導語：如何才能寫好一篇債權合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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    合同債權作為一種財產權利,主要有如下幾項權能:

    1、請求履行的權利。指債權人有權請求債務人依據法律和合同規定,為一定行為或不為一定行為。如請求債務人依據合同的規定交付財產提供勞務等。

    2、接受履行的義務。當債務人依據法律或約定履行債務時,債權人有權接合同債權受并永久保持因履行所的利益。債權人利益的滿足在與債務人履行給付義務的結果,所以,債權人享受的給付受領權乃是債權的一項重要內容。

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一、提單債權效力的內容及特點

1.什么是提單債權效力

提單債權效力是提單當事人之間根據提單而產生的直接權利義務關系。作為法定合同憑證，提單體現了一種交貨請求權，是提單持有人在目的港要求承運人履行交付貨物的書面憑證。承運人如果不能在目的港正常交付貨物，提單持有人就可向承運人提起侵權之訴。

2.提單債權效力和提單持有人交貨請求權之間有何關系

提單產生伊始是承運人出具的關于貨物已經裝上運輸船舶的書面記載憑證。19世紀中期，提單上有大量免責條款，英國法院認為提單雖是權利憑證，但唯有記載其上的貨物數量或重量才具有法律效力。如果貨物實際裝船數量或重量超出提單記載，那超出部分就在提單記載效力之外，提單持有人不得以提單是運輸合同的證明向承運人主張交付貨物。提單持有人如要就超出部分享有貨物請求權，必須先通過貨物買賣等基礎法律關系取得托運人對承運人所超出部分的貨物權利，然后依據承運人侵權行為向承運人提出賠償要求。侵權訴求成立的前提是：持有提單的人能夠證明其對提單項下貨物享有所有權。持有提單的人如果不能證明或充分證明，就不可能取得對承運人的賠償要求。為解決這個矛盾，英國1855年《提單法》規定：持有提單的人如果在受讓提單之時同時取得提單項下的貨物所有權，則提單所證明的訴權也一并轉讓給提單持有人。《提單法》的出臺，使提單持有人和承運人產生了直接的權利義務關系，在某種程度上解決了這個矛盾，但由于該法規所規定的訴權的取得以貨物所有權與提單同時轉讓為先決條件，其實際可操作性收到了很大的限制。一百多年后，1992年的《海上貨物運輸法》擯棄了提單轉讓時同時取得貨物所有權的要求，規定只要是合法提單持有人就享有對承運人的直接交貨請求權。

3.提單債權效力和提單流通需要的關系

隨著商業活動的不斷發展，多樣性，靈活性和復雜性使得運輸途中的貨物不可能一成不變地限制在某兩個買賣雙方之間，往往是提單簽發后，在船舶抵達目的港之前，作為物權憑證的提單已被多次背書轉讓。雖然提單的流通性極大地促進了商業活動的飛速發展，但由于船在運輸途中，提單的背書人或被背書人不可能絕對掌握了解貨物的真實情況，而貨物買賣只能通過提單的背書轉讓才能進行，所以充分信賴承運人的提單記載成了提單背書交易的前提條件。這個問題的解決，只有通過立法，規定提單當事人之間要按照提單的書面文字記載來劃分判斷當事人的義務權利。我國《海商法》第78條就明確規定，承運人同收貨人，提單持有人之間的權利，義務關系依照提單的記載確定。承運人可因托運人不履行義務而向托運人求償，但這并不影響承運人和提單持有人的權利義務關系（我國《海商法》第66條規定）。

4.提單債權效力的特點

（1）承運人與托運人簽訂貨物運輸合同是基于雙方當事人的合意，而提單債權關系卻不是基于合意。為了保護承運人和提單持有人的權利避免不必要的糾紛，保障貨物的正常交易流通，法律賦予合法提單持有人對承運人享有交貨請求權，如出現貨損貨差或其他不正常貨物交付情形，提單持有人對承運人同時享有訴權。

（2）提單持有人按照提單記載事項承擔相應義務，享有相對獨立的提單權利。提單簽發后，不論提單記載與承運人，托運人所簽運輸合同有何出入，提單持有人與承運人的權利義務以提單記載為準，不受原始運輸合同約束。承運人不得以與提單持有人前手之間的抗辯對抗善意提單持有人。

（3）提單債權是單一性的權利。提單債權的單一性有兩個方面的內容：一是一張或一套正本提單只能有一個持有人；二是同一提單上的權利不可分割，不可能一方享有提單項下貨物的所有權，而另一方享有索賠權。

二、提單債權關系與運輸合同關系相互間的關系

1.提單簽發的前提條件是原始運輸合同的存在

（1）提單是原始運輸合同的證明。承運人和托運人就貨物的收取，保管，運送和交付簽訂海上貨物運輸合同，明確了承運人，托運人雙方債權債務關系。貨物裝船后提單是根據該貨物運輸合同而簽發的，此時提單證明了運輸合同的存在。

（2）提單在流通過程中又體現了一種獨立的法律關系--物權憑證。盡管提單是對原始貨物運輸合同的證明，但提單作為物權憑證，在流通過程中又獨立于原始運輸合同。物權憑證可以代表貨物，一般授予或者證明占有貨物的權利，從而占有提單的人可以要求承運人將貨物交付給他或依其指示進行交易。提單的占有或轉讓與貨物本身的占有或轉讓效力一致。只要不是記名提單，提單就可以轉讓，善意受讓提單的持有人就可以憑提單向承運人要求交付貨物。

2.提單效力與運輸合同效力的關系

（1）承運人與托運人之間，關于運送物的收取，保管，運輸，交付的債權債務關系，應依海上貨物運輸合同而定。提單是基于該合同而簽發的，成為合同的證明。例如在CFR貿易條款下，運輸合同是在賣方與船東之間訂立的，貨物裝船后船東或其授權的人簽發提單給賣方。此時提單上所記載的事項僅能證明船東和賣方一個已經締結的合同和貨物已按提單記載裝上船的初步證據，而不能構成運輸合同本身。但是作為物權憑證的有價證券，提單在流通過程中獨立調整著當事方之間的權利義務關系。在原始海運合同基礎上，產生了獨立的提單關系。

（2）\輸合同效力對提單效力的影響。當運輸合同當事人同時又是提單關系當事人時，承運人和提單持有人之間的權利義務關系以運輸合同為準。提單在流通過程中一旦轉讓到付了對價的善意的第三方手中，提單關系就發生作用。提單上的記載事項就成為承運人必須承擔履行的法定義務。

（3）提單債權關系既然是獨立于運輸合同關系存在的，本應與運輸合同互不相關，但法律規定提單債權關系獨立存在的理由是保護善意取得提單的第三方持有有人，維護正常的有價證券交易流通秩序，促進貿易快速發展。而當提單仍由原始運輸合同當事人持有時，提單債權關系還不能成立。此時對簽訂運輸合同的當事人來說，其權利義務還應該受運輸合同約束。

三、如何區別提單債權關系與運輸合同關系

1.當事人不同。承運人，提單簽發人和提單持有人是提單債權關系的當事人，而承運人和托運人是運輸合同關系的當事人。

2.時效不同。提單債權關系從船東或者其授權的簽發提單時產生，到船東或其人收回其簽發的提單時結束；運輸合同關系通常在提單簽發前，在托運人和承運人就運輸條件達成一致時就產生了。

3.承運人義務不同。提單債權關系下承運人的義務是向提單持有人交付提單項下的貨物，而運輸合同下承運人義務是履行貨物安全運輸送達任務。

4.兩種關系發生效力的確定方式不同。提單債權關系的內容完全由提單記載確定，提單記載只是運輸合同內容的初步證據。當運輸合同當事人以外的第三方持有提單時，提單效力才發生作用。提單作為所有權憑證，主要是賦予提單可轉讓性，是國際貿易中單據買賣賴以存在的基礎。當原始運輸合同當事人又是提單關系當事人時，運輸合同效力發生作用，提單效力趨于零。法律規定提單債權關系之所以獨立存在是為了保護善意第三方提單持有人，從而保護提單的價值和流通。

四、英國法律的相關規定

在英國法律中，提單持有人對承運人訴權的取得是基于原始運輸合同權利的轉讓。托運人在運輸合同中的權利隨著提單的轉讓而消滅。英國1855年《提單法》雖然沒有明文規定，但后來在其1992年《海上貨物運輸法》第2條第5款中就明確規定，提單權利轉讓后，則一方因為是運輸合同的最初締約方而取得的權利也因而被消滅。就托運人在運輸合同中的義務而言，英國法并未像對權利一樣明文規定為消滅。通常認為，轉讓提單后，運輸合同中的托運人仍需承擔合同義務。承運人既可以根據提單記載向提單持有人請求運費等支付，也可以要求托運人履行。而根據英國《貨物買賣法》，對托運人指示提單，法律推定賣方保留提單是為保障付款，貨物所有權于貨款支付時發生轉移，與提單何時背書轉讓無關；如果是記名提單或收貨人指示提單，則初步推定賣方并無意圖保留提單以保障付款，所有權在貨物裝運時轉移。

依據英國1992年《海上貨物運輸法》第2條第5款之規定，因提單的轉讓，不僅發生托運人在運輸合同下訴權的轉移，更導致其合同實體權利的絕對消滅或喪失。托運人在無法依據原始運輸合同取得對承運人權利的情況下，還要承擔運輸合同中的義務。此時，原始運輸合同失去了其應有的法律意義。英國1992年《海上貨物運輸法》的規定，自有其獨特法律背景，但就規定本身而言似有不妥。如果托運人權利隨著提單的轉讓而消滅，則意味著在運輸合同還沒有履行完前，托運人就已經不是運輸合同的當事人了.就是發現承運人有違反運輸合同行為也不能加以阻止，只能看著損失發生。

五、我國大陸和臺灣學者的觀點

我國大陸和臺灣學者提出權利休止說，主張原始運輸合同下托運人的權利暫時休止。也就是說該運輸合同下托運人的權利并未絕對消滅，而是基于提單債權的存在暫時不能行駛而已。假如貨物遭到拒收或者其他原因提單重新回到托運人持有時，那么托運人權利暫時休止結束，重新恢復托運人的權利。

至于運輸合同中托運人的權利“何時休止”，有以下兩種不同主張：（1）托運人轉讓提單時；（2）提單簽發之時。若以提單轉讓時為托運人權力休止開始時間，那就意味著在提單轉讓之前，托運人可就貨損請求承運人賠償。若以提單簽發之時為托運人權利休止之開始，可造成承運人相對對應的權利人及權利之真空狀態，因為提單簽發時未必就是提單轉讓之時。休止權利的回復以收貨人拒收貨物或因其他情況提單轉回為托運人持有為條件，則在托運人取得提單，但自始至終未轉讓提單時或轉讓提單之前，托運人仍持有對承運人的權利，實際并未“休止”。依《聯合國國際貨物買賣合同公約》，貨物的風險在貨物交付承運時由賣方轉移至買方（提單持有人），買方需就貨物在承運人保管期間的運送事宜享有對承運人的訴權，如果認為托運人運輸合同下之權利于簽發提單后休止，即意味著托運人享有提單簽發前貨物的索賠權利，從而可能影響買方權益的完整實現。

六、總結

貨物在運輸過程中，托運人和收貨人對承運人都享有一定的權利，有權向承運人發出指示，已由法律所確認。無論是在運輸合同關系下還是在提單債權關系下，如果權利人能夠證明承運人有不當的行為并因此造成損失，而且確實存在著這種損失，承運人即應承擔賠償責任。提單雖因運輸合同而產生，然其在交易流通過程中產生的新的提單債權關系并不影響原始運輸合同關系的存在。提單是承運人據以交付貨物的保證。提單債權效力主要體現在運輸環節，它和承運人之間的債權關系就依據提單記載。承運人違反了該項保證就應承擔相應的責任。承認兩種法律關系各自存在并生效，既符合航運習慣和法律規定，又能保證承，托雙方正常享有或承擔合同所規定的權利義務，有利于運輸業秩序和安全。有利于維護提單持有人的利益，促進海上貨物運輸和國際貿易的順利進行。

參考文獻：

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[6]夏斗寅《海商法基礎》法律出版社1988年版.

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關鍵詞：債權人撤銷權；無效合同；競合

一、問題的提出

債權人撤銷權作為合同保全制度之一，由《合同法》第74條、第75條加以規定。但是，法律規定內容顯得抽象、籠統，易造成司法實踐層面的混亂。誠然，“立法固已完成其任務，學說及司法實務界如何基于立法規定，做合理的解釋論展開，以使法條規定落實為‘活的法律’，發揮相應的規范功能，實屬一項重大課題。”[1]

最高人民法院指導案例33號“瑞士嘉吉國際公司訴福建金石制油有限公司等確認合同無效糾紛案”引發了關于債權人撤銷權與無效合同制度競合問題的思考。本案由于符合“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的情形而被認定為無效。在《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第3期公布的本案的裁判摘要中指出：“在債務人的行為危害債權人行使債權的情況下，債權人保護債權的方法，一是根據《中華人民共和國合同法》第74條第1款的規定，行使債權人撤銷權，請求人民法院撤銷債務人訂立的相關合同；二是根據《中華人民共和國合同法》第52條第（2）項的規定，請求人民法院確定債務人簽訂的相關合同無效。”因此，當債務人實施了有害于債權實現的行為時，債權人撤銷權與無效合同的確認請求權可以由債權人自由選擇。此時，兩種制度出現法律適用上的競合。

那么，債權人撤銷權與無效合同確認制度出現競合的場合具體何在呢？在出現競合時，受損害的權利人又該選擇呢？值得深思。

二、債權人撤銷權與無效合同制度規范適用的競合

從功能主義原則出發，當受害權利人依據《合同法》第52條第（2）項主張合同無效時，法院會依據《合同法》第58條和第59條的規定，要求其返還財產或折價補償。當其主張債權人撤銷權時，亦能實現債權保全的作用，使得債務人詐害債權的行為溯及既往的歸于無效，產生財產返還或者作價賠償的效果。因此，兩種制度在功能上都能產生否定債務人詐害，保全債權人債權。 除此之外，根據二者的規范構成，不難發現二者構成要件上也存在重合之處。

（一）債權人撤銷權制度的解釋適用

《合同法》第74條對債權人撤銷權的成立要件區別有償行為和無償行為，并分別規定了撤銷權成立的不同主觀要件：因債權人放棄到期債權或者無償轉讓財產的，債權人撤銷權的成立不以債務人的惡意為要件，僅具備客觀要件即債務人詐害行為即可；因債務人以明顯不合理的低價轉讓財產的，則以受讓人的惡意為撤銷權的行使要件。然而，是否要求債務人具有惡意，條文的規定來看并未作要求。在此，我國學術界認為應與大陸法做相同解釋，認為應要求債務人的惡意。在司法實踐中，也認為債務人應具備主觀惡意。[2]本文為探討債權人撤銷權與“惡意串通”無效合同的競合場合，將從被保全債權類型、撤銷標的、債務人、受讓人惡意等方面分析。

1.被保全的債權類型。在存在有效債權的情況下，被保全的債權類型應當是金錢債權。其不僅僅包括現有金錢債權，還包括未來轉化為金錢債權的債權。除此之外，諸如特定物債權、勞務債權等，原則上不得主張撤銷權，[3]除非當這類債權轉化為金錢損害賠償時，債權人為保障能夠得到足額賠償，可以行使債權人撤銷權。否則，亦沒有債權人撤銷權適用的空間。

2.撤銷標的，即債務人實施的有害于債權人債權實現的行為。一般可成為債權人撤銷權標的的須是法律行為，且須以財產為標的。這種行為既可以是雙方法律行為，也可以是單方法律行為；既可以是無償的，也可以是有償的；既可以是債權行為，也可以是物權行為。甚至，理論上認為準法律行為、訴訟法上的相關行為等亦可成為撤銷權的標的。[4]按照我國《合同法》第71條第1款以及《合同法解釋二》第18條、第19條的規定，可撤銷的標的為：在債務人實施的無償行為中，要么是放棄債權或債權擔保，要么是無償轉讓財產，抑或是惡意延長到期債權的履行期；在有償行為中，為以明顯不合理的高價或者低價轉讓的行為。但從設置債權人撤銷權制度立法目看，《合同法》中規定的幾類行為，在范圍上顯得過于狹窄。

3.債務人的主觀要件。在前述已經提到過，立法未對債務人主觀惡意做要求，但是在解釋上仍對債務人要求有主觀惡意，判斷惡意的基準點在行為時，行為后的惡意不構成撤銷權。如何判斷債務人的惡意，理論上有兩種觀點：一是觀念主義，只要求債務人對其實施的詐害行為所認識即可；二是意思主義，要求債務人主觀上不僅僅是認識，還需要有積極地詐害債權的意思。我國實踐中采觀念主義，只要債務人“明知”即可推定其具有主觀惡意。若債務人認識到其行為有可能會損害債權人的債權，但是卻相信該處分財產的行為可以維護債權人的權利，該行為依然可以撤銷。[5]

4.受讓人的主觀要件。此處的受讓人是指廣義上的受讓人，包括轉得人在內的受讓人。對直接從債務人處取得利益的受讓人，我國《合同法》第74條第1款規定：“受讓人知道該情形的”。因此，受讓人惡意的判斷標準為“知道”其行為有害權，“知道”即惡意，不要求其主觀上具有積極地詐害意思，更不要求其與債務人通謀聯絡的意圖，其所要求的惡意程度較小。對從受讓財產的轉得人而言，我國《合同法》第74條并未規定，但在實務中可能會存在。轉得人“惡意”的判斷以其在受讓財產時是否知道受讓人（債務人）的詐害意思，若“不知”即可適用善意取得制度當然取得財產。

（二）《合同法》第52條第（2）項的解釋適用

通過分析可知，《合同法》第52條中最容易與債權人撤銷權制度發生交叉情況的是 “惡意串通、損害第三人的利益”的情形。

首先，因“惡意串通”而產生的無效合同確認請求權，所要保護的是“第三人利益”，包括金錢債權、特定物債權等多種債權。只要符合“惡意串通，損害第三人利益”的情形，權利人即可主張無效合同確認請求權。此種觀點在司法實踐中也得到了支持。

其次，確認合同無效是對違法行為或者不法行為的否定性評價，體現為公法對私法的干預，因而無效合同制度所調整的對象范圍要比債權人撤銷權制度所調整的相對較窄。從《合同法》第52條的字面含義來看，僅是指“合同”，簡單的說，債務人與其相對人合謀串通實施的有害于第三人利益的行為需要通過“合同”的方式表現于外部。第三人在提請無效確認請求權訴訟時的對象是“合同”。[6]

再次，與債權人撤銷權制度中對債務人所要求的“惡意”程度不同，在無效合同制度中，對主觀構成要件要求是“惡意串通”，要求合同一方當事人不僅具有積極地損害第三人的利益的意思，還需要與相對人通謀，以合同的形式故意損害第三人的利益。

最后，對合同相對人的主觀要件的要求比在債權人撤銷權制度中“惡意”的程度要求更深，按照意思主義的觀點，合同相對人在其主觀上的惡意要求其與合同另一方當事人積極地串通、合謀以合同的形式損害第三人的合法利益。

綜上，債權人撤銷權與無效合同確認制度在被保護的利益方面、權利行使的標的上和行為人主觀方面存在交叉的現象。按照提取公因式的方式，經舉輕以明重的當然解釋，債權人撤銷權與“惡意串通，損害第三人利益”的競合情形為“債務人與其相對人惡意串通，以合同的形式損害債權人金錢債權時”。

三、債權人撤銷權制度與無效合同制度的比較適用

當出現競合時，為貫徹私法自治原則，應當允許債權人自由選擇。但對債權人而言，這兩種制度各有利弊，債權人應當在權衡利弊之后作出有利選擇。

（一）舉證責任的分配不同

債權人撤銷之訴中債權人所承擔的舉證責任遠比主張無效合同確認之訴更為寬松。在債權人撤銷權之訴中，采取的是事實推定原則來證明，即債權人只需證明“債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害的”，就可以推定債務人主觀上具有“明知”的惡意。債務人只需反證其具有償債能力，以阻卻撤銷權的行使。受讓人也同樣適用推定原則和舉證責任倒置原則，債權人舉證證明“受讓人知道債務人以明顯不合理的低價轉讓財產有害于債權”即可。受讓人被推定為惡意的，對自己的善意負有舉證責任。然而，在主張合同無效時，根據“誰主張，誰舉證”的原則，債權人不僅要證明債務人具有主觀故意，更要有證據證明債務人與相對人具有通謀的意思聯絡。這種舉證責任的承擔對于非合同當事人來說，非常艱難。

（二）權利行使的期限不同

根據《合同法》第75條的規定，債權人撤銷權具有除斥期間的限制，除斥期間經過，撤銷權本身喪失。且根據法條的規定來看，撤銷權行使的期間有兩種情形：一種是短期期間“一年”的規定，二是長期期間“五年”的規定，二者既不是并列的關系也不是選擇關系，當事人不能進行選擇，只能按順序適用。這樣規定的理由在于：債權人長時間的擁有撤銷權不利于維護交易安全，而且對以后債權人、債務人以及受讓人的善意惡意的舉證也會變得難上加難。然而，主張無效合同確認請求權卻沒有此期限的限制。債權人有充分的時間去搜集主張合同無效的證據。

（三）產生的法律效果不同

雖然無效合同確認請求權與債權人撤銷權均有保護債權的作用，但是提請無效合同確認之訴，可能導致合同自始、當然的、絕對的不發生效力。法院判據會依據《合同法》第58條、第59條作出將無效合同項下的財產全部返還或者作價賠償。而債權人撤銷權之訴中，依文義解釋，《合同法》要求撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限，《合同法解釋一》中也要求“僅就債權人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。”那么，此處所謂的債權人的債權應該做“行使該撤銷權的債權人主張部分的債權”的理解，而非指債務人全部債權人的債權。

總之，很難“一刀切”的說債權人撤銷權之訴與無效合同確認之訴孰優孰劣。當實踐中遇到該情形時，應結合案情以及對證據搜集程度的難易，判斷適合自己的維權途徑，以求最大限度的維護自身的合法權益。

四、完善適用債權人撤銷權和無效合同的建議

誠然，在司法實踐中會債務人與其相對人惡意串通，實施的損害第三人金錢債權的行為同時符合《合同法》第52條第（2）項和第74條的規定，在現有沒有法律明確規定優先適用的場合，應當允許當事人權衡利弊自由選擇。但是為了避免以后司法工作人員在遇到相關案件時，缺乏統一的適用標準，出現同案不同判的情形，本文對此提出幾點建議。

第一，明確“第三人”的界定，可有效劃清債權人撤銷權與無效合同之間的界限。“第三人”可以進一步區分為特定第三人與不特定第三人。債權人撤銷權制度中的債權人應指相對特定的第三人，而“惡意串通，損害第三人利益”中的第三人指不特定第三人。上述的討論主要針對的是相對特定的第三人――債權人。設立無效合同制度的目的在于劃清私法自治與行為自由的界限，“惡意串通，損害第三人利益”并沒有對于危及特定第三人利益與不特定第三人的利益區別評價。因而，在遇到“惡意串通，損害第三人利益”的案件中，宜對第三人做目的性限縮解釋，將其限制 “不特定第三人”。對于惡意串通損害不特定第三人利益的合同屬于無效合同，且是絕對無效。對于惡意串通損害特定第三人利益的合同中“特定第三人”應當通過撤銷權保護其利益。

第二，適當擴張債權人行使撤銷權的對象。如前所述，《合同法》及其解釋中對撤銷權行使的對象僅限于六種行為，顯得過于狹窄。債權人撤銷權的目的在于維持債務人的責任財產，以確保債權人債權的實現。為充分實現債權人撤銷權的立法目的，在適用時可通過目的性擴張解釋，補充撤銷權行使的對象，比如可對債務人在其財產上設立擔保物權增加其消極財產的行為行使撤銷權。

第三，考慮到在司法實踐中，以“惡意串通，損害第三人利益”為由主張合同無效的案件極少。原因可能在于第三人在舉證上極為困難。因此，是否應當突破“誰主張，誰舉證”的舉證規則，以“舉證責任倒置”為例外，確有必要。為了平衡無效確認之訴中原被告的舉證責任，應當由第三人提供利益遭受損害與訴爭合同當事人之間存在關聯的初步線索，而訴爭合同當事人則要舉證證明其是否存在惡意串通。這樣做更有利于保護第三人，維護社會正義。

參考文獻：

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[5]楊立新.債與合同法[M].北京：法律出版社，2012：227-235.

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受贈人：________________（以下簡稱乙方）

茲為債權及股票附負擔義務贈與。經雙方同意達成如下協議：

第一條 甲方自愿將第二條記載債權及股票贈與乙方，而乙方愿遵守合同負擔義務受贈。

第二條 贈與標的物一、債權：

（1）債務人：_______________

（2）債權額人民幣__________萬_____ 仟元整。

（3）利息按每百元日息_____ 分_____厘。

（4）清償期限__________年_____月_____日。

（5）利息支付期每月末日。

前項債權包括該債權附隨的一切權利在內為贈與。

二、股票：

（1）__________股份有限公司 住所：__________

（2）面額人民幣__________仟_____佰元股票__________張。

（3）股票字號 ：____________________前項股票包括其利益在內為贈與。

第三條 甲方于本合同成立同時，將前條所列債權及股票的權利全部即移轉與乙方取得收益。

第四條 甲方與債務人__________關于__________年_____月_____日所訂立的金錢借貸合同，及有關權利證明文件以及股票 _____張，即日全部交付乙方收執完畢。

第五條 甲方保證贈與標的債權尚有效存在，而以該債務人_____元抵銷或減輕及債的消滅等原因，或其他瑕疵在前無訛。

第六條 本贈與合同成立后，由甲方負責將債權贈與要旨以認證通知債務人__________.

第七條 甲方對于股票的贈與，于本契約成立后，亦應負責向股份有限公司申請過戶手續。

第八條 乙方受贈甲方本贈與標的財產后，如甲方逝世時，乙方應負擔其喪葬費的義務。

第九條 乙方違反前條義務時，甲方的繼承人可撤銷贈與，乙方不得異議。

第十條 合同爭議的解決方式：本合同在履行過程中發生的爭議，由雙方當事人協商解決；也可由當地工商行政管理部門調解；協商或調解不成的，按下列第_____種方式解決：

（一）提交__________仲裁委員會仲裁；

（二）依法向人民法院。

第十一條 其他約定事項：__________________________________________________

本合同一式兩份，當事人各執一份為憑。

贈與人（甲方）：____________

篇5

受贈人：________________(以下簡稱乙方)

茲為債權及股票附負擔義務贈與。經雙方同意達成如下協議：

第一條 甲方自愿將第二條記載債權及股票贈與乙方，而乙方愿遵守合同負擔義務受贈。

第二條 贈與標的物一、債權：

(1)債務人：_______________

(2)債權額人民幣__________萬_____ 仟元整。

(3)利息按每百元日息_____ 分_____厘。

(4)清償期限__________年_____月_____日。

(5)利息支付期每月末日。

前項債權包括該債權附隨的一切權利在內為贈與。

二、股票：

(1)__________股份有限公司 住所：__________

(2)面額人民幣__________仟_____佰元股票__________張。

(3)股票字號 ：____________________前項股票包括其利益在內為贈與。

第三條 甲方于本合同成立同時，將前條所列債權及股票的權利全部即移轉與乙方取得收益。

第四條 甲方與債務人__________關于__________年_____月_____日所訂立的金錢借貸合同，及有關權利證明文件以及股票 _____張，即日全部交付乙方收執完畢。

第五條 甲方保證贈與標的債權尚有效存在，而以該債務人_____元抵銷或減輕及債的消滅等原因，或其他瑕疵在前無訛。

第六條 本贈與合同成立后，由甲方負責將債權贈與要旨以認證通知債務人__________.

第七條 甲方對于股票的贈與，于本契約成立后，亦應負責向股份有限公司申請過戶手續。

第八條 乙方受贈甲方本贈與標的財產后，如甲方逝世時，乙方應負擔其喪葬費的義務。

第九條 乙方違反前條義務時，甲方的繼承人可撤銷贈與，乙方不得異議。

第十條 合同爭議的解決方式：本合同在履行過程中發生的爭議，由雙方當事人協商解決;也可由當地工商行政管理部門調解;協商或調解不成的，按下列第_____種方式解決：

(一)提交__________仲裁委員會仲裁;

(二)依法向人民法院起訴。

第十一條 其他約定事項：__________________________________________________

本合同一式兩份，當事人各執一份為憑。

贈與人(甲方)：____________

篇6

內容提要: 我國《合同法》未明確債權人代位行使債務人債權的效力歸屬，《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》將其規定為債權債務的法定轉移并無不妥。據此，相應發生擬制的債的免除效果，即發生債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系消滅的效果。只要次債務人未實際向債權人履行清償義務或者履行清償義務不足的，債權人與債務人之間雖然債權債務關系消滅，但債務人的清償責任并不消滅，債務人應當承擔債權讓與的保證清償責任。對由此產生的代位債權人比債務人的其他債權人事實上的優先受償效果，應設立“次債務人向債權人清償使債務人財產減少并且不能清償對其他債權人的到期債務，債務人的其他債權人有權向法院請求撤銷該次債務人向債權人的清償”的規則。相關司法解釋中僅有“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張”的規則還不夠完備，還必須規定“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯向債權人主張經審理認定成立的，債權人的代位權不能成立，債務人對次債務人的債權在相應范圍或數額內消滅或者不具有可強制執行效力”的規則。

 

 

    我國《合同法》未明確債權人代位行使債務人債權的效力歸屬，而《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）對其效力歸屬作出了具體的規定：代位權被認定成立，由次債務人向債權人履行清償義務，在次債務人直接向債權人實際履行清償義務范圍內，相應發生債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系消滅的效果。對此司法解釋規定的債權人行使代位權的效力性質可作不同的理解，由此會影響合同債權人行使代位權效力歸屬的一些基本規則，實有探討的必要。否則，現有的合同法司法解釋還是無法有效指導司法實踐。

    一、《合同法解釋（一）》規定的債權人代位權行使效力歸屬的性質

    （一）對合同法規定的債權人代位權行使效力歸屬的不同界定

    我國《合同法》第73條第1款規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”該規定雖然明確了在符合條件的情況下，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但是其并未明確債權人代位行使債務人債權的效力歸屬。如此，就無法確定債權人代位權的效力歸屬是直接歸屬于債務人并實現對全體債權人的共同擔保功能，還是直接歸屬于債務人并借助于特殊抵銷制度實現債權簡易回收功能，或者是通過債權人代位權訴訟將債務人對次債務人的債權轉移給債權人，將債權人代位權的效力直接歸屬于債權人并由債權人以自己的名義行使其對次債務人的債權。

    如果債權人代位行使債務人債權的效力歸屬屬于全體債權人的共同的保全，則其宗旨在于“債權人為確保其債權之獲償而防止債務人財產減少”。[1]其內涵是債權人為保全債權而代債務人行使其權利，而非就收取的財產有優先受償權。[2]債權人代位權是實體法上的權利而非訴訟上的權利。所以，在效力方面，合同債的保全性的代位權行使效果直接歸屬于債務人；即使在債權人受領交付場合，也須將其作為對債務人（次債務人的債權人）的清償，而不能將它直接作為對債權人自己債權的清償。[3]最早在法國民法中確立的債權人代位行使債務人債權的制度，就是按照此種性質設計的。

    如果債權人代位行使債務人債權的效力歸屬屬于債權債務的法定轉移，則債權人行使代位權的效果不歸屬于債務人，直接歸屬于債權人。[4]有學者認為，債權人行使代位權的效果不歸屬于債務人而是直接地歸屬于債權人，這樣“將無異于使債權人的代位權轉化為債務人債權的法定轉移，結果債權人并非以自己的名義行使他人的權利，而是以自己的名義行使自己的權利。這顯然有悖于代位權制度的基本含義”。[5]由此，甚至可以推導出債權人具有直接（優先）受償的權利。[6]

    如果債權人代位行使債務人債權的效力歸屬借助于特殊抵銷制度實現債權簡易回收功能，則債權人行使代位權的效果直接歸屬于債務人，債權人的代位權經判決或調解成立后，在債權清償程序上由次債務人直接向債權人履行清償義務；同時，債權人向債務人承擔交付所受領的次債務人清償債權標的的債務，從而債權人可將該債務與債務人對自己所負的債務抵銷，由此使債權人的債權獲得清償。其效力在本質上與合同債的保全效果是一致的，僅僅在代位債權的實現方式上有所區別。在合同債的保全制度下，代位債權所取得的債權清償財產，須先加入債務人的責任財產，以保全債務人全體債權人的債權；代位債權人一般是從這種共同擔保的保全中實現自己的債權。除非債務人對次債務人的債務履行怠于受領的，債權人才可代位受領。[7]在債權回收簡易程序制度下，代位債權如果得以成立，應當由次債務人向債務人履行清償義務；在債權人債權及債務人債權均以給付金錢為標的等適當場合，為省去債權清償給付與受領的環節與程序，代位債權人于受領后借助于債務抵銷制度，將自己對債務人負有的交付所受領的金錢等債務與債務人對自己所負擔的金錢等債務抵銷，使自己的債權獲得清償。

    （二）司法解釋將債權人代位權行使效力歸屬定性為債權債務的法定轉移的合理性及其實施規則的不足

    《合同法解釋（一）》第20條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”從文義解釋出發，該條規定所確定的債權人代位行使債務人債權的效力歸屬與合同債的保全有明顯差異。第一，在代位權行使的效力歸屬的形式方面，其明確由次債務人向債權人履行清償義務，次債務人不必向債務人履行清償義務。第二，在文字表述上，該條規定并未明確代位權經審理認定成立后由次債務人向債權人履行清償義務的性質是次債務人應當向債務人履行清償義務，在履行債務清償的形式上可由次債務人向債權人履行清償義務。第三，其將代位權經人民法院審理認定成立作為債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系消滅的原因，這就從性質上將人民法院的審理認定代位權成立等同于由法院判決或調解而法定化地將債務人對次債務人的債權轉移給了債權人。在代位權訴訟中，債權人以自己的名義代替債務人向次債務人主張清償債務人對次債務人的債權，如果按照合同之債的保全規則，債權人代位主張債權經法院審理得以成立的，其效果直接歸屬于債務人，即使在債權人直接受領交付場合，也須將其作為對債務人（次債務人的債權人）的清償，而不能將它直接作為對債權人自己債權的清償。[8]第四，該條規定僅指明“法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務”，至于“債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系消滅”是否要求以次債務人實際履行清償義務為條件，并不明確。對此，較為合理的解釋是，因法院審理認定債權人代位權成立，就標志著債務人將其對次債務人的債權轉移給了債權人。其實際結果是，債務人以向債權人讓與其對次債務人的債權而替代債務履行，消滅了債權人與債務人之間的債權債務關系；同時，次債務人因債務人向債權人讓與了債務人對其的債權，次債務人轉而應當向債權人履行債務，次債務人無須向債務人履行債務，債務人與次債務人之間的債權債務關系因此而消滅。所以，債權人提起代位權訴訟并經審理予以認定的，擬制發生債務人將其對次債務人的債權轉移給債權人的效果，同時，債權人拋棄該債權，免除債務人的相應債務。

    由上述分析可知，《合同法解釋（一）》第20條規定的債權人代位行使債務人債權的效力歸屬的性質與債權回收簡易程序功能有本質不同，有學者認為，該司法解釋的規定“實質是在金錢債務場合，借助于抵銷制度，使代位權制度發揮了簡易的債權回收手段的功能”。[9]筆者認為，前者與后者雖然在外觀形式上有相似之處，即債權人代位權經法院審理認定成立的，均產生由次債務人向債權人履行債務的結果，但是前者是在債權債務的法定轉移效力下認定代位權成立的，因為債權已經轉移，所以在法律關系性質上是次債務人向代位債權人履行清償義務，代位權行使的效果直接歸屬于債權人，后者是在債權回收簡易程序制度下認定代位權成立的，其在法律關系的性質上是由次債務人向債務人履行清償義務，代位權行使的效果并未直接歸屬于債權人，只是借助于抵銷制度間接地歸屬于債權人。

    在債權人代位行使債務人債權的性質為債權債務的法定轉移效力下，在債務清償的實際效果上，債權人通過債權的受讓而取得債務人對其債務人（次債務人）的債權，債權人得以以自己的名義向次債務人主張債權，次債務人應當直接向債權人履行清償義務；債權人的債權因次債務人的清償得以實現。所以，我國的合同債權人代位權制度既增加了債權人實現債權的途徑，同時也豐富了債務清償的方法和途徑，使債權人通過代位債權的行使實際上獲得了類似于意定的債務人以外的第三方清償債務的效果。“原則上，債務應由債務人清償，但考慮到債的目的以及要滿足債權人的權益，債的給付可由債務人或第三人履行，不論第三人是否有意清償債務”，[10]在債的履行和清償制度上，債務人之外的第三人向債權人履行了債務的清償，其效果與債務人履行債務的清償是一樣的。

    二、行使代位債權而未獲次債務人實際清償或清償不足情形的調整規則

    （一）代位債權范圍內相應的債權債務關系予以消滅的內涵

    根據《合同法解釋（一）》第20條的規定，債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。也就是說，人民法院審理認定代位債權成立的判決或調解標志著債務人將其對次債務人的債權轉讓給了債權人的行為生效，債權人有權要求次債務人直接向其履行清償義務。此當不存疑義，問題是該規定對此債權轉移內涵的界定并不明確，因為“債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”既可以針對經判決或調解認定的代位債權的那一部分，同時還可以針對經判決或調解認定的代位債權中由次債務人實際履行清償的那一部分。

    由于《合同法解釋（一）》第20條規定的債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質屬于債權債務的法定轉移，因此代位債權一經審理認定，相應判決或調解的生效就標志著債務人將其對次債務人的債權轉讓給債權人的行為生效。債務人既然將自己享有的債權讓與債權人，那么作為對價，債務人理當要求債權人免除其相應的債務。同時，因為債務人將其對次債務人的債權轉讓給債權人，債務人與次債務人的債權債務關系自然也消滅。這樣，代位債權一經法院認定成立生效，在判決認定的代位債權范圍內債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

    《合同法》第73條和《合同法解釋（一）》第21條已規定“代位權的行使范圍以債權人的債權為限”，“債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情況下法院認定成立的代位債權的范圍與數額要小于或者等于債務人對次債務人的債權范圍與數額。只要法院審理認定代位債權成立的，其均可以發生相應的債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系消滅的實際效果。

    由此可見，在債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質屬于債權債務的法定轉移的情形下，在相應的次債務人向債權人實際履行的債務清償部分范圍內，債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系予以消滅自無疑問；同時也不會發生次債務人對法院認定的代位債權的范圍與數額實際清償不足，以及對該清償不足的代位債權又如何處理等問題。

    （二）債務人對次債務人未能或無法實際清償的債權部分的責任

    首先，債務人對次債務人未實際清償的債權部分的債務清償責任無豁免理由。

    雖然債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，次債務人有義務向債權人清償債務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅，但是，經法院判決或調解確認的債權不一定必然得以實現，次債務人并不一定現實具備用于清償債務的責任財產和能力，在對代位債權的判決或者調解的執行過程中自然會出現次債務人對該債權實際清償不能或不足的事實。此時債權人與債務人之間的債權債務關系已經消滅，債權人就缺乏再要求債務人對此未能清償或者清償不足的部分承擔補充清償或連帶責任的事實依據與法律依據。這樣，“在債權人進行的代位權訴訟中，債權人在取得了向次債務人主張債權清償權利的同時，卻喪失了原本既有的對債務人所享有的債權主張和清償權利。這種債權人行使代位權的最終后果，不僅沒有使債權人在債務人的責任財產基礎上拓展到次債務人的責任財產范圍內，反而使債權人債權的實現又處于一種新的風險境地，甚或增添、擴大了債權人的債權風險。”[11]如此設計的債權人代位權制度與合同法上債權人代位權保護債權人實際效益的宗旨并不相符。為此，經法院審理認定代位權成立的，因為法定化的債權轉移，債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系自可因擬制債的免除而消滅，但是，對次債務人未能或無法實際清償的債權部分，債務人不得豁免債務清償責任。

    其次，債務人應對次債務人未實際清償的債權部分負讓與債權的清償擔保責任。

    在肯定債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質是債權債務法定轉移的前提下，在法律效果上債權人代位權一經法院認定成立并生效后，即在判決或調解認定的代位債權數額范圍內債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系自然予以消滅；在對代位債權的判決或者調解的執行過程中，如果次債務人對該債權實際清償不能或清償不足的，為公平保護債權人的實際利益，債務人對該債權實際清償不能或清償不足的部分仍然負有清償責任。此種情況下，因為債權人與債務人之間的債已經消滅，所以，在法律關系上，債務人并不是對該次債務人沒有實際清償的債權直接負有債務，而是由債務人對此負轉移債權清償擔保責任。

    具體而言，為達到由債務人實際清償的目的，應當設定的規則是：債務人在向債權人轉移其對次債務人之債權時，對次債務人清償不能或不足的部分應當承擔保證清償責任。也就是說，在債權人代位權訴訟中，債務人向債權人轉移自己對次債務人的債權是附帶有條件的，該條件就是債務人應當對次債務人未能實際清償代位債權人的債權的部分承擔清償擔保責任。這種擔保責任是債務人向債權人轉移債權行為所附帶的保障債權人對該受讓債權能全部獲得實際清償的責任。債權人因為受讓了債務人對次債務人的債權而實際免除了債務人對自己的債務，設定債務人的這一清償擔保責任對債務人而言是完全公平合理的。這樣，在次債務人沒有或未能全部實際向債權人清償代位債權的情形下，由債務人承擔繼續清償的擔保責任，既無需考慮債權人與債務人之間是否還存在債權債務關系，同時又實現了對債權人實際利益的保護和代位權訴訟的經濟效益。

    最后，由債務人對次債務人未實際清償的債權部分負連帶清償責任不合法理。

    有觀點認為：“在債權人行使代位權訴訟確認此債務人就債款數額向債權人負有清償責任的同時，應確定債務人對該債權數額應負有連帶清償責任。”[12]該觀點就此種代位權訴訟中由債務人與次債務人對認定的代位債權向債權人負連帶清償責任的性質并未明示，即該連帶清償責任究竟是債務人、次債務人對債權人的債權負連帶保證債的清償責任還是債務人、次債務人作為多數債務人連帶對代位債權人負清償責任的連帶之債呢？

    如果是前者，這種連帶保證責任來自于約定還是法定必須要明確，否則，不但該連帶保證責任的發生依據會有隨意性，而且關于該連帶保證責任的范圍、期間等也易產生糾紛。

    如果是后者，則必然要采取法定的形式予以明確規定。同時，其必須具備的一個前提條件就是，即使代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，可以由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人之間的債權債務關系也并不消滅。因為如果此時債權人與債務人之間由于債務人將其對次債務人的債權轉移給債權人而法定擬制免除了相應的債權債務關系，則債務人又如何與次債務人共同對債權人負連帶清償責任的債務呢？由此可見，那種認為按照《合同法解釋（一）》第20條規定，法院審理認定成立的債權人代位債權的法律效力是債的轉移，“以債務人對債權人所負的債款數額轉嫁為由次債務人向債權人清償該債款數額”，又認為“為了充分地、最大化地保障債權人的權利”，“債權人在取得次債務人向其清償債務的權利的同時，債務人對其原本所負有的清償責任并不喪失”的觀點顯然有缺陷。[13]

    另外，在《合同法解釋（一）》第20條規定將認定債權人代位權成立的法律效果界定為債務人將其對次債務人的相應債權轉移給債權人而替代債務履行，并由次債務人直接向債權人履行該相應債權清償義務的前提下，斷然不存在由債務人與次債務人共同對債權人的債權負連帶清償責任債務的條件。這是因為如果此處要求債務人與次債務人共同對債權人的債權負連帶清償責任，根據連帶之債的基本規則，“連帶債務的債權人，得對于債務人中的之一或數人或其全體，同時或先后，請求全部或一部之給付，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任”，[14]那么，代位債權人既有權請求債務人履行全部或部分債權，也有權請求次債務人履行全部或部分債權，如此，《合同法解釋（一）》第20條規定中的“由次債務人向債權人履行清償義務”就變得沒有實際意義了。推斷《合同法解釋（一）》第20條規定的本意，債權人的代位權經法院認定成立后，不但債務人對次債務人的債權已經轉移給了債權人并由其免除相應債務以使相應的債權債務關系消滅，而且由次債務人向債權人直接履行該相應債權清償義務是債權人向次債務人提起代位權訴訟后，經審理認定代位債權成立的直接法律效力與后果，如果此時仍然保留債權人對債務人的債權并請求債務人清償債權純屬多余，既不合法理，也徒使法律關系復雜化。

    三、關于代位債權人優先受償債權的事實效果的調整規則

    （一）債權債務法定轉移屬性下代位債權人事實上優先受償債權的效果

    《合同法解釋（一）》第20條的規定雖然沒有明示行使代位權的債權人具有比債務人之其他債權人優先獲得清償的權利，但是，由于該司法解釋對債權人代位行使債務人債權的效力歸屬采債權債務的法定轉移的性質，并且我國《合同法》及其司法解釋所規定的合同債權人代位權的行使采取的是訴訟模式，代位債權人通過代位權訴訟受讓債務人對次債務人的債權后，其自然有權就已受讓部分的債權要求次債務人清償。在此情況下 ，代位債權人獲得次債務人的債權清償在法律上已經與債務人沒有關系了，如果債務人同時還向其他人負有到期債務，代位債權人與債務人的其他債權人之間也不存在法律上的孰先孰后受償的問題了。這樣所產生的結果乃是，通過合同債權人代位權制度的安排和實施，作為債務人共同債權人之一部分的代位債權人事實上獲得了優先于債務人的其他債權人的債權清償效果。這種事實上的優先效果來源于法定化的債權人代位權，以及法定化的債權人代位權效力歸屬的性質。這樣設定債權人代位行使債務人債權的效力歸屬，的確像有關學者擔心的那樣會產生代位債權人優先債權。本來未行使代位債權的債權人與代位債權人對債務人債權的受償效力次序是一致的，在此情況下，未行使代位債權的債權人卻成了居后的債權人。這一結果違背了債權人平等的原則。對此，需要對債權債務法定轉移屬性下代位債權人事實上優先受償債權的效果進行適當的調整，以實現債權平等宗旨。

    （二）代位債權人事實上優先受償債權的效果的調整規則

    不可否認，代位債權人比債務人的其他債權人在事實上有優先受償債權，這的確是由于界定債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質為債權債務的法定轉移而產生的。對此，較為公平、合理的解決方法是，在鼓勵債權人積極向債務人主張權利、減少“三角債”、提高債權清償效率、平等保護債權人債權的基礎上，合同法司法解釋應當為債權人代位權經訴訟被認定成立后，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系予以消滅的后果設定一定的規范規則以維護債權人平等原則。其具體規則可以是：在維持債權人代位權的訴訟中債務人將其對次債務人的債權轉讓給債權人以免除其對債權人的債務之規則的同時，如果由此使債務人財產減少并造成不能清償對其他債權人到期債務的后果，債務人的其他債權人有權向法院請求撤銷該債權轉讓（代位債權）。

    債務人的其他債權人所享有的這種撤銷權是實體權利，其行使的方式必須通過法院審理才能實現。即使將債權人代位行使債務人債權的效力歸屬的性質設定為債權債務的法定轉移，債權人行使代位權的結果不歸屬于債務人，而直接歸屬于債權人，債權人對債務人的債權事實上通過向債務人的債務人（次債務人）請求清償及直接履行而實現，然而這種債權人比債務人的其他債權人優先受償債權的效果只是事實上的，不是法律上的。一方面債務人的其他債權人如果對債務人同時也行使代位權并符合法定條件的話，該其他債權人也能獲得這種事實上的優先受償；另一方面在代位債權人缺乏約定的債權擔保權以及經濟政策上需予優先照顧事由的情況下，其既不可能取得法律上的優先受償權，也不會享有較同一債務人的其他債權人的優先受償權利。

    正因為代位債權人比債務人的其他債權人享有優先受償債權的效果是事實上的，所以法律上并不保證這種優先受償債權的效果，債權人也不能基于行使代位權而獲得對債務人履行清償義務的優先受償權利。與此同時，雖然在債權人代位權訴訟中代位權成立，債權人受讓債務人對次債務人的債權以相應免除債務人對債權人的債務，這與債務人任意履行相當；但是，債務人“任意履行規則也有其適用的前提，即債務人責任財產足夠清償其全部債務。倘若不夠清償，仍然允許債務人任意履行，則可能發生有的債權人獲得完全的清償，而其他的債權人不能獲得完全的清償甚至完全不能獲得清償，至為不公”。[15]也就是說，這種債權人行使代位權而產生的事實上的優先受償效果破壞了（一般）債權人平等的原則；該事實上的債權人的優先受償效果與在法律上設置方便債權人實現債權、督促債務人及時主張自己債權以充實自己的責任財產的債權人代位權制度之宗旨也并不相符。所以，對代位債權人制度帶來的這種事實上的優先受償效果有必要作出合理的限制：債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅；由此使債務人財產減少并造成不能清償對其他債權人到期債務的后果的，債務人的其他債權人有權向法院請求撤銷該次債務人向債權人的清償。

    四、關于次債務人對代位債權人行使抗辯權的后果的調整規則

    雖然《合同法解釋（一）》第18條規定“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張”，但是該司法解釋對次債務人向債權人抗辯（成立）的后果是什么，以及該后果是直接由債權人承擔還是直接由債務人承擔并未明確規定。

    （一）次債務人對代位債權人行使其對債務人抗辯權的后果

    在《合同法解釋（一）》第20條所確定的代位權訴訟中的債務人將其對次債務人的債權轉移給債權人的規則中，債權轉移的生效是以債權人代位權經法院審理認定成立并生效為標志的，所以，如果在債權人提起代位權訴訟以后，次債務人作為被告，直接向作為原告的債權人主張其對債務人的抗辯，經法院審理認定次債務人的此類抗辯主張成立的，則會部分或全部地影響債務人對次債務人的可強制執行債權的范圍和數量，如次債務人向債權人主張債務人對其的債權消滅的抗辯權、債權抵銷的抗辯權、債權已罹訴訟時效的抗辯權等等。這種抗辯權經審理認定成立的，在認定成立的范圍和數額內，債務人對次債務人的債權將相應地消滅或者得不到法院的支持。既然債務人對次債務人的債權將消滅或者得不到法院的支持，債權人代位權成立的要件就有所欠缺，債權人的代位權自然難以成立。這樣，《合同法解釋（一）》第20條規定的“由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”的后果也自然不會發生。由此可見，次債務人向債權人主張的其對債務人的抗辯權經審理認定成立的，在其相應的范圍內就不會發生債務人將其對次債務人的債權讓與給債權人，以及債權人有權要求次債務人直接向其履行清償義務的后果。

    （二）次債務人對代位債權人行使其對債務人抗辯權的后果的歸屬

    按照債權人代位行使債務人債權的效力歸屬是債權債務的法定轉移的性質，在債權人行使代位債權的過程中，次債務人對債權人所主張的因其與債務人之間債的關系而產生的抗辯權的后果自然應當由債權人承擔。因為債權人受讓取得債務人對次債務人的債權除了形式外，與一般債權讓與并無本質不同。這種債權轉移發生了債的主體的變更，并未改變債的內容，“債的同一性并不因債權讓與而喪失，因而債權原有的瑕疵，不能不隨同移轉于受讓人，債務人可以對抗原債權人的事由，自然可以對抗新的債權人。”[16]所以，為保證次債務人不因債務人對其債權的轉讓而受到損害，次債務人對債務人的抗辯自然可以向代位債權人主張。對此，合同法司法解釋也就沒有必要再就次債務人向債權人抗辯（成立）的后果是直接由債權人承擔還是直接由債務人承擔制定規則，只要適用我國《合同法》第82條規定的債權讓與的債務人可行使抗辯權的效力規則，以及類推適用我國《合同法》第150條規定的應由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任的規則即可。

    然而，我國《合同法》規定的債權人代位行使債務人債權的方式是法院訴訟，在債權人代位權訴訟中，債權人、債務人、次債務人均是訴訟當事人，在此合同債權人代位行使債務人債權的法律關系中，債務人對次債務人享有有效的債權是代位債權得以成立的必要條件之一，所以，次債務人對債務人的抗辯，當然可以向債權人主張；次債務人向債權人主張的其對債務人的抗辯權經審理認定成立的，代位債權就不成立。既然債權人的代位債權不成立，自然不會發生債務人將其對次債務人的債權讓與給債權人，以及債權人有權要求次債務人直接向其履行清償義務的后果。進一步而言，既然次債務人向債權人主張的其對債務人的抗辯權成立不會發生債務人向債權人讓與其對次債務人債權的結果，次債務人就缺乏向債權人抗辯的基礎，也就沒有適用我國《合同法》第82條規定的債權讓與的債務人可行使抗辯權的效力規則，以及類推適用我國《合同法》第150條規定的應由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任規則的必要。如此一來，認定代位權成立的要件不具備，代位權就不成立，也無債權債務的轉移，就無次債務人抗辯的基礎和前提，那么，為什么《合同法解釋（一）》還規定在代位權被認定成立前次債務人可對債權人行使抗辯權呢？難道是司法解釋的制定者顧此失彼嗎？其實，代位權訴訟中的次債務人對債權人的抗辯權的基礎和理由并不是債權人受讓于債務人對次債務人的債權，使債權原有的瑕疵隨同移轉于受讓人，次債務人可以對抗債務人的事由，自然可以對抗債權人；而是因為此時債權人代位債務人行使債務人對次債務人的債權請求權，“沒有理由將第三人（如次債務人—筆者注）置于與債務人自己行使其權利相比更為不利的地位。”[17]次債務人對債權人主張抗辯的實質還是對債務人的抗辯，如果抗辯成立，其后果在形式上是債權人的代位權不能成立，其后果在本質上是債務人對次債務人的債權將在相應范圍或數額內消滅或者不具有可強制執行的效力。

    應當注意的是，這種抗辯權成立的后果與一般債權讓與中債務人對債權受讓人的抗辯權成立的后果在內容、主體和對象等方面均是不同的。所以，《合同法解釋（一）》規定在代位權訴訟中次債務人對債務人的抗辯可以向債權人主張是完全有必要的。而稍有遺憾的是，《合同法解釋（一）》并未在此基礎上進一步規定次債務人對債務人的抗辯向債權人主張以后經審理認定成立的后果及其歸屬，從而使得在不能適用我國《合同法》第82條規定的債權讓與的債務人可行使抗辯權的效力規則，以及類推適用我國《合同法》第150條規定的應由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任規則的情況下，在次債務人向債權人主張抗辯成立的后果的歸屬與分配方面缺乏規則。

    由此可見，我國的合同法司法解釋除了有必要規定“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張”的規則外，還必須規定“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯向債權人主張經審理認定成立的，債權人的代位權不能成立，債務人對次債務人的債權在相應范圍或數額內消滅或者不具有可強制執行效力”的規則。

    五、債務人的其他債權人撤銷債權代位清償的相關規則

    （一）其他債權人對債權代位清償撤銷權的構成條件與客體

    經人民法院審理后認定代位權成立，由次債務人向（代位）債權人履行清償義務，由此使債務人財產減少并造成不能清償對其他債權人到期債務的，債務人的其他債權人有權向法院請求撤銷該清償。這既是對合同代位債權制度帶來的這種（代位）債權人事實上的優先受償效果的合理限制，也是對其他債權人平等受償權的必要的實質性的保障，所以，債務人的其他債權人所享有的這種撤銷權是實體權利。只要債權人向次債務人提起的代位權訴訟由人民法院確認代位債權成立，債務人對次債務人的債權相應予以消滅，并由次債務人向債權人履行清償義務，由此造成債務人的財產減少的，已造成或者將來必然會造成不能或者部分不能清償債務人到期債務的，債務人的其他債權人就享有此權利。

    債務人的其他債權人享有的這項撤銷權的客體是（代位）債權人的債務人與其債務人（次債務人）之間的債務清償與債權受償行為，其本人并未加人上述民事法律行為之中，所以，債務人的其他債權人的這一撤銷權不是法律關系當事人一方享有的撤銷權，類似于我國合同法上的債權人（針對其他當事人之間的民事法律行為）撤銷權。當然，其本質還是“以自己之意思表示，消滅法律行為的效力為內容之權利”，[18]也是“使債務人的責任財產回復至行為前的狀態”[19]的民事實體權利。債務人的其他債權人依此權利可以以其單方的意思表示使次債務人向（代位）債權人的清償溯及既往地消滅，同時又將該已清償的財產原物返還或者作價回復給次債務人。

    （二）其他債權人對債權代位清償撤銷權的行使方式與限制

    債務人的其他債權人行使這一撤銷權應當采取向法院請求的訴訟方式。因為雖然德國民法等規定，撤銷權的行使采取撤銷權人向對方當事人為撤銷的意思表示的方式，[20]并且“從理論上講，合同和其他法律行為的變更涉及雙方當事人權利義務的改變，不經過當事人的協商同意，直接由法院或仲裁機構決定，既涉及與意思自治原則之間的關系，又容易出現不合理結果”，[21]但是考慮到債務人的其他債權人享有的這一撤銷權的客體是其他人之間的民事法律行為，并且該民事法律行為具體內容的債務清償與債權受償的發生原因—債權的轉移是通過法定的訴訟形式作出的；加之我國《民法通則》、《合同法》、《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》等法律規范均要求通過向法院或者仲裁機構請求的方式行使對法律行為的撤銷權，如果該撤銷權的行使不采取訴訟方式則既難以保證此撤銷權產生有效結果，也不符合法律行為的體系效果。

    由于債務人的其他債權人享有的這一撤銷權直接針對的是次債務人與債權人之間的債務清償與債權受償行為，因此，債務人的其他債權人行使這一撤銷權的相對方當事人應當是次債務人與（代位）債權人。在該撤銷權訴訟或者仲裁中，以次債務人與（代位）債權人為被告或者被申請人。在效果方面，債務人的其他債權人撤銷次債務人與債權人之間的債務清償和債權受償行為并不影響代位債權成立的訴訟認定結果，如果經訴訟認定代位債權成立，次債務人并不直接向（代位）債權人清償債務而是向（代位）債權人的債務人清償債務，或者在次債務人直接向（代位）債權人清償債務的同時，（代位）債權人的債務人向其債權人（債務人的其他債權人）提供擔保的，則次債務人與債權人之間的債務清償并不損害其他債權人的利益。在這種情形下，次債務人直接向（代位）債權人清償就不會損害債務人的其他債權人的債權平等受償利益，因該撤銷權要件缺乏，債務人的其他債權人就不享有這一撤銷權。

    在債務人的其他債權人行使這一撤銷權而向法院或者仲裁機構請求撤銷次債務人向（代位）債權人的債務清償的過程中，債務人的財產狀況或者其清償債務的能力是雙方當事人爭議的焦點問題；由于在債權人代位權訴訟中已認定了債務人對次債務人的債權范圍與數額，因此可以將債務人列為無獨立請求權的第三人參與訴訟，那樣有利于查清事實，解決糾紛；如果債務人在債務人的其他債權人行使這一撤銷權的訴訟中愿意提供有效的相當擔保的，因債務人的其他債權人不再享有該撤銷權，故債務人的其他債權人行使這一撤銷權的訴訟應當以撤訴形式或者訴訟調解、和解形式結束。如果作為原告的債務人的其他債權人在此情形下既不愿意撤訴，也不愿意庭內調解、和解的，法院應當以債務人的其他債權人不享有這一撤銷權為理由判決駁回原告的訴訟請求。

關于債務人的其他債權人撤銷債權代位清償的期限，因該撤銷權針對的是債務人的責任財產，目的在于保全一般債權人全體的共同利益，所以準用我國《合同法》第75條的規定即可。

 

 

 

 

注釋:

[1]鄭玉波：《民法債編總論》（修訂第2版），陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第291頁。

[2]參見崔建遠主編：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110頁。

[3]同上注，第115頁。

[4]參見王闖：《最高人民法院＜關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）＞的解釋與適用》，載李國光主編：《經濟審判指導與參考》第2卷，第48頁。轉引自韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第389頁。

[5]同前注[2]，崔建遠主編書，第116頁。

[6]同上注。

[7]同前注[4]，韓世遠書，第388頁。

[8]同前注[2]，崔建遠主編書，第115頁。

[9]同前注[2]，崔建遠主編書，第115～116頁；同前注[4]，韓世遠書，第388頁。

[10]jose falcao, fernando casal, sarrnento oliveira, paulo ferreira da cunha: nosoes gerais de direito civili i, publicasoes: o direito,macau-1993, s.195.

[11]劉挺、王文信：《債務人對代位權訴訟確認的數額應負連帶責任》，《人民法院報》2007年11月15日第6版。

[12]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[13]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[14]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第284頁。

[15]同前注[4]，韓世遠書，第391頁。

[16]同前注[2]，崔建遠主編書，第117頁。

[17]同前注[4]，韓世遠書，第384頁。

[18]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第585頁。

[19]同前注[2]，崔建遠主編書，第118頁。

篇7

本文探討的是勞動合同糾紛中違約受害人救濟的問題，具體案件是工資債權的債權人與違約的債務人之間的糾紛。該案的核心問題是，適用仲裁前置原則的民事糾紛案件，在進入司法程序之后，是否還要受仲裁申請期限的制約，在違約事實清楚，損害客觀存在的情形下，以糾紛解決的行政程序的申請期限已過為由，剝奪受害人通過司法程序取得賠償的機會是否妥當。本文通過分析具體判例，探討民事法律的基本理論與實務問題，以期使此類案件在一定程度上得到較為妥當的解決，使受害人得到適當的救濟，并對立法和司法提供一些可供參考的理論線索。期待讀者對文中觀點提出批評意見。

一、案情和判決[1]

1994年3月31日，原告徐某與被告常州市中南紡織集團公司（以下稱“中紡公司”）簽訂了“聘請汽車駕駛員合同”，并于同年5月12日經常州市公證處公證。合同約定：“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中紡公司每月支付徐某工資人民幣500元，如不能及時支付工資（協商同意除外），徐某有權停止開車，后果由中紡公司負責；一方中途無故違反合同內容，必須向另一方支付違約金800元……”合同履行期間，中紡公司每月向徐某支付了大約140元至363元之間不等的工資。1996年3月27日，徐某向中紡公司提出異議，要求中紡公司按合同約定每月支付500元工資，雙方因此發生爭執。同年4月16日，徐某向常州市戚墅堰區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。7月23日，仲裁委員會作出裁決：中紡公司補發徐某1996年2、3月份的差額工資379.40元，并按25%支付補償費94.85元。徐某對裁決不服，于1996年8月5日向常州市戚墅堰區人民法院起訴，要求中紡公司支付合同期間所欠工資6665.92元；并支付違約金800元等。

法院經審理認為，徐某與中紡公司簽訂的勞動合同符合有關法律規定，雙方應按合同履行。中紡公司未按合同約定每月支付徐某工資500元屬于違約，應承擔違約責任，按照合同約定應向徐某支付違約金800元。而徐某未按勞動法規定在規定的期限內申請仲裁，故對其所提出的補發1994年4月至1995年12月的工資差額的訴訟請求不予支持；對1996年1至3月的工資，中紡公司應按約履行，不足500元的差額部分應補發。依照《中華人民共和國勞動法》第19條、第50條、第79條、第91條并參照《工資支付暫行規定》第18條之規定，人民法院作出如下判決：1.中紡公司從判決生效之日起10日內支付徐某3月份的工資500元，補發1 至2月份的差額工資347.80元并給付工資補償金136.35元，支付違約金800元，合計人民幣1784.15元。2.駁回徐某對中紡公司的其他訴訟請求，宣判后徐某不服，向常州市中級人民法院提起上訴。常州市中級人民法院認為一審法院認定事實清楚、判決正確，遂于1996年12月23日作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。

二、問題的焦點

根據上述案情和判決，可以將本案法院審理情況簡要概括如下：法院認定原被告間訂立的合同符合有關法律規定，雙方應按合同履行；對被告認定其未按合同規定支付原告工資屬于違約，應承擔違約責任；對原告認定其未按勞動法規定在規定的期限內申請仲裁，故對其訴訟請求中超過仲裁申請期限的部分（1994年4月至1995年12月的工資差額）不予支持。

據稱，法院所作判決“依照《中華人民共和國勞動法》第19條、第50條、第79條、第91條”。以下看一下各法條的內容及其適用情況。

勞動法第19條是關于勞動合同的形式與內容的規定，應是法院認定該案勞動合同“符合有關法律規定”的依據；第50條中“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資”的規定和第91條中有關“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的”，“由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可以責令支付賠償金”的規定，應是法院認定被告違約，并作出令其支付合同工資差額、違約金、賠償金（判決中25%的比例似依據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》[2]第3條之規定）判決的主要依據；而第79條“勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”的規定，應是認定原告申請仲裁、提起訴訟合法的依據。

對于所稱原告的“未按勞動法規定在規定的期限內申請仲裁”，判決雖未明示依據之法條，但從勞動法中規定仲裁提起期間的為第82條可以得知法院依據的是該條。法院據此決定，“對其所提出的補發1994年4月至1995年12月的工資差額的訴訟請求不予支持”，在判決中駁回了原告對該部分損害的賠償訴訟請求，從而使原告失去了本應屬于自己的該部分勞動報酬。

從以上情況看，應該說，本案案情并不復雜，法院對被告違反合同的事實、違約責任這部分的認定和法律適用也是準確的。但是，這樣一個違約事實清楚，損害客觀存在的民事糾紛案件，卻因受害人申請仲裁超過了期限，致使其通過司法途徑也仍然未能得到應有的賠償，這不能不說本案的判決確實存在值得商榷之處，同時也說明我國勞動合同糾紛中違約受害人補救的法律制度尚需進一步完善。很明顯，問題的焦點在于超過了仲裁申請期限，是不是同時也就失去了通過司法程序取得賠償的機會。本文擬在法學理論與具體判例的結合上對這一問題略作探討，以求在市場經濟的建立過程中從法律制度和司法實務上，盡可能公平、妥當、切實地保護勞動合同糾紛中違約受害人的合法權益。

三、仲裁申請期限與訴訟時效期間

弄清仲裁申請期限和訴訟時效期間的性質與區別是解決這一焦點問題的關鍵。因此，首先結合本案分別探討一下仲裁申請期限與訴訟時效期間的性質。

1.仲裁申請期限

勞動爭議仲裁是行政仲裁的一種。行政仲裁是行政機關設立的專門機構以第三者的身份，按照仲裁程序對特定爭議居中作出裁決的制度。行政仲裁的對象是與合同有關的民事糾紛。勞動合同糾紛正是這種行政仲裁的對象之一。仲裁申請期限是由法律規定的申請時效限制，當事人必須在法定的限期內提出仲裁申請[3].

關于提出勞動仲裁申請的期限，勞動法第82條規定，“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應在收到仲裁申請的60日內作出。對仲裁裁決無異議的，當事人必須履行。”同時，勞動法第79條還對勞動爭議問題作出了“勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”的規定。一般認為，這些規定體現了人民法院受理勞動爭議案件適用仲裁前置的原則[4].

在申請勞動爭議仲裁階段，自然應該依照仲裁申請期限的規定。就本案來看，涉

及勞動爭議仲裁申請期限的有兩個問題。其一，是如何認定勞動爭議的發生的問題。在本案中，如果以被告向原告發第一個月工資為雙方間的勞動爭議的發生，那么，從那時起60日之后就超過了應當提出仲裁申請的期限。

其二，是勞動爭議的發生與損害的發生之間的關系的問題。在本案中，原告的請求是針對自違約方的違約行為發生起，至自己提起仲裁請求時止仍然存在的該行為所造成的全部損害的。而區勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，只認可了原告仲裁請求事項中1996年2、3兩個月的部分。這樣，該裁決就將一個違約行為造成的損害中的后兩個月的部分作為一個獨立的請求事項加以處理，從而出現了人為地將一個勞動爭議事項的整體分割開的不合邏輯的現象。從該裁決看，區勞動爭議仲裁委員會認為，只有發生在仲裁申請期限之內的損害才能責令違約方承擔責任，而在勞動爭議發生之前該違約行為使受害人蒙受的損害則無法責令違約方賠償。這里的問題在于，在雖然勞動爭議是仲裁申請時的60日之內發生的，但違反勞動合同的行為卻是更早發生的場合下，其損害如何賠償，換句話說，勞動爭議的對象（損害）在爭議發生之前即已因違約方的違約行為而發生，而且在爭議發生時仍繼續存在的場合，應如何加以認定和解決。

從勞動法第82條的規定來看，該法條沒有明文設定這種情況的處理。這樣就發生了對該法條如何解釋的問題，本案仲裁委員會的裁決、法院的判決顯然都是將該條理解為對應予受理的爭議事項（損害）的發生，也要限制在60日之內。這樣的處理是否妥當值得研究，因為勞動法第82條規定的明明是“自勞動爭議發生之日起”，而不是“自爭議事項（損害）的發生之日起”。

另外，當勞動合同未得到正確履行，勞動者對雇用方提出異議，但未向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁時，這種異議提起屬于什么性質的行為值得研究。我國現行法律對勞動合同中勞動者向雇用方就合同的履行等提出交涉，雇用方對此所負的責任，以及這些對仲裁申請期限發生什么影響等，均未作規定[5].

2.訴訟時效期間

盡管行政仲裁有比較完備的程序，與司法程序沒有多大區別，而且，因履行勞動合同發生的爭議以仲裁為訴訟的必經程序[6]，但它畢竟是一種行政程序。因此，法律規定，在當事人對裁決不服時，可以向人民法院提起訴訟。當勞動爭議案件經過仲裁階段進入司法程序時，必然涉及訴訟時效期間的適用問題。必須明確承認的一點是，當當事人提起訴訟之時，該勞動爭議已不再是行政仲裁的對象，而是勞動合同糾紛案件，已經成為應依據民事法律由司法程序處理的對象。法院對勞動爭議案件的受理雖然以仲裁為前提，但法院的審理既不應是對仲裁實體認定正確與否的評定，亦不應受仲裁期限的制約，否則，法律的公平、公正何在，司法獨立的尊嚴何在？而沒有了法律的公平、公正，司法失去了獨立性，公民的權利就無法得到法律的保護。因此，嚴格區分行政程序與司法程序意義重大。

關于行政仲裁與勞動合同糾紛案件的不同，最高人民法院曾多次作過說明，例如，最高人民法院在1988年10月19日給陜西省高級人民法院的《關于審理勞動爭議案件訴訟當事人問題的批復》[7]中指示，“勞動爭議當事人不服勞動爭議仲裁委員會的仲裁決定，向人民法院起訴，爭議的雙方仍然是企業與職工。雙方當事人在適用法律上和訴訟地位上是平等的。此類案件不是行政案件。人民法院在審理時，應以爭議的雙方為訴訟當事人，不應把勞動爭議仲裁委員會列為被告或第三人”。在1989年8月10日《對勞動部〈關于人民法院審理勞動爭議案件幾個問題的函〉的答復》[8]第2條中也指出，“勞動爭議當事人對仲裁決定不服，向人民法院起訴的，人民法院仍應以爭議的雙方為訴訟當事人，不應將勞動爭議委員會列為被告或者第三人。在判決書、裁定書、調解書中也不應含有撤銷或者維持仲裁決定的內容”。還有，最高人民法院1993年4月15日給四川省高級人民法院的《關于人民法院對集體企業退休職工為追索退休金而提起的訴訟應否受理問題的復函》[9]中指示，“集體企業退休職工因追索退休金而與企業行政發生的爭議可視為勞動爭議，……當事人可以向企業勞動爭議調解委員會申請調解或者直接向當地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；如對仲裁不服，可以在收到仲裁決定之日起15日內向人民法院起訴，人民法院經審查后依法受理”。特別是1993年10月20日最高人民法院在給地方各級和各級專門法院的《關于勞動爭議案件受理問題的通知》[10]中進一步明確指示，“從通知下發之日起，勞動爭議案件由人民法院的民事審判庭受理。1986年11月8日法（研）復〖1986〗32號批復第一條關于勞動合同糾紛案件，暫由人民法院的經濟庭受理的規定予以廢止”。這些批復、通知說明，最高人民法院在長期的司法實務中，始終堅持了將勞動爭議的行政仲裁與勞動合同糾紛的司法解決加以區別的指導方針，并反復明確了對提起訴訟的勞動爭議案件，法院應“經審查后依法受理”，并且表示了應作為民事案件來處理的態度。

案件的性質決定其應適用的訴訟時效期間，因拖欠或克扣工資引起的勞動合同糾紛案件，實質上是受害人請求實現其工資債權的民事訴訟案件。因此，提起民事訴訟的勞動合同糾紛案件理所當然地應該適用民法中關于訴訟時效期間的規定。民法通則除為促使權利人及時行使權利，避免舉證的困難，對身體受到傷害要求賠償等請求權規定了1年的特別訴訟時效期間外，對其他一般的民事權利的訴訟請求權，以第135條規定了2年的普通訴訟時效期間。

關于訴訟時效期間的起算點，民法通則第137條規定，訴訟時效期間從知道或者應該知道權利被侵害時起計算。因具體請求權的根據及標的不同，在計算訴訟時效期間的起算點時各有差異。民法學界一般認為，“因違約行為而發生的強制實際履行請求權、損害賠償請求權和違約金請求權，從違約行為成立之時起算”[11].

對有關勞動合同糾紛的訴訟時效期間，我國民法通則未作特殊規定。勞動法上除關于仲裁申請期間的規定外，亦未對勞動合同糾紛案件的訴訟時效期間作出規定。因此，對勞動合同糾紛案件中違約受害人的損害賠償請求權應該適用2年的普通訴訟時效期間，其起算點應為違約行為成立之時。顯然，本案法院判決將行政仲裁期間的限制適用于民事案件的審理是不妥當的。

四、依法補救勞動合同糾紛中違約受害人的途徑

在勞動合同糾紛案件的違約事實清楚，損害客觀存在的情況下，應該盡量通過各種途徑對受害人予以救濟。

1.利用仲裁程序的補救

給予勞動合同糾紛中的違約受害人以補救時，對現行法律法規的正確解釋適用至關重要。勞動法第82條規定，“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”。在仲裁階段，對于申請人自勞動爭議發生之日起60日內提出的仲裁申請，不因爭議事項發生于60日以前便對該損害整體做人為的分割，否定其仲裁申請以前即已存在的部分，而應客觀地將爭議事項視為一個整體，合理地補償受害人的全部損害。這樣解釋適用該法條，既符合法律有關“自勞動爭議發生之日起60日內”提出仲裁申請的要求，可以使受害人的損害得到完全的賠償，并使違約方無法借仲裁申請期限規

避其賠償責任；又可以避免就一個違約行為產生的違約責任，作出一部分認可，一部分不予支持的不合邏輯的現象的發生。

盡管本案違約受害人的仲裁申請正是針對該勞動合同本身，而不是只針對1996年2、3兩個月的。但由于勞動爭議仲裁委員會將損害的發生與勞動爭議的發生這兩個概念相混淆，導致了對一個請求事項的分割，從而使受害人的大部分損害被認定為超過了仲裁申請期限而沒能得到賠償。實際上，本案中違約方的違約是一個持續發生的行為，即“自1994年4月被告向原告發第一個月工資時起”至“1996年3月”止，整個合同均未按約定履行。要求損害（違約行為）的發生與勞動爭議的發生必須一致是沒有法律依據的，如果勞動爭議是針對整個勞動合同的，那么，有效合同范圍內的損害都在應予賠償之列。

在該案的「評析中有以下的情況介紹和評價：“……據原告徐某稱，他曾多次向中紡公司提出過，但遲遲未解決。可見，自1994年4月被告向原告發第一個月工資時起，雙方間的勞動爭議便已客觀存在，但原告徐某在1996年3月前如期領取了工資，且未向仲裁委員會申請仲裁，應認為是對中紡公司變更工資行為的認可”[12].

如果上述情況確實，應該說，原告的提出（異議）是其（勞動者）與本單位（雇用方）就合同履行所作的一種交涉，這實際上就是債權人（違約受害方）向債務人（違約方）提出的要求其履行義務的催告。在司法程序中，債權人的催告，是使時效期間的進行中斷的法定事由。既然作為行政仲裁之一的勞動爭議仲裁，應當遵守行政司法的合法、公平等一般原則[13]，那么，勞動爭議仲裁，也應該考慮債權人向債務人提出的催告對該勞動爭議仲裁申請期限的影響。但是，該「評析不但沒有把它作為時效期間中斷的事由，反倒從當事人之間勞動爭議客觀存在的事實，引出了原告如期領取了工資，且未向仲裁委員會申請仲裁，即應認為是對被告變更工資行為的認可的結論。這種評價是極不妥當的，既不合法也有悖公平。依法而言，前述債權人對債務人的催告，是時效期間的法定中斷事由。依公平而言，勞動者一般隸屬于其單位，處于被領導地位，而雇用方則處于支配地位，受害人與本單位的交涉受到各種因素的制約。一個合同工人（受害人）向本單位（違約人）提出異議的能量是可想而知的。而且，當違約受害人提出異議的時候，雇用方是如何回答的等情況均未詳。雇用方對勞動者的推委、敷衍是不難想象的。因此，在這種場合下，無論是存在異議但未提出，還是在合同期滿前提出異議請求仲裁，根據合同的性質和目的以及公平原則，整個請求事項的損害均屬應予賠償的范圍之內。

即使受害人“如期領取了工資”也不能認為是其對違約方“變更工資行為的認可”。因為勞動法第17條規定，“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定”。只有這些規定才是認定合同變更行為是否合法的標準。合同的變更與合同的訂立同樣，都要遵循平等自愿、協商一致的原則。本案勞動合同糾紛中的違約方和受害人之間顯然未曾在平等自愿的基礎之上，通過協商達到過一致。在當前市場經濟正在建立，勞動力供過于求，許多勞動者面臨下崗的不利選擇的背景之下，不考慮勞動者如何生活，要受害人不領工資與在很大程度上決定其生活命運的強大的領導者進行爭議，這對勞動合同糾紛中的違約受害人未免過分苛刻，不能不說是有失公平的。領取了工資并不是受害人“認可”違約方變更（違反）合同行為的意思表示，違約行為亦未因受害人領取了工資而消失，顯然，以“如期領取了工資”作為認定受害人認可違約方變更合同行為的根據的評價是不適當的。

2.通過司法程序的補救

在許多場合下，人民法院在維護違約受害人的權利方面，發揮著不可替代的極其重要的作用。我國實行勞動合同糾紛案件的仲裁前置原則，許多勞動合同糾紛可以通過行政仲裁得到解決。但是，當勞動合同糾紛的當事人對仲裁裁決不服時，可以向人民法院提起訴訟，這是法律賦予他的權利。而且，法律還應該為貽誤了申請仲裁機會的受害人提供保護，一旦違約受害人錯過了爭議仲裁申請期限，可以使其通過向法院提起勞動合同糾紛的民事訴訟的途徑，求得自己工資債權的實現。

關于勞動合同糾紛案件的性質及其訴訟時效期間的適用，已如前述（前出三、2.）。這里以日本勞動基準法規定的修改和司法實務上的變遷為例，看一下勞動合同糾紛案件中訴訟時效期間的適用，對于維護當事人的合法權益有著多么重要的意義。

日本民法中，對勞動者的工資債權與運送費和旅館住宿費等請求權同樣，僅規定了1年的消滅時效（日本民法第174條）。但是，勞動基準法則從工資保護的角度出發，以其第115條規定，“依據本法律規定的工資、災害補償及其他請求權，在2年之間不行使的場合下，因時效而消滅。”從而將該時效消滅期間延長為2年。在該法的實施過程中，對于一般工資債權適用2年的消滅時效規定，似乎并沒有太大的問題。但是，在適用于請求退休金債權的案件時就發生了問題。

1973年日本大分地方法院審理的一個案件[14]頗具典型意義。該案案情和法院判決如下，原告某運輸公司職員k，于1967年9月20日退休。那時該公司剛剛由3個公司合并起來，因此，當時公司的退休金規程附則規定，截至1968年6月30日止，凡依據合并前的原公司的舊退休金規程對自己更為有利的人，可以執行舊退休金規程。根據這一規定，1952年5月12日開始為該公司工作的k的退休金應為1，898，880日元。但是，該公司只支付給k620，402日元退休金。k在退休5年之后，主張自己享有的差額為1，278，478日元的退休金債權，向該公司提起了償還請求。該公司主張上述債權根據勞動基準法第115條規定時效已經消滅。

法院經審理，判決認可k的訴訟請求，其理由概括起來有以下一些：1、退休金并非日常頻繁發生的，而且經常是金額很高的；2、通常對于退休金的證據保管得都是比較妥善的；3、退休金對于退休的勞動者來說是保障其長期生活的經濟來源；4、時效中斷請求、扣押等法定中斷程序對于勞動者來說并非輕而易舉地能夠實現；5、如果把退休金也作為一般工資適用2年消滅時效，那么就是泯沒了基于保護退休者這樣的經濟上的弱者，即考慮到由于使用者處于比勞動者優越的地位，勞動者通過訴訟實行自己債權的保護確有困難，從而作為民法第174條的特別規則設置了勞動基準法第115條的立法宗旨。根據這些理由，法院認為“對于本案這樣的退休金糾紛，不適用勞動基準法第115條是妥當的”，從而認可了原告的訴訟請求[15].遺憾的是，控訴審（二審法院）判決和上告審（最高法院）判決[16]均否定了一審判決。

盡管該案受害人的退休金債權最終沒能得到實現，但是，該案一審法院判決在法律界引起了極大的反響。在那之后又接連出現了數起較有分量的判例，學者們也紛紛撰文論述該問題，最終的結論是“對于退休金債權，沒有適用短期消滅時效的實質性理由”。司法實務的突破和理論界堅持不懈的努力，終于使延長退休金債權的消滅時效期間的主張在立法上得到確認。1987年法第99號對勞動基準法第115條作了修改。修改后的該條規定，“依據本法律規定的工資（退職津貼除外）

、災害補償及其他請求權，在2年之間不行使的場合下，依據本法律規定的退職津貼的請求權，在5年之間不行使的場合下，因時效而消滅。”這種修改正是立足于謀求退休金債權的保護的[17].

在市場經濟的條件下，必須十分注意勞動者權利的保護。通過司法程序的補救，不應該，也沒有必要受行政仲裁申請期限的限制。如果法院的審理也只能服從仲裁申請期間的規定，那么這無異于剝奪了勞動者通過司法程序獲得補救的權利。而且，作為特別法的勞動法應該對勞動者有更優厚的保護才對頭（例如前述日本民法規定工資債權的消滅時效為1年，勞動法則將其延長為2年），可我們的勞動法規定還不如民事基本法的保護合理，這不能不說是一種奇妙的現象。這種現狀必須改變。

3.依據誠信原則的補救

誠信原則是市場經濟中所有市場活動參加者必須遵循的原則。隨著社會的發展進步，各國的法律以及國際公約中都更加重視這些所謂一般性條款，或者稱原則性或綱領性條款在具體合同中的運用。像勞動合同這樣直接關系到合同當事人切身利益類型的合同，更應充分發揮這些原則性條款的作用。而且，從勞動合同的特殊性來看，它更多地受到行政法規的制約，適用誠信原則、公平原則的范圍應該更寬一些。

從客觀上看，在勞動合同中，盡管形式上勞動者與雇用方處于平等的法律地位，但實際上，在社會、經濟關系等方面，勞動者相對于雇主來說是弱者，需要法律予以特殊的保護。在勞動合同糾紛的當事人雙方就某一具體事實的存在主張不一致時，一般應依據誠信原則和公平原則，作出對勞動者有利的認定。例如，當受害人提出勞動爭議仲裁請求，違約方以違約受害人“如期領取了工資”為理由，主張違約受害人對其“變更工資行為的認可”時，這種主張不應得到認可，而只能以受害方提出異議的行為認定爭議的存在。作出這樣的認定，對在社會上、經濟上處于弱者地位的勞動者來說才是公平的。違約方要使自己的主張得到認可，必須對受害人曾經作出過明確的認可其變更行為的意思表示舉證。這是因為，一般雇用方都具有保有原始材料的條件，因而負有保存證據的責任。

正如許多私法學家所指出的那樣，現代民法越來越重視對“‘弱’而‘愚’的人”的保護。就是說，在現代社會條件下，必須更加注意對在經濟上、社會上處于“‘弱’而‘愚’”地位上的人們的保護，這是由于社會經濟和科技的不斷發展產生的社會分工的細致化，使得人們之間的關系發生了與近代不同的變化。現代民法承認由這種變化帶來的處于雇傭合同關系、供需關系、消費關系這三種關系中的社會上、經濟上的強者與弱者的存在，對強者要加以控制，而對弱者則要加以保護[18].

我國發展市場經濟的歷史還不長，尚缺乏保護弱者的法律意識，在勞動者保護的法律制度的建立方面確實還存在著有待完善的地方。例如，上述案件處理中，法院判決拘泥于超過勞動爭議仲裁申請期限而不顧違約事實清楚的實質性要件的存在，否定了違約受害人的完整的損害賠償請求權；該案「評析甚至從受害人的異議提出作出對違約方有利的解釋等，就是例證。應該說，正確地解釋適用勞動法第82條和民法的誠信原則以及公平原則，該案違約受害人的損害是能夠得到補救的。

4.對勞動爭議立法與司法實務的建議

為在市場經濟建立的過程中有效地保護勞動者的合法權益，依法公平合理地給予勞動合同糾紛中的違約受害人以補救，有必要完善勞動爭議法律制度。首先，可以考慮通過由立法或司法部門對現行法律作出解釋的方法規范勞動仲裁和司法程序。例如可以對勞動法第82條中的“勞動爭議的發生”作出定義；還應該對第79條中調解的期間、調解期間與仲裁申請期限的關系等作出具有法律效力的解釋，以利于勞動爭議調解機構、仲裁機構以及各級人民法院的實際操作。對因勞動合同糾紛提起的民事訴訟應依據民法通則適用民事合同案件的訴訟時效期間的問題，可考慮由最高人民法院以通知明示（盡管從過去的通知中已經可以得出這樣的結論）。

其次，可以考慮制定新的法律、條例。因大量的勞動合同糾紛是由勞動爭議仲裁機構解決的，所以除上述通過有權解釋解決的問題外，對勞動爭議的調解、調解委員會的職責，勞動爭議中當事人的權利義務、舉證責任、勞動爭議的解決途徑等具體問題亦應系統地加以規定，從而使勞動合同糾紛的解決形成一個調解、仲裁、訴訟的完整體系，以確保勞動合同糾紛案件中的受害人得到切實的補救。

最后，根據誠實信用原則、公平合理原則，考慮到弱者的保護，在將來的立法中，應該盡量使勞動訴訟的程序簡化、經濟，方式簡便，以利于勞動者的利用。在法律中必須強化雇用方的責任，例如，使雇用方在關于受害人是否認可違約方的變更合同行為等的意見對立中負舉證責任，對雇用方課以在締結勞動合同時使勞動者知曉勞動爭議解決途徑、程序、時效等的告知義務等。通過這種方法使雇用方受到勞動者的監督，以減少其規避自己的違約責任的機會。在現行法律制度之下，運用誠信原則和公平原則，對法律作出有利于受害人補救的解釋是一個非常重要的途徑。

結語

勞動合同糾紛中違約受害人的合法權益的保障，是一個非常重要的問題。特別是在我國這樣的由計劃經濟向市場經濟轉軌的國家里，勞動者的保護就更顯重要，現代民法的“弱者保護”理念也就更需在司法實務中得到充分體現。通過民事責任制度保障民事權利的實現，是建設法治國家的重要途徑。我們應當認真研究在勞動者享有的按照勞動合同獲得工資的權利受到損害后，通過其他手段未能得到賠償的情形下，如何使其依民事責任關系科學、合理地得到救濟。民事責任制度的根本宗旨在于公平、合理地賠償受害人所受損害，而且一般來講，法律手段是糾紛解決的最后途徑，因此，如前所述，勞動合同糾紛進入法律程序之后，應該適用民事損害賠償請求權的訴訟時效，而不應依其他糾紛解決途徑的期限人為地將一個損害事實割裂開來，使受害人無法得到應有的救濟。

公平這一民法基本原則的實現，無論是勞動者保護措施的強化，還是現代民法“弱者保護”理念的體現，或者是時效制度的正確適用，最終都要依靠司法實務家的努力，依靠法官對法律做科學的解釋適用。希望法律實務界在完善我國的勞動爭議法律制度，適用民事法律規定切實保護勞動者的合法權益，保障市場經濟的正常發展方面發揮應有的作用。

* 勞動者的工資債權由于勞動合同中雇用方的違約行為遭受損害，在依靠糾紛解決的行政程序未能使其損害得到填補，或者錯過了通過行政程序解決的期限時，通過法律途徑還是得不到解決，或者在審理中法院仍然依據行政程序的受理期限將一個損害事實整體人為地分割開來，這種情況無論在理論上，還是在實務上，都是不恰當的。應該從理論與實踐的結合上解決這一關系到勞動者權利保護的重要問題。本文的主體內容曾以《勞動合同糾紛中違約受害人補救之研究》為題，發表于《法學研究》1997年第5期，但此后作者一直沒有聽到批評意見和其他任何反應，在2001年3月22日由最高人民法院審判委員會第1165次會議通過，自2001年4月30日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》中，對本文所探討問題亦有一些沒有涉及，故將此文發表在人大民商法科研中

心主編的《判解研究》中，以期引起理論界和實務界的關注與討論，并期望在司法實務中使勞動合同中的違約受害人得到適當的救濟。此次刊登，筆者重新作了修改，并加了副標題。

注釋：

[1] 本案例的案情和判決摘自《法制日報》1997年4月30日第1版。

[2] 《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞動部1994年12月3日 勞部發「1994481號）第3條規定“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者的工資，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還需加發相當于工資報酬25%的經濟補償金。”

[3] 羅豪才：《中國行政法講義》，人民法院出版社，1992年6月版，第172頁、第175頁。

[4] 前引[3]，羅豪才書，第177頁。

[5] 以立法的方式對這些事項作出明確規定的確是必要的，但是，依據現行法律規定和民法原則并不是不能解決。法律條文規定得再全面、再明確，許多實務中的具體問題仍然要由法律實務家在他的創造性勞動中去處理。法官應該是創造性勞動者，而不應該作套用條文的機器。

[6] 前引[3]，羅豪才書，第172以下。

[7] 法（經）復〖1988〗50號。

[8] 法（經）函〖1989〗53號。

[9] 轉引自梁書文主編：《損害賠償法律手冊》第一輯，人民法院出版社，1997年1月版，第440頁。

[10] 法發〖1993〗29號。

[11] 梁慧星：《民法總則》，法律出版社，1996年8月版，第245頁。

[12] 前引[1]，《法制日報》。

[13] 前引[3]，羅豪才書，第173頁。

[14] 大分地方法院1973年3月7日判決，載《判例時報》709號，第106頁。

[15] 荒木誠之等：《基本判例叢書。勞動法》，同文館，1980年11月版，第260頁以下。

[16] 日本最高法院1974年11月8日判決，載《判例時報》764號，第92頁。

篇8

乙方：_________公司

丙方：_________公司

鑒于：

1．甲乙雙方于_________年_________月_________日簽訂《_________債券認購合同》，約定乙方于_________年_________月之前購買甲方發行的債券總計人民幣_________元，年利率_________％，期限_________年。

2．乙方與丙方于_________年_________月_________日簽訂《轉讓協議》，將持有的_________元債券及其收益權轉讓給丙方，轉讓完成后，丙方委托乙方管理該_________元債券。

3．甲方已向乙方和丙方支付了部分款項。

4．丙方所持債券未屆償付期限，但因清算須于_________年予以清結。

甲、乙、丙三方就提前清結前述債券事宜，經協商一致，達成本合同。

第一條　甲方同意丙方提前清結其持有的_________元債券；

第二條　甲方向丙方支付_________元清結乙、丙方_________元債券本息；

第三條　甲方和丙方各自辦理其在本次債券清結中所需的有關部門批準手續；

第四條　簽訂本合同之日起_________日內，甲方將_________元一次性匯入丙方指定的銀行帳戶；

第五條　履行本合同發生爭議，各方應友好協商解決；協商不成，任何一方可提交_________市仲裁委員會按該會規則仲裁；

第六條　本合同正本一式_________份，三方各執_________份；

第七條　本合同自三方簽字蓋章之日起生效。

甲方（蓋章）：_________乙方（蓋章）：_________

授權代表（簽字）：_________授權代表（簽字）：_________

_________年____月____日_________年____月____日

丙方（蓋章）：_________

篇9

為完善全國銀行間債券市場債券交易信息披露制度，提高市場透明度，建立、健全風險監測和預警指標體系，防范市場風險，現就債券遠期交易信息披露和風險監測有關事項通知如下：

一、日常披露信息

全國銀行間同業拆借中心（以下簡稱同業中心）和中央國債登記結算有限責任公司（以下簡稱中央結算公司）應根據《全國銀行間債券市場債券遠期交易管理規定》（中國人民銀行公告〔2005〕第9號）及市場風險防范的實際需要，加強對債券遠期交易信息的收集、處理等工作，及時向市場投資者披露有關信息。

其中，由同業中心負責披露的信息有：

（一）市場報價信息；

（二）市場成交和行情信息；

（三）市場統計信息：

1.?單只債券不同期限品種遠期交易買入（或賣出）余額及其分別占市場遠期交易買入（或賣出）總余額和該只債券市場流通量的比例；

2.?單個期限品種遠期交易買入（或賣出）余額及其占市場遠期交易買入（或賣出）總余額的比例。

由同業中心和中央結算公司共同負責披露的信息有：

（一）單只債券單日遠期交易待交割量及其占該只債券市場流通量的比例，該比例超過5％的，向市場投資者公告該只債券名稱和債券遠期交易到期交割日期；

（二）市場投資者債券遠期交易量排名；

（三）市場投資者違約情況和中國人民銀行授權披露的市場投資者違規情況。

二、風險監測和預警指標

同業中心和中央結算公司要加強債券遠期交易市場的一線監控工作，建立、健全債券遠期交易市場風險監測和預警指標體系，及時揭示并有效防范市場風險。風險監測和預警指標至少應包括以下內容：

（一）單家機構單只債券遠期交易買入/賣出余額及其分別占該只債券流通量和該只債券市場遠期交易買入/賣出總余額的比例；

（二）單家機構單個期限品種遠期交易買入/賣出余額及其占該期限品種市場遠期交易買入/賣出總余額的比例；

（三）單家機構遠期交易賣出余額及其占該機構可用自有債券總余額的比例；

（四）單家機構遠期交易凈買入余額及其占該機構實收資本（或凈資本、基金資產凈值、人民幣營運資金）的比例；

（五）單只債券持有量前5名機構各自債券持有量及其占該只債券總發行量的比例；

篇10

關鍵詞：有限責任合伙 債權人 保護制度

近年來，我國對《合伙企業法》進行了連續修改，并將特殊普通合伙作為普通合伙的一種特殊形式予以確認。同時，為了適應國際競爭的需要、調節專業服務機構專業特色與傳統企業組織形式的矛盾，我國在經濟法與合伙企業法中引入了特殊普通合伙制度。盡管在稱謂上更多地體現我國立法的原則，但依然是借鑒了國外的有限責任合伙制度。在普通合伙企業中，有限責任是對傳統合伙人責任只適用于法人這一條件的突破。不過，該制度雖然能夠對部分合伙人實施有限責任保護，但對利益相對方的債權人卻缺乏保護，導致此類特殊普通合伙制度面臨諸多理論和實踐上問題。同時，與美國相比，我國特殊普通合伙制度不能很好地平衡債權人和合伙人的利益，蘊藏著一些危機。

一、有限責任合伙制度及我國有限責任合作制度立法的由來

美國是有限責任合伙制度產生的初始，這種制度的出現由專業服務人士尤其是會計師推動下產生。以該行業為例，會計師早期采用的是普通伙制，到了上世紀60年代后期，美國出現幾宗重大訴訟，注冊會計師著力推動有限責任消除自身的系統性風險。然而，有限責任制的公司并沒有因此大行其道，比如，審計師行業認為傳統的公司框架缺乏統一的模式來管理事務所，而社會公眾也抵制這類有限責任，認為無法保護債權人利益。上世紀80年代，美國金融機構倒閉風潮出現，金融機構及其會計師事務所面臨了大量的訴訟。在此背景下，德克薩斯州制定了第一部有限責任合伙法，此后這一制度獲得了飛速發展。最初，有限責任合伙法沒有有效規定對債權人利益的保護，此后的修改中增加了強制保險和分配制度規定，對債權人利益進行了適當平衡。

我國的有限責任合伙制度也由會計師行業推動產生，但面臨的主要問題不是責任過重，而是過輕，這與我國專業人士民事賠償制度缺乏有關。實際上，會計師事務所承擔的民事責任至多以公司全部財產來承擔債務，并不涉及股東無限責任。1995年底，世界主要會計師事務所轉為有限責任合伙制，為其在全球業務的擴張做出了突出貢獻。以中國為例，四大事務所迅速進入中國建立各種分支機構，業務擴張較快。國內會計師行業大力推動有限責任合伙制，蘊含了專業人士對有限責任合伙組織形式的需求。此后，新合伙企業法施行，會計師行業積極增加了特殊普通合伙制度。因此，我國引入有限責任合伙制度中保持了對利益衡量和制度選擇的平衡，充分考慮了同國外規模巨大的中介機構競爭的需要，合伙人和債權人的利益更加傾向于合伙人。

二、從有限責任合伙制度的保護性看我國有限責任合伙制度的缺陷

當前，有限合伙制度從各方面對合伙人進行了保護。一是合伙人對其自身過錯行為負責的相關規定，比如在美國，有限責任合伙立法規定合伙人要為過錯負責，但對什么是過錯行為并不一致。二是監督合伙人和控制的人的行為負責規定。合伙人直接監督和控制的范圍包括其他合伙人、人等。法律規定合伙人要對在其直接監督和控制下的人的不當行為承擔責任，不過規定承擔責任的條件是必須存在過錯。三是有關合伙人對其直接參與的具體行為要嚴格負責，合伙人要對其直接參與的具體行為負責。四是有關合伙人要對已知但未采取措施避免的行為負責。如未采取合理措施避免損害后果，合伙人要承擔責任，不作為、過失行為應負責任。

當前，我國特殊普通合伙立法規定存在一定的缺陷。首先，法律對有限責任合伙人責任范圍限制存在問題，相比美國，我國特殊普通合伙對債權人的保護較少，僅將合伙人有限責任的范圍限于合伙人本人，由于對于過失的區分標準爭議大，民法重在對受害人的補救，對于債權人來講，重大過失增加了舉證的難度。其次，替代性賠償制度也存在問題，一是職業保險制度問題。合伙法就有限責任合伙職業保險相規定籠統，保單格式、金額都由當事人協商，強制購買性質嚴重，尚未開展直接賠付業務。二是職業風險金制度問題，會計師事務所風險基金由事務所自行管理，只停留在賬面上，缺乏資金保障，對于違反執業風險的法律后果也沒有規定，很難達到預防違法的目的。再次，當前的有限責任合伙制度與替代性賠償制度存在矛盾和缺失。目前，合伙企業法除了對風險基金有規定外，缺乏債權人保護限制分派制度等的規定。

三、完善我國特殊普通合伙制度的思路

首先，要明確特殊普通合伙人責任承擔的范圍。當前，我國合伙法應借鑒美國制度，明確合伙人故意和過失行為，明確合伙人對其直接監督和控制的過錯行為，明確合伙人直接參與行為和未預防行為造成損失所應該承擔的責任。同事，要完善替代性賠償制度。一是要完善職業保險制度。要借鑒美國制度，對職業保險最低保險金額進行規定，保證穩定的保險對象群，增強保賠付能力，使被保險人承擔的保險費降低。二是要完善職業風險基金制度。所提取的執業風險金不能過高，應該主要由專業服務機構提取。對于職業風險基金的管理，要明確專戶專用，強調執業風險安全，限制其投資方向。三是要對就職業風險基金與職業保險關系進行再認識，要以提取執業風險基金為基本要求。四是要完善違反風險基金管理法律的民事責任制度。

其次，要建立一定的執業風險基金，平衡合伙人與債權人的利益關系，通過執業風險基金的具體規定加快立法進度。一是要理清執業風險金與合伙企業財產的關系，實際上，執業風險金作為代替性賠償金要與其他合伙財產獨立，專門用于合伙人個人連帶責任，并應明確清償順序，應以合伙人個人職業保險金清償，不足時才能“窮盡合伙企業財產”。

再次，要完善特殊普通合伙信息披露制度。實際上，除已經存在的披露特殊普通合伙法律地位的規定，我國《合伙企業法》還應該繼續完善，對以下內容作出信息披露要求：一是特殊普通合伙人要履行一定的公告或通知義務，專業服務機構如果是從普通合伙轉化而來的，要于一定期限通知客戶，明確其責任形式的變化，具體考察這種變化的影響，如果有問題，要提供機會與專業服務機構進行協商。

除此之外，要完善替代性賠償配套制度。一是要完善限制分配制度，進一步保護債權人的利益。結合我國當前個人信用體系與個人財產登記制度尚未建立的情況，要明確規定不得進行合伙利潤的分派。二是要加強有限責任合伙制度的運用，在適用過程中有適當的調整，保持合伙人及債權人的利益平衡，充分發揮制度的生命力。總之，盡管我國已經建立了個人存款賬戶實名制，但迄今為止尚未建立起統一的個人財產登記系統，而全面普及個人信用體系也需要耐心等待。

綜合上述，特殊普通合伙債權人保護制度雖然能夠對部分合伙人實施有限責任保護，但對利益相對方的債權人卻缺乏保護，導致此類特殊普通合伙制度面臨諸多理論和實踐上問題。本文通過分析美國立法的相關規定，結合公平和效率的立法原則，對債權人利益加以保護的思路做出了一些有益嘗試。

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