導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政撤訴申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

申請人：安________，女，1967年出生，漢族，個(gè)體工商戶，住_______省_______縣_____鎮(zhèn)_____號。

申請人因不服______省_______縣工商管理局吊銷營業(yè)執(zhí)照決定一案，于XX年3月23日向_______市工商局申請復(fù)議，現(xiàn)請求撤回復(fù)議申請。

撤回復(fù)議申請的理由

XX年1月3日，______縣工商局以銷售假電表為理由，以____工字第____號決定書對申請人作出吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰。申請人不服，向______市工商局申請行政復(fù)議。在申請人提出復(fù)議申請后，_______縣工商局委托______縣質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局對該批電表作了抽樣鑒定，鑒定結(jié)果證明該批電表為質(zhì)量合格的真表。______縣工商局認(rèn)識到自己的行政處罰決定是錯(cuò)誤的，遂于XX年3月25日向申請人作出道歉說明，并于當(dāng)天將營業(yè)執(zhí)照返還該申請人。鑒于被申請人已正式撤銷了原處罰決定，并已將營業(yè)執(zhí)照返還給申請人，因此特申請撤回復(fù)議申請。以上請求，請予以審查決定。

此致

________省______市工商局

申請人：安____________

______年_____月_____日

行政復(fù)議撤訴申請書二：

申請人：……[姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)或工作單位和職務(wù)、住所或常住地;如果是法人或其他組織，則應(yīng)寫明其名稱或字號、地址;個(gè)體工商戶的，寫明其業(yè)主姓名、姓別、年齡、民族、住所，并在其姓名之后括注“系……(字號)業(yè)主”等。]

法定人：……[姓名、性別(與申請人關(guān)系)、年齡、職業(yè)或工作單位和職務(wù)、住所。]

法定代表人或主要負(fù)責(zé)人：……(姓名、職務(wù)、電話。)

委托人：……(律師只寫其姓名、工作單位和職務(wù)。)

申請人因_________(案由)一案，于_______年_______月______日向你機(jī)關(guān)申請復(fù)議，現(xiàn)請求撤回行政復(fù)議申請。

撤回行政復(fù)議申請的理由：__________________________________

特此申請撤回行政復(fù)議申請，請予核準(zhǔn)。

原提起行政復(fù)議申請時(shí)所附送的證據(jù)材料：……(寫明證據(jù)名稱)共______件，請予發(fā)還。

此致

__________(復(fù)議機(jī)關(guān))

篇2

黨的十七屆三中全會(huì)上再次重點(diǎn)研究推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展問題，將農(nóng)村改革作為下一步改革的著力點(diǎn)，提倡適度規(guī)模經(jīng)營。但不少農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)組織與村集體和農(nóng)戶合作發(fā)展種植業(yè)、畜牧業(yè)、林業(yè)時(shí)，卻因法律程序操作不規(guī)范，釀成大量承包權(quán)糾紛。那么該如何合法地處理承包權(quán)流轉(zhuǎn)關(guān)系呢?

1　如果要大面積使用農(nóng)戶的承包地，應(yīng)當(dāng)分別與承包戶協(xié)商簽訂承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同。實(shí)踐中，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)組織更愿意與村集體(發(fā)包方)簽訂流轉(zhuǎn)合同。此時(shí)應(yīng)當(dāng)注意，發(fā)包方不是承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主體，若與村集體簽訂流轉(zhuǎn)合同，村集體必須持有承包方出具的土地流轉(zhuǎn)委托書，否則將面，臨流轉(zhuǎn)合同被確認(rèn)為無效合同的風(fēng)險(xiǎn)。

2　如果要大面積開發(fā)荒山、荒坡、荒丘、荒灘，應(yīng)當(dāng)與“四荒”土地的所有人，公開協(xié)商，簽訂“四荒”土地承包合同。當(dāng)然，若發(fā)包方公開拍賣、招標(biāo)，也可以參與拍賣和競標(biāo)。提醒注意的是，以公開協(xié)商方式承包“四荒”土地的，還應(yīng)當(dāng)將相關(guān)事項(xiàng)公示，公示期(一般兩個(gè)月以上)滿若無人主張優(yōu)先權(quán)，才能簽訂承包合同。此類承包合同還應(yīng)當(dāng)通過村組三分之二以上成員或者村民代表同意，并報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn)。否則將面臨承包合同被確認(rèn)為無效合同的風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)行招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地的，如何辦理農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證?

根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證管理辦法》的規(guī)定，實(shí)行招標(biāo)等方式承包農(nóng)村土地，要辦理農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證(以下稱承包權(quán)證)的，按申請―初審一審核一登記―頒證程序辦理：

1　承包方在土地承包合同生效后填寫農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記申請書，報(bào)承包土地所在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府農(nóng)村經(jīng)營管理部門；

2　鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府農(nóng)村經(jīng)營管理部門對發(fā)包方和承包方的資格、發(fā)包程序、承包期限、承包地用途等予以初審，并在申請書上簽署初審意見；承包方持通過初審的申請書，向縣級以上人民政府申請農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)證登記。

縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門對同級政府交辦的登汜申請予以審核。符合規(guī)定的，編制農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記簿，報(bào)請同級人民政府頒發(fā)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證；鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府農(nóng)村經(jīng)營管理部門在領(lǐng)取承包權(quán)證后30日內(nèi)將所領(lǐng)取的承包權(quán)證發(fā)給承包方。

我是四川省邛崍市羊安鎮(zhèn)一位普通百姓。2004年我家在重新建房時(shí)，因建材上漲，超出了預(yù)算。考慮父母建造新房是給自己結(jié)婚使用，我決定自己借錢把房子建成。于是在當(dāng)年11月份找一個(gè)生意上的朋友借了兩萬元。朋友說，親兄弟還要明算賬呢，你還是給我立個(gè)手續(xù)吧!就這樣我給他寫了一張借條，借期兩年。2006年11月份，我不僅還了他兩萬元還多給了他500元感謝費(fèi)。他收錢時(shí)還說不好意思，又說當(dāng)初讓我打條子，也就是隨便說說，現(xiàn)在條子弄丟了。我想算了，反正錢還了我就不欠他了。誰知今年剛過完年，我竟然收到了法院送來的訴狀，還有開庭傳票。我生平?jīng)]遇到過這種事，該咋辦啊?

邛崍―讀者

借條死而復(fù)生，該如何應(yīng)對?

讀者朋友：

篇3

在中外合資經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)營過程中，投資各方之間發(fā)生各種各樣的糾紛在所難免；一旦該等糾紛訴諸法律，訴訟各方是否具有訴訟主體資格就成為一個(gè)首先需要解決的前提問題。同時(shí)，中外合資經(jīng)營企業(yè)的成立、變更、終止均應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)有關(guān)行政主管部門審批才能生效。

1988年4月21日，中外合資經(jīng)營企業(yè)深圳假日酒店有限公司在一片歡呼聲中成立。合資公司注冊資本1，000萬美元，其中中方河源華酉服務(wù)公司（以下簡稱“華酉公司”）出資 200萬美元，外方挪威冰城發(fā)展公司(以下簡稱“挪威冰城公司”)出資800萬美元。讓人意想不到的是，這一樁簡單的合資幾年后惹出一場糾紛。

合資企業(yè)變更股權(quán)

由于外方資金未到位，1991年10月6日，深圳假日酒店有限公司的出資比例予以變更，其中中方出資750萬美元，外方出資 250萬美元。同日，華酉公司與香港德豐實(shí)業(yè)有限公司(以下簡稱“香港德豐公司”)簽訂一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定香港德豐公司購買華酉公司在深圳假日酒店有限公司中55%的股份(550萬美元)。該股權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)深圳假日酒店有限公司董事會(huì)會(huì)議決議同意。同月16日，深圳假日酒店有限公司的合資主體和出資比例予以變更，其中中方華酉公司出資200萬美元，外方挪威冰城公司出資250萬美元，外方香港德豐公司出資550萬美元。1992年 3月13日，深圳假日酒店有限公司經(jīng)工商部門進(jìn)行名稱變更登記為深圳金峰酒店管理有限公司(以下簡稱“深圳金峰公司”)。

1992年8月19日，香港金峰公司在香港公司注冊登記總處登記成立。1993年2月6日，香港金峰公司與香港德豐公司簽訂一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定香港德豐公司將其在深圳金峰公司中的全部股份(550萬美元，占55%)轉(zhuǎn)讓給香港金峰公司。同日，香港德豐公司致函深圳金峰公司，稱"因我公司香港業(yè)務(wù)全面調(diào)整，經(jīng)董事會(huì)研究，現(xiàn)決定公司名稱更改為香港金峰公司，請協(xié)助辦理更換批準(zhǔn)證書、工商登記等相關(guān)法律手續(xù)。"同年4月5日，外商投資主管部門作出的《關(guān)于深圳金峰公司港方投資者更名的批復(fù)》中稱："由于深圳金峰公司港方投資者--香港德豐公司更名為香港金峰公司，故同意深圳金峰公司合同、章程有關(guān)條款作相應(yīng)修改。"同月24日，市人民政府向深圳金峰公司頒發(fā)的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)批準(zhǔn)證書》，載明合資者為華酉公司、挪威冰城公司、香港金峰公司。

1993年5月9日，由香港金峰公司全體董事出席的會(huì)議作出決議，香港金峰公司股份重新分配為張林、董知明、孫文寧、趙慧、周南各占20%。

1996年10月17日，芬蘭金峰公司和趙慧出具"關(guān)于香港金峰公司更名為芬蘭金峰公司的說明"，載明："深圳金峰公司丙方投資方為香港金峰公司，現(xiàn)因該公司遷移至芬蘭，公司注冊于芬蘭，因此原香港金峰公司更名為芬蘭金峰公司，法人董事長未有變動(dòng)，深圳金峰公司的丙方投資方的股權(quán)不變"。同年11月12日，市政府《關(guān)于同意深圳金峰公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的批復(fù)》同意將其持有的華酉公司全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給文達(dá)公司，同意原投資丙方香港金峰公司變更為芬蘭金峰公司。同月深圳金峰公司進(jìn)行了工商變更登記。1999年6月26日，市人民政府向深圳金峰公司頒發(fā)的《中華人民共和國外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》載明，合資企業(yè)的投資者為文達(dá)公司、挪威冰城公司、芬蘭金峰公司三方。

股權(quán)確權(quán)生糾紛

1999年6月3日，香港金峰公司在香港召開特別股東大會(huì)，董知明、張林出席，其中張林亦代表孫文寧參加此次大會(huì)，趙慧、周南缺席，會(huì)議決議授權(quán)董知明、張林代表公司全權(quán)處理該公司投資的深圳金峰公司項(xiàng)目中所產(chǎn)生的糾紛一案的有關(guān)事項(xiàng)。同月19日，由董知明、張林出席的董事會(huì)作出決議，授權(quán)董知明代表香港金峰公司簽署有關(guān)深圳金峰公司項(xiàng)目糾紛一案的《民事狀》。同日，香港金峰公司以芬蘭金峰公司為被告，訴至本案一審法院，認(rèn)為芬蘭金峰公司侵占了香港金峰公司在深圳金峰公司中55%的股權(quán)。香港金峰公司因此請求判令：（1）被告停止侵占其投資款550萬美元的侵權(quán)行為；（2）被告立即向工商機(jī)構(gòu)辦理變更歸還其在深圳金峰公司中55%的股權(quán)，即550萬美元；（3）被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

2000年10月10日，由中華人民共和國駐芬蘭領(lǐng)事館認(rèn)證的顧長青及由顧長青代趙慧、周南簽署的聲明稱：趙慧、周南及顧長青是香港金峰公司的董事，公司董事局從未研究過亦未做出過決議向一審法院訴訟，所謂訴訟狀他們并不知曉。在半數(shù)董事未知情及未贊同之形勢下的訴訟是非法的。2001年4月2日，由趙慧、周南、顧長青出席的香港金峰公司董事會(huì)作出決議：董知明等董事未經(jīng)全體董事討論并達(dá)成決議，擅自以公司的名義對芬蘭金峰公司向一審法院無效，決定以香港金峰公司的名義申請撤訴。同日，向一審法院發(fā)出蓋有香港金峰公司公章的《撤訴申請書》，申請撤回。

2001年5月5日，由董知明、張林、孫文寧參加的香港金峰公司董事會(huì)作出決議：（1）對芬蘭金峰公司的法律訴訟是由董知明、孫文寧、張林等董事依法作出，趙慧等人無權(quán)；（2）上述決議已于1999年6月3日獲占已發(fā)行股份 60%的股東出席的特別股東大會(huì)的確認(rèn)通過，以維護(hù)股東的基本利益，故趙慧等董事無權(quán)或反對；（3）授權(quán)董知明代表公司發(fā)出聲明。

一審法院支持原告確權(quán)請求

一審法院認(rèn)為：1996年10月17日之前，深圳金峰公司的投資人分別由文達(dá)公司、挪威冰城公司、香港金峰公司三方組成，其中中方資金200萬美元、挪威冰城公司資金250萬美元、香港金峰公司資金550萬美元。關(guān)于10月17日之后香港金峰公司是否更名為芬蘭金峰公司、是否遷址至芬蘭的事實(shí)，從現(xiàn)有證據(jù)可以充分證明，香港金峰公司從未更名為芬蘭金峰公司，亦未遷址至芬蘭，在法律上也不存在不同國籍公司之間的更名和遷址問題。香港金峰公司從成立至今，一直在香港營業(yè)，芬蘭金峰公司對這一事實(shí)亦予以認(rèn)可。即使香港金峰公司股東內(nèi)部之間存在權(quán)利糾紛，芬蘭金峰公司以上述方式獲取深圳金峰公司股東地位沒有事實(shí)依據(jù)，同時(shí)違背了法律規(guī)定，其行為侵害了香港金峰公司的權(quán)益。股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會(huì)是公司的業(yè)務(wù)管理機(jī)構(gòu)。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)證明，香港金峰公司的行為經(jīng)公司三位占60%股權(quán)的股東同意，符合公司章程，應(yīng)為有效。芬蘭金峰公司提供的以香港金峰公司名義提出的撤訴申請，未經(jīng)香港金峰公司股東成員的多數(shù)同意，故對該撤訴申請不予采納。香港金峰公司與芬蘭金峰公司對在深圳金峰公司中原股東香港德豐公司變更為香港金峰公司這一事實(shí)均無異議，故香港金峰公司是深圳金峰公司的股東，亦當(dāng)然是相應(yīng)股權(quán)的所有人。一審法院判決如下：（1）確認(rèn)深圳金峰公司的股東之一是香港金峰公司，共計(jì)投資550萬美元；（2）芬蘭金峰公司應(yīng)停止侵害，并自判決生效之日起十日內(nèi)辦理相應(yīng)工商變更登記手續(xù)，確認(rèn)投資主體和投資款歸屬香港金峰公司。

被告對一審法院的判決不服，向二審法院提起上訴。被告認(rèn)為，其一，董知明、張林、孫文寧三人做出的臨時(shí)股東大會(huì)是在未通知趙慧和周南這兩位股東、這兩位股東也因此未參加的情況下召開的，因而其召開是無效的，其形成的股東會(huì)決議也是無效的，故而香港金峰公司無權(quán)依該股東會(huì)決議芬蘭金峰公司。其二，本案系確權(quán)之訴，且本案中的"確權(quán)"有其特殊之處，即本案涉及的是中外合資經(jīng)營企業(yè)的股權(quán)變更問題。深圳金峰公司系中外合資經(jīng)營企業(yè)，根據(jù)中國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)的成立、變更、終止均應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)有關(guān)主管部門審批，并到工商機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)的登記手續(xù)，才能生效。通常情況下，人民法院可以通過民事訴訟的判決結(jié)果直接或間接地使有關(guān)行政行為作出變更，但這些行政行為應(yīng)理解為只是程序性的或形式性的行為，如備案、登記等行為，而對于實(shí)質(zhì)性的行政行為，如本案所涉的審批行為，則是中國法律賦予有關(guān)行政主管部門的特有的權(quán)力，不能通過民事訴訟程序和作出民事判決予以變更。即使行政主管部門的審批行為不當(dāng)，也只能通過行政復(fù)議程序或者行政訴訟程序予以糾正。因此，本案香港金峰公司請求確認(rèn)其在中外合資經(jīng)營企業(yè)中的股權(quán)的主張只能通過行政復(fù)議或者行政訴訟途徑加以解決，而不能通過本案的民事訴訟解決，因此法院應(yīng)駁回原告的。

二審法院維持原判

二審法院認(rèn)為：香港金峰公司系在香港依據(jù)公司條例成立的有限責(zé)任公司，趙慧、周南和張林、董知明、孫文寧均系該公司占20%股份的股東，張林、董知明、孫文寧能否通過所謂"特別股東大會(huì)"決議提起本案訴訟涉及到法人的民事行為能力問題。參照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中國人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的規(guī)定，"法人的民事行為能力依其本國法確定"，"外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法"。因此，本案應(yīng)當(dāng)根據(jù)香港法來認(rèn)定占公司60%股份的張林、董知明、孫文寧三股東能否在趙慧、周南未參加的情況下通過股東大會(huì)決議代表香港金峰公司提訟。

根據(jù)香港公司法的規(guī)定，公司重大事項(xiàng)的決議、股東大會(huì)或者特別股東大會(huì)的召開等等均應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司章程的規(guī)定進(jìn)行。本案中，由張林、董知明出席的特別股東大會(huì)決議提起本案訴訟，其中張林亦代表孫文寧，也就是說占公司60%股份和60%多數(shù)的股東出席了該次特別股東大會(huì)并通過了提起本案訴訟的決議。根據(jù)香港金峰公司章程的規(guī)定，全體股東均應(yīng)當(dāng)獲得此類會(huì)議的通知，趙慧、周南并未獲得該次會(huì)議的有效通知，因此違反了該公司章程的規(guī)定。然而，特別股東大會(huì)決議是為了維護(hù)香港金峰公司的利益，而且并不構(gòu)成對趙慧、周南少數(shù)股東的欺詐，盡管與趙慧、周南的利益相違背，根據(jù)香港判例法上確立的原則，該特別股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是有效的。因此，根據(jù)香港金峰公司1999年6月3日的特別股東大會(huì)決議提起的本案訴訟是有效的。亦因此，2001年4月2日趙慧、周南、顧長青出席的香港金峰公司董事會(huì)決議以香港金峰公司的名義撤回本案訴訟是無效的。

篇4

關(guān)鍵詞：申請；抗訴；再審；撤回；處理

中圖分類號：DF523 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）35-0164-02

問題提出：王某與某漁場承包合同糾紛案件。一審法院2010年6月13日判決；漁場上訴；2010年9月1日二審法院判決；漁場仍不服，于2011年7月26日向所在省高院申請?jiān)賹彛谙蚴z察院申請抗訴。省高院2011年11月16日送達(dá)受理通知書。省檢察院2011年11月30日向省高院提出抗訴。2011年12月3日，漁場向省高院申請撤回再審申請；2011年12月8日，省高院裁定準(zhǔn)許。2012年3月21日，省高院依省檢察院的抗訴書裁定再審，由省高院提審并中止原判決執(zhí)行。

一、審判監(jiān)督程序和檢察院民事案件抗訴的法律制度體系

審判監(jiān)督程序是指已生效裁判和調(diào)解書出現(xiàn)法定再審事由時(shí)，由人民法院對案件再次進(jìn)行審理所適用的程序[1]。抗訴是指檢察院對法院已生效民事裁判，發(fā)現(xiàn)具有法律規(guī)定的事實(shí)和理由，依照法定程序要求法院對案件進(jìn)行再一次審理，從而啟動(dòng)再審程序的制度[2]。目前我國涉及審判監(jiān)督程序和抗訴程序的主要規(guī)范有：《民事訴訟法》，最高院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見（《民訴意見》）、關(guān)于適用《民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋（《審監(jiān)程序解釋》）、關(guān)于受理審查民事申請?jiān)賹彴讣娜舾梢庖姡ā妒芾砩暾堅(jiān)賹徱庖姟罚ⅰ蹲罡咴簩彵O(jiān)庭關(guān)于審理民事、行政抗訴案件幾個(gè)具體程序問題的意見》（《抗訴程序意見》），《最高檢察院民事行政檢察廳關(guān)于人民檢察院辦理民事行政案件撤回抗訴的若干意見》（《最高檢撤回抗訴意見》）、《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》（《檢察院抗訴規(guī)則》” ），合計(jì)167個(gè)條文。

二、當(dāng)事人同時(shí)申請抗訴和申請?jiān)賹彽姆梢罁?jù)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

當(dāng)事人申請?jiān)賹徥且饘徟斜O(jiān)督程序發(fā)生的重要途徑之一和重要組成部分，可能但不能當(dāng)然引起再審的發(fā)生[3]。其法律依據(jù)為《民事訴訟法》第178條、《民訴意見》第205條和《審監(jiān)程序解釋》第1條，即對已生效裁判認(rèn)為有錯(cuò)誤，可向原審法院也可向上一級法院申請?jiān)賹彙?/p>

當(dāng)事人申請抗訴是檢察院發(fā)現(xiàn)法院已生效裁判錯(cuò)誤的重要途徑之一，檢察院應(yīng)當(dāng)受理并由有抗訴權(quán)或有提請抗訴權(quán)的檢察院立案進(jìn)行是否提起抗訴的審查 [2]。其法律依據(jù)為《民事訴訟法》第187條、第188條和《檢察院抗訴規(guī)則》第4條，即最高檢察院對各級法院、上級檢察院對下級法院已生效裁判，發(fā)現(xiàn)有《民事訴訟法》第179條規(guī)定情形之一應(yīng)當(dāng)提出抗訴，接受抗訴法院應(yīng)自收到抗訴書之日起30日內(nèi)作出再審裁定”；檢察院受理的民事案件主要有以下來源：（一）當(dāng)事人申訴的……”

當(dāng)事人同時(shí)申請?jiān)賹徍涂乖V的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)主要是：第一，裁判對己方不利又不甘心接受該結(jié)果，所有可能性的補(bǔ)救程序“絕不放過”；第二，無論申請?jiān)賹忂€是申請抗訴，較一、二審程序難度更大、程序更復(fù)雜、把握性更小，而審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對案件認(rèn)識確實(shí)可能存在一定差異，力爭“廣種薄收”哪怕爭取到一個(gè)程序啟動(dòng)即可獲得“起死回生”的機(jī)會(huì)；第三，申請?jiān)賹徔赡苤苯颖粚彶轳g回而一旦檢察機(jī)關(guān)抗訴則必然可進(jìn)入審判機(jī)關(guān)的再審程序，抗訴的“效益”明顯更大；第四，一定程度上擔(dān)心審判機(jī)關(guān)考慮系統(tǒng)關(guān)系而“袒護(hù)”下級法院的可能性，對申請抗訴寄予更大希望。第五，是否接受申訴決定抗訴的認(rèn)定權(quán)在檢察院而是否接受申請裁定再審的認(rèn)定權(quán)在法院成為當(dāng)事人申請?jiān)賹復(fù)瑫r(shí)申請抗訴意圖引發(fā)再審程序的制度結(jié)構(gòu)原因[3]。

三、當(dāng)事人撤回再審申請或抗訴申請的法律依據(jù)和程序要求

當(dāng)事人撤回再審申請或抗訴申請的法律依據(jù)為《民事訴訟法》第13條，即“有權(quán)在法定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”。

當(dāng)事人撤回再審申請的程序要求為《受理申請?jiān)賹徱庖姟返?3條、《審監(jiān)程序解釋》第23條和第34條，即審查過程中申請撤回，是否準(zhǔn)許由法院裁定；再審期間申請撤回，是否準(zhǔn)許由法院裁定，裁定準(zhǔn)許的應(yīng)當(dāng)終結(jié)再審程序。

當(dāng)事人撤回抗訴申請的程序要求為《檢察院抗訴規(guī)則》第22條和《審監(jiān)程序解釋》第34條，即申訴人撤回申訴且不損害國家和社會(huì)公共利益的，檢察院應(yīng)終止審查；申請抗訴人在再審期間撤回再審申請且不損害國家、社會(huì)公共利益或第三人利益的，法院應(yīng)裁定終結(jié)再審程序；檢察院撤回抗訴，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予”。

四、申請抗訴和申請?jiān)賹彶⑿星闆r處理的現(xiàn)行制度缺陷

《最高檢撤回抗訴意見》分五種情況分別就檢察院抗訴后而法院裁定再審前申訴人書面申請撤回申訴的撤回抗訴、提出抗訴且法院裁定再審后申訴人書面申請撤回申訴的不撤回抗訴而由法院依法處理等作出了明確規(guī)定。

《抗訴程序意見》分五種情況分別就法院裁定再審后申訴人書面申請撤回申訴等情況下裁定終結(jié)再審程序、收到抗訴書后正就同一案件是否啟動(dòng)再審程序進(jìn)行審查的終止審查并按抗訴案件處理等作出了明確規(guī)定。

《審監(jiān)程序解釋》第26條對法院審查再審申請期間檢察院提出抗訴的應(yīng)裁定再審，并申請人提出的具體再審請求應(yīng)納入審理范圍作出了明確規(guī)定。

由此不難看出，目前立法對當(dāng)事人同時(shí)申請抗訴和再審，在檢察院提出抗訴后而法院裁定再審前申請撤回再審申請的情況應(yīng)如何處理未作規(guī)定。

對此事項(xiàng)則存在程序處理爭議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)比照《最高檢撤回抗訴意見》由檢察機(jī)關(guān)撤回抗訴；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)比照《抗訴程序意見》由法院終止再審審查并按抗訴案件處理；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)比照《審監(jiān)程序解釋》由法院裁定再審并申請人提出的具體再審請求應(yīng)納入審理范圍。

五、檢察院抗訴后法院裁定再審前當(dāng)事人申請撤回再審申請又不損害國家和社會(huì)公共利益的，法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許，并就此終結(jié)再審審查

（一）上述三種觀點(diǎn)均難以成立

檢察院不應(yīng)撤回抗訴。首先，檢察院此際并未發(fā)現(xiàn)抗訴出現(xiàn)“不當(dāng)”而無法主動(dòng)撤回；其次，當(dāng)事人并未書面申請撤回申訴而無法被動(dòng)或酌情撤回；再次，當(dāng)事人申請撤回再審申請是向法院提出，檢察院未必知情因而欠缺撤回基礎(chǔ)或難以具備撤回條件；最后，如此撤回抗訴有越俎代庖之嫌，容易造成檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的職權(quán)界分混沌、檢察監(jiān)督權(quán)和審判權(quán)的權(quán)力體系混亂。

法院終止再審審查并按抗訴案件處理在邏輯上無法自圓其說。誠如前案，省檢察院于2011年11月30日提出抗訴，則按照《抗訴程序意見》，當(dāng)日應(yīng)已發(fā)生法院終止再審審查并按抗訴案件處理的效力，無論效力內(nèi)容如何，再以“當(dāng)事人申請撤回再審申請”這一性質(zhì)、主體、內(nèi)容、效力完全不同的全新事實(shí)“逆向重復(fù)”發(fā)生“按抗訴案件處理”的效力匪夷所思。

法院裁定再審并申請人提出的具體再審請求同時(shí)納入審理范圍同樣存在悖論。首先，法院裁定再審的基礎(chǔ)是再審審查期間檢察院提出抗訴這一積極、前進(jìn)式的職權(quán)活動(dòng)，而不是申請人申請撤回再審申請這一消極、倒退式的個(gè)體行為，否則審判權(quán)和訴權(quán)將地位顛倒；其次，申請人享有實(shí)體和程序權(quán)利的處分權(quán)，申請撤回至少意味著在向法院提出的再審申請權(quán)利范圍內(nèi)已確定放棄，再“納入審理范圍”明顯剝奪了當(dāng)事人處分權(quán)并有逾越“不告不理原則”之嫌；再次，即便再審程序已正式啟動(dòng)（無論啟動(dòng)原因），按照《審監(jiān)程序解釋》第34條，當(dāng)事人仍有撤回申請權(quán)，且法院有權(quán)裁定準(zhǔn)許從而終結(jié)再審程序，則此時(shí)如果還要致當(dāng)事人的申請于不顧“強(qiáng)行”裁定再審、嗣后再由當(dāng)事人提出撤回申請后裁定準(zhǔn)許從而終結(jié)再審程序，實(shí)屬徒然無益消耗本不充裕的審判資源。

（二）法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許撤回再審申請，并就此終結(jié)再審審查

第一，向法院申請?jiān)賹徍拖驒z察院申訴提起抗訴的法定事由基本一致，無非《民事訴訟法》第179條規(guī)定的種，兩種申請的目標(biāo)追求與程序價(jià)值趨同一致、訴求大多相同，則其功能效果同類相當(dāng)確屬正常。既然向檢察院申請撤回申訴申請足以達(dá)致終止抗訴審查，就沒有理由在申請撤回再審申請情況下厚此薄彼區(qū)別對待。

第二，兩種申請均源自當(dāng)事人的積極主觀因素，并未涉及審判監(jiān)督權(quán)和檢察監(jiān)督權(quán)的職權(quán)適用，即仍屬當(dāng)事人行使權(quán)利的范疇，則處分意愿理當(dāng)?shù)玫阶鹬亍６⒃诋?dāng)事人處分行為基礎(chǔ)上的程序處置于公平價(jià)值方面無可厚非。

第三，法院審理民事案件的“被動(dòng)性”原理當(dāng)然適用于審判監(jiān)督程序。

第四，有利于節(jié)約司法資源，提高審判效率和裁判權(quán)威。再審審查的終止就個(gè)案而言無疑使審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)同時(shí)獲得“解脫”，當(dāng)事人也可以免去后續(xù)訴訟成本之累，而原生效裁判就此恢復(fù)執(zhí)行力也有助于凝塑司法權(quán)威。

第五，符合于暢達(dá)邏輯的要求。誠如前案，省高院2011年11月16日進(jìn)入審查，省檢察院11月30日抗訴，漁場12月3日向省高院申請撤回再審申請，省高院12月8日裁定準(zhǔn)許。因?yàn)檎麄€(gè)過程中的各行為均為程序意義的性質(zhì)（抗訴引發(fā)的也無非是“進(jìn)入再審”的程序后果而與再審的可能性裁判結(jié)果無關(guān)，即“法院接到抗訴書后無論其認(rèn)為原裁判是否有錯(cuò)誤都應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行再審而不能以任何理由拒絕或拖延” [4]，但再審后至少可能“對正確裁判和瑕疵裁判予以維持”） [5]，至此，該案程序理當(dāng)完結(jié)。

否則，省高院“應(yīng)”于11月30日終止再審審查而按抗訴案件處理，作出再審裁定并將再審申請書的請求納入審理范圍，則12月8日裁定準(zhǔn)許撤回將無可理喻；而如裁定準(zhǔn)許是尊重當(dāng)事人處分權(quán)的正確處理，則此后2012年3月21日依抗訴書裁定再審、提審并中止原判決執(zhí)行使“死灰復(fù)燃”，在邏輯上確定陷入兩難死局。

第六，符合效益原理。當(dāng)事人在允許范圍內(nèi)放棄相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)而選擇尊重服從原生效判決，卻還裁定再審，使申請人、對方當(dāng)事人、檢察院同時(shí)牽涉其中，而結(jié)果已經(jīng)了無實(shí)益，無謂的程序拖延而已。

篇5

關(guān)鍵詞：非訴訟糾紛；多元化；矛盾糾紛解決機(jī)制

中圖分類號：

F2

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-3198（2013）20-0033-02

目前，我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展呈現(xiàn)新的階段性特征，既是“黃金發(fā)展期”，又是“矛盾凸顯期”。直接反映到訴訟階段的矛盾糾紛呈上升趨勢，給作為審判機(jī)關(guān)的法院造成很大的壓力。單純依靠訴訟手段調(diào)節(jié)越來越多、越來越復(fù)雜的矛盾糾紛，不但法院難以承受，而且處理效果不盡理想。2009年，最高人民法院公布《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）來完善訴訟活動(dòng)中多方參與的調(diào)解機(jī)制，為促進(jìn)基層法院多元化糾紛解決機(jī)制的發(fā)展提供了現(xiàn)實(shí)的理論指導(dǎo)。

1 多元化糾紛解決機(jī)制概述

多元化糾紛解決機(jī)制是指在一個(gè)社會(huì)中，訴訟和非訴訟糾紛解決方式各以其特定的功能和特點(diǎn)，結(jié)成一種互補(bǔ)的、滿足社會(huì)主體多樣需求的程序體系和動(dòng)態(tài)的運(yùn)作調(diào)整系統(tǒng)。多元化糾紛解決機(jī)制可以分為兩大類：一類是訴訟的方式，一類是訴訟以外的方式，即非訴訟糾紛解決（英文表示Alternative Dispute Resolution，縮寫為ADR），這一概念源于美國，原來是指本世紀(jì)逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為對世界各國普遍存在的訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機(jī)制的總稱。這一概念既可以根據(jù)字面意義譯為“替代性糾紛解決方式”，亦可根據(jù)其實(shí)質(zhì)意義譯為“審判外（訴訟外或判決外）糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等。ADR是一個(gè)理論與實(shí)務(wù)（實(shí)踐）緊密結(jié)合的領(lǐng)域，也是一種歷史和文化研究的課題。

《若干意見》結(jié)合我國法治實(shí)際與ADR的法治理念，明確“建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的主要目標(biāo)是：充分發(fā)揮人民法院、行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、企事業(yè)單位以及其他各方面的力量，促進(jìn)各種糾紛解決方式相互配合、相互協(xié)調(diào)和全面發(fā)展，做好訴訟與非訴訟渠道的相互銜接，為人民群眾提供更多可供選擇的糾紛解決方式，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)又好又快發(fā)展。”分別從任務(wù)要求、如何促進(jìn)非訴訟糾紛解決機(jī)制的發(fā)展、如何完善訴訟活動(dòng)中多方參與的調(diào)解機(jī)制、如何規(guī)范和完善司法確認(rèn)程序以及加強(qiáng)工作管理等方面進(jìn)行了規(guī)定。

作為承受矛盾糾紛最直接的基層人民法院，《若干意見》明確了“為有效化解行政管理活動(dòng)中發(fā)生的各類矛盾糾紛，人民法院鼓勵(lì)和支持行政機(jī)關(guān)依當(dāng)事人申請或者依職權(quán)進(jìn)行調(diào)解、裁決或者依法作出其他處理。”因此，思考如何在實(shí)踐中進(jìn)一步健全訴訟與非訴訟相銜接的多元化糾紛解決機(jī)制，對于構(gòu)建和諧社會(huì)，滿足人民群眾對司法工作的新要求新期待就顯得尤為重要。

2 滿洲里法院對多元化糾紛解決機(jī)制的初步探索

滿洲里法院連續(xù)多年被滿洲里市委、市政府評為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定工作實(shí)績突出集體、工作先進(jìn)集體、社會(huì)治安綜合治理工作先進(jìn)集體等，主要領(lǐng)導(dǎo)也被自治區(qū)政法委評為工作先進(jìn)個(gè)人。這與滿洲里法院在構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制工作中的有益探索有密不可分的關(guān)系。具體舉措總結(jié)為以下兩點(diǎn)：

2.1 以發(fā)揮審判職能作用為中心，積極做好矛盾糾紛化解工作

滿洲里法院從立案、審查、受理、開庭、調(diào)解、判決、送達(dá)以及優(yōu)質(zhì)服務(wù)、強(qiáng)化法官職業(yè)道德各環(huán)節(jié)入手，用有效的制度進(jìn)行規(guī)范和約束，使所判決的案件經(jīng)得起檢驗(yàn)。

2.1.1 強(qiáng)化立案調(diào)解功能

發(fā)揮立案庭分流矛盾糾紛“第一關(guān)口”的作用。滿洲里法院加大訴前調(diào)解工作力度，對未經(jīng)訴外調(diào)解程序的案件，積極引導(dǎo)當(dāng)事人選擇人民調(diào)解、行政調(diào)解或行業(yè)調(diào)解等訴外機(jī)制先行調(diào)解。2009年以來，受全球性的金融危機(jī)影響，滿洲里商品房買賣糾紛案件激增，其中大量是集團(tuán)訴訟。如：2011年3月16日，因滿洲里市口岸房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與被拆遷人未能達(dá)成拆遷協(xié)議，市建設(shè)局向法院遞交強(qiáng)制拆遷申請書。這是《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》公布實(shí)施后行政機(jī)關(guān)首次申請法院強(qiáng)制拆遷房屋的案件。此類案件敏感性強(qiáng)，對今后類似的案件還會(huì)起到引導(dǎo)性作用，因此，滿洲里法院啟動(dòng)訴前調(diào)解程序，由法院副院長、立案庭庭長、辦主任親自接待拆遷人與被拆遷人，動(dòng)之以情，曉之以法，努力為雙方尋找利益平衡點(diǎn)。經(jīng)多次耐心的調(diào)解，雙方達(dá)成拆遷協(xié)議。滿洲里法院通過對重點(diǎn)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提前介入進(jìn)行調(diào)解，及時(shí)化解糾紛，避免了訴訟，帶動(dòng)了一大批類似案件的順利解決。

2.1.2 完善訴訟調(diào)解制度

一是建立案件分類調(diào)解制度，對各類訴訟案件，根據(jù)案件類型特點(diǎn)，確定先行調(diào)解的案件范圍。二是建立各環(huán)節(jié)的梯次調(diào)解制度，規(guī)范庭前調(diào)解、庭審調(diào)解、庭審后調(diào)解等環(huán)節(jié)。三是建立全面調(diào)解制度，各類一審案件，要堅(jiān)持調(diào)解優(yōu)先，力爭以調(diào)解方式解決，努力實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)帲瑢⒚芙鉀Q在當(dāng)?shù)兀庠诿妊繝顟B(tài)；對于涉訴案件，原審判庭要與部門共同負(fù)責(zé)調(diào)解，通過解疑釋惑做好息訴服判工作。通過上述工作方式，滿洲里法院調(diào)解率達(dá)到70%以上，達(dá)到了以調(diào)解的方式定紛止?fàn)幍哪康摹?/p>

2.1.3 推進(jìn)執(zhí)行和解工作

在執(zhí)行和解工作中善于發(fā)揮執(zhí)行和解的作用和優(yōu)勢，促使被執(zhí)行人履行義務(wù)和緩解、化解矛盾糾紛。特別是涉及穩(wěn)定、涉及發(fā)展的“執(zhí)行難”案件，更是努力加強(qiáng)執(zhí)行和解工作。2011年，滿洲里法院執(zhí)行和解案件達(dá)到109件，和解率為33.33%。

2.1.4 加強(qiáng)訴訟程序和環(huán)節(jié)中的全面調(diào)解

一是加強(qiáng)行政訴訟協(xié)調(diào)工作，高度重視行政案件的協(xié)調(diào)和解工作，通過協(xié)調(diào)、和解實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。2011年，經(jīng)法院協(xié)調(diào)，行政案件撤訴率達(dá)55%，超過半數(shù)的行政案件以撤訴的形式結(jié)案，化解了官民矛盾，不但維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，也推進(jìn)了依法行政和社會(huì)和諧穩(wěn)定。二是加強(qiáng)刑事自訴案件、輕微刑事案件、刑事附帶民事案件的調(diào)解工作，從保障被害人合法權(quán)益出發(fā)，引導(dǎo)被告人與被害人或其親屬就民事賠償部分達(dá)成和解、調(diào)解協(xié)議，使受害人或其親屬得到最大限度的賠償。2011年，滿洲里法院刑事附帶民事案件71件，調(diào)解率達(dá)到了100%，努力將矛盾化解在了最基層。

2.2 注重建立健全多元化糾紛解決機(jī)制，科學(xué)布局涉訴工作

在多元化糾紛解決機(jī)制建設(shè)中，滿洲里法院努力充當(dāng)主力軍、推動(dòng)者，加強(qiáng)對人民調(diào)解、行政調(diào)解的法律指導(dǎo)，積極推動(dòng)建立“大調(diào)解”工作格局。同時(shí)，積極參與全市敏感案件的調(diào)解、化解工作，與各職能部門一起共同做好民調(diào)工作。如：以扎賚諾爾區(qū)中蒙醫(yī)院為被執(zhí)行人的案件，涉及22個(gè)申請人，標(biāo)的額達(dá)2700余萬元。自2005年受理后一直未能執(zhí)結(jié)，當(dāng)事人怨氣很大，多處上訪，被自治區(qū)列為督辦案件。為尋求妥善的解決方案，法院的同志多次前往實(shí)地了解情況，積極與扎區(qū)衛(wèi)生局、區(qū)政府、市衛(wèi)生局、市政府等單位協(xié)調(diào)，先后兩次向滿洲里市政法委提交解決此案的書面報(bào)告，多次向市委書記、市長匯報(bào)，尋求支持。在市委市政府的支持下，最終做出了以評估價(jià)分期償還債務(wù)的決定。經(jīng)過耐心的思想工作，申請人在得到部分執(zhí)行款后，同意了此方案。該案不僅得以順利解決，而且為扎區(qū)百姓留下了社區(qū)醫(yī)療網(wǎng)點(diǎn)。通過滿洲里市法院全體工作人員的努力，2011年全年排查出38件存在上訪隱患的案件，均已息訴罷訪。在市委、市政府的支持下，建立了政府司法救助金，對涉訴弱勢群體開展救助，化解了矛盾。

3 關(guān)于完善滿洲里市多元化糾紛解決機(jī)制的思考

根據(jù)《若干意見》精神和中央政法委等16部委聯(lián)合印發(fā)的《深入推進(jìn)矛盾糾紛大調(diào)解工作的指導(dǎo)意見》中有關(guān)構(gòu)建人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解三調(diào)聯(lián)動(dòng)的大調(diào)解格局的具體指導(dǎo)意見。構(gòu)建訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制要緊緊依靠黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府支持、多方參與、司法推動(dòng)，通過推動(dòng)各種糾紛解決機(jī)制的組織和程序建設(shè)，建立健全訴訟與仲裁、行政調(diào)處、人民調(diào)解、商事調(diào)解、行業(yè)調(diào)解以及其他非訴訟糾紛解決方式之間的銜接機(jī)制。促進(jìn)各種糾紛解決方式相互配合、相互協(xié)調(diào)和全面發(fā)展，為人民群眾提供更多可供選擇的糾紛解決方式，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定。

根據(jù)上述指導(dǎo)思想，筆者提出如下幾點(diǎn)完善措施：

3.1 提高認(rèn)識，加大宣傳力度

一是提高全社會(huì)對建立和完善訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制重要性的認(rèn)識。思想是行動(dòng)的先導(dǎo)，實(shí)踐是理念的體現(xiàn)。我們要充分認(rèn)識人民調(diào)解等非訴訟糾紛解決模式具有的化解民間糾紛、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定不可替代的作用，增強(qiáng)全黨全社會(huì)對加強(qiáng)人民調(diào)解工作、完善訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的責(zé)任感和使命感。二是要加大宣傳力度，發(fā)揮廣播、電視、報(bào)刊等新聞媒體作用，宣傳介紹仲裁、人民調(diào)解等非訴解決方式經(jīng)濟(jì)、方便、快捷、對抗小的優(yōu)勢，引導(dǎo)當(dāng)事人優(yōu)先選擇非訴解決方式解決糾紛，轉(zhuǎn)變“解決糾紛就要打官司”的觀念，從而分流訴訟案件、減輕法院的審判壓力。

3.2 以“三調(diào)聯(lián)動(dòng)”為平臺(tái)，完善“大調(diào)解”工作格局

按照黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府支持、多方參與、司法推動(dòng)的思路，堅(jiān)持齊抓共管，形成合力，實(shí)現(xiàn)人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解“三位一體”的“大調(diào)解”格局。黨委、政府把貫徹落實(shí)多元化糾紛解決機(jī)制納入綜治領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任制范疇，納入黨政領(lǐng)導(dǎo)落實(shí)綜治工作績效檔案內(nèi)容，納入行政機(jī)關(guān)效能監(jiān)察和公務(wù)員考核體系，積極探索黨委政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，成立黨委、政府“三調(diào)聯(lián)動(dòng)”工作領(lǐng)導(dǎo)小組，由某部門（如綜治委）牽頭，負(fù)責(zé)統(tǒng)一組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)本市的“三調(diào)聯(lián)動(dòng)”工作，并對該項(xiàng)工作進(jìn)行宏觀部署、政策調(diào)研、綜合協(xié)調(diào)、檢查指導(dǎo)，注重領(lǐng)導(dǎo)帶動(dòng)在非訴訟糾紛解決機(jī)制工作中的作用。人大加強(qiáng)對非訴訟糾紛解決機(jī)制落實(shí)情況的監(jiān)督，深入開展調(diào)查研究，定期組織人大代表對非訴訟糾紛解決機(jī)制進(jìn)行視察檢查，督促指導(dǎo)，總結(jié)推廣有益的經(jīng)驗(yàn)做法。行政機(jī)關(guān)依照法定職能，積極主動(dòng)參與糾紛解決，明確責(zé)任，研究制定本部門受理相關(guān)糾紛的操作規(guī)程，做到有事必調(diào)，調(diào)必有果，限期解決，登記在案，對重大或疑難糾紛實(shí)行聽證制度，確保調(diào)解或裁決公平公正。司法機(jī)關(guān)積極做好參與、監(jiān)督和支持工作，通過多種形式培訓(xùn)人民調(diào)解員，提高人民調(diào)解員的法律素養(yǎng)和業(yè)務(wù)技能。對人民調(diào)解工作具有指導(dǎo)作用的案件，及時(shí)邀請人民調(diào)解員旁聽審理，增強(qiáng)指導(dǎo)工作的針對性和有效性。

3.3 建立法院對人民調(diào)解工作的定期指導(dǎo)與溝通

滿洲里市法院要積極推進(jìn)全區(qū)法院開展的“千名法官下基層”活動(dòng)和領(lǐng)導(dǎo)干部大接訪活動(dòng)，在這兩項(xiàng)活動(dòng)已取得階段性成果的基礎(chǔ)上，積極開展法官進(jìn)社區(qū)、進(jìn)企業(yè)，開展案件巡回審理和巡回指導(dǎo)，通過力量下沉和服務(wù)前移，建立完善司法服務(wù)網(wǎng)絡(luò)、便民訴訟網(wǎng)絡(luò)、糾紛化解網(wǎng)絡(luò)，有側(cè)重點(diǎn)地搭建工作平臺(tái)，定期向基層調(diào)解組織提供典型案例、邀請基層調(diào)解組織人員參加旁聽觀摩或參與訴訟等手段，負(fù)責(zé)向人民調(diào)解員、人民陪審員、社區(qū)、企業(yè)負(fù)責(zé)人提供指導(dǎo)，提高基層調(diào)解人員依法解決糾紛的能力。

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[5]杜聞.論ADR對重塑我國非訴訟糾紛解決體系的意義[J].政法論壇，2003，（6）.

篇6

關(guān)鍵詞：多元化；機(jī)制；“調(diào)節(jié)年”

中圖分類號：F276 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B 文章編號：1009-9166（2011）0014(C)-0342-02

多元化調(diào)解機(jī)制就是采取調(diào)解主體多元化、調(diào)解形式多樣化、多環(huán)節(jié)多方位開展調(diào)解工作，達(dá)到調(diào)解結(jié)案、案結(jié)事了的目的。調(diào)解主體多元化是以法院為主導(dǎo)、以民調(diào)組織為基礎(chǔ)、以行政機(jī)構(gòu)為補(bǔ)充，各主體相互配合，各自發(fā)揮優(yōu)勢，最終完成同一目標(biāo)。形式多樣性包括人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解、聯(lián)席調(diào)解等多種形式。多環(huán)節(jié)多方位包括訴前、審前、審中、審后等環(huán)節(jié)向當(dāng)事人本人、親屬、人、單位甚至說情人做調(diào)解工作。欲使多元化調(diào)解機(jī)制良性運(yùn)作，解決好銜接配合問題、保障銜接配合機(jī)制是關(guān)鍵。具體講，要做好以下具體保障工作。

一、制度保障

（一）建立人民法院、行政機(jī)構(gòu)、民調(diào)組織之間案件的流轉(zhuǎn)對接制度。案件到了法院之后，根據(jù)性質(zhì)劃分出可調(diào)解案件與不可調(diào)解案件，征詢原告意見后，分流到民調(diào)組織、行政機(jī)構(gòu)或者本院相關(guān)庭室進(jìn)行調(diào)解。民調(diào)組織和行政機(jī)構(gòu)不是本院業(yè)務(wù)部門，而是協(xié)助、配合部門，法院應(yīng)當(dāng)出具相應(yīng)的委托調(diào)解手續(xù)，受托部門憑委托手續(xù)和工作業(yè)績享受國家給予的榮譽(yù)或者物質(zhì)利益。受托部門完成工作，調(diào)解成功的、及時(shí)將調(diào)解協(xié)議書或者撤訴申請書以及當(dāng)事人移轉(zhuǎn)法院制作送達(dá)調(diào)撤法律文書。受托部門調(diào)解不成的，也要及時(shí)將案件移轉(zhuǎn)法院進(jìn)行審理。法院委托可以根據(jù)具體情況進(jìn)行，雙方當(dāng)事人在同一村委的，可以委托給該村民調(diào)委員會(huì)。雙方當(dāng)事人在同一鄉(xiāng)鎮(zhèn)的，可以委托給鎮(zhèn)法律服務(wù)所。雙方當(dāng)事人不在同村同鄉(xiāng)的，由法院自行調(diào)解。法院可以邀請相關(guān)民調(diào)委員會(huì)、法律服務(wù)所進(jìn)行聯(lián)席調(diào)解，法律服務(wù)所可以邀請相關(guān)民調(diào)委員會(huì)聯(lián)席調(diào)解。

（二）建立訴前調(diào)解制度。訴前調(diào)解是一個(gè)重要的環(huán)節(jié)，也是已有的訴訟制度所沒有規(guī)范的環(huán)節(jié)，實(shí)踐探索的好，動(dòng)作快的話，取得的法律效果和社會(huì)效果肯定大。選派素質(zhì)好、能力強(qiáng)的法官在立案庭下面設(shè)立訴前調(diào)解機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)訴前調(diào)解以及多元調(diào)解對接工作。立案庭接到訴狀后，基于各種審限的規(guī)定，可先不予立案，代之以案件預(yù)登記。對于可調(diào)解的案件、預(yù)登記之后根據(jù)多元對接的制度進(jìn)行分流調(diào)解。無法分流的調(diào)解案件可能會(huì)多，非調(diào)解法官所能承受，法院可以特邀社會(huì)上高素質(zhì)，高覺悟的黨員、退休干部、政協(xié)委員、人大代表以及人民陪審員為特邀調(diào)解員進(jìn)行調(diào)解。對于各調(diào)解主體調(diào)解成功的案件，立案庭及時(shí)辦理立案手續(xù)，編排案號，由立案庭法官及時(shí)制作調(diào)解書或準(zhǔn)予撤訴裁定書送達(dá)當(dāng)事人。對于調(diào)不成的案件，辦理立案手續(xù)，轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)庭審理，由業(yè)務(wù)庭在審理的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行調(diào)解。對于調(diào)不成原告又愿意緩訴的，可以向其出具預(yù)登記憑證，作為訴訟時(shí)效中斷的證據(jù)。

（三）完善審前、審中、審后調(diào)解制度。鼓勵(lì)和鞭策主審法官走出法院、積極接觸當(dāng)事人、感動(dòng)當(dāng)事人，發(fā)現(xiàn)和感受其真實(shí)訴求，影響和感染其訴訟情緒，抓住應(yīng)訴、送達(dá)、催辦案件、請托說情等多種機(jī)遇作調(diào)解工作。在以往的工作中，普遍輕視審前調(diào)解，甚至審前未接觸過當(dāng)事人。送達(dá)文書往往是司機(jī)一個(gè)人完成，當(dāng)事人的各種信息不能完整地反饋給主審法官，遇到問題司機(jī)也無法處置。主審法官不能恰當(dāng)?shù)卣莆债?dāng)事人的動(dòng)向，抓住調(diào)解的機(jī)遇。制度的完善，應(yīng)當(dāng)保證主審法官及時(shí)、充分地接觸當(dāng)事人，掌握其思想狀況，根據(jù)實(shí)際情況確定合適的調(diào)解方式和方案，要么委托調(diào)解，要么親自而為。審后調(diào)解也是以往工作的薄弱環(huán)節(jié)。主審法官要么懶得進(jìn)行，要么怕泄露秘密不愿進(jìn)行。為了保證最大限度地調(diào)解結(jié)案，主審法官應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)掌握一定的技巧，利用事實(shí)已明了，法律指向已清晰的有利條件，促成調(diào)解，哪怕判決書已制作，也應(yīng)不吝惜再制作調(diào)撤文書的功夫。

二、組織保障

法院的任何工作都離不開黨的領(lǐng)導(dǎo)、人大的監(jiān)督、政府的支持和社會(huì)各界各部門的配合，因此，多元調(diào)解銜接配合機(jī)制同樣需要有力的組織領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)。首先，法院要成立多元調(diào)解領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)本院調(diào)解工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和對外的協(xié)調(diào)對接。其次要向黨委和人大作工作匯報(bào)，取得黨委、人大的支持，成立由政法委牽頭、相關(guān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)和行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)參加的調(diào)解對接領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)組織，制定并不斷完善對接制度，保證調(diào)解案件流轉(zhuǎn)和對接的順利進(jìn)行。案件的調(diào)解需要占用相關(guān)工作人員的本職工作時(shí)間，當(dāng)法院委托調(diào)解案件與本職工作發(fā)生沖突時(shí)，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)的領(lǐng)導(dǎo)要保證調(diào)解人員有必要的調(diào)解時(shí)間。對于調(diào)解工作成績突出的單位和個(gè)人，領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)要推薦由黨委、政府給予表彰和榮譽(yù)。法院的工作思路和方案要取得人大的認(rèn)可，以便監(jiān)督和支持，政府對法院工作進(jìn)行的財(cái)政支持預(yù)決算方案要獲得人大通過。

三、人員保障

調(diào)解工作是一項(xiàng)耐心細(xì)致的工作，與審判工作相比，無疑會(huì)增長工作時(shí)間，加大工作量。一年當(dāng)中工作日有不足250個(gè)，再除去會(huì)議、中心工作時(shí)間，有效工作時(shí)間也就200天剛出頭的樣子。一線法官人均100多個(gè)案件，人少案多的矛盾本來就很突出，這樣以來情況就更加嚴(yán)重。況且調(diào)解的進(jìn)程和結(jié)果不以法官的意志為轉(zhuǎn)移，即使加班加點(diǎn)地工作也不一定能完成目標(biāo)任務(wù)。時(shí)間不足的問題只有用人多的手段予以解決，這就需要足夠多的人員作保證。大量招錄法官是不可能的，即使現(xiàn)招也不能立即投入工作，應(yīng)急的辦法是特邀調(diào)解員。關(guān)于特邀的對象，在前文已經(jīng)涉及，不再贅述。特邀調(diào)解員在訴訟程序前后均可投入工作，受承辦法官指導(dǎo)，承辦法官對調(diào)解結(jié)果負(fù)責(zé)。對于接受法院委托調(diào)解案件多的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，同樣需要人員保證，應(yīng)當(dāng)由組織予以解決。

四、物質(zhì)保障

強(qiáng)調(diào)調(diào)解就必須與“馬錫五審判方式”相結(jié)合，一改往日坐堂問案的作風(fēng)，走出法院，深入群眾，貼近當(dāng)事人。大量的案件又要求加快節(jié)奏，多個(gè)法官或者調(diào)解員分頭行動(dòng)，很顯然，一個(gè)業(yè)務(wù)庭一臺(tái)車的配置遠(yuǎn)不能滿足工作的需要，應(yīng)當(dāng)增添交通工具。深入村莊庭院、田間地頭免不了會(huì)早出晚歸，應(yīng)當(dāng)給予誤餐補(bǔ)助，因?yàn)檫@是天長日久的工作，干警偶然誤餐自己解決不成問題，長期讓干警自掏腰包辦案是不現(xiàn)實(shí)的。無論行政工作人員、人民調(diào)解員、特邀調(diào)解員都有自己的份內(nèi)工作，而法院的調(diào)解工作需要他們長期的協(xié)助配合，我們的制度要保證他們不是靠一時(shí)的好奇和熱情來配合，而是讓他們感到這也是一項(xiàng)值得來做的事業(yè)。怎么辦？設(shè)立調(diào)解員補(bǔ)助經(jīng)費(fèi)，讓他們權(quán)衡之后覺得配合法院調(diào)解并沒有利益上的損失而樂于主動(dòng)從事這項(xiàng)工作。調(diào)解員補(bǔ)助費(fèi)可按工作時(shí)間發(fā)放，可按案件數(shù)目發(fā)放，也可按調(diào)解成果獎(jiǎng)勵(lì)性發(fā)放。最后，對于個(gè)別影響大局穩(wěn)定、必須調(diào)解結(jié)案又確實(shí)達(dá)不成調(diào)解意見的案件，應(yīng)當(dāng)借鑒政府花錢買穩(wěn)定的做法，對雙方爭議的差額部分，由法院從相關(guān)的救助基金中支付，以達(dá)到案結(jié)事了的目的。

篇7

    1、乙以公司董事長的身份召開的董事會(huì)是否合法有效。

    2、若在此期間，公司與他人發(fā)生糾紛，以誰為法定代表人參加訴訟。

    工商登記載明的法定代表人與公司董事會(huì)按照法律和公司章程規(guī)定決議產(chǎn)生的董事長不一致的情況下，究竟何者具有公司董事會(huì)召集權(quán)和合法代表權(quán)的問題，實(shí)質(zhì)上是公司董事長與法定代表人身份對外和對內(nèi)效力的問題。由于相關(guān)法律中對該問題沒有明確規(guī)定，因此在法律適用上產(chǎn)生了一定的困難。

    關(guān)于問題1，筆者認(rèn)為，此種情形下，乙經(jīng)合法確認(rèn)為董事長，在未履行工商變更法定代表人手續(xù)的情況下，有權(quán)以董事長的名義參加、主持董事會(huì)，所作出的決議是合法有效的。其一，更換董事長是有法律依據(jù)的，公司以合乎法律和公司章程規(guī)定的方法來更換法定代表人是確定公司新法定代表人的實(shí)質(zhì)性行為。《公司法》第四十五條第三款規(guī)定：（有限責(zé)任公司的）董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定；第一百一十三條規(guī)定：（股份有限公司的）董事長和副董事長由董事會(huì)以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。公司以符合法律規(guī)定和公司章程的程序產(chǎn)生新的董事長，是公司真實(shí)意思的表示，也是公司自由行使處分權(quán)的一種方式。其二，公司產(chǎn)生董事長是一種民事法律行為，民事法律行為是否有效應(yīng)看其是否違反《民法通則》第五十八條的規(guī)定，從本例來看，乙董事長身份的產(chǎn)生過程不存在違反《民法通則》第五十八條所列舉的七種無效民事法律行為的情形，所以是合法有效的。其三，變更工商登記是法定代表人的對外公示方式，不應(yīng)當(dāng)影響公司內(nèi)部對法定代表人變更的效力。國務(wù)院《公司登記管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定，公司變更法定代表人的，應(yīng)當(dāng)自變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請變更登記；國家工商行政管理局《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第三條規(guī)定，企業(yè)法人的法定代表人經(jīng)企業(yè)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得企業(yè)法人法定代表人的資格。

    據(jù)上述規(guī)定，法定代表人變更應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的變更登記手續(xù)。而變更工商登記僅是法定代表人的對外公示方式，不應(yīng)當(dāng)影響公司內(nèi)部對法定代表人變更的效力。對內(nèi)，董事長變更自合法的決議通過時(shí)即發(fā)生效力，董事長一經(jīng)任命即應(yīng)具有執(zhí)行公司相關(guān)事務(wù)的權(quán)力， 其所參加、主持的董事會(huì)所作出的決議是合法有效的。進(jìn)而言之，董事長是公司的法定代表人，但董事長與法定代表人不能畫等號。董事長的變更經(jīng)合乎法律和公司章程的程序即生效，而其法定代表人的身份則需要履行進(jìn)一步的變更登記手續(xù)方能確立。在未履行工商變更登記手續(xù)的情況下，乙對外不可以以法定代表人的身份活動(dòng)，而對內(nèi)則可以以董事長的身份開展活動(dòng)。對此論點(diǎn)，可以參考趙旭東教授關(guān)于公司章程變更的相應(yīng)觀點(diǎn)：“公司章程經(jīng)修改變更內(nèi)容之后，也必須辦理相應(yīng)的變更登記，否則，不得以其變更對抗第三人，這是章程變更的對外效力。至于變更章程的對內(nèi)效力，即對公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理而言，除非章程的變更附條件或者期限，否則，變更章程自股東會(huì)或者股東大會(huì)決議通過后即發(fā)生效力。” ②

    關(guān)于問題2，筆者認(rèn)為，在這種情形下，公司的法定代表人仍然是工商登記的甲，應(yīng)當(dāng)以公司營業(yè)執(zhí)照上的甲為法定代表人參加訴訟。因?yàn)椋紫龋着c乙的法定代表人身份的變更未經(jīng)法定登記機(jī)關(guān)的登記，從法律的意義上，乙還未取得法定代表人的身份。對此，歐盟第一號公司法指令第二節(jié)第8條規(guī)定有清晰的表述：作為公司機(jī)關(guān)被授權(quán)代表公司的人員的有關(guān)事項(xiàng)完成公開手續(xù)后，公司不得以其任命手續(xù)中的瑕疵對抗第三人，除非公司能夠證明第三人已經(jīng)知道這一瑕疵。③

    其次，在尊重公司合法變更董事長的同時(shí)，一個(gè)不可忽視的問題就是交易安全，所以對工商登記的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)尊重。在現(xiàn)實(shí)生活中，與公司進(jìn)行交易的相對方，基本上是通過公司的工商登記來辨識公司的基本狀況的，如公司的資本、經(jīng)營范圍、法定代表人等等，進(jìn)而來決定自己的行為。工商登記的重要作用就是通過國家機(jī)關(guān)的審查來并確認(rèn)公司的基本狀況，并對這種確認(rèn)進(jìn)行公示，一方面加強(qiáng)了國家對市場主體的監(jiān)管，另一方面也可以免卻市場主體對每一個(gè)交易對象都必須詳加調(diào)查的麻煩，以降低交易的成本，從而保證交易的便捷，促進(jìn)市場的繁榮。由于工商登記具有其國家機(jī)關(guān)認(rèn)可的權(quán)威性和公示性，因此會(huì)產(chǎn)生公信力，也就是說相對人基于對這種國家權(quán)威性的信任所實(shí)施的法律行為應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，這就是一個(gè)交易安全的問題。

    如果一個(gè)善意的相對人與工商登記記載的法定代表人進(jìn)行交易，而該法定代表人已被股東會(huì)免職，從而該交易不能得到法律的認(rèn)可的話，那么工商登記制度保證交易安全性和促進(jìn)市場交易的價(jià)值就會(huì)變得毫無意義。因此，在考慮保護(hù)股東利益的同時(shí)，也必須兼顧市場交易安全的原則，而且在兩者相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用交易安全優(yōu)先的原則。這是因?yàn)榻灰装踩潜ＷC市場高效、順利運(yùn)作的不可或缺的因素，如果案件的處理涉及到對法定代表人與相對方之間法律行為效力的認(rèn)定，則必須將交易安全與股東利益的保護(hù)加以綜合考量，從而作出合法合理、符合實(shí)際情況的處理。

    但是，在其他情形下，問題可能會(huì)復(fù)雜化。如例二：如果甲的董事長職務(wù)被免除，由乙接替，但未及到工商部門履行法定代表人的變更登記手續(xù)，即公司的法定代表人與董事長發(fā)生分離的情況下，甲以公司法定代表人的身份起訴某公司，但他的行為又與公司股東會(huì)和董事會(huì)的意志相悖，此時(shí)公司向法院出具了法定代表人為乙的撤訴申請書，提出公司已更換了法定代表人（并提供了股東會(huì)和董事會(huì)決議），正在辦理工商變更登記手續(xù)，認(rèn)為甲提起的訴訟不符合公司及股東的利益，因而提出撤回起訴，法院應(yīng)作何處理。筆者認(rèn)為，在本案中，工商登記載明的法定代表人既不具有代表公司的實(shí)質(zhì)合法性，而且其起訴行為也與股東會(huì)、董事會(huì)的真實(shí)意思發(fā)生沖突，屬于違背公司利益的行為。在已經(jīng)有股東會(huì)、董事會(huì)對此行為提出異議的前提下，如果還機(jī)械地認(rèn)定其行為就是公司的真實(shí)意思表示的話，就有可能發(fā)生管理層惡意訴訟導(dǎo)致公司利益受損的情況，顯然會(huì)損害股東的利益。因此，當(dāng)公司的股東會(huì)、董事會(huì)通過新的法定代表人以公司名義申請撤訴，并持有公司的合法印鑒時(shí)，在不影響交易安全的前提下，為保護(hù)公司股東的利益，應(yīng)當(dāng)予以許可。但是，這樣處理，就實(shí)質(zhì)上否定了法定代表人甲對于公司的代表權(quán)，嚴(yán)格意義上講是有悖于法律規(guī)定的。而如果依照我國法律對于法定代表人的界定，認(rèn)定除工商登記載明的法定代表人甲之外，其他人無權(quán)代表公司行使權(quán)力，則明顯有違公司利益。

    例三：法定代表人起訴法人（如法定代表人向法人主張報(bào)酬），該法定代表人以及該法定代表人授權(quán)的其他人還能否代表法人？一般情況下，法人的法定代表人對外代表法人，在訴訟中法定代表人為法人法定的訴訟人。在法人的法定代表人起訴法人的情況下，如果允許法定代表人仍然為法人的代表人的話，就將發(fā)生原告與被告的主體資格重合，這不符合民事訴訟的對審原則，也不利于保護(hù)法人的合法權(quán)益。因?yàn)樵诜ㄈ说睦婧推浯砣说睦嫦鄾_突的情況下，很難保證法人的代表人會(huì)盡職盡責(zé)地履行自己的職務(wù)。因此，此時(shí)應(yīng)當(dāng)否認(rèn)法定代表人代表法人的資格，法院應(yīng)當(dāng)依照職權(quán)通知法人的其他機(jī)關(guān)例如監(jiān)事、董事會(huì)、股東會(huì)等，甚至直接通知法人的股東，通知其另行派出代表參加訴訟，或者根據(jù)利害關(guān)系人的申請選任臨時(shí)的法定代表人。這樣處理，就實(shí)質(zhì)上又否定了法定代表人對于公司的代表權(quán)，與法律規(guī)定相悖。之所以出現(xiàn)例二、例三中的矛盾情況，是由于我國特殊的法定代表人制度所使然。

    在我國民法上，法定代表人的基本含義是法人的負(fù)責(zé)人，即代表法人行使職權(quán)的人。（《民法通則》第三十八條規(guī)定，依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。）首先，作為法人的負(fù)責(zé)人，法定代表人是由法律或者法人的章程所規(guī)定的，但所謂依法人章程規(guī)定而成為法定代表人的，也必須以法律規(guī)定為依據(jù)。例如，公司章程可以規(guī)定董事長，但董事長是法定代表人卻是公司法所規(guī)定的。因此，法定代表人之“法定”強(qiáng)調(diào)的是法律的強(qiáng)制性規(guī)定。這是法定代表人制度的重要特點(diǎn)之一。其次，法定代表人只能是個(gè)人，盡管其常常是法人集體機(jī)關(guān)的成員之一，但是卻具有不同于其他法人機(jī)關(guān)成員的地位，他（或她）是依法律規(guī)定而具有特殊法律地位的人，即他（或她）是當(dāng)然代表法人的人，擁有法定的職權(quán)，對法人的事務(wù)負(fù)責(zé)。例如，同為董事會(huì)的成員，作為法定代表人的董事長與其他一般董事即具有不同的法律地位，只有董事長才有當(dāng)然代表法人的權(quán)力，其他董事則無此權(quán)力。在公司這樣的社團(tuán)法人中，法定代表人的這種特殊地位的獲得的基礎(chǔ)是社團(tuán)成員的意思（如董事長由選舉產(chǎn)生），但更為主要的是由于法律的直接規(guī)定。如公司雖設(shè)董事長，但不以董事長而以其他董事代表法人，雖體現(xiàn)公司成員的意思，但有違法律的規(guī)定，而得不到法律的確認(rèn)。如其他董事欲獲得代表權(quán)，則須得到董事長的授權(quán)。此時(shí)，獲得授權(quán)之董事，其身份實(shí)際上是法人的人，而非代表人。顯然這與法人機(jī)關(guān)中董事均有代表權(quán)的傳統(tǒng)民法觀念不同。

    我國的這種法定代表人制度在訴訟中體現(xiàn)出不合理的一面，它不利于公司訴權(quán)的行使，尤其不利于董事長侵害公司利益時(shí)的訴訟救濟(jì)。依照法定代表人制度，董事長不僅在一般的公司事務(wù)中享有法定的代表權(quán)，而且在公司訴訟事務(wù)中也享有法定的代表權(quán)，其在訴訟上具有不可替代的位置。公司其他董事除非得到董事長的授權(quán)，否則不得參加訴訟，更不得代表公司提起訴訟。這對于公司訴權(quán)的行使極為不利。當(dāng)公司利益受到侵害時(shí)，如董事長不論基于何種考慮對訴訟持消極態(tài)度，無意提起訴訟，公司就無從啟動(dòng)訴訟，以保護(hù)自己的利益。反之，如董事長由于沖動(dòng)或其他因素而行使訴權(quán)，或如例二，董事長職務(wù)被免除，由其他人接替，但未及到工商部門履行法定代表人的變更登記手續(xù)，即公司的法定代表人與董事長發(fā)生分離的情況下，原董事長以公司法定代表人的身份代表公司向法院提起訴訟，而多數(shù)董事卻認(rèn)為不當(dāng)，則其他董事再有充分的理由也無法阻止可能發(fā)生的訴權(quán)濫用。倘若發(fā)生董事長侵害公司的利益，由于董事長才有代表公司的權(quán)力，寄希望于董事長代表公司起訴自己或其存有利益的其他公司，則完全是不現(xiàn)實(shí)的；如其他董事或股東為維護(hù)公司利益而提起訴訟，即使得到法院的支持，也仍然會(huì)遇到法律上的困難。

    法人是組織，法人必須通過自然人才能參加民事活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)其民事主體的功能。因此，法人必然要設(shè)置代表人制度，由代表人代表法人參加民事活動(dòng)。法人代表權(quán)的安排應(yīng)屬于法人自己的事務(wù)，應(yīng)當(dāng)由法人自己來決定，而不應(yīng)由立法者來決定。

    因此，應(yīng)當(dāng)考慮取消關(guān)于法人代表人的強(qiáng)制性規(guī)定，改由法人的章程來約定，將法人的代表權(quán)授予董事會(huì)（或股東會(huì)），而非董事長個(gè)人，實(shí)行當(dāng)事人意思自治原則，使董事會(huì)（或股東會(huì)）成為名副其實(shí)的代表機(jī)關(guān)。按照董事會(huì)（或股東會(huì)）代表制，全體董事（或股東）均有代表權(quán)。在法人的活動(dòng)中，董事會(huì)（或股東會(huì)）可以根據(jù)具體情況確定最為合適的代表人，可以是單一代表，也可以是共同代表（如有關(guān)文件須有兩個(gè)董事會(huì)確定的代表人共同簽字才有效），還可以就法人的不同事務(wù)分別確定代表人。如此，可以消除我國法定代表人制度在訴訟中的不利后果，也可以解決前述例二、例三中的難題，既不違反法律規(guī)定，也尊重了公司的真實(shí)意思表示。

    注釋：

    ①當(dāng)然，也有例外情形──《公司法》第五十一條規(guī)定：有限責(zé)任公司不設(shè)董事會(huì)的，執(zhí)行董事為公司的法定代表人。為方便行文，本文即以設(shè)董事會(huì)的公司論之。

    ②趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社，2003年版，第163頁。

篇8

在交通、信息發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，在司法資源相對稀缺的情況下，巡回審判還能否成為人民法院的一種常態(tài)化的審判模式，我們以G省F市D區(qū)人民法院（以下簡稱"D法院"）民事巡回審判的實(shí)踐為樣本進(jìn)行考察，以期作出回應(yīng)。

一、民事巡回審判的實(shí)踐現(xiàn)狀

D法院地處蘇南較發(fā)達(dá)地區(qū)，處于社會(huì)經(jīng)濟(jì)城鄉(xiāng)一體化加速發(fā)展的新階段。該院從轄區(qū)特點(diǎn)和審判工作實(shí)際出發(fā)，實(shí)行專業(yè)化巡回審判與人民法庭巡回審判相結(jié)合的巡回審判模式。

（一）巡回審判組織形式多樣。一是常駐式巡回審判法庭。過去，巡回審判主要由人民法庭組織實(shí)施。D法院對民一庭和各人民法庭實(shí)行資源配置調(diào)整。成立交通事故巡回審判法庭。巡回審判法庭設(shè)在區(qū)公安局交巡警大隊(duì)。主要審理城區(qū)和郊區(qū)全部交通事故損害賠償案件，以及全區(qū)重大交通事故損害賠償案件。巡回法庭設(shè)審判員3人、人民陪審員1人、書記員3 人。以相同模式在勞動(dòng)人事保障局設(shè)立勞動(dòng)爭議糾紛巡回審判法庭。二是固定巡回審判站。在不設(shè)人民法庭的鎮(zhèn)設(shè)立固定巡回審判站， 通過與行政部門的協(xié)作和人民調(diào)解組織的配合，人民法庭定期定時(shí)到巡回審判站流動(dòng)辦案。三是巡回審判流動(dòng)點(diǎn)。根據(jù)實(shí)際需要，以靈活的方式召集雙方當(dāng)事人，不定期到社區(qū)或村組有針對性的巡回辦案。

（二）巡回審判辦案數(shù)量遞增。D法院巡回審判數(shù)量近年來呈現(xiàn)出逐年增長的態(tài)勢。

D法院三年來巡回辦案一覽表

時(shí)間 20__年 20__年 20__

年 20__年 20__年（1-6月）

普通民事案件（件） 4397 4757 5136 5518 2831

巡回辦案數(shù) （件） 133 185 215 878 736

比例（%） 0.03 0.38 0.41 15.9 25.9

20__年至20__年6月的三年半時(shí)間，D法院共巡回辦案2147件。其中判決結(jié)案315件，判決率為14.6%；調(diào)解結(jié)案1413件，調(diào)解率為65.8%，撤訴結(jié)案419件，撤訴率為19.5%。常駐式巡回法庭辦案1538件，占巡回審判辦案總數(shù)中的71.6%；巡回審判站巡回辦案457件，占巡回審判辦案總數(shù)中的21%；流動(dòng)巡回點(diǎn)辦案152件，占巡回審判辦案總數(shù)中的7%。

（三）巡回審判的受案范圍擴(kuò)展。

D法院巡回審判受案范圍分布圖

巡回審判的受案范圍既有一方當(dāng)事人因年齡較大或身體狀況等原因難以到庭的案件類型，也包括案情復(fù)雜、當(dāng)事人對立情緒較為激烈不易判決結(jié)案的案件類型，總體上呈現(xiàn)出受案范圍擴(kuò)大的趨勢。巡回審判受案范圍擴(kuò)大的原因是巡回審判從"庭審為中心"，轉(zhuǎn)變?yōu)?聯(lián)動(dòng)調(diào)解 為中心"后， 過去妨礙巡回審判擴(kuò)展的原因之一必須開庭的條件限制障礙消除了，巡回審判不再局限于特定的場所和程式解決糾紛，受案范圍幾乎涵蓋主要民事案由。

(四)巡回審判適用地域更加廣泛。D法院巡回審判并不主要針對群眾因交通、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的困難不便參加訴訟而開展的，不限于相對不發(fā)達(dá)的農(nóng)村地區(qū)，也不以經(jīng)濟(jì)交通狀況所限制，主要是到糾紛集中發(fā)生地或者糾紛集中處理地進(jìn)行"就地審理"。 巡回審判在地域空間范圍上覆蓋全區(qū)地域，包括城市社區(qū)、城郊社區(qū)、鎮(zhèn)鄉(xiāng)村組。

（五）巡回審判運(yùn)行方式多樣。自然人、行政事業(yè)單位、仲裁機(jī)構(gòu)、群眾組織都是巡回審判的參與主體。每個(gè)巡回審判單元 都設(shè)有訴調(diào)對接組織，法院在開展巡回審判中加強(qiáng)與涉訴糾紛關(guān)聯(lián)的行政機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會(huì)、人民調(diào)解組織機(jī)構(gòu)聯(lián)系，多發(fā)重大糾紛項(xiàng)目成立聯(lián)動(dòng)調(diào)解工作領(lǐng)導(dǎo)小組，下設(shè)聯(lián)動(dòng)調(diào)處糾紛辦公室，在組織上保障多方聯(lián)動(dòng)調(diào)解正常運(yùn)行。相互建立固定聯(lián)絡(luò)方式，聯(lián)合下發(fā)處理相關(guān)糾紛的政策性意見，統(tǒng)一糾紛處理口徑。在各相關(guān)糾紛處理主管機(jī)關(guān)和部門建立有效的定期人 員交流制度，建立聯(lián)調(diào)小組，并明確規(guī)定聯(lián)調(diào)小組成員交流活動(dòng)的時(shí)間、地點(diǎn)、方式，各方定期人員交流實(shí)現(xiàn)制度化。對巡回審判辦公場所、人員、辦公經(jīng)費(fèi)保障等達(dá)成協(xié)議。巡回審判實(shí)行多元化糾紛解決機(jī)制，調(diào)解、和解、仲裁、判決等是糾紛處理的方式，既包括強(qiáng)制性司法判決、裁定，也包括教育、引導(dǎo)、疏導(dǎo)的軟性手段。不僅依據(jù)法律明辨是非，也參考鄉(xiāng)規(guī)民約、風(fēng)俗習(xí)慣、倫理道德、人情大義等群眾熟知的社會(huì)規(guī)范調(diào)處糾紛。

（六）巡回審判的時(shí)間與結(jié)案方式更加靈活。巡回審判不再只是確定一個(gè)相對固定的日期，重點(diǎn)考慮確定巡回審判的地點(diǎn)、安排巡回審判的路線，根據(jù)確定巡回審判的日期和路線進(jìn)行巡回審判。除了少量的隨機(jī)安排，巡回審判已成為一種常態(tài)化的工作模式，在正常的工作日，法官準(zhǔn)時(shí)到達(dá)巡回審判工作地點(diǎn)開展巡回審判工作。巡回審判的前期立案工作通過預(yù)約立案和與訴調(diào)對接來完成。巡回審判平均結(jié)案周期大致在22日至25日之間。結(jié)案周期較長的原因主要是用在調(diào)解的時(shí)間增加了。

傳統(tǒng)的巡回審判結(jié)案方式主要是訴訟調(diào)解與判決，隨著巡回審判辦案形式的多樣化，結(jié)案方式呈現(xiàn)出多樣化，除了開庭判決、訴訟調(diào)解、裁定撤訴外，還出現(xiàn)了速裁判決、庭審前法院參與調(diào)解或協(xié)調(diào)結(jié)案、經(jīng)人民調(diào)解達(dá)調(diào)解協(xié)議后通過人民法院出具調(diào)解書得到司法確認(rèn)、訴訟中達(dá)成調(diào)解協(xié)議和解結(jié)案等多種形式。

D法院巡回審判結(jié)案方式類型圖

（七）巡回審判常態(tài)化后的新問題。一是巡回審判大量適用后，法院審判組織結(jié)構(gòu)面臨調(diào)整的要求。過去民事審判由民事審判庭和人民法庭組織實(shí)施，開展巡回審判工作后，訴前調(diào)解與速裁常態(tài)化，民事審判大量在巡回審判環(huán)節(jié)和立案環(huán)節(jié)結(jié)案，審判內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)有必要作出調(diào)整。二是巡回審判具有開放、分散的特點(diǎn)，審判人員巡回辦案，離開法院機(jī)關(guān)，對巡回審判管理和法官的思想教育提出新的挑戰(zhàn)。同時(shí)對法官業(yè)績的考評也有新要求，如訴前調(diào)解雖然不算辦案數(shù)量，但對有效解決糾紛、優(yōu)化程序指標(biāo)具有重要意義。三是巡回審判以協(xié)調(diào)、協(xié)作、協(xié)商解決糾紛為主要工作方式，在一定程度上模糊了司法邊界，巡回審判面臨充分履行審判職權(quán)、與其他糾紛處理機(jī)構(gòu)分工協(xié)作、以及如何確保當(dāng)事人訴權(quán)，防止投訴無門的問題。四是開展巡回審判需要數(shù)額較高的專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)和大量現(xiàn)代技術(shù)設(shè)備投入，需要國家、政府和上級法院的法定認(rèn)可和充分保障。五是巡回審判組織法律依據(jù)不充分。雖然民訴法和最高人民法院規(guī)范性文件對巡回審判有規(guī)定 ，但都比較原則。巡回審判組織的命名、成立的法定條件、專業(yè)性巡回審判庭特定要求都缺乏法律規(guī)定。

二、現(xiàn)代民事巡回審判的理念轉(zhuǎn)變

巡回審判在司法實(shí)踐中擴(kuò)展，是基于近年來司法理念的創(chuàng)新，只有以現(xiàn)代司法理念為指導(dǎo)，充實(shí)巡回審判的時(shí)代內(nèi)涵，運(yùn)用現(xiàn)代管理技術(shù)和方法進(jìn)行改造，巡回審判方式才能得到繼承和發(fā)揚(yáng)。

（一）從堅(jiān)持 "兩便" 原則深化為人民司法理念。一直以來， "兩便"原則是巡回審判的首選理念，傳統(tǒng)的巡回審判內(nèi)涵是指基層人民法院或它的派出法庭在轄區(qū)交通不便、群眾文化素質(zhì)不高、地方經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)這種特定的環(huán)境下，就地開庭、方便當(dāng)事人訴訟的審理方法和審判原則。有觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)巡回審判之所以還有價(jià)值，原因在于中國地域廣闊，還有相對落后的農(nóng)村地區(qū)和大量農(nóng)民。 在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)極大發(fā)展后，傳統(tǒng)的巡回審判方式是否會(huì)造成司法成本過高。D法院實(shí)踐表明，由于大規(guī)模采用了現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和廣泛使用現(xiàn)代交通、通訊工具，并且對部分案件類型實(shí)行專業(yè)化審判，原來巡回審判運(yùn)行成本高的缺陷由劣勢變成了優(yōu)勢，具體表現(xiàn)在最稀缺的人力資源和相對富裕的物力資源以及現(xiàn)代管理方式可以發(fā)揮最大效益。從"兩便"原則的屬性來看，外在的表現(xiàn)為便利性，內(nèi)在本質(zhì)是司法服務(wù)于人民的根本屬性，不管物質(zhì)條件如何改善，人民法院服務(wù)人民群眾的宗旨不變，只是以新的形態(tài)表現(xiàn)出來。巡回審判是司法人民性的重要體現(xiàn)，為民司法反映了巡回審判的的根本特性，人民法院越是堅(jiān)持司法為民這個(gè)宗旨，巡回審判的便利性特征就會(huì)更加明顯地表現(xiàn)出來。可見，巡回審判要遵循的根本理念是人民性。 在人民司法理念下， 經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展?fàn)顟B(tài)不再是適用巡回審判的障礙，發(fā)達(dá)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的廣泛運(yùn)用，成為推動(dòng)巡回審判在更廣泛的領(lǐng)域展現(xiàn)出更多新的表現(xiàn)形態(tài)，傳統(tǒng)方法彰顯出時(shí)代特點(diǎn)，在新的歷史條件下，便利群眾參與訴訟與便利法院審理案件之間形成了新的最佳選擇和平衡點(diǎn)。

（二）從訴訟調(diào)解為主、巡回開庭辦案的司法職權(quán)主義思想轉(zhuǎn)變?yōu)槿嗣袢罕姀V泛參與的民主司法理念。一個(gè)時(shí)期以來，巡回審判滲入濃厚的職權(quán)主義色彩，主要體現(xiàn)在過份強(qiáng)調(diào)人民法院以國家司法機(jī)關(guān)身份處理涉訴糾紛，審判人員決定是調(diào)是判，主導(dǎo)調(diào)解方案，掌控案件走向。在職權(quán)主義司法觀的影響下，巡回審判的特定功能受到了限制，雖然法庭開到了田間村頭，但巡回審判成為坐堂問案的翻版，巡回審判只能作為一種示范意義的形式表演。由于發(fā)動(dòng)社會(huì)力量參于解決糾紛的作用發(fā)揮不夠，巡回審判只能局限在影響較大、具有典型意義、有利于擴(kuò)大辦案效果的案件，難以全面展開。近年來巡回審判的創(chuàng)新實(shí)踐，以司法民主理念為指導(dǎo)，擺脫巡回審判以"訴訟調(diào)解為主、庭審為中心"的模式，實(shí)行參與式司法模式，即社會(huì)各界廣泛參與巡回審判， 協(xié)作、協(xié)調(diào)、協(xié)商成為巡回辦案的主要方法，人民群眾廣泛參與訴訟糾紛解決的全過程，巡回審判因此能夠成為常態(tài)化的審判方式。第一，訴調(diào)對接廣泛運(yùn)用于巡回審判，人民調(diào)解與訴訟的有效對接，同時(shí)強(qiáng)化了人民調(diào)解和訴訟的作用。 D法院在地方黨委政府的支持下，通過與司法行政部門協(xié)商，在每個(gè)人民法庭、每個(gè)巡回審判庭（站）均設(shè)有人民調(diào)解工作站（室），配備三至五名具有專門知識和基層群眾工作經(jīng)驗(yàn)的人民調(diào)解員。

人民調(diào)解駐D法院巡回審判工作室調(diào)解一覽表

時(shí)間 人民調(diào)解（件） 出具調(diào)解書（份）

20__年 831 185

20__年 1835 653

20__年 1065 390

20__年（1-6月） 1399 839

各類調(diào)解組織與法院在一個(gè)平臺(tái)上解決涉訴糾紛，這種參與式巡回審判體現(xiàn)了黨的群眾路線，實(shí)踐了社會(huì)調(diào)解優(yōu)先，擴(kuò)大了群眾對訴訟的知情權(quán)、參與權(quán)、評判權(quán)和監(jiān)督權(quán)，真正引導(dǎo)、保護(hù)、發(fā)揮了群眾解決社會(huì)糾紛的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性。第二，調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)廣泛運(yùn)用于巡回審判。人民調(diào)解協(xié)議書通過法院出具調(diào)解書得到司法確認(rèn)，不僅提高了人民調(diào)解的權(quán)威，而且有效節(jié)約了司法資源，體現(xiàn)了現(xiàn)代民主司法觀。隨著社會(huì)的發(fā)展，民主意識的增強(qiáng)，帶有較強(qiáng)的公意性、強(qiáng)制性和評判性的職權(quán)型司法應(yīng)逐步讓渡為公眾廣泛參與的民主型司法，人民群眾成為司法的主體參與者。第三，巡回審判是否開庭審理不是由法官、法院說了算，而是由涉訴當(dāng)事人與法院共同說了算。 過去巡回審判開庭審理是事前安排好的，參與式巡回審判尊重當(dāng)事人訴權(quán)和程序選擇權(quán)，當(dāng)事人不同意調(diào)解，要求以訴訟方式解決糾紛開庭審理的，才安排開庭審理。由于群眾參與司法的參與度加深了，司法的價(jià)值評價(jià)也相應(yīng)得到提升，有利于實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)帯⑾⒃V平判、化解矛盾，體現(xiàn) 了合正義性的價(jià)值取向，能夠最大程度實(shí)現(xiàn)司法的法律價(jià)值、社會(huì)價(jià)值、政治價(jià)值。

（三）從被動(dòng)行使司法權(quán)的觀念更新為主動(dòng)參與社會(huì)管理創(chuàng)新的能動(dòng)司法理念。傳統(tǒng)的巡回審判只是審判機(jī)關(guān)的一種特殊的審案方式，仍然一般地表現(xiàn)為人民法院行使司法權(quán)，總體上是被動(dòng)處理糾紛。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，傳統(tǒng)的巡回審判方式越來越不能滿足社會(huì)對司法的需求。探尋巡回審判工作的出路在于引入能動(dòng)司法理念。現(xiàn)代意義的巡回審判不僅是一種審判方式，而且是社會(huì)管理系統(tǒng)中的一個(gè)子系統(tǒng)。D法院之所以建立專業(yè)化巡回審判法庭，主要原因是近年來交通事故賠償糾紛迅速增加，該類糾紛通常占整個(gè)普通民事糾紛約三分之一，群眾訴求與審判資源稀缺矛盾很大，成為法院及時(shí)有效處理，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了的一大障礙。通過在糾紛處理集中地巡回辦案，便于群眾及時(shí)，便于與主管行政機(jī)關(guān)綜合協(xié)調(diào)，便于與人民調(diào)解對接，便于保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)及時(shí)理賠。 得到當(dāng)事人的認(rèn)可和群眾的支持。事實(shí)證明，人民法院發(fā)揮主觀能動(dòng)性，主動(dòng)履行社會(huì)管理職能作用，開創(chuàng)巡回審判新的工作機(jī)制和方法。 適應(yīng)了特殊歷史時(shí)期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊要求，表現(xiàn)出社會(huì)激勵(lì)、社會(huì)控制、社會(huì)預(yù)警和社會(huì)保障綜合效益，體現(xiàn)了人民法院主動(dòng)履行社會(huì)管理職能。現(xiàn)代司法觀承認(rèn)司法機(jī)關(guān)是社會(huì)管理最重要、最有效的手段之一，人民法院通過巡回審判對涉案行為進(jìn)行法律評價(jià)，規(guī)范社會(huì)行為、引導(dǎo)人們依法行事，通過溝通、協(xié)調(diào)、控制、指導(dǎo)等手段，使審判工作與社會(huì)管理系統(tǒng)協(xié)調(diào)有序、良性運(yùn)行。因此巡回審判是一種契合現(xiàn)代司法理念，并伴隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展而改變形態(tài)的，能夠推動(dòng)社會(huì)和諧進(jìn)步的現(xiàn)代司法制度。

三、民事巡回審判的制度構(gòu)建

傳統(tǒng)的巡回審判在新的歷史條件下催生現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，現(xiàn)代巡回審判不僅實(shí)現(xiàn)了上下通達(dá)、多種聲音、真實(shí)快捷的信息傳遞，而且體現(xiàn)了社會(huì)治理與國家法律秩序的互動(dòng)和擴(kuò)張，多元社會(huì)治理秩序的整合離不開國家法律秩序的平衡，解決巡回審判在實(shí)踐中產(chǎn)生的諸多新問題，應(yīng)從立法上明確巡回審判的法律地位、組織機(jī)構(gòu)、運(yùn)行范圍、權(quán)利和職責(zé)、管理體制、物質(zhì)技術(shù)。只有建立健全巡回審判法律制度體系，才能使巡回審判的作用得以充分發(fā)揮。

（一）巡回審判的基本法律制度

1．巡回審判的法律依據(jù)。我國巡回審判的法律依據(jù)主要體現(xiàn)在《中華人民共和國民事訴訟法》第121條的規(guī)定 ，顯得過于原則，應(yīng)根據(jù)巡回審判的目標(biāo)體系，設(shè)計(jì)較為詳細(xì)的巡回審判制度，對巡回審判的條件、范圍、方式、程序、運(yùn)行等方面加以規(guī)定。 巡回審判法律規(guī)范應(yīng)從我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡的國情出發(fā)，避免制度設(shè)計(jì)的僵化性，使巡回審判能夠適時(shí)、主動(dòng)、充分地回應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，并力求制度的改革成為內(nèi)生于社會(huì)物質(zhì)生活條件變化的漸進(jìn)式改革，保證傳統(tǒng)中合理資源的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和延續(xù)，促進(jìn)巡回審判制度功能的最大發(fā)揮。

2．巡回審判的組織制度。目前巡回審判的組織形式多樣，有的以巡回法庭替代人民法庭的職能；有的成立專業(yè)化巡回法庭，將部分訴訟種類的案件集中由專業(yè)化巡回法庭審理；還有的保持傳統(tǒng)做法，在轄區(qū)范圍內(nèi)設(shè)立若干個(gè)巡回審判點(diǎn)，法官定期或不定期到各巡回審判點(diǎn)開展審判活動(dòng)。筆者認(rèn)為，人民法庭的功能只能擴(kuò)大，不能縮小，以巡回法庭替代人民法庭的做法不可取。應(yīng)從制度上肯定典型的巡回審判組織形式，各人民法院根據(jù)轄區(qū)具體情況確定具體組織形式。

3．巡回審判的管理制度。巡回審判組織形態(tài)的多樣化給法院管理帶來新的挑戰(zhàn)，巡回審判的規(guī)模、樣式涉及到審判資源的合理分配，涉及到內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的調(diào)整，在保持審判部門應(yīng)有的系統(tǒng)性和完整性基礎(chǔ)上，應(yīng)從內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)設(shè)置上確認(rèn)巡回審判組織的地位。在封閉的審判體系里，審判組織是單一化管理，在開放式的審判體系中，應(yīng)體現(xiàn)開放式管理理念。應(yīng)完善巡回審判專門的管理制度，如巡回審判的公開調(diào)解制度、公開裁判制度、群眾監(jiān)督制度等。對法官巡回審判工作方式和道德約束也應(yīng)提出專門要求。

（二）參與式巡回審判制度

1．訴前聯(lián)動(dòng)調(diào)解制度。巡回審判的工作重心是訴前聯(lián)動(dòng)調(diào)解，建議民訴法增設(shè)"訴前糾紛調(diào)解"條款。 規(guī)范巡回聯(lián)動(dòng)調(diào)解的組織、人員、形式。 訴前聯(lián)動(dòng)調(diào)解以對話與溝通為主要內(nèi)容，對處理糾紛主體之間的權(quán)限作合理的分配，建立以維護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)為主導(dǎo)的，并對各處理糾紛主體有拘束力的構(gòu)造關(guān)系，注重法院和法官對訴訟的引導(dǎo)和促進(jìn)作用。通過司法解釋規(guī)范巡回審判糾紛處理主體間的交叉對話、溝通具體制度，如基層司法所、人民調(diào)解室可以向當(dāng)事人告之訴訟權(quán)利、代收訴訟材料、發(fā)送訴訟風(fēng)險(xiǎn)提示書等訴訟立案說明材料。

2．非訴民事調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)制度。建議規(guī)范非訴民事調(diào)解協(xié)議確認(rèn)申請書、告知承諾書、調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)書等格式化文本，并告之當(dāng)事人人民調(diào)解可以通過出具人民法院調(diào)解書確認(rèn)法律效力。建立健全司法確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議書的審查備案、講評考核等制度。對法院已經(jīng)確認(rèn)調(diào)解協(xié)議存在損害第三人利益或者其他違反法律規(guī)定的，可通過再審撤銷原裁判或調(diào)解書，還應(yīng)允許受到損害的當(dāng)事人通過損害賠償?shù)韧緩街鲝埦葷?jì)。

3．民事糾紛主管制度。巡回審判強(qiáng)調(diào)民事糾紛通過對話溝通解決糾紛并不是將司法的、行政的、民間的等等解決糾紛的方式簡單融合為一體，仍然應(yīng)當(dāng)保持民事救濟(jì)的層次性，應(yīng)在法律規(guī)范上進(jìn)一步確保當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，禁止強(qiáng)迫調(diào)解。明確民間調(diào)解、人民調(diào)解、政府調(diào)解、行業(yè)協(xié)會(huì)調(diào)解和訴訟調(diào)解的職權(quán)范圍，劃分相應(yīng)邊界，規(guī)范人民調(diào)解組織、行業(yè)協(xié)會(huì)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)處置糾紛的職責(zé)、責(zé)權(quán)，相互移送案件的程序，明確案件卷宗交接、反饋、回訪、終結(jié)、歸檔各環(huán)節(jié)工作流程。

4．巡回審判裁判制度。巡回審判注重多元化解糾紛，但決不能弱化人民法院的審判權(quán)，在立案環(huán)節(jié)，要切實(shí)防止司法不作為，如果該立的不立，能推則推，久而久之，人民群眾對司法權(quán)的信任基礎(chǔ)就會(huì)坍塌，司法權(quán)威就會(huì)受到影響。在糾紛解決過程中，不能局限于對當(dāng)事人的道德教育與評判，也不能一味的作無原則"和稀泥"，避免審判權(quán)的行政化傾向。該下判的，通過速裁裁決或開庭裁判及時(shí)下判。建議民訴法就人民法院速裁制度作出專門規(guī)定，以便于巡回審判工作的實(shí)際操作。

（三）巡回審判的程序制度

1．立案程序。規(guī)范當(dāng)事人選擇巡回審判的方式，包括書面和口頭。巡回審判立案時(shí)向當(dāng)事人告之程序選擇權(quán)。本著即收即立、即立即調(diào)、即審即結(jié)的原則，防止久調(diào)不審。巡回審判的立案包括當(dāng)即立案、駐點(diǎn)立案、巡回立案和網(wǎng)上立案等方式。

2．審判程序。規(guī)范一整套簡捷、高效、公正的巡回審判流程。根據(jù)巡回審判的特點(diǎn)規(guī)定當(dāng)事人陳述辯論、法庭調(diào)查、法庭調(diào)解的特殊程序要求。

3．民意溝通程序。 規(guī)范巡回審判民意溝通表達(dá)機(jī)制，巡回審判必須邀請當(dāng)?shù)厝罕妳⑴c審判過程，巡回法庭庭審主動(dòng)征求民意，就地聽取人民群眾對審判方式、審理程序和處理結(jié)果上的意見，并將建設(shè)性、可操作性的建議和意見吸收到審判工作中。

（四）巡回審判保障制度

1．巡回審判組織機(jī)構(gòu)。巡回審判法庭目前還是概念法庭，設(shè)置缺乏法律依據(jù)，命名缺乏法律依據(jù)，設(shè)立無需履行審批程序，沒有機(jī)構(gòu)編制。應(yīng)在法律上規(guī)定巡回審判法庭是人民法院的組成部分；規(guī)定巡回審判法庭為人民法院的派出機(jī)構(gòu)；規(guī)定巡回審判法庭的設(shè)置、變更和撤銷由基層人民法院根據(jù)實(shí)際需要提出方案，逐級上報(bào)高級人民法院批準(zhǔn)。巡回審判法庭的名稱，以其所在地地名命名，并冠以所屬基層人民法院的名稱。

2．巡回審判人員編制。《人民法院組織法》中規(guī)定了巡回審判人員編制，但從巡回審判的實(shí)踐現(xiàn)狀來看，除了巡回審判法官外，書記員、法警、司機(jī)、仲裁調(diào)解員等其他輔助人員是實(shí)現(xiàn)巡判審判的重要人力資源保障，需要與相關(guān)部門對此作出專門規(guī)定。

3．巡回審判考核獎(jiǎng)勵(lì)。由于巡回辦案需要占用法官更多的時(shí)間和精力，在法官業(yè)績考評的時(shí)候，應(yīng)將巡回審判方式處理的案件與采用常規(guī)審判方式處理的案件等有所區(qū)別，針對巡回審判的特殊要求，在物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和政治待遇方面有所體現(xiàn)，以鼓勵(lì)開展巡回辦案的積極性。

4．巡回審判物質(zhì)保障制度。建立巡回審判專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)科目。提高巡回法庭辦公和辦案手段的科技化水平，運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行巡回審判管理，實(shí)行遠(yuǎn)程立案和網(wǎng)上立案，網(wǎng)上簽章和法律文書模板化，以提高巡回審判的工作效率。