導語：如何才能寫好一篇勞動合同法修正案，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

對勞務派遣單位的影響

“準入門檻”由目前的50萬提高到200萬，意味著一批小型勞務派遣單位將被擠出市場，或者努力增資再次進入競爭市場。

勞務派遣單位要有一套合法合規(guī)、行之有效的勞務派遣管理制度，包括派遣員工招聘入職流程、薪酬制度、休假制度、退回制度、離職流程、派遣員工手冊等。

勞務派遣單位需要向當?shù)厝肆ι绫＞忠婪ㄉ暾埿姓S可。經(jīng)許可的，需辦理相應的公司變更登記。此外，除了要達到法律規(guī)定的注冊資本、場所、制度等硬性條件外，勞務派遣單位還需要在新法實施的“過渡期”內(nèi)，進一步完善勞務派遣協(xié)議、勞動合同的相關內(nèi)容，使之適應新法要求。同時，勞務派遣單位需要與用工單位一起，理順用工崗位和數(shù)量，使得勞務派遣發(fā)揮更積極的作用，在促進就業(yè)的同時維護勞資雙方的合法權益。

 

修正案實施之后，用工單位對于勞務派遣公司的選擇將更加慎重，更多地將傾向于選擇資金雄厚、口碑較好、服務經(jīng)驗豐富、管理制度規(guī)范的勞務派遣公司，做到合法合規(guī)用工。

 

對用工單位的影響

對用工單位來說，勞務派遣用工只能是補充形式，而且只能在“三性”崗位上實施。此外還要“一視同仁”，對勞務派遣工實行“同工同酬原則”。

目前來說，由于細則還沒有出臺，用工單位只能是比較片面地去想怎么處理這個事情。關于“三性”崗位，其實并沒有一個特別清晰明確的定義。“臨時性”、“輔”、“替代性”對于不同企業(yè)，其結果可能完全不同。因此，在細則出臺前，業(yè)內(nèi)猜測未來在這方面的監(jiān)管力度可能會偏向于稍微寬松一些；至于同工同酬，它更多代表了一種態(tài)度或者一個趨向，在實際操作中，將有一定的難度。

 

還有一個就是勞務派遣員工占企業(yè)所有員工比例的問題。有傳聞說，這個比例是10%。毫無疑問，這個數(shù)字將讓很多企業(yè)陷入困境。建議用工單位事先做一些“內(nèi)部調(diào)研分析”工作，對自身的情況進行徹底的摸底，并向管理層匯報，申請一些如人員編制之類的資源，對修正案的實施有所準備。

 

現(xiàn)在有一些用工單位對“派遣員工”與本公司“自身員工”實行不同的薪酬福利標準和分配辦法，收入差距較大。修正案實施后，這些用工單位將面臨用工政策的重大調(diào)整或用工成本的增加。此外，如用工單位想通過勞務派遣形式用工，鑒于用工范圍僅限于“三性”，而國務院勞動行政部門也將在新法實施前規(guī)定勞務派遣用工的具體比例。

 

鑒于通信、石油、化工、銀行、零售等行業(yè)使用勞務派遣用工的情況比較普遍，預計新法的實施將對上述行業(yè)帶來一定的影響。

對行業(yè)的影響

這次修正對從業(yè)公司設置了門檻，有一些小的、不合規(guī)的很可能就被淘汰掉了。修正案正式實施后，將來從事勞務派遣這個行業(yè)，在資金墊付這方面面臨較大的壓力，一些小企業(yè)將不太有生存的空間。事實上，現(xiàn)在很多不規(guī)范的情況，也是在小企業(yè)相對來說多一些，大的勞務派遣企業(yè)發(fā)生不規(guī)范行為的概率，相對來說會小一些。

 

從法律法規(guī)的角度看，政府出臺相關的政策，乃至細則，就是通過該形式，將企業(yè)逼向規(guī)范，讓企業(yè)主動去想辦法，提升管理水平，進而達到整個國家產(chǎn)業(yè)升級的意圖。至于這個過程中，會導致一部分企業(yè)破產(chǎn)、遷移，乃至短期內(nèi)影響到勞動力市場，都應該能理解，長期看如果利大于弊，就是合理的。

篇2

有多少讀者知道《預算法修正案》？有多少讀者認為有必要關心《預算法修正案》？7月6日，《預算法修正案（草案二次審議稿）》在網(wǎng)上公布征求意見時，沒有媒體報道，大眾更不知道有這么一部法案。近一個月后，隨著復旦大學韋森教授《預算法修訂怎能“靜悄悄”？》一文，學界和業(yè)內(nèi)對《預算法草案》的爭議，才在媒體中出現(xiàn)。很短時間內(nèi)，這條無人問津的法案征集到了30萬條意見，僅次于《勞動合同法》，但它依然只是學界和業(yè)界小圈子關心的話題，對大眾來說，它甚至不如一條有沖擊力的社會新聞更值得關心。

沒錯，《預算法修正案》談的是政府預算問題，它與我們百姓的生活相距甚遠，我們普通讀者為什么要關心它？

你一定會關心不透明的“三公消費”（政府部門人員在因公出國（境）經(jīng)費、公務車購置及運行費、公務招待費產(chǎn)生的消費），并對媒體偶爾披露的“三公消費”數(shù)字吃驚并憤怒；

你一定會關心政府在教育、醫(yī)療、低保等福利的支出，經(jīng)常感慨它們占中國財政預算的比例太低，并質(zhì)疑其投入的合理性；你一定會關心中國財政收人以遠高于GDP的速度增長，政府收上來的那些錢，都花在哪里，是怎么監(jiān)督的。

就算你對這些都不關心，因為那是政府的錢，政府錢袋子的事情，讓別人操心好了，我只關心自己過得好不好，只關心自己的錢袋子。

但是，《預算法》依然值得你關心。因為，政府的財政收入都來自征稅，來自對你財產(chǎn)的征稅、來自對你購買消費品的征稅、來自對你收入的征稅――來自你一切收入和需要花錢環(huán)節(jié)的征稅。歸根到底，政府的錢袋子就是你的錢袋子。管好政府的錢袋子，也就是管好你自己的錢袋子。你怎能不關心？

因為政府的財政支出都來自你的錢袋子，到底是花在三公消費上更多，還是花在社會福利上更多？這些錢到底有沒有監(jiān)督，到底怎么監(jiān)督，你怎能不關心？

篇3

關鍵詞：新勞動合同法 企業(yè)勞務派遣 用工風險 應對

勞務派遣的主要優(yōu)勢在于可以簡化管理程序，降低成本，減少勞動爭議，用工形式靈活，能夠分擔風險和責任，同時還可以有效地規(guī)范用工行為。但是這種用人模式也存在自己的弊端，致使派遣勞工的權益無法得到有效的保證。

一、新勞動合同法下企業(yè)勞務派遣用工的風險

1.“三性”崗位的界定。“三性”是指臨時性、替代性和輔。在舊勞動合同法中規(guī)定，勞務派遣一般是在臨時性、輔或替代性的工作崗位上使用，但是并未明確這“三性”所指的具體范圍。而在新勞動合同法中，明確了對“三性”的定義：臨時性崗位是指工作時間不超過六個月的崗位；輔崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性崗位是指用工單位的某些員工因為個人或是企業(yè)原因，在一段時間內(nèi)無法工作，可以由其他勞動者代替的崗位。在新勞動合同法實施以后，如果勞務派遣用工比例確定以及相應的配套措施能夠及時跟進，相關的規(guī)定能夠嚴格執(zhí)行，那么勞務派遣需求量大的企業(yè)必定會縮減用工規(guī)模。

2.“同工同酬”原則的細化。在舊勞動合同法中未對“同工同酬”義務進行明確，使得其操作性很低。當前很多用工企業(yè)期望借助勞務派遣與正式員工之間的薪酬差異來降低用工成本，故而使用勞務派遣。在新勞動合同法中明確規(guī)定：用工單位應要按照同工同酬原則，保證勞務派遣員工的薪酬與本單位同類崗位正式員工一致。此條規(guī)定的出臺，對保證勞務派遣用工的合法權益，規(guī)范用工企業(yè)的行為，促進勞務關系的和諧發(fā)展有著重要的意義。不過，這些規(guī)定也在一定程度上打破了用工單位想依靠此途徑降低成本的期望，使得其違法成本以及風險加大。

3.勞務派遣違法的處理加重。在舊勞動合同法中，未對違法使用勞務派遣用工的行為進行明確規(guī)定。在新勞動合同法中規(guī)定：若有企業(yè)違反法律對勞務派遣用工的相關規(guī)定，先由相關部門責令其限期更改；若逾期不改，則以每人五千元以上一萬元一下的標準進行處罰。雖然這條規(guī)定加大了對違法用工行為的處罰，但是在實際的情況中依然存在著很多違法使用勞務派遣用工的行為。新法實施以后，要求企業(yè)必須要嚴格執(zhí)行，否則可能會承擔法律糾紛引起的各種連帶責任。

二、新勞動合同法下企業(yè)勞務派遣用工風險的應對之策

1.遴選資質(zhì)優(yōu)秀、合法的勞務派遣公司。勞務派遣公司是否合法、資質(zhì)是否優(yōu)秀將直接決定著勞務派遣人員的權利能否得到有效的保障。為了避免不必要的勞動糾紛，保證勞務派遣人員的合法權益，必須要在遵守新勞動合同法的前提下，選擇具有優(yōu)秀資質(zhì)的勞務派遣公司。

2.嚴格按照法律規(guī)定簽訂合法、全面的勞務手續(xù)。為規(guī)范企業(yè)的用工行為，用工企業(yè)必須要與勞務派遣公司簽訂合法的勞務派遣協(xié)議，以此保證勞務派遣用工的權益。除此之外，用工單位還必須要注意審查勞務派遣單位與被派勞務人員所簽訂的合同、社保、工資發(fā)放、加班費發(fā)放等文件，避免因為勞務派遣公司的違法行為，產(chǎn)生連帶責任。

3.加強對勞務派遣的日常管理。對于勞務派遣的日常管理，必須要建立起相應的勞務派遣管理體系，完善相應的管理制度，采取有效的措施對勞務派遣用工過程中的風險進行防范。一方面，用工企業(yè)必須要加強與勞務派遣公司的協(xié)調(diào)，在相關法律文件中明確各自所承擔的管理責任；另一方面，必須要加強對勞務派遣用工全過程的管理，切實維護好被派勞務人員的合法權益，對各種違法使用勞務派遣用工的行為進行嚴厲處罰，凈化勞務派遣用工的市場環(huán)境。

4.轉(zhuǎn)變用工模式。梳理和界定企業(yè)崗位用工性質(zhì)，并且轉(zhuǎn)變用工模式，企業(yè)有幾種選擇：一是直接簽合同，將勞務派遣中核心員工、關鍵員工直接簽訂聘用合同；二是維持勞務派遣，符合規(guī)定三性崗位繼續(xù)使用勞務派遣員工；三是業(yè)務外包，如物業(yè)、保安、食堂都可以外包給專業(yè)公司，減少自己的直接用工。當然外包的問題是企業(yè)對外包控制減弱，且目前外包業(yè)務面臨的外包市場不成熟的、缺少專業(yè)化高技能外包公司、沒有合適的公司可以承攬外包業(yè)務。

總而言之，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，國家對勞務派遣相關的法律法規(guī)將日趨嚴格，因此充分利用和解決好勞務派遣用工模式，仍有很長的路要走。勞務派遣用工的存在，對我國的經(jīng)濟建設事業(yè)有著極其重要的助推作用。

參考文獻

[1]周亞軍.新《勞動合同法》關于對勞務派遣的修改及對企業(yè)在用工方面的要求[J].法制與社會，2013（19）：66-67

篇4

區(qū)農(nóng)勞領辦：

今年以來，在區(qū)委、區(qū)政府的正確領導下，區(qū)xxx局嚴格按照《xx市加強農(nóng)名工服務保障xxx工作方案》（xxx〔20xx〕xx號）要求，認真落實上級關于農(nóng)民工服務保障的各項工作部署，以注重維權救助為重點，積極開展建設系統(tǒng)農(nóng)民工工資“清欠保支”工作，為全區(qū)建筑領域農(nóng)民工維護權益發(fā)揮了積極作用。根據(jù)工作安排，現(xiàn)將全年農(nóng)民工服務保障工作自查自糾情況報告如下：

一、開展的主要工作

（一）高度重視，加強組織領導。我局嚴格按照構建和諧社會、促進行業(yè)健康發(fā)展的重要思想，充分認識解決拖欠、克扣農(nóng)名工工資問題的重要性、緊迫性。為切實保障建設系統(tǒng)農(nóng)名工服務保障各項工作的落地落實，成立了由局黨委書記、局長xx為組長，黨委委員、副局長xx為副組長，相關股室（單位）負責人為成員的農(nóng)名工工資“清欠保支”工作領導小組。

（二）廣泛宣傳，強化氛圍。通過采用展板、宣傳單、電視等多種形式，廣泛宣傳解決拖欠農(nóng)民工工資問題的重要意義，普及《勞動法》《勞動合同法》《勞動保障監(jiān)察條例》《工資支付暫行規(guī)定》等相關法律法規(guī)知識，督促用人單位按時足額支付勞動者工資，提高廣大農(nóng)民工運用法律武器維護自身合法權益的能力。通過宣傳，營造了維護農(nóng)民工合法權益的濃厚輿論氛圍，使廣大農(nóng)民工的維權意識得到了充分的提高。

（三）突出檢點，狠抓落實。根據(jù)建設系統(tǒng)農(nóng)民工工資發(fā)放實際情況，每逢重大節(jié)假日、開學季等特殊時間段，積極采取行動，突出重點、明確責任、集中力量對轄區(qū)內(nèi)各在建工地進行了“清欠保支”專項檢查。截止目前，全區(qū)xx系統(tǒng)共調(diào)處x個項目，督促兌付xx余名農(nóng)民工工資xx萬元，有力維護了社會穩(wěn)定。

二、存在的主要問題

一是部分用人單位未按要求對農(nóng)民工工資進行每月打卡發(fā)放，且不與農(nóng)名工簽訂勞動合同，若出現(xiàn)民工工資拖欠、克扣的情況，極易造成行業(yè)主管部門和勞動監(jiān)察部門取證困難；二是項目參建單位采取“年終集中結算支付”的方式較為普遍，農(nóng)民工當月領取生活費，除幾個傳統(tǒng)節(jié)日結算部分工資外，其余工資承諾年底結清。盡管平日拖欠工資時有發(fā)生，但大多數(shù)農(nóng)民工不愿投訴舉報，導致日常監(jiān)管困難，甚至出現(xiàn)“盲區(qū)”；三是部分農(nóng)名工文化水平不高，本身法律意識淡薄，沒有收集保存相關證據(jù)的意識，給自身依法維權帶來了一定的難度。

三、下步工作打算

（一）加大宣傳力度。廣泛宣傳《勞動法》等法律法規(guī)，并利用報紙、電視、網(wǎng)絡、短信等載體強化政策宣傳，增強農(nóng)民工依法理性維權意識。通過日常巡查、舉辦專題培訓班等形式向企業(yè)負責人宣傳《工資支付條例》、《刑法修正案（八）》等法律法規(guī)，增強企業(yè)支付工資自覺性，規(guī)范企業(yè)用工行為。加大對違法行為曝光力度，營造全社會關愛農(nóng)民工的濃厚氛圍。

篇5

近日，河南省駐馬店市驛城區(qū)人民法院依法審結了一起惡意欠薪案件，被告人黃某被以拒不支付勞動報酬罪依法判處有期徒刑6個月，并處罰金人民幣2000元。這一判決為拖欠農(nóng)民工工資的“老賴”們敲響了法律警鐘。

法院經(jīng)審理查明，2011年10月15日，黃某承包了位于驛城區(qū)風光路南段的3層自建樓，后帶領50余名工人進行施工。截至2012年1月13日，黃某以借支工人工資名義先后從承包商處領取現(xiàn)金9.5萬元。黃某拿到錢后，不僅沒有支付工人勞動報酬，反而攜款逃匿。工人討薪無果，情緒激動。為維護社會穩(wěn)定，驛城區(qū)老街辦事處替黃某墊支工人工資96436元。驛城區(qū)勞動和社會保障監(jiān)察大隊了解到這一情況后，多方找尋黃某下落。黃某到案后，監(jiān)察大隊責令其支付工人勞動報酬，但黃某仍拒不支付。法院在審理該案期間，黃某才最終退還拖欠的工人工資9.6萬元。

法院經(jīng)審理認為，被告人黃某有能力支付而以逃匿的方法逃避支付勞動者報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關部門責令仍拒不支付，其行為已構成拒不支付勞動報酬罪，遂依法作出上述判決。

近年來，在第二、三產(chǎn)業(yè)特別是建筑行業(yè)和餐飲業(yè)，拖欠從業(yè)人員工資事件頻發(fā)。為加大對惡意欠薪者的打擊力度，去年頒布的刑法修正案（八）專門規(guī)定了拒不支付勞動報酬罪，這對于依法維護勞動者合法權益具有重要意義。

（王 鵬）

討薪有妙招

支付令。支付令屬于我國民事訴訟法中的督促程序，它僅適用于債權債務比較清楚的案件，請求給付的標的僅限于已到期并數(shù)額確定的金錢和有價證券。支付令最大的特點就在于便捷、快速。一般來說，在申請人提出申請后，法院會在15日內(nèi)向被申請人發(fā)出支付令，被申請人必須在15日內(nèi)提出異議或者清償債務，否則申請人可以申請法院強制執(zhí)行。《勞動合同法》第三十條規(guī)定：“用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿嗣穹ㄔ簯斠婪òl(fā)出支付令。”將支付令制度引入欠薪案件中，賦予了勞動者快捷獲得司法救濟的途徑。

先予執(zhí)行。先予執(zhí)行是指人民法院在終審判決之前，為解決權利人生產(chǎn)生活的急需，依法裁定義務人預先履行一定數(shù)額的金錢或者財物等措施的制度。《民事訴訟法》第九十七條規(guī)定：“人民法院對下列案件，根據(jù)當事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的。”根據(jù)該條第2項的規(guī)定，勞動者可以在的同時向法院申請先予執(zhí)行，在案件審結前就能拿回自己的工資。

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關鍵詞：同工同酬，反歧視，勞務派遣

引言

“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配方法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”這是自2013年7月1日起實施的新《勞動合同法》第六十三條第一款的內(nèi)容。是我國在勞務派遣制度中進一步細化強調(diào)同工同酬原則。

一、勞務派遣制度“同工同酬”之理論基礎

（一）勞動者反歧視原則

同工同酬原則本質(zhì)上是勞動法上反歧視原則中的一項內(nèi)容。各國對歧視含義的理解大致相同。英國《朗文法律詞典》對“歧視”的解釋為：對處于相同地位的個人或團體給予不同的待遇。[ L.B.科爾森：《朗文法律詞典》，法律出版社2003年第一版，第135頁。]筆者總結“歧視”為非基于公平分類，針對特定類別的人，予以不平等的對待。就業(yè)歧視是指用人單位在招聘過程中或勞動關系建立后，對招聘條件相同或相近的求職者或雇員基于某些與個人工作能力或工作崗位無關的因素，而不能給予其平等的就業(yè)機會或在工資、晉升、培訓、崗位安排、解雇或勞動條件與保護、社會保險與福利等方面不能提供平等待遇，從而取消或損害求職者的平等就業(yè)權或雇員的平等待遇權的現(xiàn)象。[ 喻術紅：“就業(yè)歧視法律問題之比較研究”，載于《中國法學》2005年第1期。]

就業(yè)歧視人為地制造了人與人間的差異，形成不平等對待，這違反了人人平等的原則，破壞了勞動平等，損害了勞動者平等受待遇的權利。不利于保障人權，加劇貧富差距，不利于社會穩(wěn)定和諧，阻礙社會經(jīng)濟的進步。天賦人權，人生而平等的價值觀念早已深入人心，因此平等原則和禁止歧視原則作為人權基本原則，早在國際立法上得到確認。當前反歧視原則在各國立法上都有規(guī)定。

（二）“同工同酬”的概念分析

我國《勞動法》第46條規(guī)定：“同工同酬是指用人單位對于技術和勞動熟悉程度相同的勞動者在從事同種工作時，不分性別、年齡、民族、區(qū)域等差別，只要提供相同的勞動量，就獲得相同的勞動報酬。”該規(guī)定亦表明，勞動者的工資分配應當遵循按勞分配原則。又言之，只要勞動者提供的勞動數(shù)量和勞動質(zhì)量相同，就應當給予相同的勞動報酬。然而這一定義是模糊的，其中本來就包含著不確定的概念，對什么是“同種工作”，什么是“相同勞動量”和什么是“勞動報酬”并未作出解釋。

（三）勞務派遣制度與同工同酬

勞務派遣制度是指為規(guī)范勞務派遣現(xiàn)象制定的制度，是不同于一般勞動合同和非全日制用工合同的第三種用工形式。勞務派遣是指勞動者和勞務派遣單位簽訂勞動合同，而實際上為用工單位工作的形式。這一形式有利于用工單位降低用工成本、便于用工管理、規(guī)避用工風險。

勞務派遣工不同于用工單位正式的合同工，有個別名“臨時工”，往往他們和正式工從事相同的工作，卻不能享受相同的待遇，現(xiàn)實是不平等的工資、休假、社會保險、福利，這是不符合同工同酬原則的，這也引發(fā)了許多勞動糾紛，這就需要法律作出規(guī)范，要求用工單位貫徹落實同工同酬原則。有學者對此持不同觀點，他認為要求勞務派遣用工實現(xiàn)同工同酬本身就是個“偽命題”，是個“不可能完成的任務”。[ 周國良：“關于勞務派遣同工同酬與三性認定問題的思考”，載于《中國勞動》2012年6月。]

二、勞務派遣制度同工同酬條款的立法背景

（一）勞務派遣制度的現(xiàn)實狀況

據(jù)全總勞務派遣問題調(diào)查組考察表明，我國勞務派遣工的數(shù)量一直在不斷增長，截止2011年，全國企業(yè)勞務派遣工占企業(yè)職工總數(shù)13.1%，約3700萬人。第三產(chǎn)業(yè)普遍使用勞務派遣；國有企業(yè)使用勞務派遣工的數(shù)量最多，占國有企業(yè)職工總數(shù)的16.2%；其中勞務派遣又以農(nóng)民工為主，他們大多從事一線崗位的工作。勞務派遣工的同工同酬問題突出，他們與正式工的收入差距少則30%，多則達四五倍，甚至更多，尤以電信、石油等行業(yè)，還有以其他的形式，比如年終獎、降溫費等各種福利補貼。[ 全總勞務派遣問題課題組：“當前我國勞務派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查”，載于《中國勞動》2012年5月。]而勞務派遣工非但沒有這些“福利補貼”，用工單位還沒有為他們繳納社會保險，使得他們的利益無法保障。

總之，當前勞務派遣濫用情況在我國十分嚴重。勞務派遣問題實質(zhì)上是本應作為補充性用工形式的勞務派遣，卻被濫用為低成本、歧視性、主流化的用工形式。在規(guī)模大、主流化與同工不同待遇之間，以同工不同酬為主要表現(xiàn)的同工不同待遇是更具有根本性的問題。因為同工不同待遇，才會誘使用工單位選擇勞務派遣來降低用工成本，從而導致勞務派遣的大規(guī)模和主流化。[ 王全興、楊浩楠：“試論勞務派遣中的同工同酬――兼評2012年《勞動合同法修正案》”，載于《蘇州大學學報》2012年3月。]反之說，沒有勞務派遣工的同工不同酬，就不會勞務派遣工的大量濫用。

（二）舊《勞動合同法》的缺陷

2008年的《勞動合同法》第六十三條：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。該條款沒有規(guī)定“勞務派遣工與同類崗位用工單位的勞動者適用相同的勞動報酬計算方法。”筆者認為計算方法重于結果，因為結果是定然的，比較難有針對性，然而每個勞動者的工作時間不同，工作能力不同，所創(chuàng)造的價值也是不同的，因此，一個相同的計算勞動報酬的方法更為合理有效，對勞動者更為公平。并且沒有對“同類崗位”作出解釋。與之有關的還有第六十二條，規(guī)定了用工單位的義務，卻沒有明確說明是由勞務派遣單位還是由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費以及其他福利？僅僅規(guī)定勞務派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。[ 謝曾毅：“對《勞動合同法》若干不足的反思”，載于《法學雜志》2007年第6期。]

三、勞務派遣同工同酬制度的現(xiàn)實解讀

要準確理解勞務派遣同工同酬制度，我們就需要從內(nèi)容和實施兩個角度全面的解讀該法律規(guī)定，探究其立法意旨、具體含義還有司法裁判的困境。

（一）條款的內(nèi)容解讀

首先，第一句“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。”表明了立法者的態(tài)度，同時也說明了，被派遣勞動者的確與用工單位的勞動者身份不同，但不能夠因為身份不同而歧視，不公平對待。在此，尤指同工不同酬的現(xiàn)象。其次，第二句“用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配方法。”也有兩層含義，第一層說明“同工同酬”是勞動法的一項基本原則，是勞動立法和勞動合同立法的指導思想和基本準則之一；另一層說二者工作的崗位是同類的，比如都是同一級警衛(wèi)、都是安裝手機的工人等相同或同類的工作崗位，他們的勞動報酬的計算方法應當是相同的。最后，第三句“用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”這說明最先比較的必須是在同一用工單位，如果同一用工單位沒有同類崗位的“正式工”，才可以參照用工單位所在地相同或者近似崗位勞動者的勞動報酬，需特別注意的是：參照的是近似崗位勞動者的而不是勞務派遣工的。除此外，筆者認為參照的不應當是固定的勞動報酬數(shù)額，而應當是與勞務派遣工所在用工單位相同或近似的計算勞動報酬的方式，再確定勞動報酬數(shù)額。

（二）條款的實施解讀

新修改的條款比舊條款更加細化，相比較實施起來是增加了可實施性，但仍是有困難的，難以實施既有理論上的原因也有現(xiàn)實的原因。

理論上，從法律條文便可看出，其一，該法律規(guī)定從表象上看看似嚴苛，實質(zhì)上還存在缺陷。不僅如前所訴，包含在內(nèi)的法律概念模糊不清，而且相關立法部門也未做出恰當解釋；而且與此相配套的一系列制度并沒有建立，缺乏資格準入、行政許可、業(yè)務范圍審查、業(yè)務變更報批等程序的良好實施。其二，證明責任不明確，該條款沒有對用工單位和勞務派遣工的證明責任進行分配，如果仍堅持“誰主張誰舉證”的話，對勞務派遣工來說要維護自己的權利顯然是很困難的。

現(xiàn)實上，要落實貫徹同工同酬原則也是十分困難的。第一，我國目前呈現(xiàn)的是一般勞動力市場供大于求，卻同時存在“民工荒”這樣的一個就業(yè)形勢，因此勞務派遣在我國需求還很大，故盡管同工不同酬，很多勞動者也自愿加入勞務派遣中。第二，企業(yè)的趨利性，社會責任意識淺薄，大多用人單位就是為了同工不同酬而采用勞務派遣工，他們想盡辦法找法律的漏洞，規(guī)避用工風險。第三，不光是在企業(yè)，在一些行政事業(yè)單位、行政機關、事業(yè)單位等非經(jīng)營性單位勞務派遣也是不斷增加。[ 鄭尚元：“不當勞務派遣及其管制”，載于《法學家》2008年第2期。]部分行政部門或其附屬機構直接經(jīng)營勞動派遣業(yè)，形成“國有”勞動派遣機構，這些機構大多與行政機構有著千絲萬縷的關系，甚至，行政機構從中提取相應的利潤。[ 鄭尚元：“我國勞動派遣現(xiàn)狀與勞動者權益保護――兼談《勞動合同法》（草案）中‘勞動派遣’之立法規(guī)制”，載于《國家行政學院學報》2007年第2期。]這樣的本該維護公平，堅持法治秩序的國家公立機關也為自己利益而去損害勞動者的合法權益，往往遭遇這種，勞務派遣工“有冤無處可訴，有訴無人敢受，有受難以取勝”。

四、勞務派遣同工同酬制度的進一步構建與完善

（一）立法

在立法上，國家立法機關，應當對勞務派遣制度的規(guī)定再進行完善。第一，對“同類崗位”、還有“工資收入”的范圍認定確定化，對哪些工作可以使用勞務派遣應進行明確限定，不只是籠統(tǒng)的“臨時性、輔和替代性”工作；第二，對“同工同酬”的認定也該有法定條件；第三，對濫用勞務派遣、違反勞務派遣制度的企業(yè)制定嚴格的責任，讓勞務派遣不再是用工單位規(guī)避勞動風險的選擇。第四，明確發(fā)生勞動糾紛時，勞務派遣工、勞務派遣單位和用工單位間的證明責任，減輕勞務派遣工的證明責任；真正實現(xiàn)對弱者的保護。

（二）執(zhí)法

在執(zhí)法上，首先，勞務派遣登記機關須嚴格審查認定勞務派遣單位，將不符合條件的企業(yè)擋在門外；其次，現(xiàn)我國從事勞動執(zhí)法檢查的機構主要為各級政府的勞動行政主管部門，對已經(jīng)符合條件的勞務派遣單位，勞動行政主管部門應主動履行自己的職責，定期檢查監(jiān)督勞務派遣單位；再次，還可以暗訪勞務派遣工的實際收入狀況，對侵害勞務派遣工的單位嚴格執(zhí)法，及時保護勞務派遣工的合法權益。

（三）司法

在司法上，由于立法沒有對同工同酬作出具體的，可操作性規(guī)定，當同工同酬糾紛演變?yōu)闋幾h時，能動解釋這一條款的責任就落在了裁判機構身上。[ 柯菲菲、蔣彥龍、蔣天成：“勞務派遣工主張同工同酬的裁判困境分析”，載于《中國勞動》2011年12月。]在司法實踐中，不同法院、法官對“同工同酬”的舉證責任分配不同，則用工單位和勞務派遣工舉證的便易程度就不同。從便于、推廣和更好的保護勞務派遣工的角度考慮，還有作為處于弱勢的勞動者，用工單位舉證具有的先天優(yōu)勢，因此法官應適當加重用工單位的舉證責任，減輕勞務派遣工的舉證責任，勞務派遣工僅需提供初步的證據(jù)證明其同工不同酬即可。這樣才能鼓勵勞務派遣工積極維護自己的合法權益，實現(xiàn)真正的公平正義。

結語

雖然此次《勞動合同法》對勞務派遣制沒有突破性變化，但整體是在進步改善，更加傾向于保護勞務派遣工，要實現(xiàn)真正勞務派遣工的“同工同酬”，我國還有一段艱難的路要走。■

參考文獻

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【8】鄭尚元：《我國勞動派遣現(xiàn)狀與勞動者權益保護――兼談《勞動合同法》（草案）中‘勞動派遣’之立法規(guī)制》，載于《國家行政學院學報》2007年第2期。

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近幾年來，我國的經(jīng)濟建設高速發(fā)展，社會流動人口大量增加，不少農(nóng)民選擇進城務工，而由此也產(chǎn)生了大量的勞動爭議。全國各地因為拒不支付勞動報酬行為引發(fā)的暴力討薪、自殺討薪屢屢發(fā)生，例如河南省鄭州市民工討薪被砍、河北省石家莊市民工討薪上吊、尤其是河南民工為討薪“開胸驗肺”事件更是引起了全國范圍的大討論。這些事件已經(jīng)由普通的勞動糾紛轉(zhuǎn)化成了危害社會穩(wěn)定的惡性公共事件，不僅侵害了勞動者的財產(chǎn)利益，更是嚴重侵害了勞動者的人身利益。此前我國法律對這些惡意欠薪行為的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》、《勞動法》、《勞動保障監(jiān)察條例》等法律法規(guī)中，這些法律規(guī)范雖然規(guī)定了欠薪者違法后應承擔的責任，但由于僅僅表現(xiàn)為三種類型：經(jīng)濟補償、責令支付勞動報酬和責令支付賠償金，這對于勞動者所遭受到的損失來看，遠遠不足以彌補他們的傷害，對用人單位惡意欠薪行為的打擊力度也不夠。而我國的現(xiàn)行立法對受害者救濟方法的規(guī)定也存在一些漏洞，就導致有關措施不能有效地發(fā)揮其作用。因此，將“拒不支付勞動報酬”納入刑法調(diào)整的范圍，有助于對勞動者合法權益的保護，更是對用人單位規(guī)范其生產(chǎn)經(jīng)營、打擊其違法犯罪的有力手段;也進一步彌補了我國的立法漏洞，完善了我國的刑法體系。

二、“拒不支付勞動報酬”入罪的可行性

(一)本罪適用法律沖突的問題

“拒不支付勞動報酬”這一行為入罪后，很多人認為不支付勞動報酬問題屬于民法上的違約，是一種民事行為，不應由刑法調(diào)整，這種觀點值得探討。人們對其違法行為應該承擔相應的法律責任，但是一違法行為究竟應該用刑事制裁還是民事制裁要根據(jù)其社會危害程度來決定。況且我國的社會經(jīng)濟是不斷發(fā)展變化的，法律也應隨之改變，使之適應當前的社會形勢。不能認為一個違法行為觸犯刑法而又違反了民法的規(guī)定就應選擇適用民事制裁，這種想法是極其錯誤的。由于我國拒不支付勞動報酬的問題愈演愈烈，單純地采取行政手段或者民事制裁尚不足以抑制其發(fā)生，所以國家為了維護勞動者的合法利益、穩(wěn)定社會秩序，將“拒不支付勞動報酬”行為入罪就在所難免了。這不僅不會造成法律之間的沖突，而且會填補我國的立法漏洞，是非常有必要的。

(二)本罪的規(guī)定符合國際發(fā)展趨勢

世界上許多國家和地區(qū)都已經(jīng)將拒不支付勞動報酬的行為納入了刑法的調(diào)整范圍。例如我國香港的《雇傭條例》規(guī)定，雇主必須在確實可行的范圍內(nèi)盡快支付工資，任何情況下，不得遲于工資期屆滿后7天內(nèi)支付，雇主如故意及無合理辯解而違反上述規(guī)定，即屬違法，一經(jīng)定罪，最高可判罰款35萬元及監(jiān)禁3年。韓國的《勞動標準法》規(guī)定必須以現(xiàn)金形式按時足額支付工資、補償金等，否則可以判處3年以下監(jiān)禁或處于2000萬韓元以下罰款。此外，諸如俄羅斯、日本等國的許多國家也將這一行為歸入了犯罪，可見我國刑法對拒不支付勞動報酬罪的規(guī)定符合國際發(fā)展趨勢，積極與其他國家接軌。

三、拒不支付勞動報酬罪的構成要件分析

(一)本罪的犯罪主體

根據(jù)《刑法修正案(八)》的規(guī)定，本罪的犯罪主體為一般主體，即年滿16周歲的公民，并具有刑事責任能力。另外，單位也可成為此罪的犯罪主體，包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關和團體，本罪主要涉及的就是單位犯罪。根據(jù)最高法《關于審理單位犯罪案件具體應用法律解釋有關問題的解釋》，單位包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，還包括依法設立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。而對于例如個體工商戶犯本罪是否為單位犯罪，社會上有不同看法。個人認為，根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，個體工商戶以其自然人個體的財產(chǎn)承擔責任。因此，個體工商戶不宜視作為單位。

(二)本罪的主觀方面

本罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，包括直接故意和間接故意。即行為人主觀上明知拒不支付勞動報酬的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種危害結果的發(fā)生。具體表現(xiàn)為以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬的行為是直接故意，而有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付的是間接故意。

(三)本罪的客體

本罪所侵犯的客體為復雜客體，不僅侵犯了勞動者的財產(chǎn)權，還侵犯了我國正常的社會主義市場經(jīng)濟秩序。本罪主要侵犯的是勞動者的獲得報酬權，其次侵犯的才是社會主義市場經(jīng)濟秩序。這里所說的勞動者的財產(chǎn)權主要是指勞動者獲得報酬的權利，即勞動者在用人單位工作，履行了勞動義務，用人單位就必須按照規(guī)定發(fā)放勞動者的工資。也就是說勞動者的勞動報酬集中體現(xiàn)為“工資”。根據(jù)國務院《關于工資總額組成的規(guī)定》第四條：“工資總額又下列六個部分組成：(1)計時工資：(2)計件工資;(3)獎金;(4)津貼和補貼;(5)加班加點工資;(6)特殊情況下支付的工資。

(四)本罪的客觀方面

根據(jù)《刑法修正案(八)》的規(guī)定，本罪的客觀方面表現(xiàn)為以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付，包括了危害行為和危害結果。對于此條文規(guī)定的“數(shù)額較大”，刑法沒有給出明確的標準，這就給司法實踐造成了一定程度的困難。因為各地經(jīng)濟發(fā)展水平不相一致，關于本罪的“數(shù)額較大”的標準應當參照刑法的其他侵犯財產(chǎn)性犯罪的規(guī)定，并且要綜合考慮當?shù)厣弦荒甓鹊穆毠て骄杖搿?/p>

四、拒不支付勞動報酬罪的法律后果

根據(jù)《刑法修正案(八)》的規(guī)定，犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。

本罪的法律后果可以分為對自然人

--------- 的處罰和對單位的處罰。對自然人的處罰分兩個層次：處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金和造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。但是何謂“嚴重后果”?法律和司法解釋均未對此作規(guī)定，可以參考其他財產(chǎn)性犯罪對“嚴重后果”的規(guī)定。首先，對于勞動者，如果由于討不到勞動報酬而自殺、自傷，導致勞動者本人或者其家庭遭到不可挽回的損失。其次，對于社會，如果勞動者的討薪行為引起了公共秩序的混亂，破壞了社會的和諧，給人們的生產(chǎn)和生活造成了極大的困擾，都應認定為“嚴重后果”。

本罪同時規(guī)定了可以減輕或者免除處罰的情節(jié)。首先，必須是行為人尚未造成嚴重后果;其次，行為人在被檢察院提起公訴之前支付了勞動者的報酬;最后，行為人依法承擔了相應的賠償責任。同時滿足以上三個條件的，才可以考慮減免刑事處罰。

五、對拒不支付勞動報酬罪的設想

拒不支付勞動報酬罪于2011年被寫入我國刑法，給人們造成了我國此前似乎一直沒有法律保護勞動者獲得工資權利的感覺。事實上，我國對于解決此類問題頒布的法律法規(guī)有很多，因為用人一方不支付勞動者工資，而大部分勞動者又是農(nóng)民工，不懂得拿起法律的武器來保護自己。例如我國的《勞動合同法》和《勞動保障監(jiān)察條例》均對用人一方不支付勞動者報酬的行為作出了規(guī)定。因此，針對這一社會問題，并不是單純地將其入罪就可以解決，而是需要勞動者提高法律意識，勇于維護自己的合法權益，更重要的是應該加強監(jiān)管力度和執(zhí)法力度。另外，我國法律規(guī)定勞動糾紛的訴訟案件必須以勞動仲裁為前置程序。很多勞動者在面對先仲裁后訴訟的繁瑣程序又無精力財力應付久拖不決的官司時，往往選擇減少賠償而盡快結束訴訟，這就導致他們實際拿到的補償比所應得的報酬少很多。所以有必要對勞動糾紛案件的司法程序予以簡化或者設立特別程序。而且對于不支付勞動者報酬這一問題，僅靠法律規(guī)定是遠遠不夠的，應該重視各種法律法規(guī)之間的銜接，加強有關部門的聯(lián)合管理。一方面不僅有助于解決多個部門之間互相推諉的問題，另一方面也有助于提高對不支付勞動報酬行為的打擊力度。另外，要及時出臺相關的司法解釋，因為刑法對本罪的規(guī)定有些不近清楚，及時制定有關的司法解釋，能使勞動者及時拿到勞動報酬，為維護勞動者的合法權益提供有力的保障，進一步規(guī)范社會經(jīng)濟秩序。

六、對拒不支付勞動報酬罪的審慎使用

首先，在我國，一般勞動糾紛主要由當事人靠市場機制自行解決，比較嚴重的勞動糾紛才會借助行政、民事或刑事來調(diào)整制裁。刑事制裁作為保護公民合法權益的最后一道屏障，應該在窮盡一切救濟手段之后再適用。刑事制裁后置可以充分發(fā)揮其他法律的作用，在迫不得已時再適用能充分體現(xiàn)刑法的嚴厲性，保證整體法律規(guī)制的作用。

其次，根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，要追究本罪犯罪嫌疑人的責任需要經(jīng)過立案、偵查、起訴、審判等階段，整個訴訟過程耗時較長，而且受害者也不能充分有效地參與到訴訟中來。相比較而言，行政制裁和民事制裁程序更為簡便高效，且耗時較短，而受害者在參與過程中享有比較大的處分權和主動性，使問題盡快得到解決。

再次，刑法規(guī)定這一罪名的直接目的是打擊拒不支付勞動報酬的行為，對其處以刑罰，但是規(guī)定該罪名仍是要求任何個人和任何單位不得侵害勞動者的獲得報酬權，對他們的合法利益予以保護。對于這一目的，行政、民事和刑事的責任追究是互通的，在選擇適用哪一個制裁方式上要考慮是否有利于對勞動者的權利救濟。相反，如果因為追究用人單位的刑事責任而導致其經(jīng)營中斷，使其無法支付勞動者的報酬，那么這一結果就與法律規(guī)定的目的背道而馳。

最后，對用人單位或個人追究犯此罪的刑事責任的前提條件是查明其是否有拒不支付勞動報酬的行為，拒不支付勞動報酬的數(shù)額大小、雙方是否有特別的約定、是否有抗辯的事由等，這些都涉及民事審查。為了實現(xiàn)刑事責任與行政責任的相區(qū)別，本罪規(guī)定“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”作為追究其刑事責任上的前置程序，要求對拒不支付勞動報酬的行為先于行政處理。經(jīng)過民事和行政審查后，真正能夠上升為刑事犯罪的就大大減少，不能僅僅通過適用數(shù)量來判斷最終效果的好壞。

篇8

關鍵詞：拒不支付勞動報酬罪；立法；司法

我國在構建社會主義和諧社會的過程中，對于《刑法修正案（八）》將拒不支付勞動報酬罪入罪是相當有必要的，從而可以遏制部分"黑心老板"嚴重拖欠勞動者勞動報酬的行為，以此規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟秩序。

一、現(xiàn)行勞動報酬的法律保障體系

1、立法

在《刑法修正案（八）》頒布之前，我國用于規(guī)范用人單位與勞動者之間勞資關系的法律規(guī)范主要包括有：《中華人民共和國勞動法》、《勞動保障監(jiān)察條例》、《勞動合同法》、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》以及《民法》、《民事訴訟法》和《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，另外還包括國務院制定的行政法規(guī)、各部委制定的勞動規(guī)章等等。但是，總的說來，各類相關的法律、法規(guī)之體系本身就龐雜、籠統(tǒng)、效力等級不一，相關規(guī)定之間相互沖突的情形時有發(fā)生，并且其對勞資關系的規(guī)定也較為原則化，難以在實踐中操作執(zhí)行。

2、司法

據(jù)我國目前的法律訴訟機制來看，勞動者在被用人單位拖欠工資以后，可進行的救濟途徑主要有以下四種：第一，與用人單位協(xié)商解決；第二，由勞動爭議處理機構調(diào)解；第三，由勞動爭議仲裁機構仲裁；第四，向人民法院提訟。其中，協(xié)商和調(diào)解是較為便捷的途徑，其周期短、成本低，但因為內(nèi)置于用人單位的體制內(nèi)，其實際效果往往都甚為低微。仲裁和訴訟雖然在裁決、判決生效后都具有強制執(zhí)行的效力，但其程序又較為繁瑣，并且周期較長、費用較高，對于既缺乏經(jīng)濟基礎又缺少相關法律知識的廣大勞動者而言，欲徹底貫徹執(zhí)行相關的裁決和判決，一般而言，其本身就存在著一定的困難。可想而知，若要通過這兩種方式解決勞資糾紛也是相當不現(xiàn)實的。

二、入罪的重要意義

1、必要性

刑法是懲治犯罪行為的法律規(guī)范，要求其必須具有社會危害性、行為違法性和應受刑罰處罰性這三個基本特征。具體而言，一般性的拖欠勞動者勞動報酬的行為并不具有嚴重的社會危害性，因此不觸及刑法，自然也不應受到刑法規(guī)范的評價；而惡意拖欠勞動者勞動報酬的行為所引發(fā)的社會問題則較具廣泛性和嚴重性，決定了其必定具有極其嚴重的社會危害性、行為違法性和應受刑罰處罰性，但我國相關的法律制裁有限，所以有必要采用刑法對其加以規(guī)制。用人單位拒不支付勞動報酬的行為不僅侵害了勞動者的勞動報酬權，還破壞了誠實信用的市場經(jīng)濟原則，導致勞資雙方的信用危機惡化，加劇了貧富差距，進而進一步激化了社會矛盾，最終也將會阻滯社會的和諧發(fā)展。

2、可行性

鑒于我國目前拒不支付勞動報酬的現(xiàn)實狀況比較嚴重和泛濫，且民事制裁和行政制裁均不能對其起到有效的規(guī)范作用，因此，為了保護公民的財產(chǎn)權和維護社會的穩(wěn)定性，由刑法來規(guī)制拒不支付勞動報酬的行為就顯得相當必要可行了。

不僅如此，我國將拒不支付勞動報酬的行為入罪還符合國際立法的發(fā)展趨勢。目前，眾多國家和地區(qū)都將拒不支付勞動報酬的行為規(guī)定為犯罪，如韓國的《勞動標準法》規(guī)定："必須以現(xiàn)金形式按時足額支付工資、補償金等，否則可以判處3年以下監(jiān)禁或處于2000萬韓元以下罰款。"而且，在許多國家的立法中，還規(guī)定了在雇主拖欠工資時保障勞動者取得所欠工資的特別措施，其要者有欠薪索賠特權制度和欠薪保障基金制度。從國外立法可以看出，將拒不支付勞動報酬的行為入罪已然成為了大勢所趨之態(tài)，我國的司法體制若要緊跟國際司法的發(fā)展潮流，首先就要邁出與國際立法相接軌的第一步，以根固本，進而加快構建先進的司法體制。

三、構建合理的司法適用體制

1、明確構成要件，準確及時地界定犯罪

在司法實踐中，法官在審理勞資糾紛案件時，應準確把握拒不支付勞動報酬罪的構成要件內(nèi)容，在事實清楚、證據(jù)確實充分的情況下，認定其是否構成犯罪，進而追究其相應的刑事責任。但值得注意的是，"理性不僅僅在刑法本身，不僅是對刑事立法的要求，而且要通過刑事司法來實現(xiàn)貫穿于刑法的制定、適用和執(zhí)行的整個過程。"綜上所述，在從立法上將拒不支付勞動報酬罪的構成要件明確化，為審判實踐提供必要的法律支撐和判斷標準的同時，將該罪明確及時地運用于司法實踐中也是相當重要的，萬不可舍本逐末。

2、訴訟程序的合理化

我國現(xiàn)行審理勞動糾紛案件的訴訟程序過于繁雜且費用昂貴，勞動者在權衡利弊后，最終往往會放棄其對勞動報酬權的合法行使，轉(zhuǎn)助于私力救濟的途徑。在我國司法實踐中，勞動者在訴訟過程中所付出的費用，有時甚至超過了其所應得的勞動報酬。由此可以說，其勞動報酬權的實現(xiàn)已毫無任何經(jīng)濟價值可言。若要走出這種司法訴訟體制的窘境，就要制定出側重于保護勞動者權利的訴訟機制，以切實保障勞動者的生存權和發(fā)展權，實現(xiàn)依法治國。

筆者認為，一方面，可以參照我國既存的司法實踐經(jīng)驗，即將輕微危害的刑事案件歸于自訴，輕微危害程度以上的刑事案件則歸于公訴。在用人單位拒不支付勞動報酬的行為只造成輕微危害結果時，可采取自訴的方式追究其刑事責任，訴訟程序的啟動與否，這就完全取決于被侵害的勞動者；反之，當該行為造成了嚴重的危害結果時，就應當由公訴機關對其提起公訴，追究其相應的刑事責任。另一方面，在此類案件的司法訴訟中可以適時地引入簡易審制度。具體而言，就是將拒不支付勞動報酬數(shù)額較少且危害不大的犯罪案件適用于簡易程序進行審理，而對于數(shù)額較大或者危害較大的犯罪案件則適用于普通程序進行審理。這樣不僅可以簡化繁瑣、不必要的訴訟環(huán)節(jié)，而且還減少了部分訴訟費用，尤其是可以節(jié)約訴訟資源，有利于實現(xiàn)訴訟資源的優(yōu)化配置，最終推進訴訟程序的合理化運行。

3、建立部門或部門法之間的聯(lián)動機制

欲有效地遏制用人單位惡意拖欠勞動者勞動報酬的行為還必須綜合運用刑事、民事、行政等不同效力等級的社會控制手段，刑法規(guī)范是懲治惡意拖欠勞動報酬行為的最后一道防線，是聯(lián)動處理手段中最重要的環(huán)節(jié)。但是，由于檢察機關的介入具有滯后性，這就決定了其不得不同人民法院、公安機關以及政府各職能部門、行業(yè)協(xié)會、工會組織等有關機構組織加強合作，共同維護正常的社會市場經(jīng)濟秩序，保障勞動者的合法權益。刑法不可能也不應當完全承擔起調(diào)整社會關系的所有任務，只有當其他部門法不足以調(diào)整某些社會關系時，刑法才有介入的必要。同時，為了讓"拒不支付勞動報酬罪"在司法實踐中得以合理適用，努力構建刑法、民法和行政法之間相互銜接、相互協(xié)調(diào)的關系也是相當有必要的。

四、結語

"拒不支付勞動報酬罪"作為一個新增罪名，其各方面的規(guī)定都還不夠完善，必然將會在司法實踐中遭遇各種困境，因此，亟需相關的司法解釋予以說明，以解決該罪在司法適用過程中可能產(chǎn)生的問題。

參考文獻：

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[4]胡玉浪.勞動報酬權研究[M].北京:知識產(chǎn)權出版社,2009.

篇9

關鍵詞：人員總量；自我調(diào)控；機制；結構優(yōu)化

中圖分類號：B842 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）29-0076-02

引言

人力資源是企業(yè)一種重要資源，和其他資源一樣，都遵循著邊際效用遞減的規(guī)律，隨著人力資源成本的不斷加大，單位人力資源投入產(chǎn)生的效益和產(chǎn)出越來越小。所以，在企業(yè)日常管理過程中，并不是簡單的“人多力量大”，而是要將人員總量控制在合理范圍內(nèi)，這樣，既能夠確保企業(yè)完成生產(chǎn)經(jīng)營任務目標，又能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)效益最大化。

某國有企業(yè)（以下簡稱A公司）是國內(nèi)首家具有“A+H”股兩個融資平臺的上市農(nóng)機企業(yè)，由30多家專業(yè)廠和全資、控股子公司組成，是集農(nóng)業(yè)機械、動力機械、零部件裝備等的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售于一體的大型國有農(nóng)機企業(yè)。A公司作為國內(nèi)農(nóng)機行業(yè)的排頭兵，受國家政策調(diào)控影響，市場的起伏波動非常大，生產(chǎn)淡旺季較為顯著，人力資源的“財富作用”或“包袱現(xiàn)象”時常發(fā)生著變化，所以，如何合理控制人員總量，優(yōu)化人員結構，提高勞動效率，一直都是A公司人力資源管理部門尋求突破的課題。

一、人員總量管理存在問題分析

由于受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟思維影響，A公司缺乏自主進行人員總量管控意識，人員總量調(diào)控方式方法落后，導致企業(yè)勞動效率不高、存在人力資源浪費等問題。

（一） 人員總量自我調(diào)控意識薄弱

基層單位人力資源管理部門、特別是生產(chǎn)組織部門普遍缺乏人員總量自我調(diào)控意識，以事為重心、為人找位、為事配人的現(xiàn)象大量存在。特別是在生產(chǎn)旺季時，單純依靠增加人員依然是解決產(chǎn)能不足、滿足市場需要的重要手段。

（二） 新增人員數(shù)量的確定缺乏科學依據(jù)

生產(chǎn)旺季時，用人單位、生產(chǎn)組織部門和人力資源管理部門往往簡單根據(jù)產(chǎn)量增加的比例確定新增人員數(shù)量，沒有采取科學的方法進行相關勞動經(jīng)濟指標測算和對比分析，導致由于人工成本增長失控，企業(yè)經(jīng)濟效益增幅達不到預期目標；甚至由于新增人工成本遠遠超過新增實物量產(chǎn)生的經(jīng)濟效益，反而導致企業(yè)產(chǎn)生虧損的極端現(xiàn)象出現(xiàn)。

（三） 員工未能做到動態(tài)管理，退出通道不暢

由于員工能進不能出、崗位能上不能下，導致A公司員工數(shù)量增速較快，企業(yè)人工成本逐年增加。特別是在生產(chǎn)淡季時，大量人員被安排輪休，造成了巨大的人力資源浪費；同時，由于部分崗位存在人浮于事的現(xiàn)象，也嚴重影響了其他人員工作積極性的提升。

二、 構建人員總量自我調(diào)控機制的方法措施

針對人員總量控制中存在的問題和不足，A公司從2012年年初就著手建立人員總量自我調(diào)控機制，促進人員結構優(yōu)化，提高企業(yè)經(jīng)濟效益和管理水平。

（一） 創(chuàng)新人力資源管理理念

2012年年初，A公司在人力資源系統(tǒng)創(chuàng)新提出了人力資源管理工作理念—人力資源管理工作的出發(fā)點和落腳點都要圍繞企業(yè)運營效率和效益的提升來開展，將勞動經(jīng)濟指標持續(xù)優(yōu)化改善作為衡量人力資源管理工作的標準。這一新的人力資源管理理念的確定，從根本上改變了企業(yè)對人員總量控制的傳統(tǒng)理念和意識，也為構建人員總量自我調(diào)控機制奠定了基礎。

（二） 建立科學的人員總量預測模型

A公司在對比分析各用工單位近3年來（2009—2011年）平均從業(yè)人員總量與實物勞動量、工業(yè)增加值、勞動生產(chǎn)率等數(shù)據(jù)的基礎上，尋找指標數(shù)據(jù)和人員總量之間的變化趨勢，再結合當年主要生產(chǎn)經(jīng)營指標和人均工資增長等因素，建立科學的人員總量預測模型，指導各單位制定本單位的年度人員總量計劃，有序開展月度的人員總量自我調(diào)控[1]。同時，根據(jù)測算結果，A公司人力資源部在提出了人員總量控制目標：主要產(chǎn)品實物量與上年同期相比，增幅小于10%的，平均從業(yè)人員總量原則上不增長；在滿足滿負荷工作條件下，增幅在10%（含10%）—20%的，平均從業(yè)人員總量增幅小于3%；增幅大于20%（含20%）的，平均從業(yè)人員總量增幅不超過實物量增幅的15%—20%；主要產(chǎn)品實物量對比上年同期減少的單位，從業(yè)人員總量減控比例不低于主要產(chǎn)品實物量減少比例的30%—50%。

（三）運用投入產(chǎn)出對比分析法測算新增人員，確定用工方式

生產(chǎn)旺季因任務量增加，現(xiàn)有人員無法滿足而需新增人員時，我們指導用工單位運用對比投入產(chǎn)出分析，開展人員總量自我調(diào)控。通過對比分析3年來基本生產(chǎn)人數(shù)、實物勞動量、實物勞動生產(chǎn)率、勞動分配率，計劃新增人數(shù)、預計新增人工成本和新增經(jīng)濟效益等指標，參考盈虧平衡點的計算，確定需求人數(shù)，對比分析使用正式用工、勞務派遣人員和技校頂崗實習生之間的人工成本差異，以便科學確定新增人數(shù)、使用期限和用工類型，將人工成本控制在合理的水平。例如，某單位接到一筆生產(chǎn)訂單，經(jīng)過投入產(chǎn)出測算，需新增N個人能產(chǎn)生最大的經(jīng)濟效益，這時，他們不會再像過去那樣能要多少人就要多少人，而是把人員總量控制在合適的范圍，實現(xiàn)經(jīng)濟效益的最大化。同時，還要適時開展新增人員需求計劃準確性和實施情況的跟蹤評價，對沒有達到預期目標的單位，要及時分析原因，制訂整改措施進行整改。

（四） 明確人均工資增長目標要求

A公司在推進實施人員總量自我調(diào)控機制的過程中，通過制定人均工資增長目標的要求，確保了人員總量自我調(diào)控機制的有效實施。要想實現(xiàn)人均工資增長目標，就必須增加工資總額或控制人員總量，當出現(xiàn)企業(yè)經(jīng)濟效益無增幅或經(jīng)濟效益下滑而沒有增量工資時，就必須依靠人員總量控制來實現(xiàn)人均工資增長的目標。同時將人均工資增長目標與單位經(jīng)營層年薪掛鉤考核，單位人均工資無增長時經(jīng)營層年薪不得增長，經(jīng)營層年薪增長幅度不得高于單位人均工資增長幅度，極大的增強了單位經(jīng)營層提升企業(yè)經(jīng)濟效益、控制人員總量的積極性。

（五） 盤活內(nèi)部人力資源潛力

生產(chǎn)旺季時，用工單位首先想到的不再是增加人力資源，而是在盤活內(nèi)部現(xiàn)有人員存量的基礎上，積極組織內(nèi)部和單位之間的人力資源余缺調(diào)劑，安排非一線人員和待崗人員充實到生產(chǎn)崗位或輔助崗位頂崗操作，充分挖掘內(nèi)部人員潛能，有效控制人員總量增長。

（六） 積極開展淡季人力資源培訓

在生產(chǎn)淡季，積極策劃組織開展各項專題培訓，特別是要將技能人員的培訓與符崗符級、職業(yè)技能等級等培訓有機結合起來，同時開展一人多崗、一專多能、大工種、寬作業(yè)等方面的培訓，提升企業(yè)人員的綜合素質(zhì)和工作技能。通過技能和素質(zhì)提升促進勞動生產(chǎn)效率的提高，為生產(chǎn)旺季儲備高效的人力資源。

（七） 通過績效考核實施員工素質(zhì)調(diào)整

完善員工績效考評體系，通過績效考評加大員工素質(zhì)調(diào)整力度，對不能勝任崗位要求的員工及時安排轉(zhuǎn)崗或進行培訓，經(jīng)過調(diào)整崗位或培訓后仍不能勝任工作的員工，通過辦理解除或終止勞動合同的方式開展員工素質(zhì)調(diào)整，有效解決了國有企業(yè)員工能進不能出、能上不能下的問題，進一步促進了員工結構的優(yōu)化。

（八） 科學組織生產(chǎn)提高生產(chǎn)效率

人力資源管理部門還要積極加強與產(chǎn)品工藝、設備管理等部門的溝通與聯(lián)系，將人員總量與設備改造升級、產(chǎn)品結構調(diào)整、工藝流程優(yōu)化有機結合起來，提高勞動生產(chǎn)效率，合理調(diào)控人員總量。人力資源管理部門同時還要加強與生產(chǎn)部門的聯(lián)系，綜合考慮動能費用、人工成本、人員休息休假等因素，將“集中生產(chǎn)、集中休息”與“均衡生產(chǎn)”兩種生產(chǎn)方式有機結合，合理安排班次，科學組織生產(chǎn)，提高生產(chǎn)效率。

（九） 加大人才引進力度

開展人員總量控制，并不是說從根本上杜絕了人才的引進，而是要在公司經(jīng)營業(yè)務和戰(zhàn)略發(fā)展需要的基礎上，制訂合理的人才引進計劃，加大高層次、成熟實用型人才的引進力度，解決公司在管理、技術中的難點和瓶頸問題，提升管理、專業(yè)技術人員水平；加大對重點本科院校和碩士、博士畢業(yè)生的招聘力度，做好管理和專業(yè)技術人才儲備。

（十） 建立勞務派遣人員常態(tài)轉(zhuǎn)招機制

勞務派遣人員是企業(yè)人力資源的重要組成部分，在做好勞務派遣人員和企業(yè)合同制員工同崗同工同酬的同時，建立勞務派遣人員常態(tài)轉(zhuǎn)招機制，每年進行1—2批次的勞務派遣人員轉(zhuǎn)招工作，對工作經(jīng)驗豐富、操作技能過硬、具有中級及以上職業(yè)技能任職資格等符合企業(yè)轉(zhuǎn)招條件的勞務派遣人員，轉(zhuǎn)招為企業(yè)的合同制員工，既增強勞務派遣人員了對企業(yè)的認同感和歸屬感，穩(wěn)定了員工隊伍、優(yōu)化了技能人員結構，降低了企業(yè)用工風險，同時也符合國家將于今年7月1日執(zhí)行的勞動合同法修正案中對勞務派遣人員的管理要求[2]。

三、實施人員總量自我調(diào)控機制取得的效果

1.建立了現(xiàn)代人力資源管理工作理念，制定了科學的人力資源總量預測模型和確定新增人員數(shù)量的方法，為實施人員總量調(diào)控提供了方法和工具。

2.通過建立人員總量自我調(diào)控機制，引導用工單位自主開展人員總量控制，增強了單位規(guī)范人員總量控制的積極性和主動性，促進了整體人力資源管理水平的提升。

3.通過實施人員總量自我調(diào)控機制，極大的減少了人力資源浪費，提高了企業(yè)的工作效率，滿足了經(jīng)濟性用人的要求。2012年，A公司平均從業(yè)人員總量較上年同比下降4%，從業(yè)人員勞動生產(chǎn)率同比增長了7%，在全年工資總額增長不足3%的情況下，員工平均工資增長了8%，為企業(yè)運營效率和效益的提升提供了有力保障。

4.2012年，通過建立勞務用工常態(tài)轉(zhuǎn)招機制，累計轉(zhuǎn)招了勞務用工170余人，增強了勞務用工的歸屬感和認同感，有效降低了高素質(zhì)技能人員的流失和企業(yè)勞務用工風險，進一步健全了和諧穩(wěn)定勞動關系。

四、總結

人員總量自我調(diào)控機制的核心要點是通過樹立以人為本和經(jīng)濟性用人相結合的原則，開展勞動經(jīng)濟指標對比分析，建立科學的人員總量預測模型，開展多樣化的人員總量控制，有效提升企業(yè)人員總量管理水平、優(yōu)化員工結構，在為企業(yè)運營效率和效益提升提供人力資源支撐和保障的同時，合理控制企業(yè)人工成本，提高企業(yè)勞動生產(chǎn)效率和員工收入水平，實現(xiàn)人均收入與企業(yè)效益增長相匹配，確保了十報告中關于勞動報酬增長和勞動生產(chǎn)率提高同步、企業(yè)發(fā)展成果與員工共享的目標要求。

參考文獻：

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關鍵詞：建筑行業(yè)；包工頭；農(nóng)民工；施工單位；勞動關系；維權

1.問題的提出

在建筑行業(yè)中存在著一種典型的現(xiàn)象，進城的農(nóng)民工在工地打工，很少由施工單位直接招工，大部分是跟著“包工頭”，與包工頭達成口頭協(xié)議，在包工頭的管理下施工，不與施工單位直接聯(lián)系。而“根據(jù)我國《合同法》以及《建筑法》的相關規(guī)定：建設、建筑工程的發(fā)包人可以與總承包人訂立建設建筑工程合同，總承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，但禁止承包人將其工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位和個人，禁止分包單位將其承包的工程再分包。”但是，我國目前建筑行業(yè)市場極不規(guī)范，很多承包人將自己承包的工程轉(zhuǎn)包給自然人，即包工頭，而這些包工頭本身并沒有任何的資金，自身也是靠勞動換取報酬的勞動者，大多都是帶領鄉(xiāng)親出來打工的人。

在現(xiàn)行的這種工程承包的模式中，施工單位認為自己只是與包工頭之間存在工程承包關系。WWW.133229.cOm而與包工頭招用的農(nóng)民工之間并沒有直接的法律關系，不會同農(nóng)民工簽訂書面勞動合同，否認其與農(nóng)民工存在勞動關系；而很多農(nóng)民工也只知道自己給哪個包工頭干活。并不知道也不關心分包的施工單位是誰，當其工資被拖欠、發(fā)生工傷事故后，他們只緊緊盯著包工頭，而不是分包的施工單位，然而包工頭自身本來就沒有多少資金，當發(fā)生上述問題時，吃虧的還是農(nóng)民工，農(nóng)民工的合法權益往往難以得到保障。在這種情況下，施工單位、包工頭與農(nóng)民工之間關系的認定就顯得尤為重要了。

2.農(nóng)民工受雇于包工頭，能否確定農(nóng)民工與施工單位之間存在勞動關系

a.司法實踐及理論研究中存在的學說

a.主張不能認定存在勞動關系

主張這種觀點的理由是：一是包工頭與施工單位簽訂的勞務承包合同，屬于民事合同，農(nóng)民工受雇于包工頭，與施工單位沒有直接的法律關系。基于合同相對性原則，此時包工頭所雇傭人員與施工單位并不能建立相應的法律關系，施工人員與施工單位之間的法律聯(lián)系也因包工頭與施工單位的勞務合同關系而被切斷；二是由于建筑行業(yè)勞動者的流動性大，許多農(nóng)民工可能同時在多個不同施工單位的施工工地干活，如果認定此種情況存在勞動關系的話，對發(fā)生工傷事故地的施工單位有些不公平，例如某甲在a工地工作一個月因工作需要被包工頭調(diào)到b工地，a、b工地分屬于不同的施工單位，在剛到b工地工作不久不慎發(fā)生工傷事故，如果認定甲與b工地存在勞動關系，要求承擔相應的工傷保險責任，這顯然對b工地所屬的施工單位不公平。況且這樣認定不便于實際操作；三是有律師認為我國《勞動法》和《勞動合同法》并沒有明確規(guī)定農(nóng)民工受雇于包工頭，能夠確定農(nóng)民工與施工單位存在勞動關系。

b.主張可以認定存在勞動關系

支持這種觀點的理由主要有以下三點：一是2005年勞動和社會保障部的《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條明確規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具有用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”據(jù)此規(guī)定可以認定農(nóng)民工與施工單位存在勞動關系；二是建筑行業(yè)發(fā)包方將工程發(fā)包給不具有施工資質(zhì)的組織或自然人，屬于違法行為，而農(nóng)民工實為施工單位利益而勞動，施工單位是實際利益的受益者，根據(jù)公平原則和尊重勞動力的原則出發(fā)，應認定農(nóng)民工與施工單位存在勞動關系；三是包工頭并不是勞動法學中的概念，包工頭利用自有的技術技能為施工單位提供勞務并獲得報酬，而包工頭在工程承包與施工中僅僅是替施工單位招募工人而已，此時的勞務費更多意義是屬于受施工單位的委托而雇工并加以管理的報酬，而非工程施工行為的對價。包工頭的存在并不影響農(nóng)民工與施工單位勞動關系的存在。

c.主張能否認定不能一刀切，要進行個案分析

主張這種觀點的理由有：一是在此種情況下，由于建筑行業(yè)用工的不規(guī)范，建筑行業(yè)用工的特殊性，對于界定勞動關系和雇傭關系不好判斷，為了規(guī)范建筑行業(yè)的合法用工，保護農(nóng)民工的合法權益，在案件的實際處理過程中，應當遵循保護農(nóng)民工權益的原則下，進而認定農(nóng)民工與施工單位是否存在勞動關系；二是有的案件中，農(nóng)民工與包工頭之間有充足的證據(jù)能夠證明雙方存在勞動關系而不具有勞動關系的特征且包工頭具備用工主體資格，在這種情況下應根據(jù)具體情況認定農(nóng)民工與包工頭存在勞動關系較為妥當。

b.筆者的態(tài)度

單純確定施工單位、包工頭與農(nóng)民工之間是否為勞動關系，不應該完全肯定，因為至少還不完全具備我們勞動法概念標準勞動關系的法律或形式要件及基本特征。勞動法律制度是為了規(guī)范企業(yè)合法用工，保障勞動者合法權益的法律制度，勞動法律實行傾斜保護主義，即從傾斜保護勞動者得合法利益的最大化來設計，因此在實務中，發(fā)生勞動糾紛時，也應實行傾斜保護勞動者的合法權益的原則。因此，筆者認為，在農(nóng)民工受雇于包工頭，是否認定農(nóng)民工與施工單位存在勞動關系，應該以認定農(nóng)民工與施工單位存在勞動關系為原則，以認定農(nóng)民工與包工頭存在雇傭關系為補充。 a.以認定農(nóng)民工與施工單位存在勞動關系為原則的理由

法律有法律的明確規(guī)定。

2005年勞動和社會保障部的《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條明確規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具有用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”據(jù)此規(guī)定可以認定農(nóng)民工與施工單位存在勞動關系。

從鼓勵建筑行業(yè)合法用工的角度而言，應認定農(nóng)民工與施工單位存在勞動關系。

如果認定農(nóng)民工與施工單位不存在勞動關系，便會在一定程度上鼓勵眾多的施工單位以此形式來獲取員工的勞動而無需支付勞動者相應的勞動待遇，如不必為勞動者繳納社會保險等，不僅用工成本下降，而且風險責任也會轉(zhuǎn)嫁到包工頭身上，風險責任大大降低，不利于促進用工單位的合法合理用工。

從用人單位分擔社會責任的角度出發(fā)，也應當?shù)贸錾鲜鼋Y論。

勞動關系相比于雇傭關系，更有利于農(nóng)民工與施工單位之間關系的穩(wěn)定，也有利于農(nóng)民工工作的穩(wěn)定，對于整個良好社會秩序的建立也是必要的。因此，“應當傾向于以勞動關系來認定雙方的關系，強化施工單位的社會責任，切實保護農(nóng)民工的工作安全和就業(yè)安全。”

從構建社會主義和諧勞動關系，維護社會穩(wěn)定的角度出發(fā)也應認定存在勞動關系為原則。

目前現(xiàn)實實踐中，不具備用工主體資格的組織或自然人經(jīng)濟實力較弱，風險責任的承擔能力較差，而且流動性較大，如果一旦發(fā)生工傷是事故或者群體欠薪時，非法承包者可能溜之大吉，勞動者的合法權益將無法得到保障。如果不認定農(nóng)民工與施工單位存在勞動關系，有可能造成群體性的討薪事件，會危害到社會秩序的穩(wěn)定，不利于農(nóng)民工權益的保障。因此，只有加大對非法發(fā)包行為的懲處力度，加重非法發(fā)包企業(yè)的法律責任，讓非法發(fā)包者承擔用工主體的責任，才能保障勞動者的合法權益，構建和諧的社會勞動關系，維護社會穩(wěn)定。 b.以認定農(nóng)民工與包工頭存在雇傭關系為補充的理由

從實際情形來看，農(nóng)民工直接受雇于包工頭，受包工頭直接管理，其工作內(nèi)容好工作進度有包工頭直接支配，他們的工資和勞動保護不是由施工單位提供，而是一般也由包工頭負責，而包工頭與施工單位之間存在工程承攬合同關系，是平等的民事主體之間的法律關系。筆者認為如果農(nóng)民工以其與包工頭存在雇傭關系為由起訴，請求包工頭與施工單位共同承擔人身損害賠償?shù)模ㄔ簯柚С郑粦赞r(nóng)民工與施工單位存在勞動關系為由駁回其起訴，告之應主張工傷待遇。“況且如若我們簡單地將其確定為勞動關系，全部納入勞動仲裁的調(diào)整范圍，面對這樣一個龐雜的建筑行業(yè)及交織的法律關系，絕非勞動仲裁獨家所能獨家解決，其后果必然形成“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的態(tài)勢，同時現(xiàn)有的勞動仲裁的辦案水平及人員素質(zhì)也難以承擔。”

3.建筑行業(yè)農(nóng)民工維權的現(xiàn)狀及思考

筆者認為研究農(nóng)民工、包工頭與施工單位的法律關系，我們不應局限于僅僅厘清其相互之間的法律關系的層面，而我們應該從厘清三者之間的法律關系出發(fā)，進一步思考農(nóng)民工生存現(xiàn)狀，進而思考農(nóng)民工的維權之路，保障農(nóng)民工的權益，進而希望為構建和諧的勞動關系有所助益。

a.建筑行業(yè)農(nóng)民工維權的現(xiàn)狀和困境

a.農(nóng)民工工傷維權的現(xiàn)狀和困境

農(nóng)民工要請求工傷賠償，在申請勞動爭議仲裁之前必須進行工傷認定。

農(nóng)民工要申請工傷認定，不僅程序冗長難以承受，對于建筑行業(yè)民工來說，首要的棘手問題便是勞動關系的認定。《工傷保險條例》第18條規(guī)定：“提交工傷認定申請應當提交下列材料：（一）工傷認定申請表；（二）與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料；（三）醫(yī)療診斷證明或者職業(yè)病診斷證明（或者職業(yè)病診斷鑒定書）。”據(jù)此，農(nóng)民工必須首先向工傷認定部門提交勞動合同，如果沒有勞動合同，就要提交建立勞動關系的有效證明。但對于建筑行業(yè)的農(nóng)民工來說，本身與包工頭、施工單位的法律關系模糊，在司法實踐中難以認定，不要說勞動合同，就是工資表、工作證、登記表等能夠證明勞動關系存在的證據(jù)也是非常難以找到的。尤其在發(fā)生糾紛后，用人單位不愿配合，常常就只能取得工友的證言。這些規(guī)定對建筑行業(yè)農(nóng)民工工傷認定是一個很多沖擊和困境。

建筑行業(yè)農(nóng)民工發(fā)生工傷后，私了較為普遍。

農(nóng)民工發(fā)生工傷事故后，能夠完全走完全部賠償程序的并不多，更多的是私了了事。工傷私了，農(nóng)民工難以獲得應得的工傷賠償。私了的賠償是一次性的，難以保障受傷農(nóng)民工日后的康復和生活以及工作，私了后受傷農(nóng)民工病情加重的，施工單位都不會在負責，而此時想撤銷私了協(xié)議重新認定工傷，往往會應因為已經(jīng)過了一年的時效或者協(xié)議已經(jīng)執(zhí)行等原因而得不到勞動部門的支持。這種工傷私了“從安全生產(chǎn)而言，工傷私了會隱瞞已經(jīng)發(fā)生的安全事故，使得用人單位逃避應當承擔的安全生產(chǎn)責任，這種“暗箱操作”的私了，事故原因調(diào)查不清，也不利于該施工單位改善生產(chǎn)環(huán)境，安全生產(chǎn)隱患仍然存在，最終受傷害的還是農(nóng)民工群體。”

非法“維權”時常出現(xiàn)。

在司法實踐中，建筑行業(yè)的農(nóng)民工辛辛苦苦地位施工單位或包工頭干活，當發(fā)生工傷事故后無法得到有效的解決時，不少農(nóng)民工會選擇更為激進的方法。一般在現(xiàn)實中流行幾種法外形式：一種是以自殘自虐自殺的方式進行“維權”；一種以暴力方式（如非法拘禁、故意傷害、甚至殺害其負責人或工作人員）進行“維權”；一種以鬧訪（非法上訪、單獨或聚眾鬧事）進行“維權”。無論是用這些方式維權還是忍氣吞聲放棄權利，對社會和諧、穩(wěn)定不利，對法律尊嚴危害甚大。

b.農(nóng)民工工資被拖欠現(xiàn)象仍然嚴重，農(nóng)民工維權討薪之路艱辛

近年來，關于清理拖欠農(nóng)民工工資的問題因國家極為重視，取得了巨大的成績。但是在建筑行業(yè)，農(nóng)民工工資被拖欠現(xiàn)象依然嚴重，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

建筑行業(yè)市場上包工頭，沒有資質(zhì)的公司借用有資質(zhì)的公司的名義承包工程，而一些包工頭隨意用工，管理混亂，違法轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風險，沒有相應的能力支付農(nóng)民工的工資，造成了經(jīng)常拖欠農(nóng)民工工資的問題。

建筑行業(yè)市場上發(fā)包人將工程發(fā)包給勞務分包單位或者包工頭，有施工單位付給勞務單位或包工頭勞務費，再由勞務分包單位或包工頭發(fā)給農(nóng)民工工資。建筑行業(yè)的承包方式和結算方式是環(huán)環(huán)相扣的，如果前一個工程項目的發(fā)包方不能按時給付工程款，那么就會造成以下環(huán)節(jié)也不能按時付款，最終導致拖欠農(nóng)民工的工資，致使農(nóng)民工辛辛苦苦掙得血汗錢難拿到手，損害農(nóng)民工的合法權益。

c.農(nóng)民工的維權力量薄弱，缺乏相應的組織或機構支持

我國《勞動合同法》第四條規(guī)定“縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面的代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動關系的三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題。”第五條規(guī)定“工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機制，維護勞動者的合法權益。”而在建筑行業(yè)，進城的農(nóng)民工沒有維護自身合法權益的組織或代表，沒有在該領域在相應的地區(qū)建立工會，這樣以單個農(nóng)民工來進行維權，顯然力量不如用人單位。

b.對建筑行業(yè)農(nóng)民工維權現(xiàn)狀的思考和建議

“勞動關系是市場經(jīng)濟條件下最基本、最重要的社會關系。勞動關系的和諧是社會和諧的基礎，是企業(yè)得以發(fā)展、社會能夠穩(wěn)定和全面建設小康社會的保障。”而建筑行業(yè)的用工極不規(guī)范，引發(fā)的社會問題還很多，如果處理不好建筑行業(yè)農(nóng)民工權益保障問題，將不利于社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的發(fā)展，不利于構建社會主義和諧社會。

a.改革工傷認定程序，完善勞動爭議仲裁程序

目前我國勞動爭議仲裁法明確規(guī)定如果勞動者與用人單位發(fā)生工傷賠償?shù)燃m紛，必須得在仲裁之前進行工傷認定。然而建筑行業(yè)未辦理工傷保險的農(nóng)民工與用人單位的工傷賠償糾紛，勞動爭議仲裁程序之前是否必須有獨立的工傷認定程序？這是一個值得大家思考的問題。由于建筑行業(yè)用工的復雜，因而建筑行業(yè)農(nóng)民工在工傷認定中面臨種種困境，農(nóng)民工在工傷認定程序中經(jīng)常處于弱勢地位，難以主張工傷認定的相關證據(jù)，致使權益難以得到保障。因此筆者贊成“工傷認定根本不必強制作為勞動爭議仲裁的前置程序，完全可以合并到勞動爭議仲裁程序中解決。”況且這種做法在勞動部《關于受勞動爭議仲裁委員會委托進行工傷認定有關問題復函》（勞動部社函[1999]113號文件）中已有體現(xiàn)，在文件中提出了由勞動爭議仲裁委員會提前受理工傷勞動爭議，并委托進行工傷認定的思路。

b.采取措施完善建筑行業(yè)農(nóng)民工工傷保險制度

由于建筑行業(yè)用工的特殊性和復雜性，勞動者流動性強，用工的不規(guī)范，致使在該行業(yè)農(nóng)民工參加工傷保險的人數(shù)較少。其實早在2006年12月5日由勞動和社會保障部、建設部下發(fā)的《關于做好建筑行業(yè)施工企業(yè)農(nóng)民工參加工傷保險有關工作的通知》（勞社部發(fā)[2006]44號文件）中，明確指出：“建筑行業(yè)是農(nóng)民工較為集中、工傷風險程度較高的行業(yè)。”并且《國務院關于解決農(nóng)民工問題若干意見》（國發(fā)[2006]5號文件）對農(nóng)民工特別是建筑行業(yè)農(nóng)民工參加工傷保險提出了明確要求：“各地勞動保障部門和建設行政主管部門要深入貫徹落實，加快推進建筑施工企業(yè)農(nóng)民工參加工傷保險工作。”

積極探索適合建筑行業(yè)農(nóng)民工工傷保險制度，完善現(xiàn)有的工傷參保程序。加強管理，嚴防工傷保險基金的流失，對容易流失基金的漏洞要及時堵塞。加強建筑行業(yè)農(nóng)民工參加工傷保險的監(jiān)督和宣傳。要盡快建立參保農(nóng)民工數(shù)據(jù)庫，以防企業(yè)瞞報，少報，冒領現(xiàn)象的發(fā)生，社會保險經(jīng)辦機構等有關部門加強對施工單位為農(nóng)民工繳納社會保險的監(jiān)督，加強參加工傷保險的宣傳，提高農(nóng)民工參保的意識，增強農(nóng)民工對施工單位為其繳納社會保險的監(jiān)督，提高建筑行業(yè)農(nóng)民工參加工傷保險的參保率。探索建立工傷預防機制，從工傷保險基金中提取一定比例的資金用于工傷預防工作，充分運用工傷保險浮動率機制，促進建筑行業(yè)施工企業(yè)加強企業(yè)安全生產(chǎn)管理。促進工傷保險與預防、康復相結合的機制，切實保障建筑行業(yè)農(nóng)民工的合法權益。

c.建立健全相關制度解決建筑行業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題

建筑行業(yè)拖欠農(nóng)民工工資現(xiàn)象已持續(xù)多年，遍及全國，欠薪數(shù)額巨大，欠薪環(huán)節(jié)復雜，拖欠時間長，而且造成了相當一部分農(nóng)民工集體被欠薪，涉及人數(shù)眾多，造成了一系列的社會問題，在一定程度上損害了社會秩序，對構建社會主義和諧社會是一個不小的沖擊。建立健全相關制度解決建筑行業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題尤為重要。

積極探索建立解決建筑行業(yè)拖欠或克扣農(nóng)民工工資問題的長效機制，大力推進農(nóng)民工工資支付監(jiān)控制度及信用制度建設。

2004年9月6日頒布施行的《建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第七條規(guī)定：“企業(yè)應將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴禁發(fā)放給包工頭或其他不具備用工主體資格的組織和個人。企業(yè)可委托銀行發(fā)放農(nóng)民工工資。”同時第九條也規(guī)定：工程總承包企業(yè)應對勞務分包企業(yè)工資支付進行監(jiān)督，督促其依法支付農(nóng)民工工資。”我們不僅僅要規(guī)范建筑行業(yè)農(nóng)民工工資支付的方式問題，還應對拖欠農(nóng)民工工資的人員和單位追究相應的法律責任。值得關注的是，北京市2004年1月出臺的《北京市工資支付規(guī)定》指出：“拖欠工資的企業(yè)支付勞動者應得的工資外，還須支付所欠工資的25%的補償金，情節(jié)嚴重的，勞動行政部門責令其向勞動者支付所欠工資及補償金總和的兩倍以內(nèi)的補償金。”如果“惡意欠薪”，情節(jié)嚴重，危害較大的應當追究相應責任人員的刑事責任，我國刑法修正案（八）就規(guī)定了“逃避欠薪罪”。

規(guī)范建筑市場，嚴格規(guī)范分包制度，清除建筑行業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的隱患。

2001年建設部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》及相關文件，設置了建筑行業(yè)施工總承包，專業(yè)分包以及勞務分包企業(yè)三個層次，提出了勞務分包企業(yè)的概念。目前在實踐中出現(xiàn)問題最多的是勞務分包制度，而包工頭這一主體的發(fā)展，致使農(nóng)民工工資拖欠問題更加嚴重。最高人民法院2004年頒布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包，違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”因此，筆者認為，依法取締不具備用工主體資格的組織和個人，推行由各省市本地建筑施工企業(yè)直接招用農(nóng)民工，使其成為這些企業(yè)的員工。“嚴格規(guī)范分包制度對于已經(jīng)進行專業(yè)分包的，禁止其在分包，如果發(fā)生再分包的情況，應由原有的專業(yè)分包單位與再分包單位承擔連帶責任。”這樣規(guī)定有利于清除產(chǎn)生欠薪的隱患，合理解決農(nóng)民工工資拖欠問題。

建立健全建筑行業(yè)農(nóng)民工工資拖欠的法律救濟體系。

增強農(nóng)民工合法維權的意識，加強運用法律手段解決建筑行業(yè)拖欠或克扣農(nóng)民工工資問題，將勞動爭議調(diào)解，仲裁以及法院訴訟結合起來，為農(nóng)民工運用法律手段維權開辟綠色通道，加大農(nóng)民工運用法律手段進行維權的宣傳，推動社會主義法治建設。

d.成立建筑行業(yè)“農(nóng)民工工會”，為維護建筑行業(yè)農(nóng)民工權益提供組織基礎

建筑行業(yè)農(nóng)民工缺乏自己的工會組織，是其權益難以得到保障的一個重要原因。在社會和諧已成為中國社會發(fā)展主調(diào)的新時期，建立和完善能夠真正代表農(nóng)民工意志和維護農(nóng)民工權益的新型工會組織，顯得尤為重要。在各地總工會和建筑行業(yè)行政主管部門的協(xié)助和支持下，各省市成立“建筑施工企業(yè)農(nóng)民工工會”，這個工會的職能主要是代表農(nóng)民工與施工企業(yè)簽訂集體合同，推進工資集體協(xié)商制度，參與勞動爭議時調(diào)解與仲裁，為農(nóng)民工提供法律咨詢與幫助等。認真發(fā)揮工會的維權職能，切實保障農(nóng)民工的合法權益。同時加強工會自身建設，不斷提升工會的社會地位，提高勞資談判的能力和技巧，轉(zhuǎn)變工作態(tài)度和工作方式，培養(yǎng)其集體維權的能力，吸引農(nóng)民工的精英加入工會，擴大群眾基礎。