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篇1

國際商會仲裁院對仲裁規則的這一修訂體現了這樣一種趨勢：直接以不帶有國家色彩而為各國所普遍接受的一些行為規范作為解決糾紛的依據。綜合所有的情形，在國際商事仲裁中，對于實體問題的法律適用一般有這樣兩種：當事人依據意思自治原則自行選擇特定法律規則作為解決爭議適用的法律論文。在這種情況下，仲裁庭將尊重當事人的選擇，適用當事人選擇的法律作出裁決。另一種情況是，如果當事人未就爭議的實體問題所適用的法律作出選擇，仲裁庭可以采用兩種方法選擇應適用的法律：一是自行選擇沖突規則，在沖突規則的指引下確定該實體問題應予適用的法律；一是不援引任何沖突規則，直接適用他認為適當的實體法規則。在上述兩種情形下，都存在著適用商事習慣法的可能：仲裁庭可因當事人的選擇而適用商事習慣法作出裁決，也可以在未有選擇的時候直接適用商事習慣法。

一、商事習慣法的性質

商事習慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀西歐商人中間的行為規范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀五六十年代國際貿易的空前發展，出現了一種試圖以適用不受國別限制的一般規范解決貿易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區別，這種被適用的一般規范被稱為“新商事習慣法”、“現代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿易法”等等。

關于商事習慣法的性質歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點。“實證論”的觀點以施米托夫教授為代表，認為商事習慣法只是一個在學術上存在的概念，是為達到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內法之外的完整法律體系。商事習慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿易的實際需要出發來看待被稱為商事習慣法的這一類行為規范，對其合理性的著眼點是國家對該類行為規范效力的影響。“新的商事習慣法是由制法機關精心制定的，表現為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習慣法只有被一國國內法所承認，納入其國內法體系中后，才能在實際上發生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習慣法在性質上是“在與國家無原則性利害關系的選擇性法律的范圍內，由不同國家制度中發展起來的調整平等當事人之間關系的統一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機構制定而強制加以執行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調整特定范圍的社會關系的作用。

“自治論”的觀點則是從商事習慣法的獨立性出發，認為其存在的依據，也就是發生效力的依據并不在于國家對之的認可或者明確納入其國內法體系，而是在于這一類行為規范被商業界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規范性文件的形式對之認可之前，商事習慣法就已經在事實上發生作用了。國內法強制力的作用僅在于保障商事習慣法的執行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學者蘭杜、法國學者戈爾德曼等。

兩種觀點都承認存在這樣一類行為規范，仲裁庭可以在當事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區別就在于，“實證論”認為商事習慣法的效力來源于國家的承認，在未經國家認可的情況下，商事習慣法就不能起到調整特定社會關系的作用；“自治論”則認為商事習慣法的效力來源于它自身，即使未經國家認可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運用。

筆者認為，國家強制力仍然是商事習慣法最終得以應用的保證，因此它不可能脫離國內法而單獨存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習慣法并不具有一個明確的規則范圍，在許多情況下必須與國內法相互補充，在這種意義上來說，它也是與國內法緊密結合的。

二、商事習慣法的產生、內涵與外延

國際間經貿交往的日益頻繁所引發的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機構所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時沖突規則對順利解決國際貿易糾紛實際上的阻礙作用日益為學者所指責，⑵國際統一私法受到越來越多的關注。由于商事習慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿易交往中的一系列規則或原則，它實際上也是國際統一私法的組成內容之一。

商事習慣法在歷史發展上經歷了國際-國內-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀西歐商業開始發達起來的時期，商事習慣是適用在商人間的習慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發生作用，這一類習慣性做法發展到后來成為慣例。當這種慣例為各國權力機構所認可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內法的一部分，商事習慣因而發展到國內法的階段。二戰后隨著國際貿易的進一步發展，為便利交往，以國家為主導制定國家間的統一性規則、標準合同的風氣日盛，由制法機構精心構制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進糾紛解決等方面起到了極大的作用。

有學者將商事習慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規范的適用，就是商事習慣法的適用。⑶也有學者認為，商事習慣法是適用于二戰以后日益發展變化的國際貿易關系，能夠反映國際貿易活動特征的法律制度。由于商事習慣法是適用于國際貿易中平等主體間的行為規范，它是體現在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統一示范法以及體現在國內法中的一些被普遍接受的法律原則和規則的總稱。其主要內容包括當事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。

三、商事習慣法的主要表現形式

如上所言，國際商事習慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統一示范法包含在內。

1.國際公約。國際公約是現代商事習慣法的突出特征。正是由于國際貿易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規定，這種由制法機構精心構制的行為規范體系明顯不同于古代自發形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。

2.國際貿易慣例。普遍認為國際慣例是與商事習慣法相重合的，它構成了商事習慣法的主要部分。國際貿易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調整商人行為的主要行為規范。而后來國際專業組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態，因而成為現在商事習慣法的重要淵源。國際貿易慣例由于在貿易活動中的廣泛采用而在商事習慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習慣法的出發點及目的是為了更為公平合理的解決當事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質的原則也是商事習慣法的一部分。這些原則主要體現在各國國內立法中，正是由于為各國國內法所承認和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據公平正義原則所作出的裁定也極少會被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。

4.國際格式合同。在國際專業范圍內廣泛存在的統一格式合同也是商事習慣法的重要內容。但在當事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內容適用，仍然存有疑問。

5.國際統一示范法。以示范法的形式對國際貿易行為進行規范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認可而應用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規范國際合同行為并提供合理依據方面起到了重要的作用。

四、結語

商事習慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實踐中受學者關注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點集中在對商事習慣法內涵的不同表述，對外延的理解，商事習慣法是否獨立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨立的作用等等。由于商事習慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應以一種開放、務實的態度對待這一類行為規范，認同它在國際貿易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內法，尚難以自足的現實。

注釋：

⑴施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第247頁。