導(dǎo)語：如何才能寫好一篇合同法解釋三，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵字： 向第三人履行的合同 履行請(qǐng)求權(quán) 受益意思

一、的提出

合同有束己合同與涉他合同之分，涉他合同又可進(jìn)一步區(qū)分類型，其中，當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行的，稱為"向第三人履行的合同";當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，稱為"由第三人履行的合同"。對(duì)這兩類合同，《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)第64條和第65條分別作了規(guī)定。然而如何理解適用這兩條規(guī)定，論者見仁見智，并不統(tǒng)一①。存在的問題大致包括:向第三人履行的合同是指帶有第三人約款的合同還是僅指其中的第三人約款?第三人有無履行請(qǐng)求權(quán)?債務(wù)人違約時(shí)應(yīng)向誰承擔(dān)違約責(zé)任?向第三人履行的合同如對(duì)第三人發(fā)生效力，是否需要第三人承諾?圍繞上述問題以及《合同法》第64條，本文擬作學(xué)理解釋，以期將問題的討論引向深入。

二、向第三人履行的合同的語義

向第三人履行的合同，又稱為"為第三人的合同"或"利他合同"，自狹義而言，是指有將合同權(quán)利直接歸屬于第三人(合同當(dāng)事人以外之人)內(nèi)容的合同。〔1〕(P113-114)例如，X、Y約定，由Y向Z給付某物，

則Z取得直接向Y請(qǐng)求交付該物的權(quán)利。其中，X是債權(quán)人，亦稱為要約者或受約人;Y是債務(wù)人，亦稱為諾約者或約束人;Z是第三人，又稱為受益人。合同的當(dāng)事人是X和Y，X是以自己的名義而非以Z的人的身份與Y締結(jié)合同。

向第三人履行的合同在中隨處可見，例如，保險(xiǎn)合同以第三人為受益人，使之取得保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán);貨運(yùn)合同使收貨人取得提貨的權(quán)利;郵政匯款合同使收款人取得請(qǐng)求兌領(lǐng)匯款的權(quán)利;父親帶未成年的兒子(沒有居民身份證)外出，與賓館所簽住宿合同，當(dāng)然有使兒子享受住宿權(quán)利的效力，兒子單獨(dú)回賓館時(shí)，有權(quán)要求服務(wù)員打開房門。

向第三人履行的合同，僅以使第三人取得直接請(qǐng)求的權(quán)利(使合同的效果部分地歸屬于第三人)為其特點(diǎn)，除此之外，則與普通合同無異，并非與買賣、贈(zèng)與等相對(duì)立的特殊合同。〔1〕(P117)〔2〕(P151)〔3〕(P566)故當(dāng)事人多于訂立普通合同的同時(shí)，附加一項(xiàng)"第三人約款"，以此變更給付義務(wù)的方向。這時(shí)，其普通的合同稱為"基本行為"，而基本行為的關(guān)系，稱為"補(bǔ)償關(guān)系"。例如，買賣合同，附帶約定將標(biāo)的物交與買受人以外的第三人，或?qū)r(jià)款付給出賣人以外的第三人時(shí)，則買賣合同為基本行為，而向第三人給付的約定，則是第三人約款。〔4〕(P391-392)〔5〕(P273)向第三人履行的合同，其結(jié)構(gòu)是基本合同加第三人約款，〔6〕(P113)這是通常的理解。不過，也有學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)，在形式上向第三人給付(履行)的合同常表現(xiàn)為某個(gè)合同(原因行為)中的一個(gè)條款，但其在法律上應(yīng)被視為相對(duì)獨(dú)立的行為，只不過其必須依賴于原因行為的存在而存在。認(rèn)為在當(dāng)事人締結(jié)向第三人履行的合同情形，當(dāng)事人之間必然存在兩個(gè)法律行為:一是基本行為(原因行為)，二是第三人約款(向第三人給付之契約)。〔7〕(P38)王澤鑒先生也認(rèn)為，所謂第三人利益契約實(shí)為買賣、贈(zèng)與、保證或保險(xiǎn)契約之附款。〔2〕(P151)歐洲合同法原則(以下簡(jiǎn)稱為PECL)第6:110條標(biāo)題取為"利益第三人之約款"，亦屬頗具匠心。這樣，"向第三人履行的合同"或者"第三人利益合同"這樣的用語，可以在兩個(gè)層面上使用，有時(shí)指帶有第三人約款的合同，有時(shí)是指該合同中的第三人約款②。在本文中，如無特別說明，向第三人履行的合同指帶有第三人約款的合同。

若合同當(dāng)事人僅約定向第三人給付，而不使第三人對(duì)于債務(wù)人取得直接請(qǐng)求給付的權(quán)利，則為"不純正的向第三人履行合同"，〔1〕(P117)〔4〕(P392)又稱為經(jīng)由所謂被指令人而為交付，〔8〕(P134-135)與此處狹義的向第三人履行的合同，自有差異。當(dāng)然，在判斷是屬于向第三人履行的合同還是屬于不純正的向第三人履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體的合同內(nèi)容以及交易習(xí)慣進(jìn)行。例如X在Y花店訂購(gòu)鮮花一束，約定由花店店員送至女友Z的住所，通常屬于不純正的向第三人履行的合同。此時(shí)Y僅向X負(fù)有債務(wù)，對(duì)Z不負(fù)有債務(wù)，故Z并沒有直接向Y請(qǐng)求給付的權(quán)利。

綜上，狹義的向第三人履行的合同與不純正的向第三人履行的合同，二者的根本差異在于是否賦予第三人以履行請(qǐng)求權(quán)。

三、《合同法》第64條與第三人的履行請(qǐng)求權(quán)

《合同法》第64條規(guī)定:"當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。"該條規(guī)定頗為簡(jiǎn)約，特別是第三人是否享有履行請(qǐng)求權(quán)，文義不明，以致學(xué)者解釋不一，大致有如下幾類見解:

其一，立法機(jī)關(guān)人士所作釋義認(rèn)為，《合同法》第64條規(guī)定了向第三人履行的合同，這種合同是指雙方當(dāng)事人約定，由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，第三人直接取得請(qǐng)求權(quán)。如果第三人未取得請(qǐng)求權(quán)，則不是真正的向第三人履行的合同。〔6〕(P112-113)

其二，認(rèn)為《合同法》第64、65條既不是對(duì)"為第三人利益訂立的合同"所作的規(guī)定，也不是對(duì)涉他契約的規(guī)定，而是對(duì)合同履行中"經(jīng)由被指令人而為交付"的規(guī)定。〔7〕(P48)或者認(rèn)為第64條堅(jiān)持了合同相對(duì)性原則，將此類合同的效力仍限制在合同當(dāng)事人之間。依該條規(guī)定，債務(wù)人對(duì)第三人不負(fù)任何直接義務(wù)，但債權(quán)人可請(qǐng)求債務(wù)人向第三人履行，該合同應(yīng)發(fā)生作為普通合同所具有的效力。〔9〕(P78)認(rèn)為第三人利益合同制度在我國(guó)仍是付之闕如。〔10〕(P53)

其三，認(rèn)為《合同法》第64條實(shí)際上包括了兩種情況:一是涉他合同，是指合同當(dāng)事人約定由一方向合同關(guān)系以外的第三人為給付，該第三人即因此取得直接請(qǐng)求給付權(quán)利的合同。二是第三人代債權(quán)人接受履行，即債權(quán)人和債務(wù)人之間約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，第三人代債權(quán)人接受履行，第三人并不獨(dú)立享有合同上的權(quán)利和利益，而只是代替?zhèn)鶛?quán)人接受履行(經(jīng)由被指令人而為交付)。〔11〕(P55)

其四，認(rèn)為《合同法》第64條所規(guī)定的就是為第三人利益的合同，此種合同是當(dāng)事人為第三人設(shè)定了合同權(quán)利，由第三人取得利益。但該規(guī)定存在著一些不足，從立法論角度講，制定民法典時(shí)宜加以改進(jìn)，其中應(yīng)當(dāng)規(guī)定該第三人對(duì)于債務(wù)人享有直接的請(qǐng)求權(quán)。〔12〕(P30)

綜上，對(duì)于《合同法》第64條的解釋，第一說為肯定說，第二說為否定說，第三說為寬泛肯定說(在肯定的同時(shí)，又納入了不純正向第三人履行的合同)，第四說為不足肯定說(在肯定的同時(shí)，指出其存在不足)。

從文義解釋來看，第64條所規(guī)范的對(duì)象是"當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)"的情形，并沒有提及第三人是否享有直接的履行請(qǐng)求權(quán)，對(duì)于法律效果的規(guī)定，也基本上是在"合同相對(duì)性"原則的范疇內(nèi)進(jìn)行的。因而，上述否定說及寬泛肯定說將"經(jīng)由被指令人而為交付"這種不純正的向第三人履行的合同納入該條的語義射程之內(nèi)，這的確是可能的。問題是，是否可以因此而否定狹義的向第三人履行的合同亦屬于該條的規(guī)范對(duì)象呢?上述否定說基本上持此立場(chǎng)，因而可以推論，針對(duì)狹義的向第三人履行的合同，《合同法》被認(rèn)為存在漏洞。否定說的邏輯在于，法條未明確賦予第三人以履行請(qǐng)求權(quán)，加之明定由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，因而，第三人不可以向債務(wù)人有所主張。

否定說雖符合邏輯，然而其解釋結(jié)論卻存在如下不足:(1)認(rèn)定向第三人履行的合同在《合同法》上構(gòu)成法律漏洞，使得此類案型在實(shí)務(wù)中缺乏法律依據(jù)，效果不佳;(2)將第64條解釋為"經(jīng)由被指令人而為交付"，其規(guī)范意義大為降低，因?yàn)楹贤鄬?duì)性原則本屬當(dāng)然之理，債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，即使不特設(shè)第64條規(guī)定，亦屬當(dāng)然。

篇2

萬以內(nèi)的加法和減法（二）第一節(jié)

加法

同步測(cè)試

姓名:________

班級(jí):________

成績(jī):________

小朋友，帶上你一段時(shí)間的學(xué)習(xí)成果，一起來做個(gè)自我檢測(cè)吧，相信你一定是最棒的!

一、填空題

(共2題；共11分)

1.

（5分）一個(gè)數(shù)比486多24，這個(gè)數(shù)是_______，436比800少_______。

2.

（6分）

計(jì)算的結(jié)果個(gè)位上是_______，百位上是_______；

十位上算_______﹣8＝_______，百位上算_______﹣2＝_______．

二、計(jì)算題

(共5題；共25分)

3.

（5分）豎式計(jì)算（帶的要驗(yàn)算）

①285+367=

②587+679=

③488+275=

④249+361=

⑤

600-215=

⑥537-238=

4.

（5分）豎式計(jì)算。（帶*的要驗(yàn)算）

（1）*327+164=

（2）*605-316=

（3）480-256+48=

（4）600-63-246=

5.

（5分）直接寫出得數(shù)

38+45=

54+27=

83-47=

65-28=

700+600=

50+570=

390+80=

810-70=

81÷9=

58÷7=

88-18+5=

60-0+25=

6.

（5分）豎式計(jì)算。

①433+267=

②980-259=

③576+141=

④306

+298=

⑤607-341=

⑥800-752=

7.

（5分）列豎式計(jì)算

（1）547+184

（2）836-647

（3）700-523

（4）276+357-469

（5）716-428+489

（6）345+658

三、解答題

(共3題；共15分)

8.

（5分）

（1）一部

比一個(gè)

貴多少元？

（2）媽媽帶了500元，買一輛

和一個(gè)

夠嗎？如果不夠，還差多少元？

9.

（5分）電器城國(guó)慶節(jié)搞促銷活動(dòng)，李阿姨買了一臺(tái)價(jià)格為1899元的洗衣機(jī)，先付了900元，余下的用信用卡分期付款，每月付350元，幾個(gè)月能全部付清？

10.

（5分）叔叔要買下面這兩樣商品各一件，他帶800元夠嗎？

四、應(yīng)用題

(共4題；共20分)

11.

（5分）飛機(jī)票大約比動(dòng)車票貴大約多少錢？

12.

（5分）一個(gè)學(xué)校有男學(xué)生446人，有女學(xué)生471人，老師67名，現(xiàn)在學(xué)校為學(xué)生和老師買了1000張電影票，請(qǐng)問夠嗎？

13.

（5分）山坡上有楊樹387棵，柳樹458棵，兩種樹一共有多少棵?

14.

（5分）媽媽有500元錢，想買這兩樣商品，夠嗎?

五、綜合題

(共1題；共10分)

15.

（10分）東東做了26朵小紅花，小芳做了3朵小紅花。

（1）問題：（

）？

＝（朵）

（2）問題：（

）？

＝（朵）

參考答案

一、填空題

(共2題；共11分)

1-1、

2-1、

二、計(jì)算題

(共5題；共25分)

3-1、

4-1、

4-2、

4-3、

4-4、

5-1、

6-1、

7-1、

7-2、

7-3、

7-4、

7-5、

7-6、

三、解答題

(共3題；共15分)

8-1、

8-2、

9-1、

10-1、

四、應(yīng)用題

(共4題；共20分)

11-1、

12-1、

13-1、

14-1、

五、綜合題

(共1題；共10分)

篇3

關(guān)鍵詞：合同解除制度解除權(quán)異議期限“成本―收益”

合同解除制度是現(xiàn)代合同法的重要組成部分，我國(guó)的立法模式借鑒了英美法系和大陸法系的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，形成有效而又極具特色的合同解除制度。在我國(guó)《合同法》第九十三條第二款、第九十四條和第九十六條規(guī)定了合同解除的類型和行事方式，構(gòu)成我國(guó)合同解除制度的重要法律依據(jù)。此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋二》）第二十四條在除當(dāng)事人約定異議期限外，對(duì)依合同法第九十六條提起合同解除的異議權(quán)設(shè)置了三個(gè)月的異議期限。該異議期限的設(shè)立是為了使法律關(guān)系盡快得到確定，避免因合同解除是否有效長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)而損害當(dāng)事人利益，同時(shí)節(jié)約司法資源，從而維護(hù)商事交易的公平和效率。但實(shí)質(zhì)上，異議期限的設(shè)立未能達(dá)到理想的“成本―收益”效果。

一、我國(guó)《合同法》設(shè)立的合同解除權(quán)制度概述

我國(guó)現(xiàn)行合同解除權(quán)的相關(guān)規(guī)定脫胎于德國(guó)民法典，在我國(guó)合同法中，基本規(guī)定在第九十三條、第九十四條和第九十六條，分為約定解除和法定解除兩種。法定解除權(quán)包括不可抗力和一方當(dāng)事人違約兩種情形。

雙方當(dāng)事人均可為合同解除權(quán)的行使主體。雖學(xué)者觀點(diǎn)多傾向于僅守約方享有合同解除權(quán)，但司法實(shí)踐對(duì)此有不同態(tài)度。解除權(quán)人依《合同法》第九十三條第二款、第九十四條規(guī)定解除合同時(shí)，可以直接向法院要求解除合同；也可在通知相對(duì)人解除合同后，為盡快確定、穩(wěn)定解除合同通知的效力，向法院提起確認(rèn)解除合同有效之訴。相對(duì)人有異議的，可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。

合同的解除時(shí)間為解除權(quán)人解除合同的通知到達(dá)相對(duì)人之時(shí)。即使解除權(quán)人提訟或異議人提出異議，請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同解除效力，只要法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)合同解除效力予以確認(rèn)，合同解除時(shí)間就當(dāng)溯及至解除合同的通知到達(dá)相對(duì)人之時(shí)。同理，解除權(quán)人直接向法院要求解除合同的，合同的解除時(shí)間為訴狀副本送達(dá)相對(duì)人之時(shí)。

合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。關(guān)于合同解除的法律效果和之后的損害賠償責(zé)任，基本立足于《民法通則》第一百十五條和《合同法》第九十七條，學(xué)者對(duì)此多有論著，此處不再贅述。

綜上，我國(guó)《合同法》設(shè)立的合同解除權(quán)制度可以簡(jiǎn)化為以下基本法律模型。一方當(dāng)事人（解除權(quán)人）提出解除合同：情形一，以訴訟方式提出，則相對(duì)人在參與訴訟過程中，以答辯方式表達(dá)異議。情形二，以通知方式提出，若相對(duì)人同意解除合同，則屬于《合同法》第九十三條第一款之協(xié)商解除合同，雙方當(dāng)事人均不必負(fù)擔(dān)訴訟成本；若相對(duì)人未明確表示同意解除合同，則解除權(quán)人可以提起確認(rèn)解除合同效力之訴或由相對(duì)人（異議權(quán)人）提起確認(rèn)解除合同效力之訴。

在上述法律模型，體現(xiàn)了我國(guó)《合同法》在借鑒以德國(guó)民法為代表的形成權(quán)立法模式和以法國(guó)民法為代表的訴訟權(quán)立法模式的基礎(chǔ)上，所設(shè)立的全新的合同解除制度：賦予合同解除權(quán)以形成權(quán)的特性，同時(shí)規(guī)定對(duì)解除權(quán)的后置司法審查程序以防止解除權(quán)被濫用。

我國(guó)的合同解除制度具體表現(xiàn)為以下三條行使規(guī)則：其一，在雙方無法達(dá)成一致的情況下，基于合同正義和合同的經(jīng)濟(jì)、法律價(jià)值，我國(guó)《合同法》賦予解除權(quán)人可以通知或訴訟的方式發(fā)動(dòng)“攻擊”（要求解除合同）的權(quán)利，通知到達(dá)對(duì)方即形成合同解除的時(shí)間點(diǎn)。其二，為了防止合同解除權(quán)被濫用，相對(duì)人也可以訴訟的方式予以“防守”（表達(dá)異議），啟動(dòng)后置司法審查程序。其三，鑒于解除權(quán)人屬于“攻擊”的發(fā)起方，即合同解除的提出方，故為防止合同長(zhǎng)期處于可能被解除的效力不確定狀態(tài)，《合同法》第九十五條規(guī)定了合同解除權(quán)的行使期限。以上三條行使規(guī)則，保障雙方當(dāng)事人在合同解除方面擁有平衡且對(duì)等的權(quán)利，以保護(hù)商事交易的安全和穩(wěn)定，構(gòu)成我國(guó)獨(dú)特且有效的合同解除制度。

二、異議期限的設(shè)立目的

《合同法解釋二》第二十四條對(duì)當(dāng)事人未約定異議期限的情形，規(guī)定了3個(gè)月的異議權(quán)行使期限。該條文的設(shè)立旨在促使異議權(quán)人積極行使其權(quán)利，避免合同解除長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)，妨礙交易安全。學(xué)者對(duì)此的具體論述為：“在解除權(quán)人通知相對(duì)人解除合同，但相對(duì)人對(duì)此不置可否，或者雖然提起異議，但卻不請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同解除的效力時(shí)，如果解除權(quán)人亦沒有提訟或者仲裁請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力，則合同解除是否有效，因沒有權(quán)威機(jī)構(gòu)的認(rèn)定，可能處于不確定狀態(tài)，且如果這一狀態(tài)長(zhǎng)期存在，可能對(duì)解除權(quán)人造成不利。……賦予相對(duì)人提起異議的權(quán)利，旨在保護(hù)相對(duì)人的交易安全，但如果相對(duì)人不積極行使這一權(quán)利，并進(jìn)而對(duì)解除權(quán)人的交易安全構(gòu)成妨害，就不應(yīng)獲得保護(hù)。”[7]學(xué)者亦認(rèn)為：“（規(guī)定異議期限后）在違約方對(duì)解除提出異議時(shí)，裁判機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行形式審查便可容易地裁決是否駁回;若無異議期間的限制，則需要予以實(shí)質(zhì)審查解除權(quán)的有無，實(shí)質(zhì)審查解除的效力是否已經(jīng)發(fā)生，成本要高昂得多。”[8]在以上論述的基礎(chǔ)上，《合同法解釋二》第二十四條的設(shè)立目的可歸納為以下三點(diǎn)：

1、相對(duì)人對(duì)解除合同的通知未積極回應(yīng)，且解除權(quán)人亦沒有提訟或者仲裁請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力的，將使合同解除的效力長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)，損害解除權(quán)人利益。

2、賦予相對(duì)人異議權(quán)旨在保護(hù)其交易安全，但相對(duì)人若不積極行使該權(quán)利，進(jìn)而對(duì)解除權(quán)人的交易安全構(gòu)成妨害，就不應(yīng)獲得保護(hù)。

3、異議期限的存在，使得裁判機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行形式審查，裁決是否駁回違約方對(duì)合同解除提出的異議，無需以實(shí)質(zhì)審查解除權(quán)的有無，從而節(jié)約訴訟成本。

對(duì)此，筆者嘗試結(jié)合法理和司法實(shí)踐逐條予以分析：

1、一般情況下，當(dāng)事人是自己權(quán)利的最佳維護(hù)者。解除權(quán)人在通知相對(duì)人合同解除后，隨后涉及的將是終止履行、恢復(fù)原狀、賠償損失等法律效果或行為。若相對(duì)人未對(duì)解除合同的通知予以積極回應(yīng)，作為自己權(quán)利的最佳維護(hù)者，解除權(quán)人勢(shì)必采取積極措施（如訴訟）以維護(hù)自己的合法權(quán)益。反之，若解除權(quán)人沒有就相對(duì)人的消極應(yīng)對(duì)采取積極措施，是否可以推定，此種情形下，合同解除的效力長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)并不會(huì)對(duì)解除權(quán)人的利益構(gòu)成損害，故解除權(quán)人對(duì)此不予理會(huì)。若是如此，就不需要以維護(hù)交易安全為名，以干涉當(dāng)事人的意思自治為代價(jià)，通過限制性規(guī)定，促使當(dāng)事人積極行使異議權(quán)。

2、是否及何時(shí)行使異議權(quán)、提起確認(rèn)合同解除效力之訴，應(yīng)屬于相對(duì)人在衡量自身利益得失的基礎(chǔ)上自由選擇的范疇。如果在認(rèn)為自身權(quán)利可能因合同解除的效力長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)而受到侵害的情形下，解除權(quán)人仍怠于行使訴權(quán)，有何理由以維護(hù)交易安全、穩(wěn)定為名，讓被動(dòng)應(yīng)對(duì)合同解除要求的相對(duì)人在限定期限內(nèi)為其行使異議權(quán)、提訟，更遑論因相對(duì)人未如此行事而對(duì)其施加懲罰。

3、基于合同法的基本理念，一個(gè)合法有效的合同，應(yīng)當(dāng)盡可能使之有效。除協(xié)議解除外，合同解除權(quán)是給予當(dāng)事人擺脫因不可抗力或?qū)Ψ竭`約而被破壞的合同關(guān)系的一種救濟(jì)手段，[9]其目的是應(yīng)對(duì)因不可抗力或?qū)Ψ竭`約導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)的不公平狀態(tài)。故合同解除權(quán)的行使應(yīng)以確認(rèn)存在不可抗力或?qū)Ψ竭`約為前提，而此種確認(rèn)必須立足于對(duì)有無解除權(quán)的實(shí)質(zhì)審查。若從節(jié)約訴訟成本的角度，規(guī)定異議期限，從而以形式審查取代實(shí)質(zhì)審查，可能導(dǎo)致另一種不公平狀況的出現(xiàn)。既然實(shí)質(zhì)審查是不可或缺的，那么可依照《合同法》第九十六條所固定下的合同解除時(shí)間，在裁判機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同解除效力后，讓違約方承擔(dān)因拖延而增加的賠償責(zé)任，不需要再以《合同法解釋二》第二十四條規(guī)定對(duì)其訴求不予支持。

綜上，在現(xiàn)有合同解除制度下，并不存在因異議權(quán)人怠于行使權(quán)利而對(duì)解除權(quán)人造成不利后果的隱患且實(shí)質(zhì)審查亦有存在的必要，故無需以《合同法解釋二》第二十四條對(duì)異議權(quán)的行使予以限制，以促使當(dāng)事人積極行使其權(quán)利。

三、異議期限可能導(dǎo)致的問題

《合同法解釋二》第二十四條設(shè)立異議期限的必要性不足，在缺乏足夠“收益”的前提下，異議期限導(dǎo)致的“成本”亦不容忽視：

1、異議期限的設(shè)立，可能為合同解除權(quán)人進(jìn)行訴訟“突襲”提供便利，損害異議權(quán)人的訴權(quán)。在原告淮南市鎮(zhèn)淮醬醋廠訴被告蘇州比特姆包裝機(jī)械有限公司江陰分公司、蘇州比特姆包裝機(jī)械有限公司承攬合同糾紛一案中（2010澄青商初字第0237號(hào)）[10]，原告認(rèn)為《合同法解釋二》第二十四條，被告在收到原告要求解除合同的通知之后，雖有異議但未在3個(gè)月內(nèi)，故合同已經(jīng)解除；被告認(rèn)為原告要求解除合同的條件不成立、無法定解除權(quán)為抗辯理由。若原告不符合《合同法》第九十四條規(guī)定的條件，自然不適用《合同法解釋二》第二十四條。如果本案中原告擁有法定解除權(quán)，被告與原告進(jìn)行磋商但未就解除合同之異議于3個(gè)月內(nèi)提訟，原告是否可以據(jù)此主張合同已經(jīng)解除？

上述案例可以簡(jiǎn)化為以下法律模型：當(dāng)事人在符合《合同法》第九十四條規(guī)定的條件下發(fā)出解除合同的通知到達(dá)對(duì)方，然后以磋商為名拖滿3個(gè)月（甚至等滿3個(gè)月），最后以對(duì)方未在3個(gè)月內(nèi)提起異議之訴為由，依據(jù)《合同法解釋二》第二十四條主張合同已經(jīng)解除。此種情形下，相對(duì)人完全失去以訴訟維護(hù)權(quán)利的機(jī)會(huì)。對(duì)此，在雙方就合同解除進(jìn)行磋商時(shí)，將磋商時(shí)間自3個(gè)月中扣除，將更符合交易習(xí)慣、更顯公平。[11]進(jìn)言之，假設(shè)當(dāng)事人在符合《合同法》第九十四條規(guī)定的條件下發(fā)出解除合同的通知到達(dá)對(duì)方，在對(duì)方表示反對(duì)但未積極行使異議權(quán)的情況下，也未提起確認(rèn)合同解除效力之訴，而是于3個(gè)月后直接主張合同已經(jīng)解除。若相對(duì)人并不知道司法解釋對(duì)異議期限的限制，這種情形下的合同解除，對(duì)相對(duì)人而言是否有失公平。

2、異議期限存在推定上的矛盾。異議期限的設(shè)定是為了促使異議權(quán)人積極行使權(quán)利，并懲罰相對(duì)人惡意拖延的情形。但是，其隱含的前提假設(shè)是相對(duì)人知道且熟悉《合同法解釋二》第二十四條。而事實(shí)上，立法并不以人們都熟悉甚至精通法律條文為前提。在司法實(shí)踐中，法院會(huì)以書面方式告知當(dāng)事人基本的訴訟權(quán)利、義務(wù)，法官在訴訟過程中亦會(huì)視情況行使釋明權(quán)，因?yàn)榱⒎ú]有將當(dāng)事人默認(rèn)為法律專家，恰恰相反，是默認(rèn)當(dāng)事人對(duì)繁復(fù)的法律規(guī)則并不了解。因此，為保障當(dāng)事人合法權(quán)益，即使是最基本的訴訟權(quán)利義務(wù)都要書面告知，更何況是一般當(dāng)事人更為陌生且不屬于常識(shí)范疇的司法解釋。

在《合同法解釋二》第二十四條情形下，當(dāng)事人沒有約定異議期且未在三個(gè)月內(nèi)未必就是惡意拖延、試圖損害他人利益。在商事交易中，一方當(dāng)事人提出解除合同并要求賠償時(shí)，對(duì)方不熟悉《合同法解釋二》第二十四條規(guī)定時(shí)會(huì)出現(xiàn)以下兩種情形：一是，對(duì)方很可能認(rèn)為對(duì)方要求無理而拒絕，對(duì)當(dāng)事人而言，事情往往就到此為止，不會(huì)為了確認(rèn)對(duì)方提出解除合同無效和自己不需要賠償而特意提訟。這種情形下不存在惡意的拖延，因?yàn)楫?dāng)事人很可能真實(shí)相信自己不存在違約情形，因此直接拒絕對(duì)方要求，并將此事告一段落，直至對(duì)方訴諸于法律而采取防衛(wèi)措施；二是，當(dāng)事人之間就此事進(jìn)行磋商，而磋商時(shí)間超過了三個(gè)月，在此情形下，同樣不存在惡意拖延的情形。

四、解決異議期限問題的可行性嘗試

異議期限的設(shè)立雖然存在“成本―收益”的不均衡問題，但是，在加快確認(rèn)合同解除效力、督促當(dāng)事人積極行使其權(quán)利、尤其是遏制違約方惡意拖延行為方面，異議期限的存在仍有著積極意義。《合同法》第96條規(guī)定“合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除”的實(shí)質(zhì)意義在于以此固定合同解除的時(shí)間。如果相對(duì)人確實(shí)存在《合同法》第九十四條規(guī)定的違約行為，那么，拖延越久，則相對(duì)人在裁判機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同解除后要承擔(dān)的賠償責(zé)任越重。鑒于在實(shí)際交易中，是否真的存在《合同法》第九十四條規(guī)定的違約行為，相對(duì)人自己可能更為清楚。因此，《合同法》第九十六條的規(guī)定實(shí)際是在督促異議人在明知自己存在違約行為的情形下，積極與對(duì)方協(xié)商解決，從而節(jié)約雙方的交易和訴訟成本，避免司法資源被濫用，這才是《合同法》第九十六條維護(hù)商業(yè)交易安全、穩(wěn)定、順暢的本意。

異議期限主要“成本”（前兩項(xiàng)）的核心在于異議權(quán)人對(duì)3個(gè)月異議期限的不了解。倘若能保障相對(duì)人知曉該條款，即相對(duì)人知曉自己擁有異議權(quán)及3個(gè)月的行使期限，則異議期限的存在既不會(huì)產(chǎn)生訴訟“突襲”，也不會(huì)損害相對(duì)人訴權(quán)；相對(duì)人在知曉行使期限的前提下因自身未行使權(quán)利而承擔(dān)不利后果時(shí)，也能夠接受司法權(quán)威作出的相應(yīng)裁判。在實(shí)踐層面，可采取由合同解除權(quán)人在合同解除通知中告知《合同法解釋二》第二十四條的相關(guān)條款的形式。對(duì)解除權(quán)人而言，在通知中加入異議期限的說明并不會(huì)對(duì)其權(quán)利構(gòu)成損害，其“成本”幾乎為零；同時(shí)亦可警示當(dāng)事人，在相對(duì)人可能提起確認(rèn)之訴的情況下，合理行使解除權(quán)，避免解除權(quán)的濫用。

篇4

(一)簡(jiǎn)要案情

原告陳××訴稱，被告方××因出國(guó)需要資金，于1998年10月29日和30日兩次共向其借款人民幣10000元，約定月利率為2.5％，而欠條上誤寫為0.25％，經(jīng)追討被告至今不還。請(qǐng)求依法判令被告償還欠款10000元及月利率2.5％的利息。被告無提書面答辯，也未到庭參加訴訟。原告提供被告所立的兩張借條。一張內(nèi)容為：“方××向陳××借出伍仟元正利0.25％，1998年10月29日，借款人方××。”另一張內(nèi)容為：“茲向陳××借出伍仟元正利0.25％，1998年10月30日，借款人：方××。”

對(duì)本案的借款本金10000元的事實(shí)，有原告提供被告所立的借據(jù)為證，而被告沒有到庭質(zhì)證。且在法定期限內(nèi)未提出書面意見，應(yīng)視為被告放棄訴訟權(quán)利，可視為被告對(duì)該借據(jù)的真實(shí)性、合法性及內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性沒有提出異議，所以原告請(qǐng)求被告償還借款本金1 0000元不存在爭(zhēng)議。

(二)爭(zhēng)議問題

但是，對(duì)本案的利率如何認(rèn)定。有三種不同意見：

第一種意見：原告提供的證據(jù)上所寫的利率為0.25％。而原告所述該利率是2.5％誤寫為0.25％，由于被告未到庭質(zhì)證，原告也無提供證據(jù)來證明該約定的利率為誤寫所致，只能按證據(jù)上書面約定的0.25％來認(rèn)定，故原告請(qǐng)求月利率2.5％不予支持。

第二種意見：原告請(qǐng)求月利率為2.5％，而證據(jù)上只寫0.25％，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該利率問題有爭(zhēng)議。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第8條第二款“借貸雙方對(duì)約定的利率發(fā)生爭(zhēng)議，又不能證明的。可參照本意見第6條規(guī)定計(jì)息”。該“意見”第6條規(guī)定“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。”本案借條上所寫的利率為0.25％，而原告主張借條上的利率是誤寫又不能提供證據(jù)證明。根據(jù)最高人民法院的上述司法解釋，本案借款利率可按照適當(dāng)高于銀行利率認(rèn)定。如可酌情認(rèn)定本案借款月利率為1％。

第三種意見：本案借條上的利率只寫0.25％。大大低于當(dāng)?shù)孛耖g借貸月利率1％～2.5％，甚至比銀行貸款的利率還低。這不符合當(dāng)?shù)孛耖g借貸的交易習(xí)慣，可以推定原告的主張成立。即該借條利率應(yīng)是2.5％誤寫為0.25％。故原告請(qǐng)求月利率2.5％應(yīng)予采納。

那么，本案借款利率如何確定?解決該利率爭(zhēng)議需要遵循什么方法?解決這些問題，就不能不涉及合同的解釋原則。

二、合同解釋原則：消彌合同爭(zhēng)議作業(yè)的基本手段

(一)合同解釋原則

如果合同的各項(xiàng)條款約定明確、具體、清楚，當(dāng)事人對(duì)各項(xiàng)條款的理解完全一致時(shí)，一般不會(huì)發(fā)生合同的解釋問題。如果當(dāng)事人在合同中的用語不夠規(guī)范，對(duì)合同條款未約定的內(nèi)容意見不一致。對(duì)合同條款約定的理解有爭(zhēng)議時(shí)，則需要對(duì)合同進(jìn)行解釋，以正確確定當(dāng)事人的真實(shí)意思。合同解釋原則是解決合同爭(zhēng)議的基本手段，在合同法理論和實(shí)踐上都是一個(gè)十分重要、疑難的問題。

所謂合同解釋。是“指運(yùn)用各種解釋規(guī)則和方法，確定合同條款的真意，以探究當(dāng)事人的效果意思，消彌訟爭(zhēng)的作業(yè)”。《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。”“合同本文采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。”這就是合同法規(guī)定的合同解釋原則。

(二)合同解釋原則的適用順序

合同解釋原則的適用順序，首先應(yīng)從文義解釋入手，若文義解釋僅出現(xiàn)一種結(jié)果，即不再用其他解釋原則；若出現(xiàn)兩種以上的結(jié)果，應(yīng)適用其他原則。其次，運(yùn)用體系解釋(即整體解釋)原則及交易慣例原則進(jìn)行解釋，并參酌誠(chéng)實(shí)信用原則，得出解釋結(jié)果。最后，如有兩種以上解釋結(jié)果的，應(yīng)運(yùn)用符合合同目的原則進(jìn)行取舍。

合同解釋還需結(jié)合合同法及其他法律對(duì)合同解釋的規(guī)定。如合同法規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的。應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”

(三)合同爭(zhēng)議處理實(shí)務(wù)中的其他解釋規(guī)則

除合同法規(guī)定的合同解釋原則外，根據(jù)各國(guó)的立法及實(shí)踐中的普通做法，解決合同爭(zhēng)議尚有如下規(guī)則：

①特殊用語優(yōu)于一般用語規(guī)則。

在合同中，如當(dāng)事人采用特殊用語表達(dá)的，如特殊用語能為當(dāng)事人所知悉的，一般應(yīng)適用特殊用語。但這一規(guī)則是相對(duì)的，需視具體情況而定。

②種類限制解釋規(guī)則。

對(duì)表示范圍的詞句，應(yīng)作限制解釋。如當(dāng)事人在合同條款中，列舉了具體事項(xiàng)，其后并沒用“等”、“其他”之類的表列舉的文字的，應(yīng)僅限于所列事項(xiàng)；如采用了“等”、“其他”之類文字的，應(yīng)解釋為與所列事項(xiàng)屬同一種類的項(xiàng)目。

③個(gè)別協(xié)商條款優(yōu)于標(biāo)準(zhǔn)條款規(guī)則。

如果合同中一部分使用了標(biāo)準(zhǔn)條款，一部分使用了個(gè)別協(xié)商條款，兩者有矛盾時(shí)，應(yīng)以個(gè)別協(xié)商條款為準(zhǔn)。

④手寫體條款優(yōu)于印刷體條款規(guī)則。

在一般情況下，手寫體條款實(shí)際上否定了印刷體條款的效力，故應(yīng)優(yōu)先適用手寫體條款。

⑤書面合同優(yōu)于口頭合同規(guī)則。

書面合同的證據(jù)效力優(yōu)于口頭合同，故其效力應(yīng)優(yōu)于口頭合同。

⑥在后行為效力優(yōu)于書面文字效力規(guī)則。

當(dāng)事人訂立合同后，雙方的合同行為可能與合同規(guī)定相悖，如雙方均認(rèn)可其行為效力的，其行為實(shí)際上使相應(yīng)的書面規(guī)定失去了意義。

⑦明示條款優(yōu)于前例、交易習(xí)慣規(guī)則。

前例是指當(dāng)事人以前做過的類似交易，可以說是當(dāng)事人之間的交易慣例。明示條款的制定即表明排除了前例、交易習(xí)慣的適用。

⑧前例優(yōu)于交易習(xí)慣規(guī)則。

三、本案利率爭(zhēng)議的界定：依舉證規(guī)則及文義解釋、習(xí)慣解釋原則解決

筆者認(rèn)為，對(duì)本案借款利率爭(zhēng)議的認(rèn)定與解決，關(guān)系到兩個(gè)問題：一是舉證責(zé)任的承擔(dān)；二是對(duì)借款合同解釋原則的適用。

首先。從舉證角度上說。原告自己提供的證據(jù)體現(xiàn)的借款利率為0.25％，但原告又主張借條利率系誤寫。對(duì)此，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，原告應(yīng)提供證據(jù)證明借條上的利率系誤寫，否則應(yīng)承擔(dān)不利后果。由于原告沒有證據(jù)證明借條上的利率“0.25％”是誤寫，實(shí)際約定的利率為2.5％，故原告對(duì)此應(yīng)承擔(dān)“不利后果”，其主張?jiān)吕蕿?.5％不能得到法庭采納。而且，本案原告提供的兩張借條書寫時(shí)間不同，但寫明的利率均為0.25％，這也使人對(duì)原告所主張的誤寫產(chǎn)生懷

疑。

其次，從合同的解釋角度上說。本案系民間借貸糾紛，亦屬借款合同糾紛。本案的兩張借條實(shí)際上就是兩份借款合同。所不同的是，借條即是借款合同訂立的證據(jù)，又是借款合同出借方履行合同的證據(jù)。評(píng)判本案借款的利率爭(zhēng)議，實(shí)際上就是本案借款合同(借條)的解釋問題，即原告主張的借款合同(借條)上利率“O.25％”是誤寫、實(shí)際利率應(yīng)為2.5％的解釋能否成立問題。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十五條的規(guī)定以及學(xué)理通說，合同解釋首先應(yīng)從文義解釋入手，若文義解釋僅出現(xiàn)一種結(jié)果，即不再用其他解釋原則。若出現(xiàn)兩種以上結(jié)果，應(yīng)適用其他原則。本案依合同解釋原則的第一順位――文義解釋原則，只能得出本案借款利率為0.25％的結(jié)果，無需進(jìn)行交易習(xí)慣等其他原則解釋。據(jù)此，按照合同法規(guī)定的合同解釋原則，可以確定本案借款月利率為0.25％。

因此，筆者認(rèn)為，前述第一種意見是正確的。

前述第二種意見現(xiàn)在已不合時(shí)宜。因?yàn)榘凑铡蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第八條的規(guī)定，借貸雙方對(duì)有無約定利率或?qū)s定的利率發(fā)生爭(zhēng)議，又不能證明的，至少可以參照銀行同類貸款利率確定利率。即民間借貸案件，只要出借方主張利息，即使沒有約定，人民法院也可參照銀行同類貸款利率進(jìn)行判決。但《中華人民共和國(guó)合同法》第二百一十一條第一款規(guī)定：“自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。”最高人民法院對(duì)民間借貸利率的司法解釋已經(jīng)被合同法的這一規(guī)定所取代。同時(shí)。該司法解釋對(duì)借款合同爭(zhēng)議的解釋原則也與合同法第一百二十五條規(guī)定的合同解釋原則相抵觸，不再適用。

前述第三種意見是依據(jù)民間借貸的交易習(xí)慣對(duì)借條的利率進(jìn)行解釋，所使用的也是一種合同解釋方法。但該解釋的誤區(qū)在于違反合同解釋原則的適用順序。即沒有首先使用文義解釋原則。交易習(xí)慣雖然也是合同解釋的一個(gè)原則，但只能在適用文義解釋原則后出現(xiàn)兩種以上結(jié)果后才能適用。比如本案的兩張借條上的利率“0.25％”均未寫明是月利率還是年利率，依文義解釋原則無法確定，可再依民間借貸的交易習(xí)慣解釋為月利率。

篇5

最高人民法院于1999年12月29日的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱合同法解釋)對(duì)合同法第73條規(guī)定的代位權(quán)作了重點(diǎn)闡釋。現(xiàn)就代位權(quán)的概念、代位權(quán)訴訟、代位權(quán)行使的要件、代位權(quán)行使的效力諸問題略述己見。

代位權(quán)的概念

為了確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn),保護(hù)交易安全,各國(guó)民法大都設(shè)立有債的擔(dān)保制度———事先保障和違約責(zé)任制度———事后保障,還有針對(duì)損害沒有特別擔(dān)保的一般債權(quán)人利益而設(shè)立的代位權(quán)和撤銷權(quán)制度———債的保全。

合同法中的代位權(quán),是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使其到期債權(quán),債權(quán)人因此遭受損害而向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。代位權(quán)是以傳統(tǒng)的代位權(quán)理論為基礎(chǔ),針對(duì)近年來我國(guó)嚴(yán)重存在的三角債以及債務(wù)人逃債廢債現(xiàn)象而確立的新的債的保全制度。從這一概念可以看出其特點(diǎn):代位權(quán)不同于撤銷權(quán)。代位權(quán)和撤銷權(quán)同為合同的保全制度。所謂合同的保全,又稱責(zé)任財(cái)產(chǎn)的保全、債權(quán)的保全,是指法律為防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少或者應(yīng)當(dāng)增加而未增加,因此給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害時(shí),允許債權(quán)人行使代位權(quán)或撤銷權(quán),以保障其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。代位權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人的作為行為,避免責(zé)任財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少。

代位權(quán)不同于權(quán)。一是名義不同,人是以被人的名義實(shí)施民事法律行為的,代位權(quán)人是以自己的名義實(shí)施民事法律行為的;二是權(quán)限不同,人的權(quán)限是委托授權(quán)或者指定、法定的范圍以內(nèi),代位權(quán)人的權(quán)限是債權(quán)人的債權(quán)范圍以內(nèi);三是訴訟資格不同,人就其在權(quán)范圍以內(nèi)的行為一般不具有原告資格,代位權(quán)人一般具有原告資格;四是后果不同,正常的法律效果歸于被人,代位的法律效果是債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

代位權(quán)不同于代位申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定:“被執(zhí)行人不能清償債務(wù),但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的,人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng),通知第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對(duì)債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的,人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。”據(jù)此,債務(wù)人對(duì)于第三人的到期債權(quán)可以成為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的,但其僅適用于債權(quán)人與債務(wù)人之間的訴訟已經(jīng)終結(jié)或者仲裁裁決已經(jīng)作出并已進(jìn)入執(zhí)行程序的情形,而且一旦第三人對(duì)債務(wù)提出異議,人民法院不得對(duì)第三人強(qiáng)制執(zhí)行。代位權(quán)訴訟是不需要這些條件的。

代位權(quán)行使的要件

(一)積極要件

合同法解釋依照合同法第73條的規(guī)定,規(guī)定了代位權(quán)行使的實(shí)質(zhì)要件:

1合法性

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法,這是行使代位權(quán)的首要條件。即債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有合法的債權(quán)。這里的“合法”是顯而易見的合法,是人民法院受理時(shí)的判斷,而不是經(jīng)過嚴(yán)格的審判程序之后的最終定性。至于債權(quán)的發(fā)生依據(jù)則在所不問,合同之債、侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債均可。合同之債是基于何種類型的合同而產(chǎn)生的,在所不問,轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同、完成工作的合同、提供勞務(wù)的合同等產(chǎn)生的債權(quán),均可成為代位權(quán)的基礎(chǔ)。

既然債權(quán)人對(duì)債務(wù)人合法債權(quán)的存在是行使代位權(quán)的前提條件,故若債權(quán)人對(duì)債務(wù)人不享有合法債權(quán),例如賭博之債、買賣婚姻之債,因違法合同被認(rèn)定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時(shí)效,債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。但是,如果合同的無效或被撤銷是由于債務(wù)人的過錯(cuò)造成的,債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有返還請(qǐng)求權(quán)、賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí),應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人仍能行使代位權(quán)。同理,債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法的債權(quán)。如果債務(wù)人與次債務(wù)人的合同被認(rèn)定無效、被撤銷或已過訴訟時(shí)效,則債權(quán)人不能對(duì)次債務(wù)人行使代位權(quán)。同樣需要注意的是,若合同的無效或被撤銷是由于次債務(wù)人的過錯(cuò)所致,債權(quán)人可以對(duì)次債務(wù)人行使代位權(quán)。

2因果性

債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對(duì)債權(quán)人造成損害,這是構(gòu)成代位權(quán)的實(shí)質(zhì)條件。然而如何理解“怠于行使到期債權(quán)”,如何理解“對(duì)債權(quán)人造成損害”?對(duì)此,有四種主要觀點(diǎn):(1)只要兩個(gè)債權(quán)(即債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán))已屆履行期,債權(quán)人即可行使代位權(quán),不考慮其他實(shí)質(zhì)條件;(2)債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)到期后,應(yīng)持續(xù)一定的期間,待該期間屆滿后債務(wù)人仍不行使其債權(quán),才能由債權(quán)人行使代位權(quán)。如果債務(wù)人的債權(quán)剛剛到期而未向次債務(wù)人主張權(quán)利,不能認(rèn)為是“怠于”行使債權(quán),債權(quán)人不能行使代位權(quán),但持續(xù)期間以多長(zhǎng)為合適,有的主張一個(gè)月,有的主張二個(gè)月,有的主張應(yīng)視債權(quán)的性質(zhì)與內(nèi)容而定;(3)債務(wù)人的債權(quán)到期后,如果債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人主張了權(quán)利,如發(fā)出了催款通知、向次債務(wù)人的人提出權(quán)利主張、向調(diào)解委員會(huì)或有關(guān)行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求處理等,就不能認(rèn)為債務(wù)人是“怠于”行使債權(quán),債權(quán)人不能行使代位權(quán);(4)債務(wù)人僅以私力救濟(jì)的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利,仍為“怠于行使到期債權(quán)”,只有當(dāng)債務(wù)人以訴訟或者仲裁方式主張權(quán)利時(shí),才能阻礙代位權(quán)的行使。

合同法解釋第13條規(guī)定:“合同法第73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對(duì)債權(quán)人造成損害的,是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù),又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán),致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。”這樣規(guī)定的理由主要是:(1)不要求債務(wù)人的債權(quán)到期后持續(xù)一定的期間。因?yàn)檫@一期間極難確定,債權(quán)人很難掌握這種期間并就期間屆滿舉證,而且期間的規(guī)定會(huì)增加代位權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn),故不規(guī)定債務(wù)人的債權(quán)到期后須達(dá)到一定期間,才能行使代位權(quán),只要到期即可。(2)債務(wù)人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利,才不構(gòu)成“怠于”,僅以私力救濟(jì)方式主張權(quán)利,如直接向次債務(wù)人主張權(quán)利,或向其人主張權(quán)利,甚至包括向民間調(diào)解委員會(huì)或行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求處理,都屬“怠于”之列,以免債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后,債務(wù)人與次債務(wù)人串通造假對(duì)抗債權(quán)人的代位權(quán),進(jìn)而使代位權(quán)制度形同虛設(shè),故規(guī)定債務(wù)人已經(jīng)以次債務(wù)人為被告提訟或者申請(qǐng)仲裁的情況,可構(gòu)成次債務(wù)人對(duì)債權(quán)人抗辯的事由。(3)“對(duì)債權(quán)人造成損害”中的“損害”不同于一般損害賠償中的賠償,如果要求行使代位權(quán)的債權(quán)人舉證證明自己的債權(quán)受到了具體的、實(shí)質(zhì)性的損害,則于債權(quán)人殊為不公,故規(guī)定只要債務(wù)人未履行其對(duì)債權(quán)人的債務(wù),債權(quán)人的債權(quán)未能實(shí)現(xiàn),便可視為對(duì)債權(quán)人造成了損害。

總之,只要“對(duì)債權(quán)人造成損害”是“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)”導(dǎo)致的,債權(quán)人即可行使代位權(quán)。

3期限性

債務(wù)人的債權(quán)已到期,這是行使代位權(quán)的時(shí)間界限,具體是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人,合同法解釋(一)采用次債務(wù)人的稱謂)享有的債權(quán)已經(jīng)到期,債務(wù)人才可以向次債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán)。

如果次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的債務(wù)未屆履行期,債務(wù)人尚不能對(duì)次債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán),則債權(quán)人不能對(duì)次債務(wù)人行使代位權(quán)。履行期是否屆滿,應(yīng)依債務(wù)人與次債務(wù)人之間關(guān)于履行期限的約定來確定;若對(duì)履行期未予約定或約定不明,則應(yīng)依合同法第62條第(四)項(xiàng)的規(guī)定來確定,即以債務(wù)人第一次向次債務(wù)人提出履行請(qǐng)求中所確定的履行期限為屆滿的期限,自此時(shí)開始視為債務(wù)人的債權(quán)已到期,債權(quán)人可以行使代位權(quán)。

一般認(rèn)為,債權(quán)人行使代位權(quán),必須兩個(gè)債權(quán)均已到期,即債權(quán)人所享有的債權(quán)和債務(wù)人所享有的債權(quán)均已到期,缺一不可。其實(shí),債權(quán)人在一般情況下是不能提前主張債權(quán)的;但有時(shí)要求債權(quán)人所享有的債權(quán)也必須按照合同約定的時(shí)間絕對(duì)到期也是不合理的,因?yàn)榇粰?quán)訴訟不能不考慮在債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)、期限加速時(shí)、債務(wù)人的債權(quán)訴訟時(shí)效即將屆滿時(shí)對(duì)代位權(quán)人利益的保護(hù)問題,這些情況可視為債權(quán)到期。因此,合同法解釋第11條沒有把債權(quán)人的債權(quán)已到期作為提起代位權(quán)訴訟的必要條件。因?yàn)橛袝r(shí)雖然債權(quán)人所享有的債權(quán)尚未到期,但債務(wù)人怠于行使的到期債權(quán)即將時(shí)效屆滿,待債權(quán)人所享有的債權(quán)到期時(shí)債務(wù)人所享有的債權(quán)已超過訴訟時(shí)效,對(duì)債權(quán)人造成損害在所難免。在這種情況下,以應(yīng)允許債權(quán)人次債務(wù)人以保全債權(quán)。當(dāng)然,這并不等于允許債權(quán)未到期的債權(quán)人都可行使代位權(quán)。什么情況可以,什么情況不可以,不能只靠本本,更重要的是靠實(shí)踐、靠總結(jié)。

4貨幣性

合同法解釋將債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的內(nèi)容作了縮小解釋,即不是所有的任何性質(zhì)的債權(quán),而是限于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。一般認(rèn)為,債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的權(quán)利,應(yīng)具有直接的財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容,除純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)利外,其他具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利也可作為代位權(quán)的標(biāo)的,如因顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫等發(fā)生的撤銷權(quán)與變更權(quán),訴訟上的申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全、申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán),中斷訴訟時(shí)效的請(qǐng)求權(quán)等。例如,債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有因重大誤解行為的撤銷權(quán),但債務(wù)人不行使該撤銷權(quán),債權(quán)人便可以該撤銷權(quán)為標(biāo)的行使代位權(quán),以自己的名義主張撤銷債務(wù)人與次債務(wù)人之間的重大誤解行為。然而,考慮到對(duì)非金錢給付內(nèi)容的權(quán)利行使代位權(quán)對(duì)于債權(quán)的保障意義不大而且程序復(fù)雜,并有過多干預(yù)債務(wù)人權(quán)利之嫌,故合同法解釋將代位權(quán)的標(biāo)的限定在具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán),債務(wù)人的其他權(quán)利不得作為代位權(quán)的標(biāo)的。

(二)消極要件

債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。(合同法解釋第11條第4項(xiàng))

所謂專屬于債務(wù)人自身的債權(quán),往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán),這些權(quán)利與債務(wù)人的生活密切相關(guān),不可分離,故對(duì)這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。合同法解釋第12條列舉了專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)的種類,即基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償?shù)葯?quán)利,這些權(quán)利不屬于代位權(quán)的標(biāo)的。合同法解釋第12條既然采用的是列舉方式,自然就意味著并未窮盡專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)的種類,這還有待于各級(jí)人民法院在審判實(shí)踐中不斷總結(jié),尤其是企業(yè)法人是否具有專屬于其自身的債權(quán)?還有待于大家共同探討。

代位權(quán)的訴訟

(一)地域管轄

1一般原則。合同法解釋第14條規(guī)定,債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的,由被告住所地人民法院管轄。這樣規(guī)定的理由,一是符合民事訴訟法第22條關(guān)于原告就被告的一般原則和第24條關(guān)于合同糾紛的管轄原則,二是簡(jiǎn)便易行,可操作性強(qiáng),可以有效避免或者減少管轄爭(zhēng)議和管轄異議。

2與協(xié)議管轄的關(guān)系。債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟的,由被告住所地人民法院管轄,不論債權(quán)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同是否約定有協(xié)議管轄的內(nèi)容。但依照法律規(guī)定債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛由專門人民法院專屬管轄的除外。

即使債權(quán)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同訂有有效的仲裁條款,次債務(wù)人也不得以仲裁協(xié)議為由對(duì)債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟提出管轄異議。

(二)訴的分立

1債權(quán)人以債務(wù)人為被告提訟后,又向同一人民法院以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的,人民法院經(jīng)審查后,認(rèn)為符合合同法解釋第14條規(guī)定的“由被告住所地人民法院管轄的條件,同時(shí)又符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的條件的,應(yīng)當(dāng)對(duì)代位權(quán)訴訟立案受理,認(rèn)為不符合合同法解釋第14條規(guī)定的條件的,則告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地的人民法院另行提起代位權(quán)訴訟(合同法解釋第15條)。程序上如此處理的根據(jù)在于“一事不可兩訴”,同一債權(quán)不可重復(fù)主張。但考慮到債權(quán)數(shù)額的差異和訴訟時(shí)效問題,為了保障債權(quán)最大程度的實(shí)現(xiàn),不宜駁回債權(quán)人的第二個(gè)。

為了避免程序上的混亂,以債務(wù)人為被告提起的訴訟的管轄不能吸收代位權(quán)訴訟的管轄,以債務(wù)人為被告提起的訴訟依照《民事訴訟法》有關(guān)管轄的規(guī)定確定管轄法院,代位權(quán)訴訟依照本解釋第14條的規(guī)定確定管轄法院。但若依照《民事訴訟法》的規(guī)定和本解釋第14條的規(guī)定,以債務(wù)人為被告提訟的管轄法院與代位權(quán)訴訟的管轄法院為同一法院的,則發(fā)生管轄競(jìng)合,由同一法院另案受理。

2債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后,又在同一法院或者不同法院以債務(wù)人為被告提訟的,人民法院應(yīng)依照合同法解釋第15條的精神作出是否受理的決定。

3在以債務(wù)人為被告提起的訴訟與代位權(quán)訴訟并存在情況下,不論哪一個(gè)訴訟先提起,受理代位權(quán)訴訟的法院都應(yīng)中止代位權(quán)訴訟的審理,因?yàn)楸驹V是否成立、債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)是否得到法院的確認(rèn)以及確認(rèn)的數(shù)額、范圍等直接決定著代位權(quán)訴訟的結(jié)果,依照《民事訴訟法》第136條第(5)項(xiàng)的規(guī)定,受理代位權(quán)訴訟的法院應(yīng)當(dāng)中止審理。(合同法解釋第15條)

4在債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟中,債務(wù)人對(duì)超過債權(quán)人代位請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分以次債務(wù)人為被告提訟的,受訴法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行。有管轄權(quán)的人民法院可能是另一個(gè)法院,也可能與代位權(quán)訴訟的管轄法院為同一法院,則發(fā)生管轄競(jìng)合,無論競(jìng)合與否,債務(wù)人的符合法定條件的,人民法院都應(yīng)當(dāng)受理;受理以后在代位權(quán)訴訟終結(jié)以前應(yīng)當(dāng)依法中止。(合同法解釋第22條)

(三)第三人的追加

債權(quán)人在提起代位權(quán)訴訟時(shí),如果未將債務(wù)人列為第三人,人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。債務(wù)人的加入有助于人民法院查明案件事實(shí),因?yàn)閭鶆?wù)人是債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系的聯(lián)結(jié)樞紐,對(duì)于查證兩個(gè)法律關(guān)系的事實(shí)和代位權(quán)訴訟能否成立,均具有重要意義,故人民法院可以將其追加為第三人。之所以未規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”追加而是規(guī)定“可以”追加,一是考慮債務(wù)人畢竟不是代位權(quán)訴訟的當(dāng)事人,二是考慮訴權(quán)自由的保障和尊重債權(quán)人的選擇,三是考慮與民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定保持一致。但實(shí)踐中傾向于將債權(quán)人列為第三人,因?yàn)槌松鲜鲈蛲?還因?yàn)楹贤ń忉尩?2條的規(guī)定,在代位權(quán)訴訟成立的情形下,人民法院的裁決會(huì)直接影響到債務(wù)人與債權(quán)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

代位權(quán)行使的效力

(一)債權(quán)人可否直接受償問題

合同法解釋第20條規(guī)定,“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的,由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù),債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”。根據(jù)這一規(guī)定,債權(quán)人有權(quán)直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財(cái)產(chǎn)。如此規(guī)定主要基于以下四點(diǎn)理由:

1代位權(quán),又稱代位訴權(quán)、間接訴權(quán),盡管債權(quán)人與次債務(wù)人之間不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,但法律賦予債權(quán)人直接追索次債務(wù)人的權(quán)利,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不僅具有程序意義,而且具有實(shí)體意義,即在債權(quán)人與次債務(wù)人之間創(chuàng)設(shè)了新的有直接后果的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,一旦提起代位權(quán)訴訟,則可越過債務(wù)人而將次債務(wù)人視為債權(quán)人的債務(wù)人。

2符合立法精神。依照傳統(tǒng)民法的理論和有些國(guó)家的立法例,代位權(quán)訴訟的效力只能及于債務(wù)人與次債務(wù)人,而不能及于債權(quán)人,即代位權(quán)行使的效果直接歸于債務(wù)人,而不能由債權(quán)人直接受領(lǐng),即使在債務(wù)人怠于受領(lǐng)的情況下債權(quán)人雖可代為受領(lǐng),但其受領(lǐng)后,債務(wù)人仍可請(qǐng)求債權(quán)人向其交付受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)。這一原則被稱為代位權(quán)訴訟的“入庫(kù)規(guī)則”。合同法(試擬稿)規(guī)定:代位權(quán)行使的效果歸于債務(wù)人,(征求意見稿)規(guī)定:行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn),歸債務(wù)人后再清償債權(quán)。這樣規(guī)定雖然有理論依據(jù),但是不切合實(shí)際,不具有可操作性,不僅不利于發(fā)揮代位權(quán)制度的作用,而且有可能使代位權(quán)制度形同虛設(shè)。立法機(jī)關(guān)最終刪去了這一內(nèi)容,在頒布的法律中放棄了“入庫(kù)規(guī)則”。

代位權(quán)訴訟不同于債務(wù)人清算程序或者破產(chǎn)程序。代位權(quán)制度旨在保護(hù)債權(quán)人的利益,清算程序或者破產(chǎn)程序旨在眾多債權(quán)人的公平受償。如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財(cái)產(chǎn),代位權(quán)訴訟取得的財(cái)產(chǎn)只能由債務(wù)人受領(lǐng),會(huì)使得債權(quán)人喪失提起代位權(quán)訴訟的積極性,債務(wù)人坐享其成,進(jìn)而使代位權(quán)制度的設(shè)立失去意義。

3符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟的財(cái)產(chǎn),代位權(quán)訴訟取得的財(cái)產(chǎn)只能先歸于債務(wù)人,債權(quán)人再以債務(wù)人為被告提訟,則會(huì)徒增當(dāng)事人的訟累,浪費(fèi)司法資源,不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則,甚至還可能會(huì)產(chǎn)生人民法院對(duì)本訴和代位權(quán)訴訟作出不同判決的情形。

4符合“不告不理”原則。“不告不理”是民事訴訟法的原則,既然作為原告的債權(quán)人已主張權(quán)利,債務(wù)人的其他債權(quán)人未主張權(quán)利,則保護(hù)已提訟的債權(quán)人的利益并無不當(dāng),其他債權(quán)人不僅事前有權(quán)主張,事后仍可向其主張權(quán)利,況且債務(wù)人并未破產(chǎn),代位權(quán)訴訟屬于個(gè)案的普通訴訟,有別于破產(chǎn)程序,故并不存在對(duì)其他債權(quán)人不公平之虞。債務(wù)人的其他債權(quán)人未主張,人民法院就難以保護(hù)。

5符合公平原則。一是符合法定條件的債權(quán)人都可以依法提起代位權(quán)訴訟;二是兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的,人民法院可以合并審理,財(cái)產(chǎn)不足的,依據(jù)各自債權(quán)數(shù)額的大小按照比例分配;三是在代位權(quán)訴訟中,每一個(gè)債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍都以其債權(quán)(包含行使代位權(quán)的必要費(fèi)用)為限,請(qǐng)求數(shù)額超過債務(wù)人對(duì)其所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的,對(duì)超出部分人民法院不予支持。

(二)對(duì)各方當(dāng)事人的效力

1對(duì)債務(wù)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí),債務(wù)人以次債務(wù)人為被告提起的訴訟要受到限制;債務(wù)人行使其對(duì)次債務(wù)人的權(quán)利不得影響債權(quán)人行使代位權(quán),不得損害債權(quán)人的利益;無論債務(wù)人是否參加訴訟,人民法院就代位權(quán)訴訟作出的判決均對(duì)其有影響,即代位權(quán)成立,次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)后,債務(wù)人與次債務(wù)人、與其提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

篇6

關(guān)鍵詞 情勢(shì)變更 顯失公平 認(rèn)定 合同

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.16400/ki.kjdkx.2017.01.082

1問題的提出：基于立法論的缺陷

我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》，以下簡(jiǎn)稱為《合同法解（二）》，其第26條規(guī)定了情勢(shì)變更原則。①據(jù)《合同法解釋（二）》第26條可以簡(jiǎn)單地將情勢(shì)變更分為引起合同目的落空的情勢(shì)變更與顯失公平的情勢(shì)變更兩大類。可見，顯失公平是構(gòu)成后一類情勢(shì)變更中的重要構(gòu)成要件之一。但公平是一個(gè)價(jià)值判斷范疇，既是一個(gè)極其抽象的法律概念，也同時(shí)是極其抽象的倫理概念，往往難以用語言將其內(nèi)涵與判斷的標(biāo)準(zhǔn)用精確的語言清晰的表達(dá)出來。②但此處的顯失公平并非是已然發(fā)生存在于當(dāng)事人之間的明顯的不公平狀態(tài)，而是據(jù)當(dāng)下的情況對(duì)將來的是否公平的結(jié)果狀態(tài)所作的推斷。而只有在推斷在現(xiàn)實(shí)中有據(jù)可依的情況之下方符合法律的本質(zhì)要求。但是有不少學(xué)者對(duì)顯失公平的認(rèn)定脫離于我國(guó)法律規(guī)范的考察與解釋，其所構(gòu)建的顯失公平的是學(xué)者自己本人一味的想象，因而其所回答問題是探索顯失公平應(yīng)該是什么，為法政策之考量，是一種脫離我國(guó)法律規(guī)范而為之的立法論，而沒有揭示情勢(shì)變更中的顯示公平在我國(guó)的法律規(guī)范世界中的真實(shí)面目。③

2情勢(shì)變更中顯示公平之規(guī)范解釋

2.1 《合同法解釋（二）》第26條之文義解釋

我國(guó)法律將顯失公平的法律行為規(guī)定為“可變更或可撤銷的民事行為”，《民法通則》第59條首次規(guī)定了顯失公平，在《合同法》第54條又將顯失公平作為可變更或可撤銷合同的適用情形之一，并且有“訂立合同時(shí)”這一限定語。在前兩部法律中都沒有對(duì)顯失公平作出定義，后來在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則意見》）中第72條規(guī)定了法律行為中顯失公平的具體情形。④那么上述法律規(guī)范是否可以作為解釋《合同法解釋（二）》中第26條所規(guī)定的顯示公平的規(guī)范依據(jù)呢？我們對(duì)此不無疑問。⑤

首先，《民法通則》第59條與《合同法》第54條所規(guī)定皆為適用可變更、可撤銷的法律行為的具體情形，其規(guī)范意旨在于保證法律行為意思表示的真實(shí)自愿，其所發(fā)生的時(shí)間只能存在于合同成立之時(shí)。而情勢(shì)變更中的顯失公平其目的在于調(diào)整民事法律行為生效后，因情勢(shì)變更而會(huì)致的當(dāng)事人之間不公平狀態(tài)的調(diào)整。其次，《民法通則意見》第72條是針對(duì)于《民法通則》第59條所規(guī)定的顯失公平進(jìn)行了詮釋，表達(dá)了可撤銷的法律行為之下的顯失公平具有兩層含義：其一，為須一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，即指一方當(dāng)事人具有造成顯失公平的狀態(tài)之故意；其二，又將公平等同于等價(jià)有償。但情勢(shì)變更中的顯失公平的結(jié)果的引起不可歸因于當(dāng)事人，前提條件已經(jīng)不符合。而將“公平”等同于“等價(jià)有償”系受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下一些片面的經(jīng)濟(jì)思想的影響，并不可用來表達(dá)在現(xiàn)金市場(chǎng)已經(jīng)相當(dāng)充分條件下的情勢(shì)變更中顯失公平的之內(nèi)涵。⑥綜上，可撤銷民事行為中的顯失公平與情勢(shì)變更中的顯失公平在內(nèi)涵上是不同的，兩者不可混為一談。

故對(duì)情勢(shì)變更中顯失公平的解釋，我們?nèi)匀坏没貜?fù)到《合同法解釋（二）》第26條。

第26條的第一句系對(duì)于情勢(shì)之解釋，是指合同成立生效之后，因當(dāng)事人不可預(yù)見的事情發(fā)生（或不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢(shì)變更），導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或者喪失，也不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化。⑦而關(guān)于顯失公平的表述在該法條第二句，即“繼續(xù)履行對(duì)于訂立合同一方當(dāng)事人明顯不公平”，此句表達(dá)了與顯失公平相關(guān)的幾層含義。

其一，表述了顯失公平與情勢(shì)變更須有相當(dāng)之因果關(guān)聯(lián)，顯失公平的狀態(tài)出現(xiàn)必須由于客觀情勢(shì)變化而引起的，或者說情勢(shì)發(fā)生了變化，也出現(xiàn)了顯失公平之結(jié)果，但兩者之間沒有相當(dāng)因果關(guān)系，也不可援用該條。而法條所表述的“繼續(xù)履行對(duì)于訂立合同一方當(dāng)事人明顯不公平”，結(jié)果狀態(tài)是推定的狀態(tài)，并未實(shí)際履行，也即無從談“履行”是不公平結(jié)果出現(xiàn)的原因。所以“履行”兩字并未表述出其真正引起結(jié)果發(fā)生的決定性原因。而真正的原因則在于在客觀情勢(shì)變化的基礎(chǔ)上的履行會(huì)導(dǎo)致顯失公平，非履行本身會(huì)致不公平之結(jié)果，因?yàn)槿魏纬闪⑸е贤紩?huì)生履行之問題，所有出現(xiàn)的結(jié)果之直接都是由未履行或者履行所致。真正的原因是客觀情勢(shì)變化而會(huì)導(dǎo)致不公平結(jié)果之發(fā)生。另因果關(guān)系須是“相當(dāng)”。

其二，限定了顯失公平結(jié)果發(fā)生的范圍，不公平之事實(shí)，須存在于法律行為當(dāng)事人之雙方或一方，僅對(duì)于第三人生不公平之結(jié)果，尚不為足。⑧也即顯失公平狀態(tài)不僅僅存在于債務(wù)方一方，也可能存在債權(quán)人之情形。故情勢(shì)變更中的顯失公平的認(rèn)定要結(jié)合個(gè)案因素、結(jié)合案情的實(shí)際情況，于兩個(gè)當(dāng)事人之間公平狀態(tài)作為判斷。

而對(duì)于更加廣義上的顯示公平之含義，表述于《合同法解釋（二）》第26條第三句。也即適用此原則者，可免不當(dāng)之損害，當(dāng)不可因此而致使相對(duì)人蒙受不當(dāng)損害之結(jié)果。⑨關(guān)于此點(diǎn)的含義，也可以以《合同法解釋（二）》第26條為目的論解釋可以得出。該條的目的在于免除不公平的結(jié)果發(fā)生，所以不論存在任何一方不公平結(jié)果都有違該條的規(guī)范目的。但如果通過該條不能免除顯失公平結(jié)果的發(fā)生，自然也無援用的必然。畢竟情勢(shì)變更是契約嚴(yán)守的例外，須審慎用之。

雖從上述之解釋中，可以得知了不少與顯示公平相關(guān)之結(jié)論，但均為表示因“繼續(xù)履行對(duì)于訂立合同一方當(dāng)事人明顯不公平”中“公平”意旨為何？該條的解釋主要是圍繞著情勢(shì)變更的如何適用為中心而進(jìn)行的法條技術(shù)構(gòu)造，所解釋的結(jié)論也是關(guān)于認(rèn)定顯失公平與情勢(shì)變更的因果關(guān)系、時(shí)間性限制條件，顯失公平的實(shí)際狀態(tài)與司法操作有關(guān)的等性方面的評(píng)價(jià)，而于顯失公平真正內(nèi)涵要素，而《合同法解釋（二）》第26條并未涉及，故仍須進(jìn)一步加以解釋其中之義。

2.2 情勢(shì)變更中顯失公平的學(xué)理解釋

史尚寬先生曾論述到：“不公平之程度需要顯著（德erheblich，wesentlich），德國(guó)判例曾以維持當(dāng)初之法律效力對(duì)于當(dāng)事人之一方使陷于經(jīng)濟(jì)破滅之時(shí)為限，始承認(rèn)情勢(shì)變更之抗辯，然固無限定為此程度之理由，其變更須當(dāng)事人所得預(yù)料，此點(diǎn)應(yīng)排除當(dāng)事人之抗辯。”⑩

以上學(xué)者論述幾乎從各個(gè)方面論述了顯失公平之含義。史尚寬先生之所言，不公平程度需要顯著，已是不言而喻之義。而對(duì)于顯著不公平的認(rèn)定以經(jīng)濟(jì)破滅為標(biāo)準(zhǔn)，有似太過于苛刻。雖然顯失公平表述為“原則”，其實(shí)際不過是民法契約嚴(yán)守原則之中的例外，但以破滅為標(biāo)準(zhǔn)，則不公平程度過于太高，情勢(shì)變更就會(huì)淪為幾乎無適用之余地。

情勢(shì)變更中的顯失公平的表達(dá)可追溯至《合同法草案（第五稿）》情勢(shì)變更原則的表達(dá)。該草案的第77條規(guī)定：“由于國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策、社會(huì)經(jīng)濟(jì)等客觀情勢(shì)發(fā)生了巨大變化，致使履行合同時(shí)將對(duì)一方當(dāng)事人沒有意義或者造成重大損害，而且這種變化是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見而且不能克服的，該當(dāng)事人可以要求對(duì)方就合同重新協(xié)商；協(xié)商不成的，可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。”

另外也有不少學(xué)者認(rèn)為《合同法解釋（二）》第26條系以往合同法草案發(fā)展繼承之結(jié)果，而《合同法草案（第五稿）》第77條中“致使合同履行合同時(shí)將對(duì)一方當(dāng)事人沒有意義或者造成重大損害”可以作為詮釋《合同法解釋（二）》第26條中顯失公平的內(nèi)涵。此觀點(diǎn)首先沒有區(qū)分顯失公平的內(nèi)涵與認(rèn)定的關(guān)系，履行成本的增加屬于顯失公平認(rèn)定的司法操作之技術(shù)，而不是顯失公平的含義，且成本之增加已是實(shí)然問題，而顯失公平之結(jié)果是推定的狀態(tài)存在，從中可見兩者的區(qū)分隔閡之大；其次，履行價(jià)值大大降低是否是也可以認(rèn)定顯失公平的司法操作技術(shù)先在所不問，而對(duì)于履約的無價(jià)值的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析似乎更有利于理解顯失公平。

而將顯失公平等同于等價(jià)有償，以經(jīng)濟(jì)學(xué)原理以解析之，履行中顯失公平中的價(jià)值表達(dá)，可能具有兩種含義，也并不可能要求兩者都必須在等價(jià)或者有償?shù)幕A(chǔ)上，事實(shí)上也不可能完全地符合當(dāng)事人之等價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閮r(jià)值對(duì)于不同的當(dāng)事人的需求是不同的。如果以是否有等價(jià)有償作為是否顯失公平之表達(dá)，那么情勢(shì)變更的適用則會(huì)流觴于世。

3情勢(shì)變更中顯示公平之認(rèn)定

綜合以上之論述，筆者認(rèn)為關(guān)于情勢(shì)變更中的顯失公平當(dāng)從以下幾個(gè)方面展開認(rèn)定。

首先當(dāng)判斷是否是屬于情勢(shì)變更中的顯失公平，并區(qū)分可撤銷法律行為中的顯失公平。當(dāng)情勢(shì)變化出現(xiàn)之時(shí)，如果是從判斷是否是經(jīng)濟(jì)利益上的顯失公平，應(yīng)當(dāng)對(duì)影響經(jīng)濟(jì)利益平衡的履約成本、履約價(jià)格變化所引起的債務(wù)人之給付負(fù)擔(dān)進(jìn)行核算。核算此種經(jīng)濟(jì)損失是否會(huì)致當(dāng)事人重大損害。成本的價(jià)格以及履約價(jià)額變化之前的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)采用當(dāng)事人于意思一致中所認(rèn)定的價(jià)額，而之后的變化，應(yīng)由當(dāng)事人對(duì)其價(jià)值、價(jià)格進(jìn)行舉證再來認(rèn)定。對(duì)于一方當(dāng)事人是否會(huì)因此獲得暴利，非情勢(shì)變更中顯失公平之所問，顯失公平所關(guān)注的為結(jié)果所致?lián)p害的發(fā)生的不公平結(jié)果。

在判斷是否屬于情勢(shì)變更的顯失公平之后，則須從《合同法解釋（二）》第26條出發(fā)判斷認(rèn)定顯失公平操作的技術(shù)性因素。首先，認(rèn)定情勢(shì)變更與不公平結(jié)果出現(xiàn)為相當(dāng)因果關(guān)系。@失公平如果與情勢(shì)變更如果不存在相當(dāng)因果關(guān)系，則不能適用顯失公平情況下的情勢(shì)變更。其次，判斷顯失公平是否發(fā)生于當(dāng)事人之間，而非當(dāng)事人之外。最后，判斷適用情勢(shì)變更原則的必要性，適用情勢(shì)變更原則，是否能使一方免受重大損害以及另外一方當(dāng)事人是否會(huì)因適用此原則而遭受重大的損害。如果適用事情變更原則不能讓當(dāng)事人免受重大損害或者適用此原則，一方當(dāng)事人會(huì)遭受重大損害，都不宜適用此原則。

4 結(jié)語

情勢(shì)變更是我國(guó)民法里面的重要制度，而“顯失公平”又是認(rèn)定情勢(shì)變更的一個(gè)重要要件，以往對(duì)其的研究，往往多借鑒外國(guó)法，而忽視從我國(guó)法律規(guī)范出發(fā)，以解釋論為角度對(duì)其進(jìn)行解析。所以以往認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)總是不夠準(zhǔn)備、客觀、具體，缺乏可操作性。而實(shí)務(wù)之中，我們對(duì)于情勢(shì)變更的認(rèn)定須以解釋論出發(fā)，以《合同法解釋（二）》第26條為規(guī)范依據(jù)，并借助于學(xué)理界對(duì)情勢(shì)變更中顯失公平的的論述，以求在司法實(shí)務(wù)之中更加合理地處理情勢(shì)變更中顯失公平的認(rèn)定。情勢(shì)變更中的顯失公平的內(nèi)涵為推定狀態(tài)下繼續(xù)履行的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)嚴(yán)重失衡，其表現(xiàn)為當(dāng)下的債務(wù)人給付負(fù)擔(dān)過重，故當(dāng)以經(jīng)濟(jì)核算之方法進(jìn)行認(rèn)定。

本文為2015年度湖南省大學(xué)生研究性學(xué)習(xí)和創(chuàng)新性實(shí)驗(yàn)計(jì)劃項(xiàng)目：“我國(guó)未成年限制民事行為能力人制度立法完善之研究”的階段性成果

注釋

① 情勢(shì)變更原則拉丁文為Clausula rebus sic stantibus，德文表示為 Klausel der unver nderten Umstande，Ruecktritt wegen ver nderter Umstn de。在美國(guó)，創(chuàng)設(shè)了經(jīng)濟(jì)上履行艱難（ commercial impracticability） 的概念，與大陸法系中的情勢(shì)變功能頗為相似。

② 羅爾斯.正義論.中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988.

③ 鄭戈.韋伯：法律與價(jià)值.人民上海出版社，2001：49.

④ 王麗.論作為情勢(shì)變更原則適用條件的顯失公平要件.南京大學(xué)碩士畢業(yè)論文，2012.

⑤ 我國(guó)《民法通則》與《合同法》都對(duì)乘人之危與顯失公平予以了規(guī)定，但此之分開之規(guī)定是德國(guó)法上“暴利行為”一分為二的結(jié)果。一般認(rèn)為，一般意義上的顯失公平即可撤銷中法律行為中的顯失公平與羅馬法上的“非常損失規(guī)則”（Laesio emormis）淵源極深。羅馬法中的非常損失規(guī)則，為戴克里先帝（284年-305年）所創(chuàng)，在創(chuàng)造之時(shí)，為對(duì)買賣合同的價(jià)金進(jìn)行條款進(jìn)行法律調(diào)整。后來非常損失規(guī)則為查士丁尼所繼承。據(jù)徐國(guó)棟教授考證，前期的羅馬法奉行主觀價(jià)值論，對(duì)價(jià)金是否是充分在所不問，而后期羅馬法，在戴克里先帝及其副帝馬克西米安在293年與另外有一敕令中規(guī)定了：“商定的價(jià)格尚不足訂約時(shí)被出售物品實(shí)際價(jià)值的一般，而買方又不愿支付差價(jià)，賣主可以解除合同。”此條確定了在法學(xué)史上著名的“非常損失規(guī)則”。

⑥ 徐國(guó)棟.公平與價(jià)格―價(jià)值.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，1993（6）.

⑦ 韓世遠(yuǎn).合同法總論.法律出版社，2011：378.

篇7

技術(shù)合同司法解釋的解讀：

解讀一：何為技術(shù)成果

技術(shù)成果是一種無形財(cái)產(chǎn)，是技術(shù)合同的重要標(biāo)的，在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)揮著越來越重要的作用。正是由于這種財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的技術(shù)性和特殊性，我國(guó)曾以專門的技術(shù)合同法予以調(diào)整，統(tǒng)一后的合同法也將技術(shù)合同作為一種獨(dú)立的合同類型設(shè)專章予以規(guī)范。

如何精確界定技術(shù)成果的概念，直接涉及到技術(shù)合同法律規(guī)范的適用范圍。《解釋》在承繼了原技術(shù)合同法實(shí)施條例關(guān)于技術(shù)成果的概念的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確了技術(shù)成果的一般類型，規(guī)定“技術(shù)成果，是指利用科學(xué)技術(shù)知識(shí)、信息和經(jīng)驗(yàn)作出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進(jìn)等的技術(shù)方案，包括專利、專利申請(qǐng)、技術(shù)秘密、計(jì)算機(jī)軟件、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種等。”

就本質(zhì)而言，作為技術(shù)合同標(biāo)的的技術(shù)成果應(yīng)當(dāng)是一種技術(shù)方案，不包含技術(shù)內(nèi)容的其他勞動(dòng)成果，如一般作品和商標(biāo)不能夠成為技術(shù)合同標(biāo)的。技術(shù)成果與知識(shí)產(chǎn)權(quán)是兩個(gè)既有交叉而又不等同的概念。大多數(shù)技術(shù)成果享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但并不要求技術(shù)成果必須能夠或者已經(jīng)依法取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如技術(shù)服務(wù)合同的標(biāo)的技術(shù)就可能是公知技術(shù)。 原技術(shù)合同法及其實(shí)施條例沒有明確技術(shù)成果的一般類型，只是把技術(shù)成果分為專利技術(shù)和非專利技術(shù)成果;合同法也僅提到了專利和技術(shù)秘密這兩種技術(shù)成果，沒有明確提及新出現(xiàn)的一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型，如計(jì)算機(jī)軟件、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種等;對(duì)于申請(qǐng)專利但尚未授權(quán)特別是處于專利臨時(shí)保護(hù)期的技術(shù)，既不屬于技術(shù)秘密又不是專利，是一種處于特定階段的有特殊法律意義的技術(shù)成果。為了對(duì)各級(jí)人民法院適用法律提供明確的指導(dǎo)，《解釋》以開放式的規(guī)定列舉了前述六種技術(shù)成果。

解讀二：技術(shù)秘密又有新解釋

《解釋》參照TRIPs協(xié)議的有關(guān)規(guī)定、對(duì)技術(shù)秘密的構(gòu)成要件重新予以界定，即“技術(shù)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息。”實(shí)際上這是將我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條和刑法第二百一十九條所確認(rèn)的商業(yè)秘密的構(gòu)成要件中的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”的要求統(tǒng)一規(guī)定為“具有商業(yè)價(jià)值”。這種規(guī)定更符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和慣例，有利于按照我國(guó)加入世貿(mào)組織承諾加強(qiáng)對(duì)包括技術(shù)秘密在內(nèi)的商業(yè)秘密的法律保護(hù)。

解讀三：職務(wù)技術(shù)成果與非職務(wù)技術(shù)成果的界定

對(duì)職務(wù)技術(shù)成果與非職務(wù)技術(shù)成果的界定，首先要尊重當(dāng)事人的約定。《解釋》根據(jù)合同法體現(xiàn)的合同自由原則，規(guī)定“法人或者其他組織與其職工就職工在職期間或者離職以后所完成的技術(shù)成果的權(quán)益有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依約定確認(rèn)。”20xx年修訂的專利法規(guī)定當(dāng)事人可以對(duì)利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)屬作出約定，對(duì)執(zhí)行本單位任務(wù)完成的發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)屬當(dāng)事人能否約定，未作規(guī)定。《解釋》的這一規(guī)定補(bǔ)充了適用專利法有關(guān)規(guī)定的不足。

其次，要界定個(gè)人完成的技術(shù)成果是否屬于“執(zhí)行法人或者其他組織的工作任務(wù)”。《解釋》規(guī)定，職工離職后一年內(nèi)繼續(xù)從事與其原所在法人或者其他組織的崗位職責(zé)或者交付的任務(wù)有關(guān)的技術(shù)開發(fā)工作，仍屬于執(zhí)行法人或者其他組織的工作任務(wù)，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。這里的“離職”應(yīng)當(dāng)理解為包括退職、退休、停薪留職、開除、辭退等各種原因離開原單位的情形。

再次，要看完成技術(shù)成果的個(gè)人是否系“主要利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件”。與過去有關(guān)規(guī)定相比，《解釋》更加側(cè)重考慮技術(shù)成果的技術(shù)性貢獻(xiàn)因素，進(jìn)一步弱化了物質(zhì)貢獻(xiàn)因素，要求不僅是要“全部或者大部分利用”單位的物質(zhì)條件，而且需要“這些物質(zhì)條件對(duì)形成該技術(shù)成果具有實(shí)質(zhì)性的影響”，方可認(rèn)定為職務(wù)技術(shù)成果。

解讀四：關(guān)于技術(shù)合同的效力

在維持合同有效性上，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，對(duì)不具有民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同，主要是判斷其責(zé)任的承擔(dān)，而不要輕易以主體不適合而將合同無效;《解釋》明確規(guī)定未辦理生產(chǎn)審批或者許可證等不影響技術(shù)合同效力，專利權(quán)、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不影響在先許可合同的效力;對(duì)于以欺詐手段就已有成果簽訂技術(shù)開發(fā)合同和就同一開發(fā)課題重復(fù)簽約收費(fèi)問題，以前是按照無效處理，《解釋》對(duì)此按照合同法關(guān)于欺詐行為的規(guī)定予以處理;對(duì)于當(dāng)事人一方以技術(shù)轉(zhuǎn)讓的名義提供已進(jìn)入公有領(lǐng)域的技術(shù)，或者在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行過程中合同標(biāo)的技術(shù)進(jìn)入公有領(lǐng)域，但是技術(shù)提供方進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)、傳授技術(shù)知識(shí)，為對(duì)方解決特定技術(shù)問題符合約定條件的，《解釋》規(guī)定要按照技術(shù)服務(wù)合同作有效處理。《解釋》還規(guī)定不以就專利申請(qǐng)技術(shù)訂立專利實(shí)施許可合同為由，認(rèn)定合同無效。

在防止權(quán)利濫用方面，《解釋》根據(jù)TRIPs協(xié)議、參照技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例的有關(guān)規(guī)定，并參考國(guó)外的一些立法和判例，以開放式列舉了“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”這一合同無效事由的六種具體情形。在執(zhí)行中要注意，因具有這些情形而導(dǎo)致技術(shù)合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

解讀五：對(duì)侵犯技術(shù)秘密的合同中善意第三人利益的保護(hù)

《解釋》規(guī)定“侵害他人技術(shù)秘密的技術(shù)合同被確認(rèn)無效后，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，善意取得該技術(shù)秘密的一方當(dāng)事人可以在其取得時(shí)的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費(fèi)并承擔(dān)保密義務(wù)。”原技術(shù)合同法實(shí)施條例并無“善意”的要求;已廢止的司法解釋僅增加了“善意”的條件，并未限定僅“可以在取得時(shí)的范圍內(nèi)繼續(xù)使用”。

解讀六：因技術(shù)成果出資而引發(fā)的權(quán)屬糾紛的處理

《解釋》依據(jù)公司法和合伙企業(yè)法等法律的立法精神，考慮到技術(shù)出資畢竟不同于資金和實(shí)物，并顧及交易習(xí)慣，原則上確認(rèn)技術(shù)出資就是以技術(shù)的整體權(quán)利投入受資體，但也規(guī)定“技術(shù)成果價(jià)值與該技術(shù)成果所占出資額比例明顯不合理損害出資人利益的除外”。這里的但書主要是指出資額過分低于技術(shù)成果本身的價(jià)值。《解釋》還規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)技術(shù)成果的權(quán)屬約定有比例的，視為共同所有，其權(quán)利使用和利益分配，按共有技術(shù)成果的有關(guān)規(guī)定處理;當(dāng)事人對(duì)技術(shù)成果的使用權(quán)約定有比例的，視為當(dāng)事人對(duì)實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)成果所獲收益的分配比例。技術(shù)成果作為無形財(cái)產(chǎn)，不可能實(shí)行按份共有，但可以在利益分配上體現(xiàn)當(dāng)事人關(guān)于比例約定的真實(shí)意思表示。

解讀七：關(guān)于技術(shù)開發(fā)合同當(dāng)事人實(shí)施技術(shù)成果的權(quán)利

對(duì)技術(shù)開發(fā)合同當(dāng)事人實(shí)施技術(shù)成果的權(quán)利。《解釋》的規(guī)定既有從嚴(yán)限定的一面，也有從寬的一面。《解釋》將“當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利”限定為當(dāng)事人均有不經(jīng)對(duì)方同意而自己使用或者以普通使用許可的方式許可他人使用技術(shù)秘密并獨(dú)占由此所獲利益的權(quán)利。之所以如此規(guī)定，是因?yàn)椋夹g(shù)秘密轉(zhuǎn)讓是指技術(shù)秘密成果的整體權(quán)利的讓與，技術(shù)秘密使用是指自己使用和許可他人使用，在同一研究開發(fā)項(xiàng)目中形成的技術(shù)成果只能有一項(xiàng)轉(zhuǎn)讓權(quán)，但可以同時(shí)存在兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上的使用權(quán)，對(duì)同一開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的同一技術(shù)秘密，不可能由當(dāng)事人作一次以上的轉(zhuǎn)讓，即使是許可他人使用，如果是獨(dú)占或者排他許可，也必然會(huì)與其他共有人行使同樣的權(quán)利發(fā)生沖突。因此，只能將這種權(quán)利限于自己使用和普通實(shí)施許可。

《解釋》規(guī)定技術(shù)開發(fā)合同當(dāng)事人自行實(shí)施權(quán)利，但因其不具備獨(dú)立實(shí)施條件，以一個(gè)普通許可方式許可他人實(shí)施或者使用的，可以準(zhǔn)許。作這種相對(duì)從寬的解釋主要是考慮一些當(dāng)事人不具備自己獨(dú)立實(shí)施的條件，影響到技術(shù)的轉(zhuǎn)化、應(yīng)用和推廣，所以將一個(gè)普通實(shí)施許可視為其自己實(shí)施。

解讀八：關(guān)于技術(shù)合同糾紛案件審理的程序

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論文摘 要 《保險(xiǎn)法》作為規(guī)制保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，規(guī)范保險(xiǎn)人，保護(hù)被保險(xiǎn)人和受益人的一項(xiàng)基本法律制度在現(xiàn)代國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活中起到了不可估量的作用。新《保險(xiǎn)法》總結(jié)了以往司法實(shí)踐的有益成果并借鑒了國(guó)外先進(jìn)立法模式，對(duì)規(guī)范與保障保險(xiǎn)關(guān)系各主體有了更加具體的規(guī)定，而作為保險(xiǎn)關(guān)系各方主體權(quán)利義務(wù)的集中體現(xiàn)——保險(xiǎn)合同，表現(xiàn)的尤為突出。本文試圖通過分析保險(xiǎn)合同訂立的不同階段中產(chǎn)生的問題，旨在為進(jìn)一步完善新《保險(xiǎn)法》相關(guān)規(guī)則提供理論借鑒。

保險(xiǎn)合同的成立與一般合同成立的構(gòu)成要件相同。保險(xiǎn)合同雙方即投保人和保險(xiǎn)人雙方意思表示真實(shí)一致，保險(xiǎn)合同即告成立。在保險(xiǎn)合同訂立過程中，一方當(dāng)事人做出邀約，通常為投保人，內(nèi)容具體確定，保險(xiǎn)人在做保險(xiǎn)宣傳時(shí)若宣傳內(nèi)容具體確定的話也可認(rèn)定為邀約，另一方當(dāng)事人做出意思真實(shí)，內(nèi)容形式有效的承諾，保險(xiǎn)合同以有效承諾做出時(shí)即告成立，基本過程與普通合同并無二致。但是，對(duì)于保險(xiǎn)合同訂立的形式我們需要稍加討論。根據(jù)我國(guó)傳統(tǒng)《保險(xiǎn)法》學(xué)說，保險(xiǎn)合同是一種諾成性非要式合同，即可以以口頭形式訂立保險(xiǎn)合同。對(duì)此筆者提出，應(yīng)嚴(yán)格排除口頭形式保險(xiǎn)合同，其原因有二：一方面，保險(xiǎn)合同通常時(shí)間持續(xù)較長(zhǎng)，權(quán)利義務(wù)較為復(fù)雜，口頭形式不足以將上述權(quán)利義務(wù)準(zhǔn)確的表述及記錄下來；另一方面，保險(xiǎn)合同自成立到生效，直到保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任的確定中間間隔時(shí)間較長(zhǎng)，要式保險(xiǎn)合同可以有效排除雙方對(duì)于合同的矛盾分歧。雖然我國(guó)《保險(xiǎn)法》和《合同法》對(duì)此并未加以規(guī)定，依然秉承意思自由的原則，但誠(chéng)如上文所言，行政法規(guī)和保監(jiān)會(huì)制定的規(guī)章應(yīng)嚴(yán)格排除口頭形式保險(xiǎn)合同。

保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任的起算是整個(gè)投保過程中的重中之重，因?yàn)槠潢P(guān)系到投保人何時(shí)轉(zhuǎn)移了自身風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)人何時(shí)具有危險(xiǎn)承擔(dān)義務(wù)，更重要的是關(guān)系到投保人能否獲得賠償。根據(jù)新《保險(xiǎn)法》第十三條，十四條的規(guī)定可推知：對(duì)于大多數(shù)保險(xiǎn)合同而言，保險(xiǎn)合同生效，保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任隨之開始，保險(xiǎn)合同的生效時(shí)即為保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的時(shí)間。但是，合同另有約定除外，也就是說，合同生效與保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的時(shí)間未必同步，而實(shí)踐中，這種情況占多數(shù)。保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)往往都是附條件的，如投保人交付首期保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人承保并簽發(fā)保險(xiǎn)單等。保險(xiǎn)責(zé)任的確定具有重要的意義，但是以現(xiàn)有的法律條文，不足以充分保障投保人的權(quán)利，若保險(xiǎn)合同上規(guī)定以“保險(xiǎn)公司同意承保時(shí)為承保責(zé)任開始時(shí)”而保險(xiǎn)公司又遲遲不承保，在這段時(shí)間投保人的權(quán)益將如何保障。因此，筆者認(rèn)為對(duì)于保險(xiǎn)責(zé)任起算時(shí)間應(yīng)更加明確，方案有三：一是將此類不明確或故意模糊保險(xiǎn)責(zé)任起算時(shí)間的條款劃為無效條款，這在下面會(huì)論述到；二是對(duì)該條文進(jìn)行有利于投保人的解釋；三是盡快出臺(tái)《保險(xiǎn)法實(shí)施細(xì)則》確定一個(gè)必要時(shí)間，如規(guī)定保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同成立后的十到十五個(gè)工作日內(nèi)做出承保與否等條文，對(duì)保險(xiǎn)人的承保時(shí)間加以確定性限制。

新《保險(xiǎn)法》中的保險(xiǎn)人說明義務(wù)既是本法的核心重點(diǎn)，也是一個(gè)難點(diǎn)。本文對(duì)于該義務(wù)本身不做過多分析，只對(duì)說明義務(wù)的對(duì)象進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。新《保險(xiǎn)法》對(duì)于說明義務(wù)有了三處變動(dòng)，一是僅對(duì)于格式條文進(jìn)行說明；二是在訂約時(shí)需交付格式條文；三是對(duì)于責(zé)任免除條款的提示義務(wù)的確定。此次修改的重要意義不言而喻，但是對(duì)于其操作性筆者卻持有保留態(tài)度。對(duì)于說明義務(wù)的核心無非有兩點(diǎn)，說明對(duì)象與說明程度。根據(jù)新《保險(xiǎn)法》規(guī)定，說明對(duì)象是格式條文，當(dāng)下保險(xiǎn)業(yè)使用的保險(xiǎn)合同絕大多數(shù)都是格式合同，保險(xiǎn)人是否要逐條為投保人進(jìn)行解釋？對(duì)于說明程度法律上沿用了“明確說明”這一模糊的概念，究竟怎么樣才算明確？而對(duì)于保險(xiǎn)人進(jìn)行的說明，在事后投保人又如何舉證？這一系列問題在新《保險(xiǎn)法》中依然沒有得到解決。反觀免責(zé)條款的提示義務(wù)倒容易操作。

正如上文所言，保險(xiǎn)合同條款絕大多數(shù)是格式條款。因此，必須在立法上予以限制，保護(hù)投保人的利益。《保險(xiǎn)法》及《合同法》對(duì)此有專門規(guī)定。（一）保險(xiǎn)合同中非格式條款的效力優(yōu)于格式條款。《合同法》第四十一條規(guī)定“格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”保險(xiǎn)合同的格式條款一般是保險(xiǎn)人一方的意思表示，而非格式條款往往是投保人與保險(xiǎn)人雙方合意的結(jié)果，是在格式條款外另行商定的條款，或?qū)υ袷綏l款重新協(xié)商修改的條款。因此，保險(xiǎn)合同非格式條款的效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)于格式條款①。（二）如何正確理解《保險(xiǎn)法》第三十條確立的“有利于投保人和受益人解釋”原則。該規(guī)定被稱為“有利解釋”原則。但實(shí)踐中，人們往往片面理解《保險(xiǎn)法》第三十一條的規(guī)定，將這種“有利解釋”原則擴(kuò)大化加重保險(xiǎn)人的責(zé)任。筆者認(rèn)為，要正確適用《保險(xiǎn)法》的這一原則，必須結(jié)合《合同法》的有關(guān)規(guī)定對(duì)其進(jìn)行解釋。《合同法》第四十一條規(guī)定“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。”這里所說的“通常理解”，根據(jù)《合同法》第一百二十五條的規(guī)定進(jìn)行解釋。“通常理解”還包括這樣一層意思，即應(yīng)當(dāng)按可能訂立該合同的一般人的理解來解釋合同條款，這里所講的“一般人的理解”，是指不特定的群體對(duì)有關(guān)條款的理解，不能認(rèn)為是具體某個(gè)人的理解。

注釋：

①韓秀麗.<合同法>在保險(xiǎn)合同中的適用淺析.大眾商務(wù).2010.7.

參考文獻(xiàn)：

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[3]韓秀麗.<合同法>在保險(xiǎn)合同中的適用淺析.大眾商務(wù).2010.7.

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[5]吳定富.<中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法>釋義.中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社.2009.4.

篇9

一、關(guān)于文義解釋

當(dāng)事人表示的意思，首先是以合同用語為載體的意思。一方面，不應(yīng)把當(dāng)事人通過語言或是文字明示出來的意思擱置一邊，憑空探尋當(dāng)事人的意思表示；另一方面，也不應(yīng)置當(dāng)事人簽訂合同時(shí)的真實(shí)意思表示于不顧，僅限于合同詞語本身的解釋。這二者應(yīng)有機(jī)地統(tǒng)一起來，不可分割。

二、關(guān)于整體解釋

利用整體解釋原則去解釋合同的時(shí)候，法官應(yīng)特別注意一些具體規(guī)則。如特殊列舉詞語與不能盡舉的一般概括詞語連在一起時(shí)，概括性詞語外延應(yīng)視作僅包括與特殊列舉詞語相類同的事物。另外，特定性條款優(yōu)先于一般性條款。特定性條款應(yīng)視為是對(duì)一般性條款的例外，例外情況下應(yīng)適用特定性條款。

三、關(guān)于參照習(xí)慣或慣例解釋

在具體參照習(xí)慣或慣例解釋合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

1、習(xí)慣或慣例在合同解釋中時(shí)特指的，并非人們?cè)谏鐣?huì)生活中采用的所有做法或規(guī)則，可以作為合同解釋根據(jù)的習(xí)慣或慣例應(yīng)當(dāng)只是在商品交易中被經(jīng)常采用的做法或規(guī)則。

2、商品交易中一種做法或規(guī)則是否應(yīng)被確認(rèn)為一種習(xí)慣或慣例，取決于其是否已經(jīng)在某一區(qū)域、某一行業(yè)或某類貿(mào)易中得到經(jīng)常的遵循，由于一種習(xí)慣或慣例是否存在是一個(gè)事實(shí)問題而不是法律問題，因而，主張習(xí)慣或慣例存在的當(dāng)事人應(yīng)負(fù)有舉證責(zé)任。

3、習(xí)慣或慣例應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人雙方已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道而又沒有明示排斥的。當(dāng)一方當(dāng)事人主張存在一種習(xí)慣或慣例時(shí)，另一方在訂立合同時(shí)也實(shí)際上知道或應(yīng)當(dāng)知道這一習(xí)慣或慣例的存在，必要時(shí)，主張的一方應(yīng)對(duì)此舉證。

4、習(xí)慣或慣例的內(nèi)容違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，即使當(dāng)事人有以此習(xí)慣或慣例的意思，也不能以該習(xí)慣或慣例來確定合同的含義。

四、關(guān)于目的解釋

法官在具體運(yùn)用目的解釋原則時(shí)，應(yīng)注意以下問題：當(dāng)事人一方的合同目的應(yīng)該是對(duì)方已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道的；合同的目的分為抽象目的和具體目的。抽象目的是指當(dāng)事人訂立合同時(shí)欲使合同有效的目的；具體目的是指合同本身所欲追求的具體的經(jīng)濟(jì)或社會(huì)效果。如果目的解釋效果與其他效果不一致時(shí)，應(yīng)尋求目的解釋而拋棄文義、整體、習(xí)慣解釋方法。

五、關(guān)于漏洞補(bǔ)充解釋原則，我們應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

1、合同解釋與合同漏洞補(bǔ)充都是法官對(duì)當(dāng)事人意思表示的推定，但兩者又是有區(qū)別的。合同解釋是法官或仲裁員對(duì)因締約人的理解不同而導(dǎo)致前后矛盾的合同已有條款依一定的原則進(jìn)行解釋；而合同漏洞補(bǔ)充解釋則是法官或仲裁員對(duì)合同未約定的事項(xiàng)依照法律規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充。

2、合同漏洞的補(bǔ)充方法包括補(bǔ)充的合同解釋和依任意性規(guī)范補(bǔ)充。所謂補(bǔ)充的合同解釋，是指對(duì)合同客觀規(guī)范的內(nèi)容加以解釋，以填補(bǔ)合同的漏洞。所謂“任意性規(guī)范”是指《合同法》中大量的“當(dāng)事人另有約定的除外”的條款，體現(xiàn)了在不違反強(qiáng)制規(guī)定的前提下，私法主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于私法適用。法律上設(shè)任意性規(guī)范的目的，也是著眼于補(bǔ)充合同漏洞。當(dāng)事人在合同中沒有詳細(xì)訂立其內(nèi)容，大多期待法律設(shè)有合理規(guī)定。因此，對(duì)前述借款合同糾紛案例中法官基于參照習(xí)慣或慣例解釋原則所作的被告勝訴判決有不同意見。理由如下：

根據(jù)“法定優(yōu)先原則”，雙方當(dāng)事人對(duì)合同條款有異議時(shí)，有約定的，合同解釋應(yīng)從約定；無約定，但有法律、法規(guī)明文規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法律、法規(guī)有關(guān)條款解釋合同。我國(guó)《合同法》第41條規(guī)定“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”

關(guān)于合同解釋原則的選擇問題。我國(guó)傳統(tǒng)法律制度受大陸法系影響較深，長(zhǎng)期以來對(duì)合同要領(lǐng)的理解與大陸法系基本一致，強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人的意思，如《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同時(shí)平等主體的自然人、法人，其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。而所謂協(xié)議即為合同當(dāng)事人的合意，是共同意志的體現(xiàn)，由此，決定了我國(guó)合同解釋理論更多的是采取意思主義。

我國(guó)合同解釋原則的規(guī)范化及完善

規(guī)范化不僅是合同解釋的發(fā)展趨勢(shì)，同時(shí)也是完善合同制度的一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，其不僅涉及合同解釋原則的選擇，立法工作的完善，而且與司法過程、整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境，公民法律意識(shí)以及合同管理密切相關(guān)。分析如下：

1、完善立法問題

現(xiàn)行《合同法》第12條對(duì)合同解釋做出了對(duì)有爭(zhēng)議的條款按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則、確定該條款的真實(shí)意思的規(guī)定，這一規(guī)定既為合同解釋者提供了法律依據(jù)，對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行了一定限定，同時(shí)也為合同解釋的規(guī)范化指明了方向，然而在實(shí)踐中合同解釋仍缺乏可操作性。關(guān)于合同解釋原則適用的一些細(xì)則，我國(guó)的立法、司法解釋至今并未有所規(guī)定。

2、規(guī)范司法問題

篇10

關(guān)鍵詞 繼續(xù)性合同 合同終止 合同解除

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

案例：原告A與被告B公司簽訂一份持續(xù)性買賣合同，約定：A在某鎮(zhèn)上收集廢紙達(dá)到一定量時(shí)，就只能賣給B公司。A須對(duì)廢紙先行處理，使其濕度控制在一定范圍內(nèi)，若超過范圍，B公司按約定價(jià)格以下支付貨款。合同有效期為六個(gè)月，任一方若不能履行期滿，每少履行一個(gè)月，應(yīng)支付一定的數(shù)額的違約金。合同履行的前三個(gè)月中，A提供的廢紙幾乎每次濕度都明顯超標(biāo)，且經(jīng)A改進(jìn)處理技術(shù)后仍不見效，B公司遂提出終止合同的履行，并拒絕繼續(xù)收購(gòu)A提供的廢紙，A則要求因B公司支付三個(gè)月的違約金。

原告A的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是《合同法》第114條規(guī)定的合同違約金請(qǐng)求權(quán)，其成立的條件為：（1）合同成立并有效；（2）B公司未按合同約定條件全面履行；（3）B公司沒有正當(dāng)理由終止合同履行。從本案事實(shí)來看，關(guān)鍵是確定條件（3）是否成立。

終止合同履行的正當(dāng)事由，在我國(guó)《合同法》第91條、第93條規(guī)定的幾種情形，包括：合同履行完畢、合同解除、合同撤銷、提存、債務(wù)免除、債權(quán)債務(wù)混同以及雙方約定的情形等。從本案情況及B公司的辯稱意見來看，B公司引用的正當(dāng)事由是合同解除。依《合同法》第93條第2款、第94條的規(guī)定，合同當(dāng)事人的單方解除權(quán)是被嚴(yán)格限制的，本案中雙方在合同并沒有約定單方解除合同的情形，所以不能從《合同法》的規(guī)定中直接得出B公司在單方解除權(quán)，如此一來，本案原告A的主張似乎能夠得到支持了。但從本案雙方履行合同的實(shí)際情況來看，原告A前三個(gè)月履行一直存在重大瑕疵，若不允許被告B公司單方解除合同，強(qiáng)行讓B公司繼續(xù)接受（以后仍然可能是的）瑕疵履行或按合同約定支付違約金，未免苛刻。因?yàn)檫@樣沒有體現(xiàn)出A對(duì)其持續(xù)瑕疵履行所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。造成這一法理與事理不一致的原因，正在于本案中的合同本身具有的特殊性質(zhì)，即繼續(xù)性合同有別于一時(shí)性合同的特殊規(guī)則。

我國(guó)的合同法立法，不論是在總則還是分則中，各種規(guī)則是以一時(shí)性合同（尤其是一次性給付的合同）為標(biāo)本來定制的。一時(shí)性合同中的“一時(shí)”指的是即時(shí)履行或者主給付義務(wù)相對(duì)簡(jiǎn)單而導(dǎo)致的合同履行時(shí)間較短。此時(shí)時(shí)間的持續(xù)對(duì)合同的履行沒有決定意義。而在繼續(xù)性合同中，給付具有持續(xù)性，隨著履行時(shí)間的增加，給付總量也隨著增加，合同給付范圍只有借助時(shí)間單位才能確定下來，合同的履行與時(shí)間因素關(guān)系緊密。對(duì)于這樣一種全新、獨(dú)特的合同類型，我國(guó)合同法僅在分則部分針對(duì)幾種繼續(xù)性合同作了具體規(guī)定，但在總則部分卻沒有原理性規(guī)定。并且，在合同法總則部分，對(duì)合同履行、合同終止、合同解除（以一時(shí)性合同為藍(lán)本）作了統(tǒng)一性規(guī)定，忽視了一時(shí)性合同與繼續(xù)性合同之間存在的差異，造成了諸多問題處理的不適當(dāng)。因此，有必要先對(duì)繼續(xù)性合同本身性質(zhì)進(jìn)行梳理。

一、繼續(xù)性合同的基本性質(zhì)

繼續(xù)性合同，指合同的內(nèi)容，非一次的給付可完結(jié)，而是繼續(xù)的實(shí)現(xiàn)，其基本特色系時(shí)間因素在債的履行上居于重要的地位，總給付之內(nèi)容系于應(yīng)為給付時(shí)間的長(zhǎng)度。

繼續(xù)性合同主要包括固有的繼續(xù)性合同與繼續(xù)性供給合同。固有的繼續(xù)性合同，又稱為法定的繼續(xù)性合同，指已由法律明確規(guī)定，本身就具有繼續(xù)性合同性質(zhì)的合同。繼續(xù)性供給合同屬約定的繼續(xù)性合同，是由當(dāng)事人約定一方于一定或者不定的期限內(nèi)，向他方繼續(xù)供給定量或者不定量的一定種類品質(zhì)之物，而由他方按一定的標(biāo)準(zhǔn)支付價(jià)金的合同。

繼續(xù)性合同區(qū)別于一時(shí)性合同的主要特點(diǎn)即給付的連續(xù)性，這同時(shí)造就了時(shí)間因素在合同中的決定性影響。繼續(xù)性合同中的給付是與時(shí)間同步的，是伴隨著時(shí)間的經(jīng)過、不間斷地產(chǎn)生新的給付義務(wù)。整個(gè)繼續(xù)性合同實(shí)現(xiàn)的過程就是一個(gè)時(shí)間不斷延續(xù)、給付不斷產(chǎn)生、總給付數(shù)量不斷增加的過程，由此，合同的履行情況與時(shí)間的延續(xù)關(guān)系密切。時(shí)間持續(xù)，合同關(guān)系也持續(xù)，并不斷產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)，如果合同沒有約定期限的話，合同關(guān)系并不會(huì)隨著每次新給付的履行而自然終止，即使約定有期限的繼續(xù)性合同中，在期限屆滿之前，給付會(huì)不斷產(chǎn)生，合同也并不自然終止，這樣會(huì)使合同當(dāng)事人長(zhǎng)期承受合同的約束，必須針對(duì)繼續(xù)性合同的這種特點(diǎn)，賦于當(dāng)事人以適當(dāng)?shù)木葷?jì)權(quán)利，來平衡當(dāng)事人之間可能出現(xiàn)的權(quán)利失衡。

繼續(xù)性合同的這種性質(zhì)，延伸出其一個(gè)顯著的特點(diǎn)即強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的信賴。

由于時(shí)間及給付的持續(xù)新生，合同雙方需要維持一種長(zhǎng)期穩(wěn)定的合同關(guān)系，從而要求彼此之間良好的和睦相處以及屬人性的信賴。債務(wù)人履行債務(wù)，必須依據(jù)合同的本旨，持續(xù)地、盡力地履行其債務(wù)。因此，當(dāng)事人之間的信賴和依附關(guān)系也就比一時(shí)性合同更為明顯。在這樣一種合同關(guān)系中，更需要堅(jiān)守和強(qiáng)化誠(chéng)實(shí)信用原則來保障合同利益的均衡，我國(guó)合同法以一時(shí)性合同為標(biāo)準(zhǔn)而制定，除了少數(shù)一些原則性規(guī)定通用于一時(shí)性合同和繼續(xù)性合同外，在很多特殊場(chǎng)合并沒有直接可能引用的法律條文，但依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則作出合乎邏輯、合乎體系的解釋不失為一良策。

二、繼續(xù)性合同權(quán)利義務(wù)的終止

在繼續(xù)性合同中，由于時(shí)間因素對(duì)給付的范圍起著決定性的作用，當(dāng)事人未約定期限或存在長(zhǎng)期的合同期限，使得當(dāng)事人須承受長(zhǎng)時(shí)期履行義務(wù)的負(fù)擔(dān)，對(duì)當(dāng)事人的意思自治及活動(dòng)自由有束縛之虞，所以有必要對(duì)繼續(xù)性合同的時(shí)間加以一種限制，以平衡合同各方的利益。在繼續(xù)性合同中，對(duì)時(shí)間上的限制體現(xiàn)為自始約定、嗣后約定或一方行使終止權(quán)使合同僅向?qū)硐麥纭Ｆ渲须p方約定終止合同履行的，系當(dāng)事人意思自由，應(yīng)予尊重；應(yīng)予重視的是一方在何種情景下始有權(quán)單方行使終止合同的權(quán)利。

相對(duì)于一時(shí)性合同而言，合同自由因素在繼續(xù)性合同中體現(xiàn)的較少。由于繼續(xù)性合同履行時(shí)間較長(zhǎng)，經(jīng)常有一些情事的發(fā)生是當(dāng)事人在訂立合同之初所不能預(yù)見的，這在無形當(dāng)中，提高了合同履行的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，繼續(xù)性合同所持續(xù)的時(shí)間越長(zhǎng)久，當(dāng)事人之間信賴和依附關(guān)系就越為突出和明顯，因此也就更加強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間互負(fù)忠實(shí)的義務(wù)。所以，當(dāng)出現(xiàn)履行風(fēng)險(xiǎn)或依賴基礎(chǔ)喪失且雙方又無法達(dá)成一致時(shí)，有必要賦于單方終止合同的權(quán)利。

如果合同一方僅僅因?yàn)椴幌朐偈芎贤拈L(zhǎng)期束縛而欲終止合同，則須通過一定的程序行使該權(quán)利，以保證合同另一方的權(quán)利不受突然的變故而致?lián)p害。設(shè)計(jì)了兩項(xiàng)規(guī)則：一是普通終止權(quán)的行使須定有期限，或?yàn)榧s定，或?yàn)榉ǘǎ丛谛惺菇K止權(quán)時(shí)得事先通知對(duì)方，給對(duì)方合理的、必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 二是當(dāng)相對(duì)方因終止權(quán)人行使終止權(quán)而遭受損害時(shí)，享有請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。

三、繼續(xù)性合同與現(xiàn)行法相關(guān)規(guī)定的協(xié)調(diào)

繼續(xù)性合同與現(xiàn)行法的協(xié)調(diào)，實(shí)際上就是以一時(shí)性規(guī)定為主的現(xiàn)行法，如何最大限度地容納繼續(xù)性合同的原則，以保護(hù)繼續(xù)性合同中雙方當(dāng)事人的利益平衡。

（一）我國(guó)現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定。

我國(guó)現(xiàn)行的《民法通則》及《合同法》中均無區(qū)分合同解除與合同終止，而是用解除制度涵蓋了合同終止的相關(guān)規(guī)定。合同終止發(fā)生原因的范圍要寬于合同解除。《合同法》第94條規(guī)定了合同法定解除的原因，分為不可抗力、債務(wù)不履行以及法律規(guī)定的其他情形；而終止事由則更加廣泛，其發(fā)生原因?yàn)槁男小⒔獬⒌窒⑻岽妗⒚獬⒒焱约胺梢?guī)定或者當(dāng)事人約定終止的各種情形，并且不以合同目的的實(shí)現(xiàn)與否作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，上文論述在終止制度中還存在著隨時(shí)終止的應(yīng)用，在繼續(xù)性合同中，當(dāng)事人可以隨時(shí)行使終止權(quán)，但應(yīng)給對(duì)方當(dāng)事人合理的、必要的準(zhǔn)備時(shí)間。這一點(diǎn)在合同法分則中有所體現(xiàn)，但遺憾的是，立法者沒有用“終止” 一詞，而是用“解除”一詞涵蓋了“終止”的含義，如《合同法》第232條不定期租賃的解除、第233條承租人的解除、第376條保管物的隨時(shí)領(lǐng)取、第391條倉(cāng)儲(chǔ)物的隨時(shí)提取等。

（二）現(xiàn)行法框架內(nèi)的解決之道。

由于我國(guó)合同法沒有規(guī)定合同終止制度，繼續(xù)性合同的終止需要通過合同解除制度來實(shí)現(xiàn)。《合同法》第97條沒有明確規(guī)定是否適用繼續(xù)性合同，如果根據(jù)“履行情況和合同性質(zhì)”將其解釋為適用，那么本條恢復(fù)原狀顯然不適用繼續(xù)性合同，關(guān)鍵是采取其他補(bǔ)救措施到底是何意？這便給合同的適用留下了很大的空間，顯然立法不夠精確，而只能依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，做出合乎邏輯、合乎體系的解釋。

合同解除的本旨是使合同發(fā)生自始不存在的效果，但在我國(guó)合同法理論中，因顧及繼續(xù)性合同的特點(diǎn)，通說一般認(rèn)為若合同為繼續(xù)性合同時(shí)，解除效力僅面向?qū)戆l(fā)生效力，從而使合同解除制度在我國(guó)法上兼具合同終止的功能。

合同一方僅僅因?yàn)椴幌朐偈芎贤拈L(zhǎng)期束縛而欲終止繼續(xù)性合同，若該合同系有名合同， 如租賃合同、保管合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、委托合同、承攬合同等，可以直接適用合同法分則；若是和這些合同性質(zhì)相近的合同，也可以參照適用。此種單方解除權(quán)在合同法總則中無規(guī)定，故在我國(guó)其不能普遍適用于繼續(xù)性合同。如果因信賴基礎(chǔ)的喪失，合同一方想終止繼續(xù)性合同，可視依賴基礎(chǔ)喪失的原因，如對(duì)方反復(fù)的瑕疵履行、遲延履行等，均可納入《合同法》第94條的范圍通過合同解除來解決，但喪失依賴基礎(chǔ)的事由并不能全部被《合同法》第94條所涵蓋。從而可以看出，雖然通過將合同法中合同解除制度予以解釋適用于繼續(xù)性合同的終止，但仍有削足適履之不便，仍會(huì)有范圍上的局限。

通過上文的闡述，本文開篇的案例也就不難解決，合同履行的前三個(gè)月中，A的履行幾乎每次都是瑕疵履行，且經(jīng)A改進(jìn)處理技術(shù)后仍不見效，B公司有足夠的理由對(duì)其喪失信賴，且喪失依賴的責(zé)任也在A一方，故B公司完全有權(quán)利終止合同的履行，即以《合同法》第94條主張解除合同，該解除于解除通知到達(dá)A時(shí)面向未來發(fā)生效力。

（作者單位：浙江省上虞市人民法院）

注釋：

王澤鑒.債法原理》（第一冊(cè).中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版，第132頁。大陸法系鮮有立法例對(duì)繼續(xù)性合同規(guī)定，學(xué)者間對(duì)繼續(xù)性合同的概念、范圍等也有分歧，要準(zhǔn)確定義繼續(xù)性合同是非常困難的，本文采用王澤鑒教授的定義，一是此定義充闡釋了時(shí)間因素在繼續(xù)性合同中的重要地位，二是該定義范圍較廣，便于解釋歸納新類型合同，具有一定的開放性。

王澤鑒.債法原理.（第一冊(cè)）.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版，第132頁。