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《新合同法》實施對規范民事流轉關系，維護社會主義市場經濟秩序起到了重要的作用，本文對《合同法》中規定的效力待定合同的概念及限制民事行為能力人訂立的合同，無權人以本人名義訂立的合同，無處分權人處分他人財產而訂立的合同的法律效力等方面作了詳細的闡述，使人們對合同的生效有了明確的理解。

關鍵詞  合同  效力  效力待定  無效

1999年10月10日，新的《合同法》生效。新《合同法》的實施對規范民事流轉關系、維護社會主義市場經濟秩序起到了重要的作用。其中，合同的效力作為一個重要的內容寫入《合同法》，而在此之前，合同的訂立與合同的生效是沒有區分的，而合同的效力又區分為效力確定與效力待定。筆者針對合同效力的特殊形式，效力待定的合同作為一下探討：

一、效力待定合同概述

效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有關生效要件的規定，其效力是否發生尚未確定，而有待其他行為使之確定的合同。

效力待定的合同，首先應是已成立的合同。其次是其效力狀況不確定，不確定的原因是在于該合同不符合有關合同生產要件的規定。因此，其效力處于懸而未決狀態，即可能轉變為有效合同，也可能轉變為無效合同。而決定效力未定的合同歸于有效亦或無效則取決第三人的行為，該第三人稱為承認權人。如果有承認權人的承認該合同，合同即為有效，而若拒絕承認，合同則歸于無效。

效力待定的合同，與無效合同和可撤銷的合同是有區別的。對于無效合同而言，其不發生效力，自始已經確定，并不因其他行為而使之再生效力；而效力待定合同是否發生效力尚未確定，而要待承認權人的行為使之確定。對可撤銷合同而言，其未被撤銷之前，應被認定為有效，只是撤銷權人先例撤銷權撤銷該合同，而使之歸于無效；而效力待定合同，其效力發生與否尚未處于懸而未決狀態，需待承認權人的意思表示來確定其是否產生效力。

《合同法》將效力待定合同規定為三類：一是限制民事行為能力人定立的合同；二是無權人以本人名義訂立的合同；三是無處分權人處分他人財產而訂立的合同。此三類合同分別是由于有關當事人缺乏締約能力、缺乏定立合同的資格或缺乏處分能力造成的，如果給有關權利人賦予承認權，使之能夠以其利益判斷做出承認而使合同有效或者拒絕而使合同無效，往往是有利于權利人的利益，有利于促進交易的。因此，將這類合同規定為效力待定合同，是符合權利人的意志和利益的。

二、限制民事行為能力人訂立的合同

合同作為一種民事法律行為也必須要求合同當事人具有相應的民事行為能力。限制民事行為能力人所簽訂的合同從主體資格上講，是有瑕疵的，因為當事人缺乏完全的締約能力、代簽合同的資格和處分能力。在限制民事行為能力人因合同受有關法律效果上的利益時，無論是喪失權利或負擔義務，縱使其在經濟上獲得巨大利益，亦不屬于能獲得法律上的利益。德國、瑞士、奧地利民法采用此種標準。以前的司法實踐在處理此類合同時，基本上是認定為無效合同。此類合同應當認定為效力待定合同。這是因為：（1）此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因為當事人故意違反法律的強制性規定及社會公共利益，也不是因為當事人意思表示不真實而導致合同可撤銷。主要是因為，當事人缺乏締約能力和處分能力所造成的，這類合同并非不可補救的。（2）這類限制民事行為能力人所簽訂的合同，是符合權利人利益的。（3）有利于促成更多的交易，也有利于維護相對人的利益。

限制民事行為能力人簽訂的合同要具有效力，一個最重要的條件就是，要經過其法定人的追認。這種合同一旦經過法定人的追認，就具有法定效力。在沒有經過追認前，該合同雖然成立，但是并沒有實際生效。所謂追認是指法定人明確無誤的表示，同意限制民事行為能力人與他人簽訂的合同。這種同意是一種單方意思表示，無需合同的相對人同意即可發生效力，這里需要強調的是，法定人的追認應當以明示的方式作出，并且應當為合同的相對人所了解才能產生效力。

根據《合同法》第47條第2款的規定，合同的相對人可以催告限制民事行為人的法定人在一個月內予以追認，法定人未作表示的，視為拒絕追認。所謂“催告”就是指的相對人要求法定人在一定時間內明確答復是否承認限制民事行為能力人簽訂的合同，法定人逾期不作表示的，則視為法定人拒絕追認。設立相對人的催告權，可以避免限制民事行為能力人簽訂的合同長期處于不確定狀態，從而也可以維護相對人的利益，但是相對人的催告應當有明示的方式作出。同時，對于相對人催告中一般要定一個期限，合同法規定以一個月為限，超過這個期限，法定人不作答復的，視為拒絕追認。

相對人除了有催告權外，還有撤銷合同的權利。這里的撤銷權是指合同的相對人在法定人追認限制民事行為能力人所簽訂的合同之前，撤銷自己對限制民事行為人所作的意思表示。在此類合同中，如果僅有法定人的追認權而沒有相對人的撤銷權，那么，法定人作出追認前，相對人就不能根據自己的利益進行選擇，只能被動的依賴法定人追認或者否認，這對相對人是很不公平的。設定相對人的撤消權正是為了使相對人與法定人能有同等的機會來處理這類效力待定合同的效力。但是相對人撤銷這類合同必須滿足以下條件：

1、撤銷的意思表示必須法定人追認之前作出的，對于法定人已經追認的合同相對人不得撤銷。

2、只有善意的相對人才可以作出撤銷合同的行為。

3、相對人作出撤銷的意思表示時，應當用通知的方式作出，任何默示的方式都不構成對此類合同的撤銷。

三、 因無權訂立的合同

1、因無權訂立的合同的種類

所謂無權的合同就是無權的人他人從事民事行為，而與相對人簽訂的合同。因無權而簽訂的合同有以下三種情形：

（1）根本沒有權而簽訂的合同，是指簽訂合同的人根本沒有經過被人的授權，就以被人的名義簽訂的合同。

（2）超越權而簽訂的合同，是指人與被人之間有關系而存在，但是人超越了被人的授權，與他人簽訂的合同。

（3）關系中止后簽訂的合同，這是指行為人與被人之原有關系，但是由于期限屆滿、事務完成或者被人取消委托關系等原因，被人與人之間的關系已不復存在，但原人仍以被人名義與他人簽訂的合同。

2、無權人與相對人訂立的合同的效力

無權人以本人名義與他人簽訂的合同是一種效力待定的合同。無權人簽訂的合同盡管缺乏權，存在著主體的瑕疵，但是這種缺陷是可以通過本人的追認加以補正的。

我國《合同法》第48條規定：“行為人沒有權、超越權或者權中止后，以被 人名義訂立的合同，未經被人追認，對被人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被人在一個月內予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”

將無權人簽訂的合同納入效力待定是基于以下原因：

（1）無權人簽訂的合同并非都對被人不利，有些因無權而簽訂的合同對被人可能是有利的。

（2）從本質上講，無權行為也具有某些人的特征，如無權人為被人簽訂合同的意思表示，第三人也愿意與被人簽訂合同，如果被人事后授權，也就意味著事后對合同的承認。

（3）經過事后的追認，可有利于維護交易秩序的穩定和保護合同相對人的利益。

正是基于以上原因《合同法》第48條第1款規定無權人以被人名義訂立的合同未經被人追認，對被人不發生效力。也就是說，合同一旦經過被人的追認，就具有效力。所謂追認是指，被人對夫權行為事后予以承認的單方意思表示，向相對人作出。如果僅向無權人作出意思表示，也必須使相對人知道后才能產生法律效果。一旦被人作出追認，因無權所訂立的合同就從成立時產生法律效力。追認權是被人的一項權利，即被人有權作出追認，也可以拒絕追認，如果被人明確的表示拒絕追認，那么因無權而簽訂的合同就不能對被人產生法律效力。

3、法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同的效力

在日常的經濟生活中，法人或者其他經濟組織的經濟活動都是經過其法定代表人、負責人進行的。法定代表人、負責人代表法人或者其他組織進行談判、簽訂合同等。法定代表人、其他組織的負責人的權限不是無限制的，他們必須在法律的規定或者法人的章程規定的范圍內行使職責。但是在現實經濟活動中，卻大量存在著法定代表人、負責人超越權限訂立合同的情形。如何對待此類合同的效力？《合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為視為有效。”

《合同法》之所以這樣規定，是基于以下原因：

（1）我國《民法通則》第38條規定，法人的法定代表人根據法人的組織章程的規定，是代表法人行使職權的負責人。由此可知，法人的法定代表人或者其他組織的負責人是代表法人或者其他組織行使職權的，法定代表人或者其他組織的負責人本身就是法人或者其他組織的組成部分。一般說來，法定代表人的行為或者其他組織負責人的行為就是法人或者其他組織的行為，因此他們執行職務的行為所產生的一切后果都應當由法人或者其他組織承擔。

（2）對于合同的相對人來說，他只認為法定代表人或者其他組織的負責人就是代表法人或者其他組織，他一般并不知道也沒有義務知道法定代表人或者其他組織負責人的權限到底有哪些，法人或者其他組織的內部規定也不應對合同的相對人構成約束力。否則，將不利于保護交易的安全，也不利于合同相對人的利益，對合同相對人來說也是不公平的。

（3）從以往的司法實踐來看，由于對大量法定代表人或者其他組織的負責人超越權限而訂立的合同作無效處理，嚴重地損害了合同相對人的利益，助長了一些法人或者其他組織借此逃避責任，謀取非法利益。因此，承認法定代表人或者其他組織的負責人超越職權的行為有效，可以防止此類現象的發生，也符合交易的規則。

需要特別注意的是，若在訂立的過程中，合同的相對人知道或者應當知道法定代表人或者其他組織負責人的行為超越了權限，而仍與其訂立合同便是具有惡意的行為。那么此時，合同就不具有效力。因此，合同法規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為視為有效。 四、 無處分權人訂立的合同

所謂無處分權人，就是對歸屬于他人的財產沒有權利進行處置的權利或者雖對財產擁有所有權，但由于該財產上負有義務而對此不能進行自由處分的人。無權處分的合同就是無處分權人處分他人財產而與第三人訂立的合同。例如，甲將某物租賃給乙使用，乙卻將該物非法轉讓給丙，則乙與丙之間的買賣合同就屬于因無權處分而訂立的合同。因無權處分他人財產而簽訂的合同一般具有以下特點：

1、無處分權人實施了處分他人財產的行為。這里所說的處分，就是指法律音效上的處分。例如財產的轉讓、財產的贈與、在財產上設定抵押權等行為。財產只能有處分權的人進行處分，無處分權人對其他財產進行處分是對他人的財產的侵害。既使是對共有財產享有共有權的共有人，也只能依法處分其應有的部分，不能擅自處分共有財產。因為共有財產屬于全體共有人所有。

2、無處分權人處分他人財產人而簽訂的合同必須經過權利人的事后追認或者在合同訂立后取得對財產的處分權。這里的權利人是指對財產享有處分權的人。所謂追認是指權利人事后同意處分該財產行為的意思表示。這種追認可以直接向買受人作出，也可以向處分人作出，可以用口頭形式作出，也可以用書面形式作出，不管用何種形式，追認都必須用明示的方式作出，沉默和不作為都不視為追認。追認是一種單方的意思表示，其目的就是使無權處分而訂立的合同處于效力待定狀態。在得到追認以前，買賣人可以撤銷該合同。在追認以后，則合同將從訂立合同時就產生法律效力，任何一方當事人都可以請示對方履行合同義務。

我國《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”根據該條的規定，如果無處分權人訂立合同后取得處分權，該合同仍為有效合同。無權處分的本質就是處分人在無權處分的情況下處分他人財產，從而侵害了他人的財產權。如果處分人在合同訂立后取得財產權利或者取得了對財產的處分權，就可以消除無權處分的狀態，從而使合同產生效力。

 

參考文獻：

王利民：《合同法新論•總論》，中國政法大學出版社1998年版205頁

李旭東、趙云芬主編 《合同法》 重慶大學出版社2003年版280頁

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1、合同管理：是現代企業一個必不可少的一項管理工作，合同管理一般意義上就是合同管理的機構組織和合同管理的專門工作人員對合同進行的從合同的擬定、修改、轉讓、實際履行、解除等各環節不同的管理。

2、合同的履行：指的是合同規定義務的執行。任何合同規定義務的執行，都是合同的履行行為；相應地，凡是不執行合同規定義務的行為，都是合同的不履行。因此，合同的履行，表現為當事人執行合同義務的行為。當合同義務執行完畢時，合同也就履行完畢。

二、合同履行的原則

（一）適當履行原則

適當履行原則是指當事人應依合同約定的標的、質量、數量，由適當主體在適當的期限、地點，以適當的方式，全面完成合同義務的原則。

（二）協作履行原則

協作履行原則是指在合同履行過程中，雙方當事人應互助合作共同完成合同義務的原則。合同是雙方民事法律行為，不僅僅是債務人一方的事情，債務人實施給付，需要債權人積極配合受領給付，才能達到合同目的。

（三）經濟合理原則

經濟合理原則是指在合同履行過程中，應講求經濟效益，以最少的成本取得最佳的合同效益。在市場經濟社會中，交易主體都是理性地追求自身利益最大化的主體，因此，如何以最少的履約成本完成交易過程，一直都是合同當事人所追求的目標。

（四）情勢變更原則

情勢是指合同成立后出現的不可預見的情況，即“影響及于社會全體或局部之情勢，并不考慮原來法律行為成立時，‘為其基礎或環境之情勢’”。所謂變更，是指“合同賴以成立的環境或基礎發生異常變動。”

三、合同管理的合同履行在現代企業管理中的重要意義

現代企業經營有道主要原因是現代的企業采用了合同制，合同在企業管理中的作用越來越大，要把合同的作用很好的發揮出來就必須對合同進行科學有效的管理工作。合同的管理由合同的建立生效到合同終止這個過程決定的，在這個過程中管理無處不在，好的合同管理可以提升企業的形象，企業的形象對于任何一個現代的企業來說都是十分重要的資源，企業形象是企業的一種無形資產，提高了企業的形象也就等于合同在無形之中就可以為企業謀取很大的利益。合同的履行是管理中最重要的一個環節，沒有履行的合同是無效的合同。

（一）遵守合約日期的意義

合同的有效的起止日期要明確規定，在履行的過程中要嚴格遵守。只有這樣才能達到合約雙方的最大利益。例如，您的朋友11月1日過生日.而今天是10月16日.您在蛋糕店定做一個蛋糕，約定10月31日蛋糕店應當向你交貨.這樣，從10月16日合同成立并生效直到10月31日合同因履行而失效，這個期間為合同有效期間.而10月31日這天為合同約定的履行期間，10月31日這天無論是上午履行還是下午履行，都不算違約.這樣按照合約去履行工作項目進行的才會更加順利。

（二）按合約履行當事人各自的義務意義

黨合同擬定好之后，雙方都必須啊找合約內容要求履行各自的職責與義務。只有雙方都按合同履行職責才能促進合同內容如期進行。如果合同當事人一方沒有按照合同來履行職責，那么這個合同就必定會給另一方當事人或是雙方都帶來經濟損失。例如合同規定甲方給乙方一百萬啟動資金而甲方只給了乙方五十萬的話，那么就會造成工期不能按時完成，乙方不能按時交貨，而甲方也不能得到經濟收益等等。

（三）遵循合同規定的地點的意義

合同履行的過程中一定要遵循合同規定的地點進行交易，這對合同擬定雙方都極具意義。合同當事人雙方都有責任遵循約定地，不能隨意變更，如要變更必須與合同簽署的另一方磋商。例如甲方與乙方擬定合同時規定在甲的分部A簽收訂單，而乙卻把訂單讓靠近乙的甲的分部B簽收訂單，沒有特殊規定下這些都是不被允許的履行中的行為。一定按照合同規定的地點進行履行合同，這樣才能夠的提高合同的履行率，提高企業的工作效率和質量。

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首先，合同立由企業法律顧問部門管理。在市場經濟條件下，企業為實現一定的經濟目的，明確相互權利義務關系而簽訂的合同是民事合同，企業通過合同所確立的民事關系，是—種受法律保護的民事法律關系’，所以通過簽訂合同建立民事法律關系的行為是一種民事法律行為。由此可見，由于合同本身的特征，決定了合同不同于企業內部的生產人事、財務等管理工作，已超越了企業自身的界限，使之成為一種受法律規范和調整的社會關系，涉及大量的法律專業問題，所以合同應由企業法律顧問部門管理。其次，合同管理應采取企業法律顧問部門統一歸口管理和各業務部門、各單位分口管理的模式。法律顧問部門作為企業合同的統一管理部門，對企業合同的簽訂和履行負有監督、檢查和指導的職責。具體操作上，對合同實行分級、劃塊管理，各業務部門(主要有供銷、基建、技改等)和所屬各單位(主要有各個分公司、駐外機構)作為臺同二級管理單位，負責本部門、本單位的合同簽訂和履行，并向法律顧問部門定期匯報有關合同的執行情況。這樣．企業和所屬各部門、各單位對合同的管理做到機構、人員、制度三落實，形成完善的合同管理體系。

二、合同管理的具體內容合同關系自始至終是一種法律關系，所以現代企業的合同管理也應當是自始至終的全過程的、全方位的管理。根據多年來我國企業的合同管理實踐，合同管理應做好如下幾項工作：

1、建立健全規章制度。要使合同管理規范化、科學化、法律化，首先要從完善制度人手，制定切實可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要內容應包括：合同的歸口管理，合同資信調查、簽訂、審批、會簽、審查、登記、備案，法人授權委托辦法，合同示范文本管理，合同專用章管理，合同履行與糾分處理，合同定期統計與考核檢查，合同管理人員培訓，合同管理獎懲與掛鉤考核等。企業通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責明確、程序規范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態。

2、加強合同管理人員的培訓教育。合同管理人員的業務素質的高低，直接影響著合同管理的質量。通過學習培訓，使合同管理人員掌握合同法律知識和簽約技巧，堅持持證上崗和年檢考核制度，這不但增強了合同管理人員的責任感，也提高了合同法律意識。

3、重大合同審查管理。企業重大合同主要有：中外合資合作合同、企業購并合同、聯營合同，獨家協議、重大技術改進或技術引進合同、涉及擔保的合同、房地產開發與交易合同等。把這些對企業的生產經營活動和經濟效益影響大的合同挑出來，做為合同的重點管理對象，從合同的項目論證、對方當事資信調查、合同談判、文本起草、修改、簽約、履行或變更解除、糾紛處理的全過程，都由法律顧問部門參與，嚴格管理和控制，預防合同糾紛的發生，有效維護企業合法權益。

4、履行監督和結算管理。簽約的目的主要是保障合同的及時有效履行，防止違約行為的發生，所以；企業法律顧．問對合同的履行進行監督是十分必要的。通過監督可以知道企業各類合同的履行情況，及時發現影響履行的原因，以便隨時向各部門反饋，排除阻礙，防止違約的發生。另外，合同結算是合同履行的主要環節和內容，法律顧問部門同財務部門密切配合；把好合同的結算關至關重要，這既是對合同簽訂的審查，也是對合同履行的監督，具體

可采取或制定貸款支付復核程序，實施有效的管理。

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關鍵詞:提前還貸;國際慣例;手續費;違約金;銀行;利率

中圖分類號:D923．6 文獻標識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)04－0246－01

最近新聞報道稱，在上海等地區，突然出現了大批負債人對銀行要求提前還貸的現象。銀行預期的收益是按照按揭貸款可計算的回報來進行預期的，而提前還貸會導致一些計劃出現差錯。于是，銀行方面迅速達成同盟，稱提前還貸是違約行為，會招致違約金和處罰，這一聲明引起了負債人的一片嘩然和嚴重不滿，而銀行方面的回應是，這一行為合理合法，并且依照國際慣例也該如此。銀行的原話大意有三條，一:在借款合同中有明確的還貸日期和方式的規定，借款方要求提前還貸，就是單方面違反了合同的約定，所以應該算作違約，收取違約金進行處罰。二:提前還貸會打亂銀行方面的運營計劃，銀行需要維護自己的利益，所以不能接受大批的提前還款要求。三:國際上對于提前還款都是要收取費用的，這是國際慣例。但是借款人不理解的是，為什么以前提前還貸沒問題，現在就有問題了，這種事情到底有沒有法律對此進行規定?根據合同法，提前還貸到底是否屬于違約行為，銀行方面的做法是否有法律作為依據?

一、提前還貸這一要求產生的原因

因為現在要分析提前還貸的合理性，所以首先需要介紹提前還貸這一要求是怎么產生的。事實上，銀行通常擔心的是借出去的貸款收不回來，貸款無法收回就會直接影響到銀行的盈利狀況，所以一般來說提前還款其實是很歡迎的。然而，近期國家調低了銀行的存款和貸款利息利率，依照規定，所有的調整會在下一年的第一天開始生效，所以負債人會發現，自己在新規定生效前的這些時間，償還較高利率的貸款并不劃算，所以會想籌錢先把貸款換掉，明年重新貸款，這樣能省下一筆錢來。而銀行面對這一突發事件就不知所措，于是提前還貸的問題頓時變得尖銳起來。銀行實際上采取的措施其實是很不理性的，這樣幾家銀行商量一下就共同出臺一個莫名其妙的違約金規定，這個規定直接限制了負債人還款，而這個違約的規定并不合法合理的話，將直接影響銀行的信貸情況，銀行的信用下降，會直接影響銀行的長遠發展。銀行方面當然是想通過這一規定，避免提前還貸現象給自己的業務造成影響，然而按揭貸款是借款合同中的一種，我們理應去翻翻《合同法》，看看法律對這一情況是怎么規定的。

二、《合同法》中對于提前還貸的定性

(一)提前還貸在合同法中是否屬于合法行為根據我國的《合同法》第205條:借款人應當按照約定的期限支付利息，206條:借款人應當按照約定的期限返還借款。銀行之所以規定不能提前還貸的規定，一方面是為了維護自己的利益，另一方面是利用負債人對于合同法中期限的定義模糊。而提前還貸的誤區在“期限”二字。根據《中國法學大辭典》中對于“期限”的規定一種是限定的期日，一種是限定的期間。而又根據法律的劃分，限定的期日被運用于程序法中，表示必須按照程序流程來辦事;而后者被運用于實體法中，《合同法》屬于實體法的范疇，所以在《合同法》的規定當中，期限實際上指一段時間而不是指固定的日期。由于法律將期限的規定是在一定的期間內而不是在某一個固定的日期，那么依照法律規定借款人有權在一定的期間內還清自己的貸款，而這一天可以是任意一天，既可以是在新一年開始之前也可以是在新一年開始之后。按照這個說法如果是20年的按揭貸款，并且簽訂合同合同生效的話，借款人就可以在這20年期限內的任意時間歸還貸款，并且這種行為絲毫不構成違約。根據這一條款就可以說明銀行私自訂立不能提前還貸的規定是無法可依的。并且在《合同法》的208條有規定:借款人提前償還借款，除當事人另有約定以外，應當按照實際借款的期間計算利息。這一條例表明在提前還貸的時候，借款人被索要實際借款期間的利息是合法的，除非在簽訂合同之前有其他的規定。所以借款人在還款的時候，理應連本付息。依據法律提前還款是合理的，那么為何會出現借款人既不能提前還款又不可以逾期還款這種苛刻的要求呢?這顯然是銀行或者其他商業融資集團以自身的在合同中的優勢地位，想要貪圖更多的經濟或者其他方面的利益，將借款人推到一個被動的境地。

三、總結

中央銀行下達降低利息的本意也是希望通過這種貨幣政策刺激消費，拉動內需，促進市場經濟的發展。而商業銀行卻因為自身的利益修改或者規定不允許提前還貸。而借款人本身處于貸款合同的被動方以及對于合同法的一些詞匯理解模糊，就容易在還貸的過程中損害自己的利益。所以提前貸款案例提醒了銀行不能擅自因為自身的利益就損害其他借款人的利益，這是一種違法的行為，也為銀行的信用帶來巨大的負面影響，提醒借款人在借款之前一定要將《合同法》通讀清楚，以保證自己的利益不會受到損失。

［參考文獻］

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(一)合同管理概念

合同管理是指企業為實現合同目的，根據本單位實際情況，依照合同法等有關法律法規，對以自身為當事人的合同依法進行訂立、履行、變更、解除、轉讓、終止、糾紛解決以及審查、監督、控制等的整個過程進行的一系列民商事法律行為的總稱。其中，訂立、履行、變更、解除、轉讓、終止是合同管理的內容，審查、監督、控制是合同管理的手段。其通過企業建立必要的合同管理機構和管理制度，通過專業人員加強對本企業合同簽訂、審批、履行等流程的管理和對合同文本的歸檔研究，確保合同依法訂立并得到全面履行，以防范企業風險、降低企業運營成本、提高企業核心競爭力、從而實現企業各運營時期利益最大化的目標。

(二)合同管理在企業管理中的地位

合同管理在企業經營活動中的地位不僅體現在外部管理中，也體現在內部管理中。

1．合同管理在企業外部經營活動中的地位

企業對外進行的一系列經營活動貫穿著企業的外部關系。這些外部關系包括橫向的經濟關系和縱向的經濟關系，這交織在一起的兩個方面，構成了企業經營的主要內容。企業外部經營活動的內容豐富繁多，包括調查、預測、決策、采購、銷售、協作、宣傳、服務、舊產品改進和新產品開發等主要環節或項目。但這些活動最終都表現為企業與企業或經濟組織間的合同關系。合同在這里成為企業建立外部關系的紐帶，因此，做好合同的管理工作在很大程度上決定著企業外部經濟關系的構建。

2．合同管理在企業內部管理中的地位

企業外部關系通過合同形式確立之后，必然會反映到企業的內部關系上來。企業內部關系表現為企業內部間各構成要素間的關系，其基本內容可概況為:人的要素和物(財)的要素。企業內部管理就是按照一定的形式和秩序，把企業內部的各種人的要素和物的要素組織起來，實現人的要素和物的要素的結合，即人與人、人與物、物與物的結合。只有把企業內部管理活動處理好，企業的各項經濟活動才能正常運行，才能取得較好的經濟效益和社會效益。企業訂立的所有合同的目的，都是為了使合同中約定的事項能夠很好地付諸履行，以達到相應的經濟目的。合同履行的過程就是企業內部的人的要素和物(財)的要素相互結合、協調運行的生產經營的過程。為確保這一過程的順利進行，企業內部就必須實行計劃管理、生產業務管理、技術質量管理、設備管理、財務管理等各項管理活動。合同能否順利履行，需要企業內部各項管理活動的緊密配合和共同努力。同時，對合同履行過程進行管理，還能為企業各項管理活動提出目標和具體要求創造一定的條件。

(三)合同管理在企業管理中的作用

1．防范和降低企業法律風險

市場經濟的飛速發展及信息時代的到來，使得企業在經營活動中時刻面臨著各種陷阱與威脅。稍有不慎，各種法律風險就會接踵而至。合同是企業對外溝通的橋梁，是企業發展的命脈，也是法律風險的風口所在。在企業管理中切實規范合同的管理工作，嚴把合同簽訂、履行等各個環節，能有效防范和降低企業法律風險，減少甚至避免合同陷阱給企業帶來的損失。

2．促進企業提高經營管理水平

合同的全面履行對企業尤為重要，企業要確保合同能得到全面履行，就必須以合同管理為中心軸，搞好生產、計劃、技術、勞動、物資、質量和財務等方面的管理活動，因為一旦有一方面管理工作跟不上，便會影響到整個合同的履行。企業如果能建立起一套自我管理、自我保護、自我約束的確保合同履行的運行機制，可以使企業各方面管理都得到加強，企業經營管理素質就可以得到全面提高。

3．促使企業參與市場競爭，維護企業信譽

在市場競爭中，企業要想立于不敗之地，良好的信譽是必不可少的，也是企業獲得競爭優勢的關鍵。在市場交易中，交易的確立以合同的訂立為標志，買賣的成功以合同的履行為前提。企業在合同管理中，會追求合同管理的細致化、精確化。合同管理水平可以作為企業管理水平的重要指標。企業可以通過分析已經簽訂的合同，看出企業的生產或銷售是否合理;通過檢查合同的履約或違約率，推測公司的信譽狀況。企業合同管理不力、盲目簽約、不能有效地履行合同，企業的信譽就會慢慢降低;相反，企業合同管理科學，簽約謹慎、一旦簽訂即有效履行，企業的信譽便會慢慢增強。可以毫不夸張的說，合同管理水平能夠反映企業的整體管理水平。

4．促進企業生產經營與市場接軌，適應市場需求

在市場經濟活動中，產品交換是關鍵環節。而產品交換又需要通過特定的法律形式進行規范，這種特定的法律形式便是合同。合同是規范企業產品交換和衡量企業產品是否需要調整的一項重要依據。企業產品通過合同訂出多少，實際能夠履行多少，以此來衡量產品是否適銷對路，從而確定產品結構是否需要調整。可以說，在商品經濟條件下，合同的簽訂和實際履行情況，已經成為一個企業的產品結構是否需要進行調整的先導。

5．促進企業降低成本，提高經濟效益

合同管理有利于合同的實際履行，而合同的實際履行，有利于企業生產的順利進行，促使產成品及時轉換成商品，這一定程度上加快了企業流動資金的周轉速度，從而降低了生產成本。在現代化生產條件下，分工和合作是提高效率和質量的必要途徑，企業的經濟活動都離不開與別的企業的合作，如果合作合同的履行出現問題，很容易就會出現資金呆滯或外流無法回收，產品積壓，流動資金周轉不靈等現象。對合同進行科學管理，可以促使合同的實際履行，從而降低生產成本、提高經濟效益。

二、現代企業合同管理中存在的主要問題

雖然我國不少企業逐漸意識到了企業合同管理的重要性，但是由于許多企業合同管理的工作人員專業知識缺乏、法律意識淡薄、規章制度落后，使我國企業在合同管理方面仍有很多不足，具體表現在:

(一)合同管理制度不健全，管理手段落后

如果一個企業沒有健全的合同管理制度，就會缺乏制定或執行合同的統一標準，就會出現一系列問題，例如部門的權責分工不明確，就會造成規則的出處五花八門，甚至會有沖突的現象。這些自然會對合同經辦部門和經辦人員造成很大的障礙。在現代社會，部分企業合同管理仍以手工操作為主，信息化程度低，影響了合同歸檔、調閱以及進度分析。甚至紙質合同損毀、遺失的現象也多有發生。隨著全球一體化和網絡經濟的發展，企業在采購、銷售等方面越來越依賴網絡。制度的不健全和管理手段的落后導致企業不能及時掌握市場信息，這對合同管理中與對方的溝通協調以及合同履行都將產生影響。最終導致企業效率和效益的降低。

(二)企業僅注重合同靜態管理，忽視合同動態管理

目前，大多企業只注重合同相對方的靜態指標，而忽視合同履行過程中各個環節的動態過程。例如，企業在簽訂合同前，雖然會注意審查簽訂合同的對方的資信狀況和履約狀況，但大多情況下只注重對方以往的履約能力，如企業會對注冊資本的數量、生產規模的大小，業內影響力的高低等方面進行調查。合同的履行是包括簽約、交貨、驗收、結算等多環節的動態過程。對方當事人過去的履約能力強并不代表其當前簽訂合同的履約資信和能力高，即使資信狀況良好也同樣存在著違約的法律風險。因此，忽略合同的動態管理，是做不好合同管理工作的，也無法保障企業的合法權益。

(三)合同簽訂行為和合同文本不規范，條款過于簡單或不明確

企業對簽訂的合同，總希望能達到合同條款細致嚴密，盡可能面面俱到的目標。但在實際工作中，一些企業簽訂合同時，沒有調查了解對方的資信狀況，沒有審查對方的法人經營執照或自然人身份證明就簽訂合同。如根據我國的相關法律規定，法人的分支機構須有法人的授權委托才可以對外簽訂合同，現實中卻出現了一些分支機構沒有經過授權委托就對外簽訂合同的現象，這就會給合同的安全埋下隱患。另外，企業合同管理機構往往忽視對企業內部合同的要求，合同文本格式不規范、內容不完整、文字表述不準確甚至合同主要條款不齊全等都會埋下合同隱患，不規范的條款可能被居心不良者利用而造成壞的影響。

(四)合同法制觀念淡薄，風險意識差，合同管理專業人才缺乏

企業的合同管理部門不健全、企業對合同的風險管理意識缺乏的現象并不少見。合同管理人員需要有充分的法律知識、專業技術知識以及綜合管理方面的知識。但在現實中，許多企業的合同管理人員缺少培訓、業務水平有限、法律知識匱乏，沒有能力按規定要求開展合同管理工作，往往只是盲目機械的進行流程性工作，無法對合同涉及的法律問題作出正確分析。相關人員對合同的簽訂及生效的審查把關不到位會使大量不規范的合同生效，這自然會埋下許多隱患。

三、做好企業合同管理的探討

如何解決目前我國合同管理中存在的普遍問題，切實提高企業合同管理的水平和能力，規范企業市場運作，這是值得我們深刻思考的問題。筆者認為，規范合同管理，解決合同管理中存在的問題，可以從如下方面做起。

(一)建立健全企業合同管理體系，完善合同管理制度

企業應在調查研究的基礎上，依據實際情況，從合同的簽訂、履行、違約處理等方面制定全面的合同管理制度。這些制度應包括:合同歸口管理制度，即對企業合同實行全面統一的管理，確定統一管理的機構和職責，規定合同管理的原則和內容，合同簽訂、履行、變更、解除的一般要求;合同分類專項管理制度，企業合同種類繁多，不同種類合同各有不同特點，對合同進行專項管理，能在很大程度上提高合同管理的效率;合同專用章管理制度，合同專用章是合同對外簽訂合同時專門使用的印章，它代表法人確定合同權利和義務，應切實加強合同專用章的管理，合同專用章應由專人保管和使用。除此之外，還應包括合同臺賬及統計報表制度，合同歸檔制度，合同履行監督管理制度等。使合同管理有章可循。同時，企業應加強合同管理機構的建設。設立企業總法律顧問和法務部門。這樣可以補充合同管理上的漏洞，使合同管理更趨于專業化和法律化。

(二)加強合同的動態管理。隨時審查對方的資信和履行狀況

合同管理不應該只體現在合同的簽訂上，而應該貫穿合同的整個過程。加強合同的動態管理，應做到合同從簽訂—履行—終止的全過程管理，對于合同的全過程應做到實時監督跟蹤，定期檢查確認。合同準備環節，要注意審查對方的資信狀況;合同談判環節，要全面保護企業的合法權益，使用嚴謹高效的談判方法;合同簽署環節，在簽署時，不僅要確保合同文本的規范、合乎法律，同時仍要審查對方的資信狀況和主體資格，避免盜用公司合同專用章而簽訂合同等虛假行為的發生;合同履行環節，要圍繞合同履行，采取有效措施不斷改善和提高合同履約水平，同時要實時掌握對方的履約動態，防止履約不能狀況的出現;合同的結算與支付環節，企業要整章建制，完善管理，嚴格把好支付關口。只有對合同的每個環節都進行嚴格的監督和管理，才能更好地預防合同糾紛和法律風險，更好地保護企業的合法權益。

(三)加大宣傳力度、增強法律意識、切實提高合同管理人員的綜合素質

企業領導及其員工要認真努力學習相關法律、法規，加深對市場經濟條件下合同管理重要性的認識。樹立良好的法律意識，學會用法律手段保護企業合法權益。同時，企業對于合同管理人員應嚴格選拔，建立健全考核和激勵原則，優勝劣汰。企業還要創造條件，組織相關管理人員的法律學習和業務學習。切實提高合同管理人員的綜合素質，學會以法律為準繩，以合同為依據，對于合同簽訂—履行—終止全過程，合同管理人員因盡到其應盡義務和職責，不懈怠、不隨意，切實把好合同關口，把企業面臨的潛在風險最小化。

(四)做好合同的違約索賠管理，最大限度降低企業損失

并不是每一個合同都能完美結束。在實際合同管理中往往存在著合同履行不能的違約情況，此時合同管理部門要發揮其應有的作用，正確處理合同違約帶來的后果。若是我方違約，則應積極與合同對方協商，如履行中止，當阻卻事由消失后，繼續履行;或履行終止，賠償損失。無論何種情形，應盡可能降低損失。同時在市場經濟條件下，企業的發展很大程度上依賴者自身的良好資信，因此違約后，應及時采取措施，維護企業的信譽。如果是合同對方違約，法律顧問要根據實際情況，采取協商、仲裁或訴訟的方式，要求對方承擔締約過失責任或違約責任。

四、結語

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兩大技術創新的歷史影響

交通運輸技術促進物流向大型化、統一化發展：從19世紀中葉到20世紀初，鐵路、飛機等交通運輸工具相繼出現，標志著輪船不再是國際化運輸的唯一方式。同時，蘇伊士運河和巴拿馬運河的整修為更加大型化的海運運輸提供了基本條件。這一切的技術進步都使得遠距離運輸費用急劇減少，并最終促使了大規模生產（mass Production）的出現。生產被集中到了主要的交通樞紐，各生產商紛紛采用垂直式的工業生產結構以減少各環節中的差異。

20世紀60年代，集裝箱的出現直接導致了第一代大型集裝箱油輪的產生。這一發明極大程度上減少了海陸運輸的港口周轉時間等成本。至此開始，集裝箱運輸走向了以不斷大型化而減少成本的發展道路。值得一提的是，上世紀70年代～90年代，許多老的歐洲港口由于無法適應集裝箱運輸而紛紛被淘汰，取而代之的是亞洲的新型港口，如新加坡、中國香港、上海、深圳等。這一變化也很大程度地影響了全球供應鏈的再分布。

與此同時，多式聯運技術也有了極大的發展。標準的集裝箱不僅可以被用于水運，同時還可以使用卡車、火車進行陸地運輸，從而極大地減少了周轉時間等成本。而這項技術更重要的意義在于：供應鏈的設計不再受全球幾大航線的限制，而變得更加多樣化。以美國為例，早在上世紀50年代，美國就已經完成了其公路和鐵路網的建設，但多用于國內物流運輸。多式聯運出現以后，東西向、西南向的陸地運輸線路迅速發展，很快取代了需要經過巴拿馬運河的東部海運線路，致使美國東部港口運量急劇下降，而西部港口（洛杉磯、長灘等）則高速發展。上世紀50年代，美國的東西岸港口可以說是平分秋色，而如今，光洛杉磯港和長灘港就承擔了美國近80%的進出口量。可以說，多式聯運徹底地改變了美國的供應鏈分布。

通信技術促進物流個性化、精確化發展：上世紀50年代，在集裝箱發展的同時電話技術也在快速發展，越洋電話成為可能，并迅速應用于商業領域，信息的交流大大便捷。之后，隨著電子技術的發展和物流理論的優化，上世紀70年代具有跨時代意義的實時（Just-in-time）生產系統由豐田公司提出并運用于汽車生產，精益制造（Lean manufacturing）出現。這完全顛覆了美式物流一味以統一化降低成本的理念，而以信息手段為工具，著重于嚴格分割及精化各個生產環節，使得商品在滿足個性化的同時降低了不必要的生產及流通成本。

隨著信息化技術的發展，這一理念在供應鏈的各個領域都得到了運用，定制化的產品越來越成為主流。生產環節被重新切割和配置，交通樞紐和倉庫的功能逐漸多樣化，對供應鏈各個環節的專業化要求越來越高，繼而促使了專業物流園區和第三方物流的產生。

1952年條形碼系統出現，為物流追蹤奠定了基石。上世紀60年代來，對物流信息的準確性和多樣性的要求越來越高，這方面的技術也是日新月異，其中做的最為出色的是沃爾瑪。沃爾瑪擁有私人公司在世界上最大的信息技術基礎設施，其國家級的先進技術和網絡使其能夠準確地預測需求，跟蹤和預測庫存水平，并建立高效的交通運輸線路。同時，沃爾瑪還利用其信息系統進行客戶關系管理和服務響應網絡設計。信息追蹤技術的巧妙運用，使得沃爾瑪一直走在全球供應鏈管理的最尖端。

總體上，在一般情況下，交通運輸技術的創新，使得供應鏈能以更便宜的成本移動數量更多的商品，這會鼓勵標準化。而創新的通信技術可以更好地規范設計、質量、數量和交貨時間，這會鼓勵定制化。

兩大技術創新的當今戰略地位

如今，交通運輸和通信技術的發展和創新，依然是供應鏈優化和現代物流發展的重要支撐。

在評價物流指標方面，從物流自身的角度出發，即從倉儲、服務水平和費用的角度出發，物流的核心考核標準只有兩個：成本與效率。這兩點既是評價一個供應鏈優劣的關鍵，也是一個具有競爭力的供應鏈所需的基礎。總之，降低成本提高效率一直是優化供應鏈的最終目的。而怎樣達到這一目的，則同時需要技術創新與理論創新。

物流所涵蓋的領域一直在不斷地擴充與完善。縱向而言，物流產生于交通運輸，進而發展包含了倉儲，之后不斷向生產末端和消費末端延伸，現在已經包含了從生產到消費，甚至于回收的各個階段。橫向而言，物流已經從簡單的經濟考量，延伸到了信息化、安全、環保，甚至于政治戰略領域。而關于物流的理論研究也從一開始的數學、經濟、計算機領域，延伸到了安全、環保等各個方面。

但是無論領域與理論如何變化，交通運輸和通信的技術基礎地位是不會變的。故而單純地考慮成本和效率，雖然可以對優化供應鏈起到一定的作用，但卻不能形成質的改變。曾經有一個非常熱門的觀點認為，原油價格的上漲將導致交通成本的提高，從而使得供應鏈向區域化而非全球化發展。而德國銀行在2012年的最新研究則表示，高的能源成本并不足以改變全球供應鏈的發展方向，而只是改變了交通模式，使得水路運輸更優于陸地運輸，因而造成了部分供應鏈網絡的重新分部。

因此，如要從結構上真正地發展供應鏈，還是必須從交通運輸和通信技術入手。而從目前的物流發展來看，現有的起到決定性作用的交通技術有兩個：集裝箱運輸和多式聯運。

交通業推進物流發展的路徑

要從結構上真正地優化供應鏈，單從交通運輸的角度分析，則需要推進新技術，使整個交通系統向大型化、集成化發展，從而推動物流業的整體變革。因此，以推行新技術為導向，引領交通大型化、集成化應成為我國交通行業未來發展物流的核心。

至于具體的技術，前面已提到，現有的起到決定性作用的交通技術有兩個：集裝箱運輸和多式聯運。我國現在已經引進了集裝箱運輸技術，但發展的空間還很大。從國際上的經驗來看，所需要的時間也很長。同時，基于物流業目前的不成熟狀況，我國現在并沒有集中推行集裝箱運輸，而是結合實際情況先發展甩掛運輸，并取得了一定的成果。但是如何在滿足現有發展形勢的同時，為未來更進一步的集成化留下空間，同時也為剛剛起步的多式聯運掃清障礙，是我國的交通業需要重視和思考的。

從我國物流發展的現狀來看，我國的物流業在現階段還很不健全，各方面還存在許多問題。如物流行業管理體制機制尚待完善，生產制造業與物流業發展聯動不足，相關要素支撐不夠，物流系統運作效率低，物流市場無序競爭，行業抗風險能力弱等。

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一、代位權的概念和特點

合同法中的代位權，是指債務人怠于行使其到期債權，債權人因此遭受損害而向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權的權利。代位權是以傳統的代位權理論為基礎，針對近年來我國嚴重存在的三角債以及債務人逃債廢債現象而確立的新的債的保全制度。

代位權不同于撤銷權。代位權和撤銷權同為合同的保全制度。代位權針對的是債務人不作為行為，保障責任財產的增加，撤銷權針對的是債務人的作為行為，避免責任財產的不當減少。

代位權不同于權。一是名義不同，人是以被人的名義實施民事法律行為的，代位權人是以自己的名義實施民事法律行為的；二是權限不同，人的權限是委托授權或者指定、法定的范圍以內，代位權人的權限是債權人的債權范圍以內；三是訴訟資格不同，人就其在權范圍以內的行為一般不具有原告資格，位位權人一般具有原告資格；四是后果不同，正常的法律效果歸于被人，代位的法律效果是債權人債權的實現。

代位權不同于代位申請執行權。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第三百條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。”據此，債務人對于第三人的到期債權可以成為強制執行的標的，但其僅適用于債權人與債務人之間的訴訟已經終結或者仲裁裁決已經作出并已進入執行程序的情形，而且一旦第三人對債務提出異議，人民法院不得對第三人強制執行。代位權是不需要這些條件的。

二、代位權行使的要件

（一）積極要件

合同法解釋依照合同法第七十三條的規定，規定了代位權行使的實質要件：

1、合法性

債權人對債務人的債權合法，這是行使代位權的首要條件。即債權人與債務人之間存在合法的債權債務關系。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。

既然債權人對債務人合法債權的存在是行使代位權的前提條件，故若債權人對債務人不享有合法債權，例如賭博之債、買賣婚姻之債，債權人就不能行使代位權。如果合同因違法而被認定無效、被撤銷或者合同已過訴訟時效，則也不能行使代位權。但是，如果合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯造成的，債權人對債務人享有返還請求權、賠償請求權時，應認定債權人仍能行使代位權。

同理，債務人對次債務人的債權也必須是合法的債權。

2、因果性

債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害，這是構成代位權的實質條件。然而如何理解“怠于行使到期債權”，如何理解“對債權人造成損害”？對此，有四種主要觀點：（1）只要兩個債權（即債權人對債務人的債權和債務人對次債務人的債權）已屆履行期，債權人即可行使代位權，不考慮其他實質條件；（2）債務人對次債務人的債權到期后，應持續一定的期間，待該期間屆滿后債務人仍不行使其債權，才能由債權人行使代位權，如果債務人的債權剛剛到期而未向次債務人主張權利，不能認為是“怠于”行使債權，債權人不能行使代位權，但持續期間以多長為宜，有的主張一個月，有的主張二個月，有的主張應視債權的性質與內容而定；（3）債務人的債權到期后，如果債務人對次債務人主張了權利，如發出催款通知、向次債務人的人提出權利主張、向調解委員會或有關行政機關請求處理等，就不能認為債務人是“怠于”行使債權，債權人不能行使代位權；（4）債務人僅以私力救濟的方式向次債務人主張權利，仍為“怠于行使到期債權”，只有當債務人以訴訟或者仲裁方式主張權利時，才能阻礙代位權的行使。

合同法解釋第十三條規定：“合同法第七十三條規定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”這樣規定的理由主要是：（1）不要求債務人的債權到期后持續一定的期間。因為這一期間極難確定，債權人很難掌握這種期間并就期間屆滿舉證，而且期間的規定會增加代位權實現的風險，故不規定債務人的債權到期后須達到一定期間，才能行使代位權，只要到期即可。（2）債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權利，才不構成“怠于”，僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人主張權利，或向其人主張權利，甚至包括向民間調解委員會或行政機關請求處理，都屬“怠于”之列，以免債權人提起代位權訴訟后，債務人與次債務人串通造假對抗債權人的代位權，進而使代位權制度形同虛設，故規定債務人已經以次債務人為被告提起訴訟或者申請仲裁的情況，可構成次債務人對債權人抗辯的事由。（3）“對債權人造成損害”中的“損害”不同于一般損害賠償中的損害，如果要求行使代位權的債權人舉證證明自己的債權受到了具體的、實質性的損害，則于債權人殊為不公，故規定只要債務人未履行其對債權人的債務，債權人的債權未能實現，便可視為對債權人造成了損害。

3、期限性

債務人的債權已到期，這是行使代位權的時間界限，具體是指債務人對其債務人（即債務人的債務人，合同法解釋中采用次債務人的稱謂）享有的債權已經到期，債務人才可以向次債務人行使請求權。

如果次債務人對債務人的債務未屆履行期，債務人尚不能對次債務人行使請求權，則債權人不能對次債務人行使代位權。履行期是否屆滿，應依債務人與次債務人之間關于履行期限的約定來確定；若對履行期未予約定或約定不明，則應依合同法第六十二條第（四）項的規定來確定，即以債務人第一次向次債務人提出履行請求中所確定的履行期限屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到期，債權人可以行使代位權。

一般認為，債權人行使代位權，必須兩個債權均已到期，即債權人所享有的債權和債務人所享有的債權均已到期，缺一不可。其實，債權人在一般情況下是不能提前主張債權的，但要求債權人所享有的債權必須到期有時是不合理的，因為代位權訴訟不能不考慮在債務人破產時、期限加速時、債務人的債權訴訟時效即將屆滿時對代位權人利益的保護問題。有時債權人的債權到期之時正是債務人的債權時效屆滿之日，這就需要考慮對債權人預期損害的救濟問題。因此，合同法解釋沒有把債權人的債權已到期作為提起代位權訴訟的必要條件。當然。這并不等于在任何情況下債權未到期的債權人都可以行使代位權。什么情況可以，什么情況不可以，要在實踐中不斷探索和總結。

4、貨幣性

合同法解釋將債務人怠于行使其到期債權的內容作了縮小解釋，即不是所有的任何性質的債權，而是限于具有金錢給付內容的到期債權。一般認為，債務人對次債務人享有的權利，應具有直接的財產給付內容，除純粹的財產權利外，其他具有財產性質的權利也可作為代位權的標的，如因顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫等發生的撤銷權與變更權，訴訟上的申請財產保全、申請強制執行權，中斷訴訟時效的請求權等。例如，債務人對次債務人享有因重大誤解行為的撤銷權，但債務人不行使該撤銷權，債權人便可以該撤銷權為標的行使代位權，以自己的名義主張撤銷債務人與次債務人之間的重大誤解行為。然而，考慮到對非金錢給付內容的權利行使代位權對于債權的保障意義不大而且程序復雜，并有過多干預債務人權利之嫌，故合同法解釋將代位權的標的限定在具有金錢給付內容的債權，債務人的其他權利不得作為代位權的標的。

（二）消極要件

債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

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關鍵詞 帶狀皰疹后遺神經痛 加味金鈴子湯 黛力新 臨床觀察

帶狀皰疹是由水痘――帶狀皰疹病毒(VZV)感染所引起的病毒性皮膚病。好發于成年人(尤其是老年人)，并有部分老年人皮疹痊愈后遺留長時間的神經痛癥狀，即帶狀皰疹后遺神經痛(PHN)，嚴重影響生活、工作。筆者自2005年3月～2007年3月對本院就診的30例PHN患者，采用金鈴子湯加味聯合黛力新治療，并與同期采用卡馬西平、多慮平治療的30例對照，獲效較佳。

1、一般資料

60例病人均為本院2005年～2007年1月的門診病人。全都病例年齡均在60歲以上。患PHN均在3個月以上，有外院治療PHN的病史記錄，且每日口服多慮平及卡馬西平2片以上。排除青光眼及有服卡馬西平出現藥疹的患者。心電圖、肝腎功能、血常規、腫瘤標志物檢查正常。將上述患者隨機分治療組30例，男17例，女13例；年齡60～90歲(平均66.36歲)。對照組30例，男16例；女4例年齡60～89歲(平均67.12歲)。受累神經：治療組肋間神經14例，三叉神經8例，頸叢、臂叢神經4例，腰骶神經2例，股神經2例；對照組則分別為16例、7例、3例、3例、1例。兩組一般情況差異無顯著性(P>0.05)，具可比性。

2、治療方法

治療組服用加味金鈴子湯：元胡30g，炙全蝎粉(吞)2g，制香附、生白芍、佛手片、黃芩、川芎各10g，生地、丹皮各20g，龍膽草6g。便秘者加制大黃10g，每日1劑，分上下午服用。黛力新片每次半片，每日早、中午各服1次，2日后每次1片，每日早、中午各1次。對照組卡馬西平片每日2次，每次1片，多慮平片早半片、中午半片，晚1片。1個月后觀察結果。

3、治療結果

3.1 療效標準：根據主訴、疼痛評分法(VRS4)，將疼痛分為：①無痛，②輕度疼痛，③中度疼痛，④重度疼痛；分別在治療前和治療后各測評1次。療效判定：①痊愈：治療后疼痛程度為無痛，②顯效：治療后疼痛較治療前下降兩個等級，③有效：治療后疼痛較治療前下降一個等級，④無效：治療后無改變者。

3.2　結果：兩組臨床療效比較，治療組優于對照組。見表1。

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【關鍵詞】債權形式主義 善意取得 合同效力

一、債權形式主義

通說認為我國《物權法》，采納債權形式主義的觀點，其定義為：“物權因法律行為發生變動時，除當事人間須有債權合意外，僅須另外踐行登記或交付的法定方式，便生物權變動的效力。”采債權形式主義物權變動的典型國家有：瑞士、奧地利、韓國。我國《物權法》第六條規定 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。也就是說在物權變動時應該適用一般公式即：有效合同+登記/交付=物權變動，這是法律對普通物權變動的一般性規定，對于不動產和動產來說，登記和交付分別是二者發生物權變動的生效要件。

我國《物權法》第十五條規定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。此為區分物權和債權關系的規定，從側面反映出了我國區分債權生效和物權變動的規則。

二、善意取得

善意取得制度是我國市場經濟發展至今一項迎合了社會規律的制度，根據我國物權法第一百零六條規定，不動產的善意取得要符合以下要件：

第一，讓與人對讓與之不動產無處分權。

第二，受讓人取得不動產須基于有償的法律行為。這是善意取得制度保護交易安全基本理念的必然要求。要適用不動產的善意取得，受讓人取得不動產必須是通過買賣、互易等具有交換性的行為。如果是基于非法律行為取得不動產，則沒有適用善意取得的空間。

第三，受讓人須為善意。此處的善意我們可以理解為受讓人非基于故意和重大過失，而對轉讓人無處分權的情形不知情。

第四，已作權利的變更登記。登記是不動產物權存在的主要表征方式，如果受讓人沒有及時作權利的變更登記，也沒有善意取得適用的余地。

符合以上條件即可適用不動產的善意取得，原權利人只能向無權處分人要求賠償，而不能向受讓人行使物權請求權。

通過文章開頭的公式我們不難看出，發生物權變動應當以有效的合同為前提，但是按照合同法的一般原理，在買賣合同中，合同會產生四種的效力形態，即有效的合同、無效的合同、效力待定的合同、可撤銷可變更的合同。而有些所謂的“善意取得”只能夠發生于無權處分的合同之中，根據最新的《買賣合同司法解釋三》中的規定，對于買賣合同中的無權處分合同在實物界已經被界定為有效的合同，對于其他發生在效力待定的合同之中，對于這些合同能否最終使得物權發生變動適用善意取得制度是值得討論的。

如果當事人是限制行為能力人，其所履行的買賣合同嚴格的說來效力待定的合同，而買受人如果是符合了善意取得的各種條件那么，買受人能否善意取得？我們認為這應該分情況進行認識。如果限制行為能力人與買受人履行了買賣合同，事后限制行為能力人的監護人在法定的期間內進行了追認，這是按照《合同法》的規定，該合同有效，買受人能夠取得標的物的所有權，但是在這種情況下買受人不是依照善意取得制度得到的標的物所有權而是依照合同繼受取得了所有權，因為善意取得制度必去發生在處分人沒有處分權的情形之下，但是當限制行為能力人追認之后，處分權圓滿同時合同效力圓滿，不發生善意取得；如果限制行為能力人事后不追認合同在此時就不發生效力，物權發生的基礎也就喪失了，受讓人在這種情形之下應該返還原物，在這里雖然受讓人看似完全符合了善意取得的構成要件，但不能使用善意取得進行抗辯。善意取得制度的立法目的在于協調由無權處分行為產生的善意受讓人與物之所有人的利益，維護交易的安全，穩定財產的流轉關系和占有關系。該制度最可表現法律上的利益衡量與價值判斷。因善意受讓動產之占有而取得他人的所有權，與正義原則有違背，但有助于促進交易安全及經濟效率。對善意第三人交易安全的保護及對未成年人、精神病人的保護何者優先，即對缺乏行為能力人訂立的合同發生糾紛時，是否應首先保護善意相對人的利益，此問題涉及到民法關于限制行為能力人的保護及危險分配的一項基本原則：對行為能力的信賴，既不使法律行為因此成為有效，也不使限制行為能力人負信賴利益的賠償責任。對無行為能力人和限制行為能力人的保護不考慮相對人是善意還是惡意，即使相對人不知道或不應當知道對方是無行為能力人或限制行為能力人，也要承擔交易被宣告無效或被撤銷的不利后果。因此，任何人在與限制行為能力人締約時，必須意識到這種交易存在著的法律風險，即合同一旦被宣告無效或撤銷，將自行承擔由此造成的損害后果，而不管其在締約時是否知道對方有無行為能力。當然存在例外情況，因限制民事行為能力人的欺詐使人合理相信其有相應的民事行為能力的，在此情況下，未成年人的利益不應受到特別保護，而應當保護相對人的利益。對未成年人的保護不考慮相對人是善意還是惡意。

在無權時，處分人因為沒有完整的處分權因此出賣人簽訂的買賣合同同樣也是效力待定的合同，在相同情況下有權處分人對合同進行了追認，該物權發生變動，受讓人繼受取得，而在有權處分人不進行追認時，受讓人也不能通過善意取得制度進行抗辯。通常認為人在主觀上具有惡意，此時由無過錯的本人替主觀上具有嚴重惡意的人承擔責任，難謂公平，而且，人行為的嚴重違法與民法所應倡導的正義和社會的公序良俗發生嚴重沖突時，是成立表見還是歸于無效，實際上是在為保護善意相對人的利益而犧牲社會正義和善良風俗，還是為保護社會正義和善良風俗而犧牲善意相對人的利益之間進行取舍，善意相對人的利益無疑要讓位于社會正義和善良風俗。因此，合同簽訂人盜用單位的蓋有公章的空白合同書簽訂的合同，應當被認定為無效合同，一切責任應由盜用人自負。而在此時對于善意相對人的保護，在債法上已經規定了表見制度進行規范。

參考文獻：

[1]崔建遠著.物權法[M].中國人民大學出版社，2011.

篇10

彭丁煌：屈原是深入人心的形象。之前大家見到的屈原來自繪畫作品或者電影作品。可以說，那種形象人們已經非常熟悉了。大家已經有了先入為主的印象，再用京劇來表現屈原的形象會變得很難。因為京劇有很多程式化的藝術形式，如果用傳統的扮相來塑造屈原的形象，可能很多觀眾會覺得臺上那個人物不是屈原。這樣一來，屈原的形象設計就成了頭等難題，但只要屈原的形象有了突破，其他人的形象設計就好說了。

我從傳統國畫中尋找屈原的形象特點――高冠、長髯、佩劍、長袖飄飄。為了和歷史中人們印象里的屈原形象貼近，我在設計時保留了高冠，這樣一來演員就由盔頭改戴了頭套。另一個設計在髯口上，考慮到老生沒了髯口改粘胡子太像影視劇，我們創新地設計了一種軟絲薄髯口。這樣就保留京劇髯口的傳統，讓演員演起來很舒服，同時由于老髯口不同，更貼近屈原的長髯形象。

服裝的顏色上屈原以白色調為主，然后我再根據每場劇情的不同，配上其他顏色，比如白色加綠、白色加黑等。之所以用白色作為屈原服裝的主色，是因為屈原是一位“眾人皆醉我獨醒”的詩人。其他角色的衣服顏色很亮麗的，但屈原恰恰用白色展現他獨善其身的品格。

記者：在制作服裝的過程中有什么困難嗎？

彭丁煌：困難就是時間短，給我們制作服裝的時間只有25天。一般情況制作100多套手繡的戲服得要3個月的時間，20多天的制作時間是前所未有的。我們演員彩排時一直穿的都是替代的服裝，直到正式演出當天的上午，演出服裝才被送過來，時間特別緊。好在衣服在看過之后，制作的質量并沒有縮水，手繡的水準也很精良。