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[關(guān)鍵詞]

[中圖分類號]G641 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2015）07 ― 0005 ― 02

思想政治理論課實踐教學的目的是實踐育人，也是提高思想政治理論課教學質(zhì)量的有效方式。因此，為了進一步推動高校思想政治理論課教育教學改革，培養(yǎng)學生的創(chuàng)新精神和實踐能力，圍繞高校思想政治理論課實踐教學模式的創(chuàng)新，思想政治理論課實踐教學應把握如下主要環(huán)節(jié)。

一、明確思政課實踐教學指導思想

思想政治理論課教育教學，既是高等院校對大學生開展理論以及社會主義世界觀、人生觀、價值觀教育的主渠道，更是培養(yǎng)大學生樹立社會主義“三個自信”和核心價值觀的主陣地。因此，實踐教學的改革要有利于大學生創(chuàng)新精神和實踐能力的培養(yǎng)以及綜合素質(zhì)的提高；達到既提高學生的學習興趣，又培養(yǎng)學生發(fā)現(xiàn)、分析和解決問題的能力。讓學生更好地接受理論課和思想品德修養(yǎng)課等課程的理論知識，能學會分析現(xiàn)實社會、人生等各種現(xiàn)實問題是其關(guān)鍵，不僅“入耳”，更要“入腦”、“入心”。

二、認清思政課實踐教學重要意義

實踐教學意義，主要是解決兩個方面的問題：一，改變長期以來“一支粉筆加一塊黑板”的傳統(tǒng)“灌輸式”教學方法。不少教師拘泥于教學大綱中的內(nèi)容，力求講全講深講透，追求理論的完整性，造成教師之間爭課時，課程之間爭課時。二，思想政治理論課教學重理論輕實踐，更多關(guān)注對學生政治方向、思想意識和所謂知識點的灌輸，而忽視了學生作為接受主體的接受程度及其主觀能動性的充分發(fā)揮，影響了教學效果，導致學生直接面對社會的獨立思考能力和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)相對薄弱，造成理論與實踐脫節(jié)的問題。

三、遵循思政課實踐教學基本原則

1、目標性原則。思想政治理論課實踐教學要突出育人這個根本，逐步培養(yǎng)學生樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀。要立足當代大學生成長成才的根本需求，認真研究他們的思維方式和心理特點，立足現(xiàn)實，著眼未遠，做到有的放矢，循序漸進。

2、“一體化”原則。思想政治理論課實踐教學從內(nèi)容到形式、從組織到考核都要體現(xiàn)相互銜接，要注重培養(yǎng)學生獨立思考和解決問題的能力。使“知、思、行”三者有機統(tǒng)一和共同作用于學生思想政治教育的全過程，完成培養(yǎng)“懂知識、善思考、會實踐”的高素質(zhì)、應用型人才的任務。

3、主體性原則。大學生是教育活動的主體。發(fā)揮大學生在教學活動中的主體作用。充分調(diào)動學生的自主參與意識，引導學生通過實踐環(huán)節(jié)，親身體驗和驗證所學理論，加深對所學理論的深刻理解與把握，激發(fā)學生的問題意識，使思想政治理論教育目標“內(nèi)化”為學生自我成長的自覺價值選擇，切實提高學生道德素質(zhì)和思想理論水平。

四、凝練出思政課實踐教學重點

高校思想政治理論課四門主干課程教學重點分別是《基礎》“道德法律意識與公民素養(yǎng)培育”、《綱要》“近現(xiàn)代歷史與國情認知”、《原理》“科學世界觀和人生觀的養(yǎng)成”、《概論》“中國特色社會主義信念的樹立”的等，其結(jié)構(gòu)體系形成一個由淺入深、由個人品德形成到合格政治素養(yǎng)培養(yǎng)的立體的教育目標體系。

而實踐教學目標的安排，既要做到高校思想政治理論教育各門課程之間培養(yǎng)目標的有機銜接，又有效地貼近學生思想實際，引導學生自主教育和自我成長，實現(xiàn)思想政治理論教育“教化”與“內(nèi)化”目標的銜接。為此，四門主干課程的實踐教學重點分別應該是：《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》課程側(cè)重引導學生參與道德法律實踐，注重培養(yǎng)學生良好公民意識與道德法律素質(zhì)；《中國近現(xiàn)代史綱要》課程主要通過歷史考察和演繹活動，注重培養(yǎng)學生對近現(xiàn)代歷史與國情的正確認知能力，激發(fā)愛國主義情感；《基本原理概論》課程重點通過科學世界觀與方法論的驗證性實踐，幫助學生樹立科學的世界觀、掌握科學的方法論，塑造健全人格；《思想和中國特色社會主義理論體系概論》課程主要通過開展社會實踐調(diào)查，引導學生深刻把握中國特色社會主義理論體系形成的歷史與邏輯脈絡，樹立走中國特色社會主義道路的堅定信念。

實踐教學內(nèi)容上要緊跟形勢。思想政治理論課的特點之一就是緊跟形勢，宣傳國家最新方針政策，實踐教學也不例外。思政老師每學年要根據(jù)四門課不同的特點，結(jié)合當年國際、國內(nèi)和本校形勢發(fā)展而相應調(diào)整實踐教學方案。力爭做到健康正確，靈活多樣、反映時代氣息、把握時代脈搏。

五、不斷創(chuàng)新思政課實踐教學形式

思想政治理論課教師在教學中要有鮮明的觀點、鮮活的材料、鮮見的角度、鮮有的深度來教學，而這些就需要老師打破一直以來授課所遵循的慣例，積極探索實踐教學新路徑，要堅持課堂與課外相結(jié)合，以課外為主；校內(nèi)與校外相結(jié)合，以校外為主；“請進來”和“走出去”相結(jié)合，以“走出去”為主等原則，不斷創(chuàng)新實踐形式。除案例分析、課堂演講、課堂討論等課堂內(nèi)實踐教學外，還摸索出其它實踐教學形式。如《中國近現(xiàn)代史綱要》可利用當?shù)丶t色文化資源等革命遺址遺跡，通過組織學生參觀、學習、社會調(diào)查、大型展覽等活動進行愛國主義和革命傳統(tǒng)教育；《思想和中國特色社會主義理論體系概論》則可進行社會主義新農(nóng)村、民營企業(yè)、基層社區(qū)、調(diào)查報告等方式讓學生親眼見證中國社會經(jīng)濟的發(fā)展道路；《基本原理》可利用所學舉行時事熱點評析，就當前國際、國內(nèi)、校內(nèi)重大熱點問題和與師生學習生活密切相關(guān)問題進行調(diào)研、交流、探討和老師點評。《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》可組織學生利用課余時間就發(fā)生校內(nèi)及周圍社會中的不文明、不道德現(xiàn)象進行調(diào)查，并積極探求解決之道，從而激發(fā)大學生樹立良好行為規(guī)范。

六、切實抓好思政課實踐教學組織

在實踐教學中要建立了實踐教學活動機制。每年期初思想政治理論課教師認真探討和制定思想政治理論課實踐教學方案，要在遵循“突出實踐性，發(fā)揮主體性，增強實效性”的前提下，明確學生參加和完成社會實踐教學中的實施部門及其相關(guān)負責人以及指導教師的任務和職責，以便每次活動都在有組織、有領(lǐng)導、有方案的機制下高效安全地開展。

各思政老師要針對不同課程設定“規(guī)定項目和自選項目”認真搞好落實工作。任課教師要根據(jù)要求設計若干調(diào)查研究選題，劃分多個小組，明確社會實踐目的，確定活動線路、方式、安全措施、注意事項等。組織學生利用業(yè)余時間深入社會實踐基地、當?shù)仄笫聵I(yè)單位或其它城鄉(xiāng)基層單位等進行實地調(diào)研。要通過實踐讓大學生充分接地氣，讓他們在實踐過程中去看、去問、去思考、去探索人生的真諦，知曉鄉(xiāng)情、民情、世情、國情，理解黨的路線、方針、政策是由中國國情決定的，從而使大學生全面了解社會，正確認識國情，自覺擁護黨的政策，增強社會責任感和歷史使命感，確立正確的奮斗目標和價值取向，達到幫助大學生增強感性認識，深化教育教學效果的目的。

七、科學評定思政課實踐教學成績

實踐教學成績評定包括學生自評和指導教師評定，前者由學習團隊依據(jù)成員對團隊成果貢獻進行評定，后者由教師對團隊成果及團隊活動記錄情況加以評定。同時任課教師按《思想政治理論課實踐教學實施方案》中相關(guān)要求對學生的調(diào)查報告或論文進行認真批閱、修改，評分，如：以《基礎》課為例，大學生要根據(jù)所選定的實踐教學活動方案是以大學生自己身邊不文明現(xiàn)象的調(diào)研為主題，那么同學們就要積極設計調(diào)查問卷，通過統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示問題、分析問題原因、提出解決問題的思路等，做到了有主題、有材料，有分析，有思路，學生調(diào)查完畢后，立即以小組為單位上交調(diào)查報告并在所在班級上提交討論，任課教師最后進行點評。讓同學在相互交流和自己調(diào)查中受到教育。

同時，還要對時間效果進行評估。每一輪實踐教學結(jié)束前，通過成績評定會和教學總結(jié)會來進行實踐教學效果評價。教學總結(jié)要依據(jù)教師的教學總結(jié)、學生反饋的建議意見來評價實踐教學過程的得失，形成進一步改進教學的措施和計劃。同時上交優(yōu)秀實踐調(diào)查報告或論文到系部辦公室，系部應給予相應表彰。

八、及時總結(jié)思政課實踐教學成效

在高校，最難教的就是思想政治理論課，理論總是很枯燥的，老師不愛教，學生不愛聽，實踐教學模式的創(chuàng)新和改革打破這樣的局面，讓理論課也能“活”起來。思想政治理論課給予學生的不應是一些概念、原則、結(jié)論，而應是一種理論思維，是觀察世界、觀察當代中國的基本立場、觀點及方法。思想政治理論課實踐教學思路的核心是以教師為主導，學生為主體，采取多種形式，共同探討、研究、回答、解決時代、社會、人生中不斷提出的難點、熱點問題，這讓同學們擺脫課堂的束縛，走入社會，用自己的親身體會去了解我國的國情、社情、民情，將自己所學到的知識充分運用起來，讓理性認識指導實踐，實現(xiàn)認識的第二次飛躍。

教師也在指導、批閱學生社會實踐作品中受到啟發(fā)，做到教與研的有機結(jié)合。從而更好地促進了教學方式的改變。使思想政治理論課教學由既定的理論“灌輸”向師生共同推演得出結(jié)論轉(zhuǎn)變；由教師授業(yè)解惑向師生共同探討解惑轉(zhuǎn)變；由單一的課堂教學向課堂教學形式多樣化轉(zhuǎn)變；由學校小課堂教學向社會大課堂相結(jié)合轉(zhuǎn)變；由傳統(tǒng)的“千人一卷”的考核方式向以理論思維的提升、能力的培養(yǎng)為目的考核方式轉(zhuǎn)變。

九、積極探索思政課實踐教學今后方向

從長期看，思想政治理論課實踐教學模式要在不斷積累和總結(jié)經(jīng)驗的基礎上逐步實現(xiàn)與學生所學專業(yè)相結(jié)合。要選取精煉一些既有一定專業(yè)特征，又能聯(lián)系社會實際的優(yōu)選實踐方案，給學生充足的實踐時間，提供良好的實踐基地與條件，使學生有一個完整的實踐訓練。最終目的使學生學會如何綜合運用各學科知識去解決實際問題，結(jié)合本專業(yè)的最新知識，在資料檢索、實踐設計、動手能力、數(shù)據(jù)分析和報告撰寫等多方面得以鍛煉，以達到思想綜合素質(zhì)和能力的提高。

總之，思想政治理論課實踐教學改革在思想政治理論課教學研究方面取得了一定的成績，但隨著時間的流逝，也暴露出一些問題。“路漫漫其修遠兮”，未來我們將以更加飽滿的熱情投入到以后的思想政治理論課實踐教學活動中去，使實踐教學邁上更新、更高的臺階。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕高校思想政治理論課骨干教師研修班學習文件匯編.〔G〕.2010：10.

〔2〕王冬生.高校教師資源是高等教育的第一資源.〔J〕.江西教育科研.2004.（08）.

〔3〕張淑東.劉艷華.探索思想政治理論課實踐教學的新模式.〔J〕.長春理工大學學報.2010，（05）.

篇2

【論文摘要】中國古代有無民法，學界頗有爭議。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現(xiàn)代學者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。歸納起來，學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。本文對這兩種思路分別進行了探討。

前言

中國古代有無民法，確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學界，相當一部分學者認為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物，中國法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒有自己的民法。但也有部分學者認為，我國古代是存在民法的，且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現(xiàn)代學者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統(tǒng)法律，目前學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。下面，本文將對這兩種思路進行探討:

一、第一種思路的探討

從國家制定法的層面出發(fā)，學界的主要觀點大致如下:

(一)肯定說

20世紀80年代前:

1.梅仲協(xié)先生認為:“我國春秋之世，禮與刑相對立。……。禮所規(guī)定之人事與親屬二事，周詳備至，遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。“故中華舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學名家皆此立場。其論證大致為:以調(diào)整對象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實質(zhì)區(qū)別，盡管民事規(guī)范較簡略，但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認為:“在現(xiàn)在應該算是私法典規(guī)定的事項也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼，物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規(guī)定個大綱而已，簡略已極”。[2]他是傾向于認為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起，也就間接承認了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可，謂無實質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認為中國古代雖無形式民法(formal civil law)，然有實質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。

3.民法與禮合一說:陳顧遠、史尚寬等先生以及潘維和先生認為禮所規(guī)范的對象就是私法關(guān)系，是實質(zhì)民法，至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例。總之，“吾人寧可認為民法與禮合一說，或習慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說之學者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分，有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認為民法為另一形態(tài)之禮，即所謂民法獨見于禮。要之，若謂古來民刑區(qū)分，民法并無專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規(guī)范，或無大誤”。[4]此說從禮的內(nèi)涵中開出民法之內(nèi)容，究其實，亦可為肯定說之另一變相。

4. 80年代后，持肯定說的學者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標準，中國古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點，按照社會發(fā)展的客觀規(guī)律，凡是有財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時代依據(jù)和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念，不能混淆，故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門的4)中國古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權(quán)利學說的載體，提出民法的最初發(fā)展階段是義務本位。

(二)否定說

最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超。“我國法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也”。“我國法律之發(fā)達垂三千年，法典之文，萬牛可汗，而關(guān)于私法之規(guī)定，殆絕無之”。“此所以法令雖如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生對這一論點進行了發(fā)展，認為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系在中國古代的農(nóng)耕社會中不夠發(fā)達，國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關(guān)系則付與習慣加以調(diào)整，“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容，仍未脫政事法及刑事法之范圍。……。公法與私法，民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國未有變更，則謂吾國在清末以前，無民事法之可言，諒無大謬”。[6]同時，針對肯定說，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個人與個人間應遵循之規(guī)范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系，仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定，其中無不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi)，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的認識，盡管中國古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì)，但由于缺乏公共意識和“遵法精神”，所以，古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認為，區(qū)分民法的實質(zhì)意義應依據(jù)是否成為權(quán)利學說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序，但因為沒有出現(xiàn)自由和平等(或“對等”)這樣的思想，并從而運用這種思想對民事糾紛中的權(quán)利問題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。

對于第一種思路，我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述，歸納起來，否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規(guī)范的性質(zhì)看，無論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款，屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看，中國古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護皇權(quán)，維護國家秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系，即公法關(guān)系。三是中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學說載體的民法。對此，我對肯定說作如下思考和闡發(fā):

(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國古代的社會歷史環(huán)境，決定了法律從產(chǎn)生之時起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進入封建社會以后，歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產(chǎn)生一種曲解，即中國古代除刑法外，其他部門法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念，前者是立法者立法經(jīng)驗的體現(xiàn)，是主觀能動性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機聯(lián)系的整體，是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說，是各部門法雜糅在一起的，是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合，本來就未按法律部門來分類，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒有區(qū)分各部門法，但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區(qū)分的。張晉藩先生認為“中國古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟法等各種部門的法律所構(gòu)成的。”中國封建的法律體系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國古代是存在民事法律規(guī)范的，只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史，諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外，中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進程，也是比西方國家慢了不少節(jié)拍，直至19世紀中葉中國海禁大開之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開始按部門法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先，我們要明確，中國古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的，不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內(nèi)涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒有區(qū)別的。因此，中國古代的法律條文并沒有分類，將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次，中國古代在適用法律的時候，在程度上是有區(qū)分民事和刑事的，法律實踐中，對民事關(guān)系的調(diào)整，往往是依照相關(guān)的法律條文，但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟繁榮時期，如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。

(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看

1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎，中國古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認識到公私法的區(qū)別，諸法合體，不加分類。德國學者基爾克指出，整個中世紀，一切人之間的關(guān)系，包括個人之間的交換關(guān)系和國家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系，都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的，如果要說當時有公法關(guān)系的存在，那也有私法關(guān)系的存在。

2.中國古代民事領(lǐng)域的法律，目的都是為了維護皇權(quán)和國家秩序的穩(wěn)定，這并不能說明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國當今的民法來說，其目的之一也是為了保障社會的穩(wěn)定，進而維護國家秩序的穩(wěn)定。難道我國當今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來就是國家制定的，體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會規(guī)范，不能僅以其維護國家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。

(三)中國古代的民法處于義務本位的階段

“中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學說載體的民法”是由中國古代民法以義務為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過程來看，民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個從義務本位到權(quán)利本位再到社會本位的過程。所謂義務本位，乃以義務為法律之中心觀念，義務本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務性規(guī)定，且民刑責任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規(guī)定不同的義務，以維護身份秩序。人類社會之初人與人之間的關(guān)系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個社會秩序，即以此身份關(guān)系為基礎。不論在經(jīng)濟政治或社會方面，均以家族為單位，個人沒有其獨立單位，從而不能有其獨立意思之表達。此種以身份關(guān)系為基礎的社會的立法，稱為義務為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務，是義務本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會日漸進化，家族日漸解體，社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎。法律的基本義務，由使人盡其義務而轉(zhuǎn)向保護權(quán)利，以使權(quán)利之內(nèi)容得以實現(xiàn)。于是個人權(quán)利之保護，成為法律最高使命，權(quán)利成為法律之中心觀念，這就是權(quán)利本位。社會本位是指在個人與社會之間進行調(diào)整，矯正過分強調(diào)個人權(quán)利，而忽視社會利益之偏頗。義務之負擔，不必盡由于義務人的意思。法律的任務，亦未盡在保護各個人之權(quán)利。為使社會共同生活進步，法律即強使負擔特定之義務，限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]

從民法的發(fā)展過程來看，以義務為本位是民法發(fā)展的最初階段，這是所有國家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國古代的民法一直處于義務本位的階段:從財產(chǎn)關(guān)系上看，是家內(nèi)共財?shù)淖诜ㄔ瓌t，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”，列為一種嚴重的刑事犯罪。財產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長意志，子孫私擅自財，則為無效法律行為。財產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關(guān)的純粹經(jīng)濟關(guān)系，也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看，中國古代社會中，個人從屬于家族，個體在經(jīng)濟、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起，個體的一切價值需求，只有在國或家的整體中，才具有現(xiàn)實性。社會構(gòu)成的基本要素，不是獨立的“個人”，而是“家”，人的個性完全消彌在整體之中，個人的存在以履行宗族義務和國家法律義務為前提。個人的權(quán)利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關(guān)的位置，以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系，而且維護這種關(guān)系。在義務本位下，如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響，使中國古代民法沒有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去，卻始終停留在義務本位階段，直至清末修律。

固然，中國古代是沒有近代西方的權(quán)利本位的民法，但這并不意味著中國古代沒有民法，中國古代存在著義務本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過義務本位的民法，我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照，來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認，中國古代的民法發(fā)展緩慢，一直停留于最初的義務本位階段，遠遠沒有西方發(fā)達，這也恰是中國古代民法的特點。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會學的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學是把法看作一種特殊的社會現(xiàn)象，從社會的政治、經(jīng)濟和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會實際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說，法社會學把法置于十分廣闊的社會背景進行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻方法、統(tǒng)計方法和社會調(diào)查方法。[9]法社會學的思路是要通過法在社會關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過程中的制約作用，糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關(guān)系和可操作的對規(guī)則運用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時，重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現(xiàn)在國家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現(xiàn)或沒有出現(xiàn)在國家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題，民法是否具有某種價值的標準就顯得無足輕重了，民法被擴大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時忽視。

(一)肯定說

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料，從而證明，清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達是背離的。從官方表達看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實踐中看，卻不能無視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實。

他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達上缺乏民法的概念。但是在實踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達上，確實缺少個人獨立的財產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實踐中，民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護的，民眾還是可以利用訴訟制度實現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此，他得出結(jié)論:清代中國也有民法，是存在于清代社會實踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學說中的“習慣法”概念的啟發(fā)，間接地采用了法社會學的理論，承認“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎，以民國年間的《民事習慣調(diào)查報告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習慣及具體運作形態(tài)，其結(jié)論謂:“習慣法乃是由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡中實施，其效力來源于鄉(xiāng)民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴，……，官府的認可和支持有助于加強其效力，但是它們并非習慣法所以為法的最根本特征。”由此說明，中國古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]

類似的論證方法在國外也有，如，“這里所說的中國的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實效’，它強調(diào)的是國家司法機器強制執(zhí)行的事實。這類強制執(zhí)行的法律尺度來自于國家的習慣做法，而不是成文法典或理論”。

(二)否定說

如滋賀秀三、遲田浩明這些學者，在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后，一致認為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范，“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實定化的規(guī)則而被予以適用的實體規(guī)范本身，無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習慣法”層面的規(guī)則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用，“從當?shù)孛耖g風習中去找出法學上稱為‘習慣法’即具有一般拘束力含義的社會規(guī)范，并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例，實際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”。“土例的引用也只是聽訟查明案情并給以恰當解決之一般過程中的一環(huán)，談不上使用了習慣來進行處理”。“風俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義”。總之，“只要非爭訟性習慣或慣行正常運作——事實上大多數(shù)時間里都是正常運作的——就不發(fā)生問題。但一旦發(fā)生問題出現(xiàn)了糾紛，卻不能說非爭訟習慣或慣行已經(jīng)為處理解決問題、糾紛而準備好了所需的規(guī)則或規(guī)范，這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認為，規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會現(xiàn)象之間應該有所區(qū)分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。

對于肯定說里黃宗智的觀點，他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定，他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng)，從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會，以自由、民主、權(quán)利為價值原則的現(xiàn)代西方民法，清代是沒有的。但是，對于“中國古代有無民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實踐看中國古代的民法，他覺得不應無視清代法律實踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實。總的來說，他試圖從民事實踐中證明，中國古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]

對于梁治平等人的“民事習慣法”和“契約法”一類的觀點，將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法，是否可行?我認為否定說的觀點不無道理:首先，規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進去，會不會使法這種特殊的社會規(guī)范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會規(guī)范的界限。其次，可被稱為法的規(guī)則，至少要有實定性和可預測性，假使承認這些都是某種意義上的規(guī)則，但指導人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認識和總結(jié)也是兩回事，所以，即使民事實踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則，那也不能說明存在民法。因為這些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒被人們認識和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方，塞爾說，他把車停靠后會自覺地將車輪打直，但他的兒子卻是因為駕駛學校的老師告誡后才采取這一行動。這樣，“停車后將車輪打直”作為一種規(guī)則是對他兒子的行為產(chǎn)生意義的，但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認為，中國古代對民事糾紛的處理，主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義。

如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法，會不會導致“法”的外延過于擴大化?如果靠通過不斷的擴大“法”的外延來界定“民法”，將會使“民法”的界定失去意義，從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法，那么法的外延將無限擴大化，甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”，進而視之為法。因此，法的外延需要有個明確的界限，“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應該如何確定呢?這恰是采取法社會學視角的學者們的意見分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會學視角，這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義，中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容，都展現(xiàn)在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒有出現(xiàn)，但從該思路的討論過程中，我們對中國古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。

從法社會學的視角，我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現(xiàn)實世界中，作為一個共相的“民法”，只是因為有無數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規(guī)范的對象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時，才可能被人們認識和把握。甚至可以說，如果不在具體的案件中得到運用和解釋，民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之，沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在，只有在現(xiàn)實生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認識，而只有通過與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像，深化了我們對古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛，中國傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù)，而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟。這種在個案中尋求公平的思路和機制，不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認救濟的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點，整個社會才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學習之處。

或許我們可以跳出問題的圈子，不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應該從中國古代的社會生活和民事實踐中，考察和學習古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時所體現(xiàn)的經(jīng)驗和智慧，從中挖掘?qū)ξ覈敶穹ǖ陌l(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。

參考文獻:

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