導語：如何才能寫好一篇法人勞動合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、關于勞動合同法實施的進步性

(一)勞動合同法對于書面勞動合同、試用期與試用期工資、終止合同經濟補償、無固定期限合同、勞動派遣人員、違約金及培訓費用、用人單位未建立職工名冊的法律責任等方面做了規定。然而僵硬的制定法不可能預見將來的情況，不可能涵蓋一切方面，但是不注重細節是十分危險的。［1］(二)我國的工會從屬于中華全國總工會，實行的是上級工會領導下級工會的原則，工會在某種程度上有可能失去了為勞動者服務的宗旨。對于外商企業而言，盡管在法律層面上工會已成為勞動者利益的代表者和維護者，但在實際勞動關系中，如果工會不能成為擺脫依附于企業的獨立組織，不能在中國法律體制下自由行使權力，工會的存在與否不會對外商投資企業產生影響。

二、關于勞動合同法律制度存在的問題

(一)勞動合同法律制度體系松散勞動合同法實施后，與勞動糾紛相關的頒布較早的部門規章和條例仍在適用，眾多指導文件造成勞動法體系松散。

(二)勞動合同法調整的范圍不全面勞動合同法的適用范圍為在中國存在實體公司或者經濟組織，法律管轄堅持了屬地主義原則。然而面對國外經濟組織直接雇傭中國員工，通過境外委托任務和境外支付工資的方式，委托中國雇員完成境外組織安排的工作，這些雇員居住在國內且為外國公司提供了勞動，卻無法得到勞動合同法的保護。盡管雇員可以提供勞動證據，但勞動仲裁委員會不會立案。作者認為，如果勞動糾紛管轄采用最密切聯系原則，方可體現公平正義。對于作為被申請人的國外主體，國內仲裁組織可以通過域外送達或者外交送達方式通知其參加庭審程序。盡管該等方式時間較長且勝訴后難以執行，但一旦該外國主體或者其股東或者其法人以后來國內開展業務，可先責令其履行國內的司法裁決。

三、仲裁前置的缺陷性

(一)勞動糾紛實行“仲裁前置”程序

在一般勞動糾紛解決過程中實行“仲裁前置”程序。立法的初衷是為了節約訴訟成本提高訴訟效率，然而根據作者的調查，這種仲裁前置的規定與立法初衷大相徑庭。多數用人單位收到裁決書后，往往會至人民法院進入訴訟程序，勞動者只有繼續應訴，不僅增加了當事人的訴訟成本，更造成了司法資源的浪費。

(二)勞動仲裁裁決的執行力很難實現

勞動仲裁案件存在標的小而無財力委托律師代為申請執行的特點。美國佐治亞大學教授卡羅爾認為，惟有力爭牟利、遵守法律、重視倫理并樂善好施的企業，才能稱為真正對社會負責任的企業。［2］學者約瑟夫•M•麥克格爾認為:“公司社會責任概念意味著公司不僅有經濟和法律上的義務，而且還對社會負有超越這些義務的某些責任”［3］。許多外商投資企業應當承擔一定的社會責任和履行必要的社會義務，而不是利用法律的漏洞謀取利益。

四、勞動仲裁機構監管缺失

勞動爭議仲裁委員會相對于北京仲裁委員會或中國國際經濟貿易仲裁委員會而言，無論從證據提交的時限的靈活性還是仲裁員的素質方面，更是不具備可比性。我國的勞動爭議仲裁委員會應當根據勞動仲裁的特殊性，制定相應的監管機制和證據適用機制，便于公平公正的解決勞動爭議。

五、結語

篇2

2008年6月，年已65歲的我應聘到某公司從事財務工作。2009年元月8日，我正在用電腦制作報表時，因電腦突然爆炸而受傷，不僅已花去17000余元醫療費用，而且導致右眼失明。要求公司給予工傷待遇，卻遭到拒絕。勞動爭議仲裁委員會也認為雖然事故發生在工作時間、工作地點、出于工作原因，但不屬工傷。這究竟是為什么？

讀者：廖穎

廖穎讀者：

盡管如此，但你的確不構成工傷。

一方面，老年人不是法律意義上的勞動者。《國務院關于工人退休、退職暫行辦法》第一條（一）款規定，男年滿60歲，女年滿55周歲的應當辦理退休。《勞動合同法實施條例》第二十一條也規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”即《勞動合同法》所調整勞動合同，只能是用人單位與未達法定退休年齡的勞動者之間建立的勞動合同。而你已年滿65歲，即使原來簽有勞動合同，也必須終止，更不用說另行應聘，重新簽訂勞動合同的效力。另一方面，《勞動法》第十八條規定：違反法律、行政法規的勞動合同無效。無效勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。你與公司間的勞動合同已經違反了上述法律的強制性規定，當屬其列。再一方面，老年人不能享受工傷保險待遇。因為《工傷保險條例》第二十九條僅規定：“職工因工作遭受事故傷害或者患職業病進行治療，享受工傷醫療待遇”。即只有“職工”才屬于工傷事故的主體范圍，才能依據《工傷保險條例》處理。而老年人已不是法律意義上的勞動者，自然不成為職工，也不再是《工傷保險條例》所保護的對象。

值得注意的是，除對老年人不用考慮簽訂勞動合同，可以隨時解除聘用關系外，還沒有養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險及住房公積金，俗稱“五險一金”的支出，不少企業往往更愿意聘用老年人，但這也給老年人帶來了不少維權隱患。為此，想發揮余熱的老年人，務必要與對方簽訂《雇傭合同》，明確雇傭期間的工作內容、報酬、醫療、其它待遇等權利和義務，通過這一民事行為，避免帶來不必要的困難和麻煩。

篇3

“丟失客戶”引不滿，合同到期未續簽

時光回放到2009年春節，即將職專畢業的谷玉回遼西老家過年期間，經當地媒體得知藍天家政服務公司招聘職員，給出的工資待遇好。谷玉經連續三輪應聘，成功被該公司聘用為客戶聯絡部職員，并與公司簽訂勞動合同意向書。當年6月初，谷玉一走出校門就立即來到藍天公司報到，并與公司簽訂了一年期勞動合同，即自2009年6月10日至2010年6月9日。所謂聯絡部就是尋找、聯系客源，以不斷擴大客戶群來發展公司業務，從而提高公司經營效益。谷玉不僅年輕、形象好，而且通過在某機關工作的父親之關系，很快打通了多家機關事業單位客戶源。為此，谷玉的提成獎金月月都排在第一位。為這，一年合同期滿時，公司當即主動與谷玉續簽了3年期勞動合同，基本工資也由原來的2300元提高至2600元。加上每月實際提成獎金，谷玉每月工資都在3200多元。

2013年年初，伴隨遼西家政市場的不斷發展壯大，家政服務行業競爭漸漸激烈起來。按常規，每年春天是各機關雇傭家政、清理衛生的旺季，可不知何原因，藍天公司的客戶源非但沒有增加，幾家老客戶也不再與藍天公司聯系業務。此間，已經結婚2年一直未懷孕的谷玉因忙著四處求醫，工作自然受到些影響。此間，有員工向公司反映說，不止一次看到谷玉進出某家政公司。不明情況的公司經理懷疑谷玉吃里爬外，另掙外快。為此，谷玉的3年期勞動合同到期時，公司未再與她續簽無固定期限勞動合同。又因公司效益不佳，2013年年初以來一直未漲工資，谷玉也不想與公司續簽勞動合同，并尋找機會跳槽。可之后的一年時間里，谷玉也未找到如意工作。

防止T工“吃閑飯”，未續合同隨時解除

2014年12月，谷玉懷孕不足2個月時，因身體出現不適情況，醫生建議她停止工作保胎，并為她出具了休息半月的假條。2014年12月5日，谷玉向公司請假得到批準后在家休息。12月17日，就在谷玉準備到公司上班的前一天，公司人力部負責人張先生打來電話，通知谷玉說，公司已經決定與其解除勞動合同，并要求谷玉假期滿后到公司辦理終止勞動關系手續。公司還通過電子郵件向谷玉發來解除勞動合同書面通知書。一夜未睡好覺的谷玉翌日早早趕到公司，提出自己的情況符合簽訂無固定期限勞動合同，特別是自己在孕期，公司無權解除勞動合同，公司單方擅自解除是無效的。而且對于未續簽合同，自己沒有過錯，公司應承擔雙倍工資賠償。公司則認為，在谷玉存在過錯的情況下，且雙方的勞動合同早在2013年6月已到期，未續簽后，公司有權隨時解除合同。

申請仲裁，一紙合同定輸贏

對公司的說法，谷玉當然不能接受，但考慮到自己也早就不想在公司工作，谷玉提出可以解除勞動關系，但公司必須按法律規定給予自己相應的經濟補償金，被公司拒絕后，谷玉一紙訴狀將公司告上仲裁院。谷玉的三項訴求是：

1.依法裁決被申請人支付申請人解除勞動合同的經濟補償金32000元（按5年工齡之5個月工資的雙倍標準）；2.依法裁決被申請人支付申請人未簽書面勞動合同的雙倍差額工資35200元（11個月的本人工資）；3.依法裁決被申請人支付申請人一個月工資的代通知金3200元。

仲裁審理時，被申請人提供了一份2013年6月雙方續簽的勞動合同，從2013年6月至2014年6月，以此證明雙方已續簽了勞動合同，且合同期限已滿，公司不再續簽合同并無不當。同時，該公司還提出，因申請人在公司“丟失客戶”一事上存在過錯，即便申請人在孕期，公司亦有權解除勞動合同，且可不給付經濟補償金。谷玉提出雙方的第二次勞動合同到期的2013年6月，之后雙方從未再次續簽勞動合同，被申請人提供的這份2013年6月至2014年6月勞動合同是假的，上面的“谷玉”二字并非自己親筆所簽。至于公司“丟失客戶”，與申請人無關，申請人不存在任何過錯。被申請人解除勞動合同違法，應給付違法解除合同之經濟補償金。

仲裁院經審理認為，申請人雖然提出被申請人提供的勞動合同書上的乙方簽字不是申請人本人所簽，但未提供證據予以證明，故對申請人的主張，本院不予支持。關于被申請人提出的申請人對“丟失客戶”存在過錯，因被申請人未提供證據加以證明，且雙方在最后一次續簽合同于2014年6月10日到期后，被申請人未與申請人續簽無固定期限勞動合同，且申請人在孕期，被申請人應給付申請人解除勞動合同之雙倍經濟補償金。又因雙方系勞動合同到期后解除，無需提前一個月通知之程序，故申請人要求被申請人支付一個月工資的代通知金不予支持。據此，仲裁院遂裁決被申請人給付申請人解除勞動合同的經濟補償金32000元；駁回申請人的其他仲裁申請。

申請鑒定見真偽，造假敗訴罰款

對于如此仲裁結果，谷玉當然不能接受。遂向區人民法院提起民事訴訟。谷玉在的同時，向法院遞交了《筆跡鑒定申請書》，提出被告藍天家政服務公司提供的簽署日期為2013年6月10日的勞動合同上的簽名是被告偽造的，不是申請人谷玉所簽之鑒定申請。并向法院陳述，之所以在仲裁階段沒有申請鑒定，主要是原告認為，以現有的材料足以看出被告偽造原告簽名的行為；加上原告懷孕后身體不好，一直在就醫，無精力辦理此事。法院經審查同意后，組織雙方當事人選擇鑒定機構，最終確定委托某司法鑒定中心予以鑒定。該中心出具的鑒定意見為：該勞動合同“谷玉”簽名不是谷玉本人所簽。

法庭審理過程中，被告家政公司認為，未續簽勞動合同不同于未簽訂勞動合同，不應給付雙倍差額工資。理由是《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定：勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。可見，未續簽勞動合同情形下，勞動者仍在原用人單位工作，“視為續訂勞動合同”，雙方勞動合同關系仍存在，用人單位無支付雙倍工資的義務。

法院經審理認為，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。因家政公司提供的勞動合同書上的簽名非原告谷玉本人所簽，對該勞動合同書不予采信，對家政公司請求不支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額的主張不予支持。用人單位應及時足額支付勞動報酬，不得克扣勞動者工資。因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。因家政公司未能提供證據證明“丟失客戶”是原告本人原因造成，故對家政公司請求不應支付雙倍工資的主張，法院不予支持。關于原告主張給付一個月工資的代通知金一節，《勞動合同法》第四十條僅規定了3種條件下解除勞動合同的情況，本案系勞動合同到期未續簽，不符合法律規定的提前一個月通知之情形，故對原告的該項主張不予支持。法院最終判決：家政公司支付谷玉未簽訂勞動合同雙倍工資差額、經濟補償金共計67200元。

同時，由于藍天家政服務公司偽造證據，嚴重干擾、妨礙仲裁院、法院對案件的正常審理，為了維護正常的訴訟秩序，法院依法對該公司作出了罰款3萬元的處罰。

點 評

篇4

［關鍵詞］以人為本 企業管理 新勞動合同

一、“以人為本”管理就是突出人在管理中的地位，把人作為管理活動的核心和組織最主要的資源，在追求實現組織目標的同時，還應該關注組織內成員個人目標的實現。實施“以人為本”管理，既是當代經濟特點與企業管理特點的要求，也是國有企業自身的特點所決定的。“以人為本”體現了全新的管理理念--依靠人，其最主要的管理任務是開發人的潛能，要求企業把尊重每一個人作為最高宗旨。“以人為本”昭示出組織成功的基礎是塑造高素質的員工隊伍，管理的終極目標是人的全面發展，組織有效運營的重要保證是凝聚人的合力。

二、如何搞好以人為本的企業管理呢。要尊重廣大員工的主體意識，落實全心全意依靠工人階級辦企業方針，推進民主管理，維護職工權益。完善以職代會為基本形式的民主管理制度，支持和保證職代會依法行使職權。深入推進廠務公開，完善內容和方式，提高實效。提高決策民主化程度，保證決策過程公正、公平、公開。尊重員工的主體意識，重視個人能力，堅持全員參與，動員力量發現問題、分析問題、解決問題。必須建立起合理的利益分配制度。

三、企業員工是企業生產力的能動因素，是企業從事生產、經營活動的主體，是企業創造財富的財富。企業管理者要有效地開發人力資源，就必須注重從人性的特點出發，研究和探討員工的行為，以鑄造員工對企業的獻身精神，增進員工對企業的忠誠度。

四、以人為本構造有效的激勵與約束機制。其一，要進行有效的利益激勵。在條件成熟、生產經營較為穩定的企業中可實行員工持股制，將企業的經營成果與員工的經濟利益緊密地結合在一起，促使員工自覺地關心企業的經營決策，想方設法為企業排憂解難，努力為企業獲取最佳社會效益和經濟效益。其二，要注重感染性的情感激勵。管理者要注重對員工的關心和關懷，在他們遇到挫折時要給以誠心誠意的同情與鼓勵，在他們遇到困難時要切實予以力所能及的幫助。

五、《新勞動合同法》延續了《勞動法》關于勞動合同期限分類的規定，規定勞動合同期限分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同三種類型；并且規定用人單位與勞動者雙方協商一致，可以訂立任何類型的勞動合同。《新勞動合同法》以人為本作出了一些新規定：

1.是規定除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，在固定期限勞動合同期滿終止時，用人單位應當依法向勞動者支付經濟補償金。

2.是用人單位裁減人員時，應當優先留用與本單位訂立較長期限固定期限勞動合同以及無固定期限勞動合同的勞動者。

3.是規定在法定情形下，如果勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。法定情形包括：勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；連續訂立兩次固定期限勞動合同，正常情況下將續訂勞動合同的。

六、《勞動法》規定，有下列情形之一的，用人單位可以提前30日以書面形式通知勞動者解除勞動合同：勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。

七、在《勞動法》的實施中，一些用人單位隨意與勞動者約定勞動合同終止條件，并據此終止勞動合同，使無固定期限勞動合同提前消滅，不能真正起到維護勞動者就業穩定權益的作用；同時，對于勞動者退休、死亡或者用人單位破產等情形下，勞動合同如何處理，法律沒有作出規定。《新勞動合同法》調整了關于勞動合同終止的規定內容：

1.是取消了勞動合同的約定終止，規定勞動合同只能因法定情形出現而終止。也就是說，勞動合同當事人不得約定勞動合同終止條件；即使約定了，該約定也無效。

2.是增加了勞動合同法定終止的情形，除勞動合同期滿外，還包括：勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；用人單位被依法宣告破產的；用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的等。

3.是增加了終止勞動合同的限制情形。除延續《工會法》、《職業病防治法》等相關規定外，還補充規定，勞動者在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，即使勞動合同期滿，用人單位也不得與勞動者終止勞動合同。

八、《新勞動合同法》對用人單位在解除和終止勞動合同時支付經濟補償作出了一些新規定：用人單位存在違反工資支付、社會保險等方面的法律規定的行為，勞動者提出解除勞動合同的，用人單位也必須支付經濟補償。

用人單位應當依法支付經濟補償的情形是：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情況外，固定期限勞動合同期滿終止的；因用人單位被依法宣告破產，或者用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散，而終止勞動合同的。

篇5

委托單位______________________，以下簡稱甲方；

承擔單位______________________，以下簡稱乙方；

保證單位______________________，以下簡稱丙方；

為了調動科研單位的積極性，確保科研經費的合理使用，明確甲、乙、丙三方的責任，促使科研項目早出成果，出好成果，經甲、乙、丙三方充分協商，特簽訂本合同，以便共同遵守。

一，科研項目的主要內容

__________________________________________________________________

________.

二，科研項目在國內外的現狀、水平及發展趨勢（或科研項目的重要意義）

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________________________.

三，技術經濟指標和經濟效益（社會效益）分析：

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_______________________.

四，科研項目所采用的研究、試驗方法和技術路線（包括工藝流程）

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__________________________.

五，計劃進度（分階段解決的主要技術問題，達到的目標和完成的時間）

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_________________________.

六，科研項目的參加單位及分工

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__________________________.

七，所需主要材料，物質條件

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_________________________.

八，經費概算

九，分期用款（甲方拔給部分）計劃

十，有關單位、專家的評議意見

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__________________________.

十一。共同條款

1.乙方對全年的合同執行情況，必須于屆滿一年之前________日內，向甲方和丙方提出執行情況的正式報告。科研任務完成后______日內，乙方必須按合同規定的內容向甲方提出執行情況的總報告，并向甲方提交完整的科研技術資料，同時抄報丙方。

2.甲方審查乙方完成上一年（或上一階段）科研任務屬實后，應按合同規定的時間、數量撥付下一年（或下一階段）的科研經費，并按比例下達所需三材指標。

3.有關部門如資助乙方科研經費，其收益分配辦法，由資助方與乙方另簽合同規定。

4.科研項目完成并經簽定后，乙方對甲方所撥經費，采取如下辦法償還：

（1）乙方共償還甲方撥付科研經費總額的_______%，共_______元。

（2）償還日期和分期償還金額：

一九______年_______月償還______元；

一九_____年______月償還_____元；

一九……

5.合同執行中，甲方非因國家計劃改變，中途無故撤銷或不履行合同，其所撥經費不得追回，并得承擔乙方善后處理所支付的各項費用。甲方如無故拖延撥付科研經費，拖延一天，必須按所欠應撥經費的________%.向乙方償付違約金，并應承擔乙方因此所受的損失。 乙方如無故撤銷或不履行合同，或不能完成本科研任務，應根據具體情況，部分或全部退還甲方所撥付的科研經費；乙方如拖延完成科研任務或償還給甲方科研經費的時間，每拖延一天，應按甲方撥付科研經費的____%向甲方償付違約金。

乙方如不按合同規定的時間、數量向甲方償付科研經費或違約金，丙方應連帶承擔向甲方償付的責任。

6.本合同如有未盡事宜，或需修改某項條款，須經甲、乙、丙三方共同協商，作出補充或修改，任何一方均不得擅自修改合同。本合同在執行過程中如發生爭議，應由合同各方的上級領導部門協商解決，協商解決不成，提交合同管理機關仲裁或法院裁決。

7.合同各方對本科研項目的一切資料負有保密責任，未經有關部門批準，不得引用科研項目的數據、科研成果及其他有關資料。

本合同正本一式三份，甲、乙、丙三方各執一份；合同副本一式____份，分送……各留存一份。乙方就本科研項目與其他資助科研經費單位所簽訂的合同，須向甲、丙方交送一份副本留存。

委托單位：_________________________（公章）

地址：_____________________

代表人：_______________________（蓋章）

聯系人：______________________

電話：__________________

銀行帳戶：______________________

承擔單位：______________________（公章）

地址：_____________________

代表人：_____________________（蓋章）

聯系人：_____________________

電話：____________________

銀行帳戶：_______________________

保證單位：___________________（公章）

地址：_______________________

代表人：_____________________（蓋章）

聯系人：________________

電話：__________________

銀行帳戶：_______________

篇6

[關鍵詞] 人力資源退出機制 勞動合同法 人力資源分層管理

2008年1月1日正式實施的《勞動合同法》引起了社會各界的廣泛關注，同時也給我國企業人力資源管理帶來了挑戰。長期以來，我國企業在人力資源管理方面把焦點主要集中在對人力資源的獲取、使用和開發上，忽視了企業人力資源退出機制的設計和建設。而此次《勞動合同法》對企業員工的退出進行了嚴格的限制，企業解雇員工的成本大大增加，同時由于我國企業經過改革開放30年的發展，目前正處于一個重要的戰略轉型期，結構性裁員的壓力日益增加，建設科學合理的人力資源退出機制對企業有著非常重要的意義。

一、企業人力資源退出機制的內涵

企業人力資源退出機制是企業根據業務發展戰略的需要，在企業中持續實現人崗匹配、能力與績效、績效與薪酬的匹配，以定期的績效考核結果為依據，對那些達不到要求的人員依據程度的不同采取降職、調崗、離職培訓、解雇和退休等的一種人力資源管理方式。

由此可以看出，完整的人力資源退出機制是一個連續的過程，它不僅僅包括解雇，也包括暫時退出崗位接受教育和培訓，等到教育培訓結束后如果達到企業的要求就繼續回到組織中工作。因此，退出與解雇之間存在一個緩沖帶，例如內部勞動力市場、調崗、試用期制和離崗培訓等。

二、企業人力資源退出機制的原因和意義

人力資源退出機制是人力資源職能系統的必要環節。人力資源管理職能系統包括招聘“選”、配置“用”、培訓“育”、調配、晉升與保留“留”、退出“退”五個環節，這個五個環節構成了一個整體。而在現實的人力資源管理實踐中我們往往注重于“選”、“用”、“育”、“留”而忽略了“退”。在《勞動合同法》實施以后，由于加大了對員工退出的條件的限制，提高了企業的成本，如果企業不注重“退”這個出口的設計和建設，很可能會造成企業人力資源的流動不暢，人員冗余和人才短缺并存，企業解雇員工代價過大等問題。

三、企業人力資源退出機制的構建

1.建立人力資源退出機制的理念。由于人力資源退出機制在我國長期缺少研究和實踐，人力資源管理部門和企業員工都需要一個適應過程。此外中國人比較愛 “面子”，在感情上很難接受被解聘。對這種理念的傳播有助于開展實踐，減少員工的阻力。可以通過以下幾個途徑加大這種理念的傳播：將人力資源退出機制的理念融入到企業文化中，加以宣傳；尊重離職的員工；企業招聘、待遇等行動中不歧視曾經失業人員等。

2.建立人力資源分層管理體系。斯奈爾教授根據價值和稀缺性這兩個基本維度將企業人力資源劃分為核心人才、獨特人才、通用人才和輔人才等四類。對企業中不同類型的人力資源采取與之相對應的管理方式是構建人力資源退出機制的基礎，這四類人力資源對企業的作用各不相同。在遵守《勞動合同法》的前提下，企業可以根據他們的不同特點簽定與之相適應的勞動合同，建立科學合理的人力資源管理制度。

3.建立科學的人力資源評價體系。人力資源評價體系是人力資源退出機制的重要組成部分，只有建立科學合理的人力資源評價體系才能有效的實踐人力資源退出機制。甄別員工是否適合某一個崗位，評價一個知識型員工等，這些對技術的準確度要求很高，因為它們是保證結果公平的重要因素。科學合理的人力資源評價體系有利于正確引導企業員工確定努力的方向，同時也可以將人力資源退出機制公開化、程序化。《勞動合同法》中對企業解聘員工的條件要求很高，企業應將員工的評價結果書面化，并且和相關資料一起保存。

4.構建多樣化的人力資源退出通道。人力資源退出通道的構建是成功實踐人力資源退出機制的重要保證。多樣化的人力資源退出通道不僅可以提高被解聘員工的滿意度和解聘的成功率。而且可以保障企業人力資源退出機制能夠長期有效的運行。目前有以下幾種通道是經常采用并有效的：

(1)內部創業。內部創業是由一些有創業意向的企業員工發起，在企業的支持下承擔企業內部某些業務內容或工作項目，進行創業并與企業分享成果的創業模式。這種激勵方式不僅可以滿足員工的創業欲望，同時也能激發企業內部活力，改善內部分配機制，是一種員工和企業雙贏的管理制度。

(2)內部勞動力市場。內部勞動力市場是指在企業內部存在的以長期雇傭為出發點的指導企業人力資源管理各項工作的一系列規則和程序的總稱。這種方式不僅可以有效的實現企業富余勞動力的流動，減少企業壓力，而且可以將就業壓力傳遞到企業員工身上。

(3)技能培訓。這里技能培訓是指由企業提供資金或場地、師資等技能培訓的條件幫助員工提供技能，以適應企業的發展要求或重新尋找工作的要求。

(4)調崗。一般在企業技術升級，原有崗位消失或員工無法適應現有崗位時采用。

(5)自愿離職計劃。這種方式通常是企業采取多種獎勵措施鼓勵富余員工離職的一攬子方案。

(6)提前退休。這是以比較溫和的方式鼓勵企業員工在達到退休年齡前主動離職。等等。

上述的通道各有優缺點，并不是可以適用于任何員工的，根據斯奈爾教授對人才的分類筆者對這四類人力資源進行了分析，見下圖：

5.構建人力資源退出輔助機制。

(1)法律機制。由于《勞動合同法》加大了對勞動者的保護，對企業解聘員工的條件要求嚴格，企業在簽訂勞動合同時對合同的條款要準確把握，盡可能的詳細具體。企業對員工的相關評價應書面化并及時保存，同時要積極與勞動部門和工會溝通協調，把握各種政策法律信息，及時調整不恰當的人力資源管理制度。

(2)建立一套有彈性且符合企業實際情況的補償機制。如設立人力資源退出專項資金，幫助退出員工維持生活，接受培訓，重新找到工作等。

(3)建立合適榮譽補償機制，給予退出員工一定的榮譽和職級認定，方便他們尋找新的工作。

(4)提供心理咨詢服務。對退出的員工及時進行輔導，減輕他們的壓力，緩解或消除他們的抵觸情緒，退出機制人性化、柔性化。

(5)建立保密協定和限制競業競爭機制。企業一方面要按照《勞動合同法》對有保密和限制競業競爭義務的員工進行補償，另一方面也要對這些員工行為進行監督，避免發生有損企業利益的事件。

（6）建立核心人才梯隊。以便及時補充流失核心人才的崗位。

參考文獻:

[1]彭劍鋒:人力資源管理概論[M].上海：復旦大學出版社，2003

[2]文躍然:薪酬管理原理[M].上海：復旦大學出版社，2003

篇7

【Abstract】"Labor contract law" stipulates that employers and workers should sign but do not sign a fixed term labor contract to bear the two times the legal liability. This kind of law has a great effect on the stability of labor relations in reality. However， there are differences between the upper limit of two times salary， the burden of proof and the understanding of the signing a non fixed term labor contract. The author puts forward his own opinion on the basis of law.

【P鍵詞】無固定期限勞動合同；法律責任；二倍工資；上限；舉證責任

【Keywords】non fixed term labor contract； legal liability； two times salary； upper limit； burden of proof

【中圖分類號】D9 【文獻標志碼】A 【文章編號】1673-1069（2017）04-0074-02

1 引言

無固定期限勞動合同，是指用人單位和勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。2008年實施的《勞動合同法》第十四條第二款、第三款規定了用人單位應當與勞動者訂立無規定期限勞動合同的情況，第八十二條第二款更是明確規定了用人單位在此情況下不簽訂無固定期限勞動合同要承擔二倍工資的法律責任。該法律規定在解決勞動合同短期化和建立長期穩定的勞動關系上起到很好的積極作用。但是，在實踐中，大家對法律的規定都有著不同的理解方式，大部分集中在二倍工資的上限問題、舉證責任問題和視為簽訂無固定期限勞動合同是否有二倍工資問題這三方面。

2 未訂立無固定期限勞動合同承擔二倍工資條款的立法依據和目的

未簽訂無固定期限勞動合同承擔二倍工資的條款對遏制勞動合同短期化和建立長期和諧的勞動關系方面有很重要的作用和意義。在我國，固定期限勞動合同被廣為采用，而無固定期限勞動合同被采用的范圍相對較小。用人單位更愿意和勞動者訂立短期的固定期限勞動合同，在用工上更是側重使用勞動者的“黃金時期”[1]。勞動者沒有職業安全感和穩定感，當一天和尚撞一天鐘，不考慮企業的長期發展，工作的積極程度大大降低。用人單位不愿意對廣大勞動者開展深入的職業培訓和深造，這對勞動者的技能提升和企業的長遠發展都不利。現實中，勞動合同短期化現象比較嚴重，對勞動關系的和諧穩定甚至對經濟的發展都有很大的危害。為了遏制勞動合同短期化的趨勢，從法律上建立一種有利于勞動合同長期化的制度很有必要。我國的立法工作者根據我國的實際情況，創造性地在《勞動合同法》設立了由于用人單位應當簽訂而不簽訂的無固定期限的勞動合同理應承擔其二倍工資的法律責任。

3未訂立無固定期限勞動合同二倍工資的上限問題

有學者認為，未訂立無固定期限勞動合同的二倍工資支付的期間上限應是十一個月。理由如下[2]。第一，《勞動合同法》第八十二條第二款存在法律漏洞，應當進行法律漏洞的補充，即法官釋法。第二，根據舉重以明輕的類推原則，用人單位未訂立無固定期限勞動合同的情況要比未訂立書面勞動合同的違法情況輕，對勞動者的利益損害也較小。未訂立書面勞動合同承擔二倍工資的上限是十一個月，所以，用人單位未訂立無固定期限勞動合同承擔二倍工資的期間不應超過十一個月。第三，從勞動爭議案件的裁判理念考量，應當均衡作為弱勢群體的勞動者切身利益和用人單位責任承擔。

筆者認為，未訂立無固定期限勞動合同二倍工資不存在上限問題，理由如下。第一，法律這邊沒有規定未訂立無固定期限勞動合同二倍工資有十一個月的上限。很明顯，《勞動合同法》第八十二條第一、第二款分別規定了未訂立書面勞動合同的二倍工資和未訂立無固定期限勞動合同的二倍工資，《勞動合同法實施條例》第七條規定了未訂立書面勞動合同的二倍工資支付期間有十一個月上限，而對未訂立無固定期限勞動合同的二倍工資支付期間并無上限的規定。這說明，立法者對這兩種情況是明知的，立法意圖就是如此，并無法律漏洞之說。第二，平衡勞動者的利益和用人單位之間的責任承擔應該有具體的法律規定，不是我們想當然的比較出一個所謂的上限，而置法律規定于不顧。總之，筆者認為，未訂立無固定期限勞動合同二倍工資無上限問題。

4 未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資的舉證責任問題

現實中，在應當簽訂無固定期限勞動合同的情況下，用人單位卻只愿意與勞動者簽訂固定期限的勞動合同，如果勞動者不簽，那么將會喪失工作機會。在這種情況下，很難想象勞動者會冒著喪失工作機會的危險來要求用人單位簽訂無固定期限勞動合同。但是，在勞動仲裁的時候，用人單位往往會說固定期限勞動合同上有勞動者的簽字，是勞動者自己提出訂立固定期限勞動合同，用人單位同意的。這就牽涉到舉證責任的問題[3]。筆者認為應由用人單位承擔證明勞動者提出訂立固定期限勞動合同的舉證責任。理由有三：首先，用人單位那方有告知勞動者那方簽訂無固定期限合同的義務。在這種情況下，用人單位只要拿出由勞動者簽字的書面告知就可以證明自己盡到了應有的義務，是勞動者自己愿意簽訂固定期限勞動合同。其次，勞動者無請求用人單位簽訂無固定期限勞動合同的義務。《勞動合同法》已經明確規定了應當簽訂的情況，在符合條件的情況下，是不需要勞動者主動向用人單位請求訂立無固定期限勞動合同的。最后，要用人單位證明自己已告知勞動者訂立無固定期限勞動合同，比要勞動者證明自己提出訂立無固定期限勞動合同容易實現。勞動關系的雙方，勞動者往往是弱勢一方，要想證明自己請求用人單位訂立無固定期限勞動合同是比較難的，而用人單位要想取得勞動者同意訂立無固定期限勞動合同是容易證明的。總之，未簽訂無固定期限勞動合同的舉證責任由用人單位承擔更為合理。

5 視為簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資問題

《勞動合同法》第十四條第三款規定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”這就是視為簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資規定。那么，我們是否可以認為，已經視為簽訂無固定期限勞動合同的情況下，用人單位就不用承擔不簽訂書面勞動合同的二倍工資責任。筆者認為，在此情況下，用人單位仍應當承擔二倍工資的責任。[4]

總之，視為簽訂無固定期限勞動合同而不簽訂書面的勞動合同屬于應當簽訂但未簽訂無固定期限勞動合同的一種特殊情況，應當承擔二倍工資的法律責任。

6 結語

《勞動合同法》規定了未簽訂無固定期限勞動合同應承擔二倍工資的法律責任。現實中，人們站在不同的立場，出于不同的利益考量可能會對此規定有不同的理解。但是，我們在理解這些問題的時候，還是要嚴格遵照法律的規定，這樣才能體現法律的本意。由于不同的理解會對法律實踐造成分歧和困擾，統一大家的認識是很有必要的，這就需要立法部門或司法部門對這些規定作出明確的立法解釋或司法解釋，以利于各界人士統一認識，最大限度發揮法律的指導作用。

【參考文獻】

【1】王全興，黃昆.無固定期限勞動合同的是與非[J].法學家，2008（2）：13-18.

【2】王忠.未訂立無固定期限勞動合同的雙倍工資支付的期間上限[J].人民司法，2012（16）：68-71.

篇8

內容提要: 第三人侵害勞動債權的理論基礎在于債是一種法律上的利益，而不是一種權利。侵害對象非絕對權意義上權利的侵權行為構成，以行為人有加害惡意為必要條件。第三人侵害勞動債權行為的構成要件包括侵害行為、加害人主觀惡意、侵害對象是既存勞動債權、損害以及因果關系。在賠償責任問題上，除個別情況以外，勞動者和第三人應當承擔連帶責任，但在侵害人內部存在著責任份額。

《勞動合同法》第91條規定，“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。”根據此條規定，用人單位需對因自己行為而導致他人勞動債權的損失承擔賠償責任，這是一則比較典型的有關第三人侵害債權的立法例。但此條法律有關侵害勞動債權構成要件的規定，一方面失之過寬，導致第三人侵害債權的構成過于容易，難免出現在勞動力市場中當事人動輒獲咎；另一方面又失之過窄，遠遠沒有涵蓋實踐中已經出現的許多其他侵害勞動債權的形態。在法律后果方面，該條規定也不十分清晰，因為連帶責任僅僅解決了債權人和債務人之間的法律關系，而沒有解決數個債務人之間是否存在責任份額以及如何分配責任份額等問題。所有這些問題的存在，無疑會給本條規定的適用和法律實踐帶來諸多困惑，[1]本文力圖對上述問題進行理論剖析，以期對理論和實踐有所裨益。

一、第三人侵害債權的理論基礎及其對侵權構成的特殊要求

勞動合同在本質上是一種債權性合同，合同簽訂后，當事人之間產生債權性的權利義務關系。因此對第三人侵害勞動債權的分析，應當以第三人侵害債權的一般理論為出發點。

（一）從權利的視角無法解釋第三人侵害債權問題

傳統侵權法并不承認債權，包括勞動債權屬于應受侵權法保護的權利，而是強調合同的相對性。在這一理論基礎之上，勞動者因和其他用人單位再次簽訂勞動合同而違約后，只能由勞動者承擔違約責任，用人單位并不能基于勞動債權受到侵害向其他用人單位主張侵權責任。我國《侵權責任法》也基本上堅持了這種立場。《侵權責任法》第二條第2款并沒有將債權列為保護對象。但是“由于社會基本矛盾關系的這些變化，導致正常交換關系的被破壞也呈現出一些新特點，對債權的間接損害日益突出，……，欲使受害人在這種間接損害中享有對真正致害人的直接請求權，突破債的相對性原則，建立侵害債權制度十分必要。”{1}為了給第三人侵害債權責任尋找理論上的合理依據，學者們提出了包括“債權效力延伸說”、“債權不可侵犯性說”、“債權行使和債權保護說”以及“侵害債權是債權物權化的結果”{1}等等觀點。上述觀點的共同特征在于立足于債權是一種權利，試圖從債權的權利屬性出發尋找債權應受侵權法保護的合理性基礎。然而，從權利的本質出發這一論證思路卻是不妥當的。因為，權利在本質上“是一種法律授予個人的法律上的力，它的目的在于提供一種滿足人們利益的手段。”{2}也就是說，它以利益為內容，以法律上的力為手段。從法律上的為的角度看，債權的特征在于其擁有的法律上的力只能針對特定人行使，只有特定人受到該法律效力的限制、約束和支配。著眼于債權本身的效力是無法為第三人侵害債權找到理論上的合理性基礎的。

（二）第三人侵害債權在本質上是對利益的侵害

準確理解第三人侵害債權首先應該理解侵權行為法的保護對象。現代侵權行為法所保護的對象絕不像“侵權”這樣一個名詞所顯示的那樣僅包括權利，而是包括：法律承認的利益和絕對權。在實證法中，有些國家的侵權法并沒有對侵權行為的對象作具體規定，例如《法國民法典》就僅規定“任何行為致他人受到損害時，因其過錯之行為發生之人，應對該他人負賠償責任”，而沒有將侵權行為侵害的對象限定為權利。有些國家則將對權利的侵害和對利益的侵害作為并列的侵權行為類型予以規定，例如《德國民法典》就以類型化的方式規定了三種侵權行為：“對權利的侵害（Rechtverletzung，第823條第1款）、違反保護性規定（Schutzge-setzverletzung，第823條第2款）和違反善良風俗（Sittenverstoen，第826條）”{3}21。根據德國學者的解釋，823條第1款“對權利的侵害”中的“權利”僅僅指的是絕對權意義上的權利{4}，而對其它兩種侵權行為類型的規定為保護法律承認的其它利益留下了通道。

基于上述對侵權對象的一般認識，可以認為既然侵權法保護沒有上升為權利的利益，它當然也就保護上升為權利的利益，只不過它不通過權利本身的法律之力來保護它。當債權拋掉權利的外衣—法律上的力之后，其內容即為一種法律應保護的財產利益。當債權以利益的身份出現時，其應當可以得到侵權法的保護。也就是說，對于債權是否應當成為侵權法保護對象這一問題，正確的回答是債權不是侵權法保護的權利，其作為權利不能在“對權利的侵害”這一侵權行為類型下受到保護；但其作為一種財產利益可以得到侵權法的保護。與此相應，勞動債權作為債權的一種類型，雖不能作為權利受到侵權法的保護，但可以作為一種法律上的利益受到侵權法的保護，第三人不得侵害勞動債權。

（三）構成第三人侵害債權的特殊要求

由于絕對權是立法者經過審慎考慮，將需要絕對保護的利益定性化上升為權利而形成的，因此任何人都負有謹慎行為、避免對其造成侵害的義務，只要過失侵害了這類權利，就違背了立法者的意志，構成侵權行為；而對沒有上升到絕對權高度的其他利益的侵害能否構成侵權行為，則需要立法中作出特別規定或者由法官根據“善良風俗”進行特別判斷。因此，在侵權行為的構成上，侵害絕對權的侵權行為構成要件相對簡單、明了，證明要求低；而對侵害利益和非絕對權的侵權行為，法律提出了更高的論證和證明要求。以德國為例，《德國民法典》對“對權利的侵害”這類侵權行為的構成要件作了明確的規定，在主觀要件上僅要求侵害人具有過失，侵害絕對權益的行為本身就推定了行為違法；而對于對絕對權以外利益的侵害，受害人只能通過或者證明受到侵害的利益是受強行法特別保護的，或者證明該利益是因為加害人違反善良風俗的行為而受到侵害來得到侵權法的保護。特別是對違反善良風俗的對利益的侵害，德國法更要求加害人在主觀要件上具有加害故意。

對以利益身份出現的債權，“在歐洲任何國家誘使第三人違約不僅構成侵權，而且經典的做法還考慮將其歸入惡意訴權。在斯堪的納維亞國家和普通法國家情況也一樣。”{3}397例如德國的司法實踐就將如下第三人介入他人合同關系的行為納入其民法典第826條“違反善良風俗的故意侵害”的救濟范圍之內，即“(1)引誘他人違約，(2)在債務人違約時與其串通，(3)在違約時，與債務人共同從事以損害合同伙伴為目的行為，以及(4)以獲取不正當的競爭中的領先地位為目的而在他人違約時起協助作用。”{5}不僅歐洲國家如此，在美國法律同樣一方面承認第三人侵害債權，包括侵害勞動債權時的侵權責任；但另一方面提高了構成侵權行為的條件。對此《美國侵權行為法重述》第37篇以“既存或預期契約關系之干擾”為題作了規定。根據該規定，構成侵害契約關系之侵權行為，最主要的要件包括：其一，故意，“本章所規定之既存或預期契約關系干擾之侵權行為，系就故意之侵權行為所作之規定。”{6}而就故意的具體內容而言，“被告必須有致原告受傷害之期望，或知悉其行為必能產生致原告受傷害之結果而言，其行為具有故意。”{6}對于過失侵害債權關系的行為，僅在極其嚴格限定的條件下對由此引起的身體傷害所導致金錢損失承擔賠償責任。[2]其二，不當（Improper），“不同樣態之故意干擾契約關系，乃規定于第766條，第766A條及766B條。這些條文均規定其干擾必須‘不恰當’。”{6}該重述還專門在第767條規定了認定“不恰當”時應當考慮的因素。

總體上看，由債權并不對債權關系以外的人產生約束力這一點所決定，西方國家在第三人侵害債權問題上采取了非常謹慎的態度，僅在例外情況下承認第三人對債權的侵害，并且在構成要件上特別要求具有“惡意”或者“違反善良風俗”。這種立場的合理性在于將對債權的侵害作為一種例外處理，使得任何人在交易中只要不以惡意或者違反善良風俗的方式加害他人就可以自由的在市場中包括勞動力市場中展開競爭，從而實現資源包括勞動力資源的優化配置。

二、我國第三人侵害勞動債權的構成

（一）《勞動合同法》第91條評析

與德國和美國在第三人侵害債權問題上謹慎的態度相比，我國《勞動合同法》對第三人侵害債權的規定則表現出兩個方面的相反趨勢：

第一，《勞動合同法》第91條沒有將“過錯”規定為招用未解約勞動者這類侵權行為的構成要件。這意味著該法對這類侵權行為的構成采取了無過錯責任的立場，因為根據侵權法的一般理論，無過錯責任“即侵權行為的成立不以行為人的故意或者過失為要件，在德國被稱為危險責任”{7}一般認為，無過錯責任是對私法領域過錯責任原則的突破和例外：任何人對因自身過錯引起的損害承擔責任無可厚非，但如果要求一個人對自己沒有過錯的行為承擔責任，則需要特別的論證和理由。在其他國家和地區的立法中，無過錯責任作為一種對大工業生產所帶來的必要危險的反應，其適用范圍受到嚴格的限制，在形式上以立法明確規定為必要；在適用理由上需具備如下四點之一：“(1)特定企業、物品或者設施的持有人、所有人制造了危險來源。(2)在某種程度上該所有人或持有人能夠控制這些危險。(3)獲得利益者應該承擔責任系正義的要求。(4)因危險責任而生的損害賠償，得經由商品服務的價格機制及保險制度予以分散。”{7}顯然，招用未解約勞動者這一行為并不具備上述理由。因此，將該行為損害賠償的歸責原則界定為無過錯責任，其妥當性值得懷疑。

第二，《勞動合同法》嚴格限定了第三人侵害勞動債權的種類，僅規定了招用未解約勞動者這種第三人侵害勞動債權的形態。對于第三人通過其他方式，例如通過使勞動者喪失勞動能力等方式侵害勞動債權，《勞動合同法》并不能提供救濟。

上述兩種趨勢引起的后果是：一方面，對許多應當認定為侵害勞動債權的行為，法律沒有提供救濟手段；另一方面，該規定給用人單位和勞動者帶來巨大的風險。對用人單位來說，在其招用員工時需要花費較高的調查成本，以避免雇用與他人未解除勞動關系的勞動者，而事實上即使必要的調查也不足以避免這一情況的發生，畢竟勞動合同無需公示；對勞動者來說，在其與用人單位發生糾紛，已無法在用人單位繼續工作、領取勞動報酬，同時又無法獲取勞動關系終止證明的情況下，該規定將導致其無法再次就業，從而損害勞動者的利益。這樣的后果導致“一種法律體系上的違反計劃的不圓滿狀態”。{9}也即：一方面，法律所要實現的立法目的—阻止不正當的引誘他人雇員違約或者阻礙他人雇員履行勞動合同，以便形成一個誠信履約、勞動力合理流動的市場—不能完全實現；另一方面，這樣的規定帶來了立法者不希望出現的、負面的社會效果。因此，我們有必要重構我國第三人侵害勞動債權行為的構成要件。

（二）我國第三人侵害勞動債權構成要件重構

重構我國第三人侵害勞動債權行為構成要件的過程中，兩個要素非常值得我們關注：其一，市場經濟國家的一般經驗。我國加入WTO已經多年，勞動力市場已經開始和其他國家接軌，因此，有關勞動力市場的立法有必要借鑒其他國家的先進經驗。其二，我國特有的勞動力市場現狀。“我國人口多，就業壓力大，未來五年甚至更長一個時期，勞動力供大于求的矛盾仍將存在。到2010年，我國勞動力總量將達到8. 3億人，城鎮新增勞動力供給5000萬人，而從需求情況看，勞動力就業崗位預計只能新增4000萬個，勞動力供求缺口1000萬左右。”[3]在這樣的背景下，勞動力的流動相對困難，從而不利于勞動力資源的優化配置。因此，在重構第三人侵害勞動債權行為時，我們有必要考慮促進勞動力流動這一因素，盡量減少因勞動力流動引起的責任。基于以上兩點考慮，在我國構成第三人侵害勞動債權行為應該滿足如下構成要件：

第一，存在侵害行為—第三人侵害勞動債權的具體樣態。目前，我國勞動合同立法僅規定了“招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者”這一種侵害勞動債權的行為，并且該規定強調用人單位的“招用”行為，也就是說，即使用人單位促成了勞動者違約，只要其不和違約后的勞動者簽訂勞動合同，就不構成侵害勞動債權的行為，這樣的規定過于狹窄。根據其他國家的理論與實踐，侵害勞動債權的樣態還應當包括如下幾種：(1)以侵害勞動關系為主要目的，通過侵害勞動者的健康、自由等方式阻礙勞動者履行勞動合同。勞動合同的履行以勞動者具有必要的技能、自由和其它身心條件為前提，破壞這些前提，會導致勞動者無法履行勞動合同，進而侵害勞動債權。(2)以侵害勞動關系為主要目的，故意散布虛假的、不利于原用人單位的信息，導致勞動者跳槽或者停止履行勞動合同。勞動關系的特色在于“勞動者和用人單位之間形成了特殊的信賴關系”，{10}通過散布不利于原用人單位的信息可能導致勞動者對原用人單位的信賴瓦解，從而終止勞動合同的履行，導致勞動債權受到侵害。(3)以侵害勞動關系為目的，故意教唆或者引誘勞動者與原用人單位違約。這是經濟生活中最常見的，也是各國司法實踐普遍認同的一種第三人侵害勞動債權的類型。(4)破壞原用人單位的勞動條件，使得勞動合同無法履行。勞動合同的履行需要必要的物質條件，行為人通過破壞原用人單位的勞動條件，不僅侵害了原用人單位的財產權利，也導致原用人單位與勞動者之間的勞動合同無法履行，從而構成對勞動債權的侵害。

第二，存在主觀惡意—主觀要件的特殊要求。如前所述，對絕對權以外的權利和利益，法律從權利設定的價值出發，在侵權構成方面提出了較高的論證要求。具體到侵害勞動債權行為的構成上，就要求侵害人存在主觀惡意。這種惡意具體包括兩方面的內容：首先，要有行為的故意，即明知勞動者與他人之間存在勞動關系而招用之或者阻止勞動者履行原勞動合同。其次，要有加害的故意，即積極追求對他人既存勞動關系的損害或者明知自己的行為會導致對他人既存勞動關系的損害而放任該結果的發生，也就是說用人單位招用勞動者是以損害他人勞動關系為主要目的，或者至少為輔助目的。對加害故意的認定，可以采取推定的方法：只要存在著行為的故意就可以推定存在加害的故意，除非用人單位能夠證明自己不存在加害的故意。將第三人侵害勞動債權的主觀要件限定在故意的層面，是為了避免用人單位動輒獲咎，避免妨礙勞動力的自由流動。因為事實上，并不是所有的“挖人”行為都是應當受到譴責或不恰當的；并且在勞動力供大于求的前提之下，并不是所有的“挖人”行為都會給原用人單位帶來損失。相反，適當的、不以損害他人為目的的“挖人”和“跳槽”行為反而有利于勞動力資源的優化配置，也有利于勞動者待遇的提高。

第三，行為人侵害的是既存勞動債權—侵權客體的特殊要求。第三人侵害勞動債權行為中，第三人所侵害的必須是既存的勞動關系，包括事實上的勞動關系。預期的，即使是已經形成成熟意向的勞動關系，只要沒有簽訂勞動合同，就不能成為這類侵權行為侵害的對象。有些國家，如美國，認為預期的合同關系也可以成為第三人侵害的對象。《美國合同法重述》第766條B規定，“故意且不當干擾他人之預期契約關系（婚約除外），如其干擾以下列方式之一者，就該他人之喪失該契約利益所致之金錢損失，應負責任：(a)誘使或以其他方式致第三人未加入或未繼續展望（預期）之關系；或者（b）阻礙該人取得或繼續展望（預期）之關系。”對此筆者認為，從我國勞動力供大于求的現狀出發，為減少對勞動力流動的限制，應當將對預期勞動關系的侵害排除在第三人侵害勞動債權行為的侵權客體之外。

第四，第三人侵害勞動債權行為的一般要件。在上述特殊要件之外，構成第三人侵害債權還需要具備如下侵權行為的一般要件：

1．加害人具有一般侵權法上的責任能力。《勞動合同法》第91條將侵權行為人限定為“用人單位”這一特定主體同時該法又嚴格限定了用人單位的范圍，即“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織”以及特定前提下的“國家機關、事業單位、社會團體”[4]等，但是如前所述，實踐中侵害勞動債權的樣態是多種多樣的，侵害人也不僅僅限于用人單位。因此，應當按照侵權法有關責任能力的一般理論確定侵害勞動債權的主體。2．損害和侵害行為之間存在因果關系。這是侵權行為的一個基本要件，在第三人侵害勞動債權這一侵權行為類型上沒有特殊的表現和要求。3.損害。損害的存在是侵權責任的基本前提，沒有損害就沒有損害的填補，也就沒有損害責任的承擔問題。

總之，第三人惡意的、以侵害他人之間既存勞動合同關系為主要或者唯一目而從事的妨礙他人勞動合同維持或履行并導致他人損害的行為構成第三人侵害勞動債權的行為并產生相應的損害賠償責任。

三、第三人侵害勞動債權的法律后果

（一）責任類型

關于第三人侵害勞動債權的法律后果，《勞動合同法》第91條規定，用人單位和勞動者“應當承擔連帶賠償責任”。此規定僅針對“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者”這一種第三人侵害勞動債權類型，也就是僅針對勞動者和用人單位對于第三人的損害均具有可歸責性的情況。但實踐中，第三人侵害勞動債權的具體樣態還包括勞動者沒有過錯的情形，如用人單位侵害勞動者的自由或者身體，導致其無法履行勞動合同，《勞動合同法》對這類情形并沒有做出規定，在這種情況下，勞動者和第三人之間依然是連帶責任嗎？筆者認為，關于第三人侵害勞動債權的責任類型的界定，需要回答以下兩個問題：

第一，由于第三人的惡意侵害導致勞動者無法履行勞動合同時，勞動者是否需要承擔法律責任。由于《勞動合同法》對此沒有做出明確規定，這一問題只能適用《合同法》的規定。按照《合同法》第121條規定，“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”因此在一般情況下由于他人的原因導致勞動者違約時，勞動者應該承擔違約責任。但由勞動關系的特殊屬性所決定，該原則存在著兩點例外：其一，第三人以侵害勞動者身體健康、自由等方式侵害勞動關系，導致勞動者無法履行勞動合同的，勞動者不承擔違約責任。根據我國現有法律的規定，勞動者因傷病而不能履行勞動合同的并不能構成違反勞動合同，因此不存在承擔違約責任的問題；其二，第三人通過侵害用人單位的勞動條件導致勞動者無法進行勞動給付的，由于違約方是用人單位，勞動者無需承擔違約責任。

第二，勞動者和第三人之間是否成立連帶責任。該問題之所以提出，主要的原因在于勞動者和用人單位之間存在勞動合同，所以其不履行勞動合同應該承擔違約責任；而第三人和用人單位之間不存在合同法律關系，其侵害債權的行為屬于侵權責任。那么兩種不同性質的責任能夠連帶？對于這一問題，學理一般認為，“連帶債務之各債務，無須基于同一發生原因。”{11}連帶債務的立法目的主要是保障債權的實現，并不重點關注債的發生原因及其之間的關系。《勞動合同法》第91條規定連帶責任的主要目的也是保障受害人權利的實現，其并不關注加害人之間是否存在通謀以及當事人責任產生的基礎是否相同。因此，在第三人侵害勞動債權，勞動者和第三人都需要承擔責任的情況下，勞動者和第三人應當承擔連帶責任。

（二）連帶責任的內部分配

如前所述，法定連帶賠償責任通過強加給每個債務人履行全部債務的義務，其目的在于確保債權人損害賠償請求權的實現。但“這并不意味著，以此種方式被請求給付的債務人在與自己共同債務人的關系上必須最終負擔已給付為內容的犧牲。”{12}我國《民法通則》第87條也明確規定，“負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。”因此，在勞動者和第三人應當承擔連帶責任的情形下，無論哪一方履行了債務，都有權向另一方追償相應的責任份額。關于責任分配的標準，我國法律沒有作出明確的規定。對此，德國學者指出，“關于此種最終的分配，由連帶債務人的內部關系決定。”{12}因此，我們有必要對勞動者和新用人單位承擔連帶責任時，二者的內部關系進行探討。這種內部關系分為以下幾種情形：

1．勞動者和新用人單位有約定的，應當從其約定。無論在勞動者違約前還是違約后，違約的勞動者和新用人單位都可以就向原用人單位賠償問題達成內部協定，這樣的協定盡管不能對抗原用人單位，但在勞動者和新用人單位之間具有法律上的約束力。因此，如果勞動者和新用人單位就賠償份額的分配達成了合意，則應從其約定。

2．勞動者和新用人單位沒有就責任份額的分配達成合意的，應當按照當事人的過錯程度分配責任份額。對此，梅迪庫斯指出“在損害賠償請求權的情形，十分重要的是準用第254條：各個致害人之間的分配依其在致害行為中的原因及過失比例確定。”{12}具體到第三人侵害勞動債權問題上，應當根據侵害的具體形態認定當事人的過錯程度，進而分配其應當承擔的責任份額，并且不排除完全由用人單位承擔最終責任的情況。

3．如果既沒有勞動者和新用人單位之間的內部約定，也無法確定當事人的過錯程度，則應當在勞動者和新用人單位之間平均分配責任份額。這也是各國民法的一般立場。[5]

四、結論

第三人侵害勞動債權的理論基礎在于債是一種法律上的利益。對這種侵害對象非絕對權意義上權利的侵權行為構成，各國的立法和理論都提出了較高的論證要求，一般都將惡意或者違反善良風俗規定為此類侵權行為的構成要件。我國也應當建立起一般的第三人侵害勞動債權理論，以應對實踐中出現的第三人侵害勞動債權現象。具體而言，第三人侵害勞動債權行為的構成應當包括以下要件：(1)存在侵害行為；(2)加害人存在主觀惡意；(3)行為人侵害的是既存勞動債權；(4)存在著損害；(5)損害和用人單位的侵害行為之間存在因果關系。在賠償責任問題上，從我國目前的立法出發，除非法律另有規定，勞動者和第三人應當承擔連帶責任。同時，在侵害人內部存在著責任份額。該份額的劃分可以由侵害人約定；在沒有約定的情況下，應當按照侵害人的過錯程度確定；如果無法確定當事人的過錯程度，則應當由侵害人平均分擔。

注釋:

[1]該條規定內容和《勞動法》第99條完全相同，但是勞動法頒布十多年來卻鮮有這方面的案件。這種現象恰好說明該規定缺乏操作性，需要在理論上進一步完善。

[2]參見《美國法律整編侵權行為法》，第776條C。

[3]勞動與社會保障部：《勞動和社會保障事業發展“十一五”規劃綱要》。

[4]有關《勞動合同法》中用人單位范圍的具體理解，參見姜穎主編：《勞動合同法培訓教程》，中國勞動與社會保障出版社2007年版，第30頁。

[5]參見《法國民法典》第2213條；《奧地利民法典》第896條；《德國民法典》第426條第一項；《瑞士債務法》第148條第一項。 參考文獻

{1}佟強．侵害債權制度法律性質考察[J]．現代法學，2005(2):85-91.

{2}Helmut Coing，Europaische privatrecht(Band Ⅱ 19Jahrhundert)[M]. Munchen C. H. Beck’sche Verlagbuchhandlung，1980:272，272.

{3}[德]克雷斯蒂安馮巴爾．歐洲比較侵權行為法：上卷[M]．張新寶，譯．北京：法律出版社，2004.

{4}Medicus，Burgerliches Recht[M]. Carl Heymanns Verlag，2004: S408.

{5}Munchener Kommerntar zum Burgerlichen Gesetzbuch[M]. Band 3，Schuldrecht， Besonderer Teil ， 2 Halbband，Munchen，C. H. Beck’sche Verlagbuchhandlung， 1980:S1368.

{6}美國法律整編侵權行為法[M]．劉與善，譯．臺灣：司法周刊雜志社印行，1986:613-615.

{7}王澤鑒．侵權行為法：第一冊[M]．北京：中國政法大學出版社，2001:16.

{8}[德]馬克西米利安福克斯．侵權法[M]．齊曉琨，譯．北京：法律出版社，2006:259.

{9}黃茂榮．法學方法與現代民法[M]．北京：法律出版社，2007:377.

篇9

關鍵詞：中華人民共和國勞動合同法經濟補償金無固定期限勞動合同

《中華人民共和國中華人民共和國勞動合同法》（下文簡稱《合同法》）是在2008年的元旦進行實施的。《勞動法》給當前的勞動者進行了各項相關法定權益，比如工作報酬、工作休假、社會福利以及保險等方面進行了維護和保證，并且在細節上進行具體的規定勞動者的工資、工作具體內容以及相應的勞動時間等等各項權益，從而對勞動者的合法權益進行了保障。這是繼《勞動法》頒布以來，我們國家社會保障和勞動保障上的又一個嶄新基石。但是，《中華人民共和國勞動合同法》自頒布之日起就雜音紛呈。當前的主流觀點認為這部法律維護了人權的地位，但是還有人認為這部法律增加企業成本，影響企業發展。

《中華人民共和國勞動合同法》的實施為什么會引發了國內經濟學界及法學界的軒然大波，褒貶不一，毀譽參半，是惡法還是良法呢？普遍認為該法的實施可能會對當前的就業以及經濟造成一些不好的后果，但是其他人認為《合同法》所規定的經濟補償金制度加大了企業成本，削弱了企業競爭力。實際上，這種觀點只看到了《合同法》在落實之后所產生后果中最膚淺的一層，而沒有注意到《合同法》本身立法的用意和這部法律的本質，也就是說這些人是對《合同法》的誤讀。不可否認，在《中華人民共和國勞動合同法》實施初期，的確會對企業的用工成本產生較大的沖擊，但長期來看，《中華人民共和國勞動合同法》確立的各項制度不僅有利于保護勞動者，也保障用工單位的合法權益，正如參與立法寫作的的中國人民大學教授常凱所形容的一樣，《合同法》最本質的目的就是在保護當前勞動者最基礎需求的基礎之上，在社會層面構建出一個和諧的企業勞動關系，使得企業和其自身的員工共同進行發展。

《中華人民共和國勞動合同法》的實施不會顯著增加正規守法企業的勞動用工成本。《中華人民共和國勞動合同法》的實施一般會從下面的三個角度來進行影響：經濟補償款、企業職工的社保，還有企業違法的成本。

第一、《中華人民共和國勞動合同法》關于經濟補償金問題的規定更加合乎法規，不會對企業成本進行實質性的增加。經濟補償款本身并不是《合同法》實施后才產生的勞動成本，在1995年實施的《中華人民共和國勞動法》當中已經有著十分明確的規定，并且隨后的勞動部頒發的一項建議及勞動部辦公廳對于解除勞動合同當中關于補償款的請示相關部分，也曾經做過專門的復函。正是在基于這兩份官方文件以及對應的其他附屬文件的基礎上，以及其他相關的中華人民共和國勞動法規、規章中均有相應的規定。所不同的是，《中華人民共和國勞動合同法》對于用人單位應發放經濟補償金的規定更全面更具有可操作性。《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條規定了七類共十八種應支付經濟補償金的情形，與此前的規定相比較，新增了兩種情形：一是僅對當前種植固定期限環境構建下的勞動合同補償金的情況分析。在《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱意見）當中已經做出了明確的規定，當勞動合同已經到期，或者是根據當初約定的勞動合同自身的終止條件已經達成的前提下，勞動合同就會終止，用人單位就可以不必支付對應的經濟補償錢款。而《合同法》也明確規定了如果用人單位進行針對勞動合同進行續簽或者是勞動者自身不愿意進行合同的續簽，合同期滿之后用人單位應該繼續支付補償金。二是特殊情形下終止勞動合同的經濟補償金。《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條第（六）項規定如果用人單位出現經營不善等情況導致破產或者營業執照被吊銷以及關閉等情況下，勞動合同盡管被終止，但仍然需要向勞動者支付經濟補償。

和傳統的規定進行比較的話，成本似乎增加了，但要看到，對于第一類，除非企業降低了原有的的工資標準，并且主動對原有的勞動合同進行終止的時候才會發生。因此覆蓋面相對較小。對于第二類，則屬于特殊情形，勞動者無任何過錯，用人單位支付經濟補償金合情合理。與以往的規定相比，《中華人民共和國勞動合同法》在支付經濟補償金方面還有二點細微的變化：一是不再限定對應的補償年限。舊有的相關法律曾經做過相關規定，如果是經過協商之后達成一致意見，或者是勞動者經過調整工作崗位或者是培訓之后仍然沒有辦法勝任當前的工作的情況下，如果用人單位解除了對應的勞動合同，那么經濟補償金最多不超過十二個月。《中華人民共和國勞動合同法》已取消了這種限制。二是工資計算基數。《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十一條規定“經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。用人單位依據本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付。”《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條第三款規定“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”簡化了工資的計算標準。

在這二點細微的變化中，第一點沒有了12個月的經濟補償金的限制，也會增加經濟補償金的數額；第二點針對勞動者的不同工資收入水平發放經濟補償金，更趨合理，客觀上會降低用人單位的勞動成本。總體上看，這二點變化不會顯著增加用人單位的勞動成本。另外，《中華人民共和國勞動合同法》的關于經濟補償金的新規定有利于用人單位降低勞動成本。一是該法第四十七條第一款規定對經濟補償年限的視同標準分為二檔計算，六個月以上，一年以下的時限，可以按照一年計算；如果任職期間長度不滿六個月的，則按照半年計算，這樣比之前的一刀切均視為一年的規定更公平合理。二是該法第四十七條第二款同時規定了對應的高薪水員工的補償金額封頂線，這樣對于那些薪水很高的企業或者是企業高管的對應經濟補償金來說，企業的總體勞動成本反而呈現出下滑趨勢。三是該法第四十六條第（二）項明確規定勞動者提出解除勞動合同并與用人單位協商一致的，用人單位不需要支付經濟補償金。《勞動法》的第24條已經進行了明確的規定，如果合同的當事人協商一致的話，勞動合同就可以解除。第二十八條規定依此解除的應給予經濟補償。《勞動部辦公廳對關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示的復函》則直接規定，如果用人單位按照勞動法的要求跟當前在職的職工提出解除合同的要求并且雙方協調一致的，就需要向勞動者進行支付經濟補償款，但是如果提出解除合同的是勞動者本人，那么用人單位就可以免除支付補償款。

由于法的效力問題，在司法實踐中往往是凡協商一致解除的均給予經濟補償。《中華人民共和國勞動合同法》的該規定使過去飽受困擾的問題得以明確。跟我們國家1995年實行的《勞動法》進行比較，上述的勞動成本并沒有被免除，但是由于《勞動法》規定相對來說比較含糊以及概括，因此在執行的時候十分困難，這就導致一些企業或者是不正規的用人單位經常回避執行《勞動法》，并且理所應當的吧那些不執行法律帶來的灰色收入看作是必然結果。對于這些企業來說，不執行《勞動法》而執行《勞動合同法》之后，成本上升是必然的事實。但是對于那些大多數已經在原本的經營中很好執行了《勞動法》的正規企業來說，實施的新法律《合同法》不僅不會對當前勞動成本的增加產生負擔，反而還將給這些企業帶來前所未有的發展機遇。

參考文獻： 

[1]上海人民出版社熊春景著《中華人民共和國勞動合同法解讀與應用》. 

[2]人民法院網唐正旭《法律的美好初衷為何適得其反》. 

[3]張沐《新中華人民共和國勞動合同法激起社會廣泛爭議》. 

[4]張車偉《澄清對中華人民共和國勞動合同法的嚴重誤讀》. 

[5]新華網《勞動和社會保障部副部長孫寶樹談中華人民共和國勞動合同法的頒布實施》. 

篇10

[關鍵詞]企業;人力資源管理;勞動合同法

[中圖分類號]F12 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432(2010)44-0149-02

1 前 言

《勞動合同法》是國家的基本法律,企業沒有辦法質疑它,也沒有討價還價的余地,只能接受它。企業需要做的是認真研究這部法律,準確把握《勞動合同法》的精神,并切實貫徹執行。從當前來看,《勞動合同法》確實給企業帶來了壓力,和企業的利益有沖突。但從長遠看,勞動者和企業的利益是一致的,勞動者尋求就業的穩定,企業追求可持續發展,只有企業發展了,勞動者的工作才能穩定,而勞動者一旦有了穩定工作,必將全身心地投入工作中,也會促進企業發展,兩者的利益是相輔相成的。一旦和諧穩定的勞動關系建立起來,惠及的不僅是勞動者,更是企業和整個社會,所以企業必須要從過去以低勞動成本為基本競爭手段轉變為以構建和諧勞動關系、提高企業創新能力為基本競爭手段,由粗放式管理向精細化管理轉變,對員工從壓力式管理轉向激勵式管理,真正實現《勞動合同法》與企業人力資源管理的融合。

2 勞動關系的含義及特征

勞動關系是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間,為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。勞動關系的具體特征:

2.1 財產性與人身性兼有

勞動者是以勞動力使用權來換取生活資料,用人單位要向勞動者支付工資等物質待遇。就此意義而言,勞動關系同時又是一種以勞動力交易為內容的財產關系。這個特性決定了勞動關系既是經濟利益關系,又是社會關系。

2.2 平等性與從屬性兼有

雙方的勞動關系是建立在平等自愿、協商一致的基礎上,但勞動關系建立后,雙方在職責上則具有了從屬關系。用人單位作為勞動力使用者,要安排勞動者在組織內和生產資料結合;而勞動者則要通過自身的勞動能力,完成用人單位交給的各項任務,并遵守單位內部的規章制度。這種從屬性的勞動組織關系具有很強的隸屬性質,即成為一種隸屬主體間的指揮和服從為特征的管理關系。

2.3 對抗性和非對抗性兼有

勞動者與用人單位的利益既存在沖突也存在融合,勞動者追求工資福利最大化,用人單位追求利潤最大化,兩者利益是有沖突的;同時兩者的利益又互為因果而實現,勞動者要將勞動力與用人單位的生產資料有效結合,才能實現雙方的利益,勞動者追求就業穩定,用人單位追求長期發展,兩者利益具有一致性。

3 《勞動合同法》對企業人力資源管理影響分析

3.1 《勞動合同法》對企業人工成本的影響

《勞動合同法》通過增加支付經濟補償金和提高違法成本等提高了企業的解雇成本。對于絕大多數企業而言,其對解雇成本的提高大于對解雇成本的降低,提高了企業解雇成本的平均水平。提高解雇成本必將對企業的用工行為產生影響,企業的用工會更加謹慎,企業的勞動力成本觀念也會發生轉變,企業必須由粗放式管理向精細化管理轉變。實踐證明,國際上凡是有競爭力的國家,勞動力成本都很高。《勞動合同法》實施以后,中國的勞動法制環境更嚴格了,對于中國人力資源管理的提升是一個非常好的契機。企業的發展模式要轉型,要從過去以低勞動力成本為基本競爭手段的發展模式轉變為以構建企業和諧勞動關系、提高企業創新能力為基本競爭手段的發展模式。因此,企業必須樹立一種新的勞動力成本的觀點,在一定限度內提高勞動力成本,吸納和保持高素質勞動力,才是提升企業競爭力的必由之路。

3.2 勞動合同法對企業自的影響

如果一個勞動者不存在企業可依法單方解除合同的情形,而企業根據經營需要希望解除與之的勞動合同,則企業只可能是違法解除(實踐中,嚴格地依法判斷,企業單方解除合同多數情況是不合法的),如果勞動者不選擇賠償金而選擇繼續履行合同,則企業必須與之繼續履行合同,那么就意味著企業無法解除勞動合同,無法通過用工調整來適應生產經營。《勞動合同法》實施后,企業對用工自受限意見最多,要求調整的呼聲也最大。企業跟員工之間的關系是相互依存的,如果企業都不存在了,員工即使手握無固定期限合同的“尚方寶劍”也沒有意義了。

3.3 《勞動合同法》對企業留人機制的影響

《勞動合同法》在提高企業解雇標準的同時,放寬了勞動者解除勞動合同的法定條件,企業已不能再靠約定違約金來留人,增大了企業留人的難度。《勞動合同法》對違約金的規定,賦予了勞動者更大的擇業自和自由權,這就意味著一般情況下用人單位無法約定由勞動者承擔的違約金。在當前勞動者處于絕對弱勢地位的情況下,細化有關條款的具體法律規定,對于保護勞動者的合法權利將起到重要作用。但對于用人單位來說,如何在不能約定違約金的情形下,留住就業能力較強的員工,尤其是企業為該類員工提供了特殊待遇的(如解決了戶口等),將成為企業新的研究課題。

4 企業應對《勞動合同法》的對策

4.1 對企業用工方式管理的對策

《勞動合同法》為企業選擇靈活的用工形式提供了一些法律依據,企業如果能夠正確理解和運用,將會有效減少企業成本。企業必須對其各類崗位進行科學分析后加以分類,然后根據各類崗位的特點和要求采取不同的人力資源政策。運用好“以完成一定任務為期限的勞動合同”制用工,依法采用勞務派遣,靈活選擇非全日制用工方式,利用好法律允許的用工方式的優勢,規避企業用工風險。

4.2 對企業招聘管理的對策

首先,企業在招聘時要堅持結構合理、搭配恰當的原則,做好配置工作,力求實現人力資源的優化配置,使企業員工的年齡分布、學歷分布、技能分布和性別分布等實現最優化,以免一旦企業出于發展需要必須裁員時,剩下的都是“老弱病殘”。其次,企業在招聘前一定要先做好崗位分析,要通過科學的分析方法,區分企業內部到底有多少個崗位,同時考慮到以后員工退出彈性的大大降低,更多地采用“用三個人,干五個人的活,給四個人的工資”的管理理念來確定每個崗位最終需要配置多少員工。對于已經形成了內部勞動力市場的大型企業來說,采用調崗、重新配置的方式是一個很好的出路,但一定要注意程序合法化。

4.3 對企業績效管理的對策

績效管理是企業對員工進行薪酬調整、崗位變動甚至解除或終止勞動合同等人事決策的依據,是人力資源管理的核心內容之一。企業需要注意的是要加強考核進程中與員工的溝通,確定考核方案后,績效考核任務書要由員工簽字,保證員工對績效目標的了解并認可,考核數據收集過程中,對事實調查,由員工認可,在員工確認基本事實后,企業再依據員工確認的事實得出是否勝任的考核結論,考核結果也要告知員工。在勞動爭議處理中,企業在許多情形下要承擔舉證責任,細致的工作可以減少以后的法律風險。

5 結 論