提單是海上貨物運輸中由承運人簽發(fā)給托運人的一張單據(jù)。它在遠洋運輸和國際貿(mào)易中都發(fā)揮著重要作用，同時也是海商法學(xué)術(shù)界中爭議最多的一個法律概念。圍繞提單可能發(fā)生的糾紛主要涉及提單的債權(quán)關(guān)系、提單的物權(quán)關(guān)系以及提單法律行為的效力等。

我們通常所說的提單的準據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法，這是由于現(xiàn)實中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準據(jù)法相同。就實務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨立的兩種法律關(guān)系，認為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發(fā)生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地無法確認時，可以根據(jù)實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據(jù)法實際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

提單是海上貨物運輸中由承運人簽發(fā)給托運人的一張單據(jù)。它在遠洋運輸和國際貿(mào)易中都發(fā)揮著重要作用，同時也是海商法學(xué)術(shù)界中爭議最多的一個法律概念。圍繞提單可能發(fā)生的糾紛主要涉及提單的債權(quán)關(guān)系、提單的物權(quán)關(guān)系以及提單法律行為的效力等。

我們通常所說的提單的準據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法，這是由于現(xiàn)實中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準據(jù)法相同。就實務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨立的兩種法律關(guān)系，認為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發(fā)生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地無法確認時，可以根據(jù)實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據(jù)法實際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、案情簡介根據(jù)報道，總部設(shè)在荷蘭海牙的國際刑事法院2004年1月29日宣布將對烏干達fzf武裝“圣靈抵抗軍”領(lǐng)導(dǎo)人犯下的反人類罪行進行調(diào)查。這將是該法院自2002年7月1日正式運轉(zhuǎn)以來的第一項立案調(diào)查。

國際刑事法院當天發(fā)表新聞公報說，由于烏干達總統(tǒng)穆塞韋尼去年12月決定將fzf武裝“圣靈抵抗軍”的案件提交國際刑事法院審理，法院決定對這一案件進行調(diào)查。開始案件調(diào)查的正式?jīng)Q定將在未來幾個月之內(nèi)做出。

國際刑事法院的首席檢察官奧坎波說，烏干達fzf武裝“圣靈抵抗軍”涉嫌綁架數(shù)千名兒童，強迫他們成為戰(zhàn)士，強迫他們殺害自己的父母，還強迫他們成為性奴隸。

根據(jù)《國際刑事法院規(guī)約》（又稱《羅馬規(guī)約》）的規(guī)定，首席檢察官在決定正式開始調(diào)查時必須告知所有成員國。之后，首席檢察官在進行調(diào)查取證的基礎(chǔ)上，再決定是否發(fā)出通緝令。

首席檢察官奧坎波奧坎波與穆塞韋尼在英國倫敦就雙方的未來合作進行了會談，其中一個重要內(nèi)容就是找到并逮捕“圣靈抵抗軍”領(lǐng)導(dǎo)人。在這方面，烏干達政府需要國際社會的支持。

“圣靈抵抗軍”是活動在烏干達北部的fzf武裝，其領(lǐng)導(dǎo)人是號稱擁有超能力的科尼。據(jù)國際刑事法院檢察官辦公室收到的一些報告，總共有約2萬名年齡在11歲至15歲之間的兒童被強迫參加“圣靈抵抗軍”。數(shù)以千計的烏干達兒童為了躲避fzf武裝的綁架變成了“夜游神”，他們常常在教堂或者慈善機構(gòu)里一直躲到天亮。為了對公眾進行恐嚇，fzf武裝曾砍下一些被他們認為是支持中央政府的村民的手足，割下他們的耳朵或嘴唇。

一、案情簡介根據(jù)報道，總部設(shè)在荷蘭海牙的國際刑事法院2004年1月29日宣布將對烏干達fzf武裝“圣靈抵抗軍”領(lǐng)導(dǎo)人犯下的反人類罪行進行調(diào)查。這將是該法院自2002年7月1日正式運轉(zhuǎn)以來的第一項立案調(diào)查。

國際刑事法院當天發(fā)表新聞公報說，由于烏干達總統(tǒng)穆塞韋尼去年12月決定將fzf武裝“圣靈抵抗軍”的案件提交國際刑事法院審理，法院決定對這一案件進行調(diào)查。開始案件調(diào)查的正式?jīng)Q定將在未來幾個月之內(nèi)做出。

國際刑事法院的首席檢察官奧坎波說，烏干達fzf武裝“圣靈抵抗軍”涉嫌綁架數(shù)千名兒童，強迫他們成為戰(zhàn)士，強迫他們殺害自己的父母，還強迫他們成為性奴隸。

根據(jù)《國際刑事法院規(guī)約》（又稱《羅馬規(guī)約》）的規(guī)定，首席檢察官在決定正式開始調(diào)查時必須告知所有成員國。之后，首席檢察官在進行調(diào)查取證的基礎(chǔ)上，再決定是否發(fā)出通緝令。

首席檢察官奧坎波奧坎波與穆塞韋尼在英國倫敦就雙方的未來合作進行了會談，其中一個重要內(nèi)容就是找到并逮捕“圣靈抵抗軍”領(lǐng)導(dǎo)人。在這方面，烏干達政府需要國際社會的支持。

“圣靈抵抗軍”是活動在烏干達北部的fzf武裝，其領(lǐng)導(dǎo)人是號稱擁有超能力的科尼。據(jù)國際刑事法院檢察官辦公室收到的一些報告，總共有約2萬名年齡在11歲至15歲之間的兒童被強迫參加“圣靈抵抗軍”。數(shù)以千計的烏干達兒童為了躲避fzf武裝的綁架變成了“夜游神”，他們常常在教堂或者慈善機構(gòu)里一直躲到天亮。為了對公眾進行恐嚇，fzf武裝曾砍下一些被他們認為是支持中央政府的村民的手足，割下他們的耳朵或嘴唇。

1998年7月，我們接受了江蘇省蘇州市一中外合資企業(yè)的委托，承辦一起工程款糾紛案。這是一家由世界著名電器公司與蘇州一家電器公司合資成立的中外合資企業(yè)（以下稱業(yè)主），在蘇州市建造約1.3萬平方米的工業(yè)廠房。這項工程的承包合同文本一字不改地完全采用了國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）1986年版的《土木工程施工合同條件》（以下稱菲迪克合同條件）。業(yè)主按此文本的要求，聘請上海一家監(jiān)理公司擔任合同文本中規(guī)定的“工程師”（以下稱工程師）。經(jīng)招投標中標承包工程施工的是蘇州市某建筑公司。工程于1996年1月20日開工，同年12月16日竣工。工程被評為優(yōu)良工程。因設(shè)計變更、工程類別調(diào)整以及地方政府規(guī)定的行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金等費用引起工程款爭議，承包商于1998年6月20日向蘇州市中級人民法院提起訴訟。訴訟請求共3項，標的額約490萬元。而業(yè)主則以工期延誤為由提出了反訴。據(jù)悉，這是國內(nèi)完全采用菲迪克合同條件進行工程款糾紛訴訟的首起案例。日前，蘇州市中級人民法院已正式下達判決書，判決書對本訴部分的認定完全采納了我們的意見。

一、菲迪克合同條件的直接適用以及本案爭議的引起。

本案的被告是項目的業(yè)主。本案在工程招投標時，業(yè)主委托工程師編制的招標文件所附的合同條件即是菲迪克合同條件。該招標文件在得到當?shù)卣型稑酥鞴懿块T的同意后，即進行了邀請招標。經(jīng)評標，并經(jīng)政府招投標主管部門的同意，向其中一家施工企業(yè)發(fā)出了中標通知書，隨后簽署了《合同協(xié)議》。《合同協(xié)議》約定：所有招投標文件及圖紙等均為合同組成內(nèi)容。歸納各合同文件，主要約定有：

1、承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項目。

2、合同價格為人民幣1398萬元，一次包死，若承包商投標書中有遺漏，由承包商承擔責任。

3、工程質(zhì)量要求達到優(yōu)良，若竣工驗收時工程質(zhì)量達不到優(yōu)良，扣合同價格的3%做為罰款。

當今世界，解決國際民商事爭議的途徑不外乎訴訟與仲裁兩種方法。鑒于各國實體法非出一源，以何國特定的實體法（即準據(jù)法）作為處理爭議的依據(jù)直接決定了當事人法律上的命運，因此，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，均將實體法的適用作為核心問題。有關(guān)國際民事訴訟中實體法的適用是國際私法的基本制度，經(jīng)過國際私法七百多年的嬗變，這一制度已基本定型。然而，有關(guān)國際商事仲裁中實體法的適用，各國立法與實踐迥然不同。一些國家在本國國際私法中專門規(guī)定仲裁的準據(jù)法，也有些國家在仲裁法中規(guī)定仲裁的準據(jù)法，而更多的國家則未在立法中專門規(guī)定仲裁的準據(jù)法。這就向人們提出這樣一個法律問題：在國際民事訴訟與國際商事仲裁中，實體法的適用是采用同樣的原則，抑或各自采用不同的原則？各國國際私法的規(guī)定除了適用于國際民事訴訟的法律適用外，是否當然適用于國際商事仲裁的法律適用？

近十年來，國內(nèi)學(xué)者撰寫的有關(guān)國際商事仲裁法律適用的論文不下數(shù)十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設(shè)立專章，詳細論述法律適用問題，有關(guān)國際商事仲裁法律適用的專著也已問世，但國內(nèi)已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數(shù)量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學(xué)術(shù)價值何從體現(xiàn)？筆者曾就這個問題與多位國內(nèi)著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）與中國海事仲裁委員會（CMAC）的資深仲裁員進行探討，在理論上達成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡單，深究下去，將引發(fā)實踐中頗為棘手的一系列難題：我國《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關(guān)涉外合同的法律適用規(guī)定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第15條關(guān)于在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同一律適用中國法的規(guī)定是否適用于國際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時，理論界較為激進，不少人持否定態(tài)度，而仲裁實務(wù)部門的同志大多猶豫不決，或持保留態(tài)度，但提出的法律依據(jù)難以令人信服。筆者認為，國際商事仲裁制度在中國實施至今已近半個世紀，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學(xué)工作者，應(yīng)該本著實事求是的態(tài)度，直面實踐中存在的難題，積極探索學(xué)術(shù)真諦。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學(xué)理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。

一、國際商事仲裁法律適用的復(fù)雜性

在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應(yīng)適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：

1、仲裁協(xié)議的法律適用問題

仲裁協(xié)議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù).根據(jù)1958《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關(guān)將爭議交付仲裁的仲裁協(xié)議。有關(guān)仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機構(gòu)是否能夠行使管轄權(quán)，主要涉及當事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實質(zhì)上的有效性等問題。仲裁協(xié)議法律適用的難點在于：當仲裁協(xié)議是以主合同中的仲裁條款的形式出現(xiàn)時，能否適用主合同的準據(jù)法？傳統(tǒng)占主導(dǎo)的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準據(jù)法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準據(jù)法應(yīng)當是仲裁機構(gòu)受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協(xié)議是否有效的情形下，仲裁機構(gòu)何以確定主合同的準據(jù)法？隨著仲裁協(xié)議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關(guān)系說”已被當代仲裁立法所擯棄。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國也順應(yīng)了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨立性的原則.

論文關(guān)鍵詞：意思自治原則可預(yù)見性排除規(guī)則

論文內(nèi)容摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇到當事人沒有選擇法律或者當事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當事人意思自治，也有違于法的正義。所以應(yīng)當建立可預(yù)見性排除規(guī)則，以解決這樣的困境。可預(yù)見性排除規(guī)則是和最密切聯(lián)系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調(diào)整當事人行為的法律可以或合理情況下應(yīng)該被當事人所預(yù)見。

意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產(chǎn)生了深遠的影響。

杜摩蘭認為，在合同關(guān)系中，當事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權(quán)行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。

挪用公款罪是1988年全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中增設(shè)的罪名，1979年的刑法典未作規(guī)定。修訂后的1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）將該罪納入其中。《刑法》第384條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有起期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”為了便于在司法實踐中準確適用該條款，最高人民法院于1998年4月6日作出了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）。這些為打擊挪用公款犯罪活動提供了法律依據(jù)。但是，不可否認的是，無論是刑法條文還是相關(guān)的司法解釋均存在一些粗疏錯謬之處，筆者就此談一些淺見，就教于各位：

一、如何理解挪用公款罪的客觀要件

根據(jù)《刑法》規(guī)定，挪用公款罪客觀方面表現(xiàn)為下列三種形式：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，1.挪用公款歸個人使用，進行非法活動的；2挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的；3挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的。對于上述三種形式的理解，在理論界和司法實踐中有不同的觀點。一種觀點認為，挪用公款歸個人使用是本罪的基本特征。（《國家工作人員犯罪的數(shù)額認定與立案標準研究》，王秀梅主編，中國方正出版社，2000年3月版，P153.）挪用公款歸個人使用應(yīng)理解為挪用公款罪的必備要件，應(yīng)適用于挪用公款進行非法活動、營利活動和其它活動等各種情況。（《國家工作人員犯罪認定中疑點難點問題研究》，謝望遠主編，中國方正出版社，2000年3月版，P104.）在許多教材、專著及有關(guān)論文中均持這種觀點，該觀點為通說。還有一種觀點認為，刑法第384條把“挪用公款歸個人使用”與“進行非法活動”這種情況緊密聯(lián)系規(guī)定，而在規(guī)定挪用公款構(gòu)成犯罪的其他兩種情況時則未載明“歸個人使用”，因而挪用公款“歸個人使用”只限于非法活動這種情況所必需，至于挪用公款進行營利活動和其他活動這兩種情況，則不限于歸個人使用，也可以包括挪歸公用。（同上，P103.）筆者認為，如果單純從刑法條文的字面上理解，第二種觀點并無不當。因為刑法條文在規(guī)定挪用公款罪的后兩種情況時，均只使用“挪用公款”，而并非象第一種情況規(guī)定“挪用公款歸個人使用”。這樣一來，對于挪用公款罪的后兩種情況，應(yīng)理解為不管行為人挪用公款歸個人還是歸單位使用，只要是數(shù)額較大，進行營利活動或者超過三個月未還的，均可構(gòu)成本罪。也就是說，對于后兩種情況的適用范圍要比第一種情況要廣。但根據(jù)立法原意、本罪在《刑法》分則體例中所處的位置及其犯罪客體三個層面分析，第一種觀點是正確的。首先，立法者之所以將挪用公款行為規(guī)定為犯罪，其目的是打擊那些以權(quán)謀私，變公款公用為公款私用的瀆職行為。這種目的反映在《刑法》分則體例的設(shè)置上，將挪用公款罪置于第八章貪污賄賂罪中。刑法分則體例，又稱為刑法分則體系，是指刑法分則條文編排的基本框架。（《困惑中的超越與超越中的困惑》，《刑事法評論》，陳興良主編，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，P69.）我國《刑法》分則體例是以犯罪侵犯的同類客體為標準，分為危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責罪十章，并按上述順序予以排列。本來，貪污賄賂罪和瀆職罪在犯罪的同類客體上具有同一性，為了突出對常見多發(fā)、危害較大的貪污賄賂罪的打擊，將其從普通瀆職罪中分離出來成為獨立的一類罪，與瀆職罪和其他類罪并列。（《論刑法典分則修訂的價值取向》，《刑法問題與爭鳴》，中國方正出版社，1999年9月版，P26.）作為貪污賄賂罪一章中的具體的一種犯罪，挪用公款罪與本章其他具體的犯罪所侵犯的同類客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，它表現(xiàn)在客觀行為上就是以權(quán)謀私，即國家工作人員利用經(jīng)手、管理公款的職務(wù)便利，將公款挪作私用。

法是以一定的文字作為載體的。法律語言必須準確、嚴謹、不會產(chǎn)生歧義。（《困惑中的超越與超越中的困惑》，《刑事法評論》，陳興良主編，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，P97.）作為保護公民和國家最重要利益與關(guān)系到人的生殺予奪的刑法典，更應(yīng)當嚴格要求立法用語與表術(shù)的科學(xué)性，避免籠統(tǒng)、含糊、矛盾、不確切、不協(xié)調(diào)、不嚴密的規(guī)定，以科學(xué)的用語和表述方法，來提高刑法典的科學(xué)水平，并給司法提供便于正確操作運用的法律武器。（《刑法修改研究綜述》，趙秉志主編，中國人民公安大學(xué)出版社，1990年版，P99-100.）《刑法》第384條規(guī)定的挪用公款罪的三種情況，性質(zhì)相同，均為國家工作人員利用職務(wù)之便，將公款挪作私用，不同的只是公款被挪用后的去向。也就是說，無論是將挪用的公款用來進行非法活動、進行營利活動還是從事其他活動超過三個月未后還，只要國家工作人員利用職務(wù)上的便利，將公款挪給個人使用，均屬于挪用公款行為，達到一定數(shù)額，構(gòu)成挪用公款罪。由于立法對于上述三種情況分別以“挪用公款歸個人使用”和“挪用公款”不同的表術(shù)，導(dǎo)致語意含混，使得理論和司法實踐眾說紛紜，莫衷一是。此外，它與《刑法》第272條規(guī)定的挪用資金罪也不協(xié)調(diào)。挪用資金罪與挪用公款罪在客觀行為上表現(xiàn)相同，但立法對前者規(guī)定，“……，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處……”。該條將挪用資金歸個人使用或者借貸給他人作為非法活動、營利活動及超過三個月未還的限制條件，意思明確，不易使人產(chǎn)生歧義。因此，為了使挪用公款罪的規(guī)定更加明確且與挪用資金罪相協(xié)調(diào)，應(yīng)將后兩種情況中“挪用公款”予以刪除。

“挪用”，按字面解釋，“挪”即移動，“用”指使用，“挪用”就是指移著他用，即改變事物的本來用途，將轉(zhuǎn)移作其他用途。它包括兩方面的含義，一是把原定用于某方面的錢移到別的方面來用；二是私自用（公家的錢）。（《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館，1981年版，P835.）挪用公款罪中的挪用，正如以上所述，從立法原意、該罪在刑法分則中的體例及其侵害的客體三個層面來看，其含義是將公款挪作私用。《刑法》第384條規(guī)定“……，挪用……，或者挪用……，或者挪用……，是挪用公款罪”，這種規(guī)定犯了循環(huán)往復(fù)的邏輯錯誤，在定義項中出現(xiàn)被定義項的內(nèi)容，它并沒有解釋挪用的含義。另外，作為挪用公款罪的基本特征的“挪用公款歸個人使用”無論是在語法上還是在法理上均存在不當之處。在語法上，“挪用”中的“用”意為“使用”，根據(jù)法條理解，其主體即使用人必須是也只能是國家工作人員。法條中“使用”的主體，根據(jù)條文應(yīng)當是“個人”，“個人”是相對“單位”而言的，1998年的《司法解釋》明確將“個人”解釋為包括挪用人自己或者他人。“歸”意思是“由、返回、還給、歸還”。（《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館，1981年版，P411.）在此處應(yīng)為“由”。將“挪用公款歸個人使用”擴展開來即為，國家工作人員將公款挪給自己使用由自己或者他人使用，這在語法上是不通的，其意思亦令人費解。從法理上看，立法定性，司法定量，這已經(jīng)成為西方刑法中一條不言而喻的公理。（《美國刑法》，儲槐植主編，北京大學(xué)出版社，1996年版，P50.）

任何事物都包含質(zhì)的規(guī)定性和量的規(guī)定性兩個方面，認識事物主要是把握其性質(zhì)，性質(zhì)是事物決定自身發(fā)展方向并區(qū)別于他事物的決定性因素。但是，量變引起質(zhì)變，因此，把握事物的屬性既要重視其質(zhì)又不可忽視其量。刑法中的任何范疇和概念均包含有定性和定量兩個部分。刑法分則的主要內(nèi)容是通過具體條文來確立各種犯罪行為。條文的內(nèi)容包括罪狀和法定刑。通過罪狀設(shè)計來描述犯罪行為，確定打擊犯罪的范圍。罪狀的內(nèi)容主要是對社會現(xiàn)實中具備一定的社會危害性需要由刑法方法來處置的事實加以記述，這種記述即為定性。由于它直接決定公民的行為的性質(zhì)并最終決定是否給予剝奪自由乃至生命等極為嚴厲的法律后果，因此，必須由立法來完成，這是罪刑法定的必然要求。法定的罪行設(shè)計要落實到具體的案件中，使其具備可操作性。世界上沒有任何兩件事物是完全相同的，案件之間的情況千差萬別，各個案件的客觀危害性在微觀上也有其特點，這種具體案件所具備的具體情況就是量的因素，它無法通過立法予以窮盡，必須也只能通過司法才能對具體的案件作出合理的法律結(jié)論，這就是司法定量。我國刑法中關(guān)于犯罪的界定既有定性因素又有定量因素，且定量化的期望日益突出，沿著這條思路發(fā)展下去，立法有可能走向僵化，難以應(yīng)付靈活多變的犯罪變化態(tài)勢。為了使刑法更好地完成打擊犯罪的根本任務(wù)，應(yīng)協(xié)調(diào)好立法與司法的關(guān)系，立法和司法各司其職，各盡其則，（《刑法分則的修改：以犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)論為視角的分析》，《刑事法評論》，陳興良主編，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，P6.）立法只規(guī)定行為的定性因素，盡量避免規(guī)定定量因素，定量因素由司法規(guī)定。《刑法》第384條規(guī)定的挪用公款罪中，其質(zhì)的因素是，國家工作人員利用職務(wù)之便，將公款挪給個人使用。對于這里“給個人使用”的理解，筆者認為，只要國家工作人員利用職務(wù)之便，將公款挪出來置于自己支配，即是。因為這時行為人行為已經(jīng)侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性的同時，使公款的所有者失去了對公款的控制，從而無法行使對公款的公用，也侵犯了公款的使用權(quán)，挪用公款罪已經(jīng)構(gòu)成。至于公款的最終流向，是行為人自己使用、他人使用還是以行為人的名義給單位使用；是用于非法活動還是進行營利活動；是即時還是經(jīng)過一段時間才歸還，均不影響挪用公款行為的性質(zhì)，僅表明其行為危害性的大小，屬于定量因素，不應(yīng)在立法上明確予以規(guī)定，可以讓法官予以自由裁量或作出司法解釋。這里需要指出的是，作為經(jīng)濟犯罪的挪用公款罪，挪用的公款的數(shù)額是決定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪的一個重要因素，因此必須在立法中予以規(guī)定。這里的數(shù)額并不是指具體的數(shù)量，它是指起刑的數(shù)額。具體的數(shù)量，由于各個時期、各個地方經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，無法規(guī)定一個統(tǒng)一的標準，它屬于量的因素，應(yīng)由司法作出規(guī)定。將挪用公款罪中的定量因素從立法中分離出來，由司法完成，使得法網(wǎng)更加嚴密，也避免了理論和實踐中對法條的理解產(chǎn)生上述歧義。

【摘要】隨著全球經(jīng)濟交往的加快與科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展，跨越國界的產(chǎn)品責任案件日益增多，而中國當前還沒有調(diào)整涉外產(chǎn)品責任法律適用的專門制度，只是籠統(tǒng)地采用了侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，結(jié)果卻使特殊復(fù)雜的涉外產(chǎn)品責任案件的法律適用簡單化、機械化，忽視和掩蓋了其他與產(chǎn)品責任案件具有更密切更重要的連接因素。據(jù)此，中國司法實踐已不能滿足國際經(jīng)貿(mào)往來的現(xiàn)實需要，必須在吸收相關(guān)國際通行規(guī)則的基礎(chǔ)上，健全立法。

【關(guān)鍵詞】涉外產(chǎn)品責任法律適用缺陷國際通行規(guī)則

隨著全球經(jīng)濟交往的加快與科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展，商品在多個國家之間進行生產(chǎn)、加工、交換、流通、消費、使用，這使得跨越國境的產(chǎn)品責任案件日益增多。就中國而言，中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責任問題以及外國產(chǎn)品在中國發(fā)生產(chǎn)品責任案件已屢見不鮮；在司法實踐中，原有的產(chǎn)品責任立法往往不能很好地保護消費者、使用者的正當權(quán)益。為此，我國與2000年9月1日正式實施了新的產(chǎn)品質(zhì)量法，對產(chǎn)品質(zhì)量責任實體法律制度作了較大修改，使之更加符合當今世界各國普遍做法，例如擴大了產(chǎn)品范圍、產(chǎn)品責任主體范圍；明確地規(guī)定了產(chǎn)品責任的賠償范圍，使之具有較強的可操作性；規(guī)定了受害人親屬可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對產(chǎn)品責任人的處罰力度。然而，我國當前還沒有調(diào)整涉外產(chǎn)品責任法律適用的專門制度。對于一國涉外民事法律關(guān)系而言，需要實體法與沖突法來共同調(diào)整，修改后的產(chǎn)品質(zhì)量法在一些操作層面已“與國際接軌”，如再專章規(guī)定涉外實體規(guī)范已不必要；但在沖突法領(lǐng)域，我國只是籠統(tǒng)地采用了侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，過于原則、簡單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細考察而知，就說由此而導(dǎo)致司法上的困惑與矛盾至少會有：（1）如該侵權(quán)行為發(fā)生在外國，依行為地法和中國法均構(gòu)成侵權(quán)時，應(yīng)適用哪一國家的法律來確定當事人的賠償責任？（2）如受害一方為中國人（即原告），是否可以根據(jù)行為地法（外國法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國人適用中國法是否有充分理由？[1]既然問題已經(jīng)提出，筆者就有可能也有義務(wù)結(jié)合這些問題分析我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責任法律適用制度的缺陷，對相關(guān)立法的健全提供一些思考和建議。

一、現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責任法律適用制度的缺陷

產(chǎn)品責任歷來被認為是各國的強行法，是事關(guān)當?shù)毓仓刃虻摹爸苯舆m用的法律”和“專用實體法”，如有專家認為“產(chǎn)品責任法的各項規(guī)定和原則大多屬強制性規(guī)定，雙方當事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改。”[2]如果我們把視野僅僅局限在本國范圍以內(nèi)或把前提條件設(shè)為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時，這一論斷無疑是正確的。然而，國際產(chǎn)品責任作為跨越國境的客觀存在從20世紀60年代末成為當代國際私法中所關(guān)注的問題，不再純粹是一個國內(nèi)法問題。

從我國的角度看，國際產(chǎn)品責任即我國的涉外產(chǎn)品責任，它的主要形式有以下三類：（1）中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責任問題；（2）外國產(chǎn)品在我國發(fā)生產(chǎn)品責任問題；（3）外國人在中國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責任侵權(quán)問題。而中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責任侵權(quán)問題一般不由我國法院受理[3]，故不在我國涉外產(chǎn)品責任案件范圍之內(nèi)。涉外產(chǎn)品責任同一般侵權(quán)責任相比具有其特殊性及復(fù)雜性，其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素：或涉及外國產(chǎn)品或涉及外國消費者、使用者，這就決定了不同國家對產(chǎn)品責任的認定、損害賠償?shù)姆秶痤~、責任主體的范圍等均差別較大，最終影響對受害人權(quán)益的保護程度，所以，往往只允許適用法院地法會對當事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實現(xiàn)“個別正義”背道而馳；其復(fù)雜性表現(xiàn)在它是產(chǎn)品責任：經(jīng)濟全球化加速了產(chǎn)品的流通，一件產(chǎn)品可能由若干國家共同加工制造、一件產(chǎn)品可能在多個國家流轉(zhuǎn)、產(chǎn)品的消費者使用者可能跨境移動、一個產(chǎn)品責任可能有多個責任主體，因此與判定產(chǎn)品責任所依據(jù)的連接因素必然是復(fù)雜多元的。涉外產(chǎn)品責任所具有的特殊性、復(fù)雜性也就成為我們考察評判我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責任法律適用制度是否合理完善的出發(fā)點和依據(jù)。

論文摘要

“彩禮”的表述并非一個規(guī)范的法律用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關(guān)規(guī)定被定為“婚姻財產(chǎn)糾紛”。婚前給付彩禮的現(xiàn)象在我國還相當盛行，已經(jīng)形成了當?shù)氐囊环N約定俗成的習(xí)慣，甚至還有著比較統(tǒng)一的標準并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。

(一)關(guān)于彩禮與婚約問題的關(guān)系

(二)如何確定婚約財產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體

(三)關(guān)于婚約財產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定

(四)婚約財產(chǎn)糾紛案件的審理范圍