導語：如何才能寫好一篇合同法的法律特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：國際貨物運輸合同；強制締約義務；涉他合同；承運人責任

一.引言

隨著國際經濟合作的不斷深入，國際貨物運輸作為國際貿易等經濟合作的重要環節，也得到了長足發展?，F代國際貨物運輸具有政策性強、長途運輸、涉及環節多、運輸方式多樣、情況復雜、時間性強、風險大等特點。國際貨物運輸具有區別于其他商業活動的鮮明特征，在交易雙方不斷博弈中形成了較為獨特的行業規范與競爭環境。國際貨物運輸合同也因此成為了一種十分復雜的合同現象，其法律特征不同于一般民事合同。

國際貨物運輸合同適用國際條款、國際慣例調整，并且以各種運輸生產方式作為劃分依據的，如國際海上貨物運輸合同可能受《統一提單的若干法律規定的國際公約》（《海牙規則》）、《關于修改統一提單若干法律規定的國際公約的議定書》（《維斯比規則》）等的調整，而國際鐵路貨物運輸合同可能由《國際鐵路貨物聯運協定》（《國際貨協》）調整，不一而足。由此可見 “國際貨物運輸合同”這一概念并非完全根據現有傳統民商法的規定形成，而是由運輸方式、歷史慣例決定的。相對于一般民事合同，國際貨物運輸合同所呈現的經濟關系更為具體、特定。因此，在研究國際貨運合同特點時將傳統研究方式與實證研究方式二者結合，以民法、合同法原理以及現實運營方式、國際經濟發展需要為兩個基本的出發點，分析國際貨物運輸合同的一般法律特征和獨立法律特征，將更具理論指導意義。

運用以上分析方法，筆者認為，國際貨物運輸合同具有區別于其他合同的以下特征。

二.國際貨物運輸合同的一般法律特征

（一）國際貨物運輸合同是雙務、有償合同

國際貨物運輸合同一經成立，當事人雙方均享有權利并承擔相應義務。承運方必須把合同約定的貨物從一地運送至另一地，此為托運人之權利；而托運人必須支付運費給承運人，此為承運人之權利。雙方的權利義務相互對應，故運輸合同是典型雙務合同。與一般的國內貨物運輸無異，國際貨物運輸合同下，承運人以運輸為業，以托運人向承運人支付的運費為對價。貨物運輸合同因此是一種有償合同。

（二）國際貨物運輸合同是實踐合同

實踐合同，又稱要物合同，是指不僅需要當事人意思表示一致，還須交付標的物方能成立的合同。國際貨物運輸合同是實踐合同，除承運人與托運人訂立書面合同外，還需要托運人將待運貨物交付承運人合同方能成立。如果托運人未按照合同約定交付待運貨物，托運人違反的是先合同義務，應當承擔締約過失責任而非違約責任，因為在這種情況下合同并未成立。實踐中，由于托運人未按期交付貨物的，承運人收取一定費用，但并不要求托運人繳納實際可能產生的運費，正是基于國際貨物運輸合同實為實踐合同這一原因。

（三）國際貨物運輸合同是格式合同

國際貨物運輸合同大多采用標準合同。標準合同，或稱格式合同，是指合同全部內容和條件由一方當事人直接擬定并提供，另一方當事人予以確認后告成立的合同。由于合同內容完全由當事人一方提供，極有可能侵害另一方的合法權益，因此，立法者往往對制定標準合同的一方，或說強勢一方，規定了很嚴格的義務，比如嚴格的傾向于保護弱勢方的權益的格式合同解釋方法。但是，由于國際貨物運輸合同涉及的權利義務內容復雜，交易發生頻繁，為了簡便交易手續，大部分國家都采取標準格式合同，并且通過規章形式明確各自的權利義務，這類格式條款往往由運輸行業協會制作，一般印于合同或合同憑證的背面。

國際貨物運輸合同除具有有償合同、雙務合同、實踐合同和格式合同特點外，還是有名合同、要式合同。

三.國際貨物運輸合同的獨立法律特征

在一般法律特征，即與一般民法、合同法原則相一致的特征之外，因為國際貨物運輸本身的特性和歷史原因，國際貨物運輸合同還具有如下特征。

（一）國際貨物運輸合同是強制締約合同

合同自由原則貫穿于合同法的始終，一般合同締結應當以平等自愿為前提。但是國際貨物運輸具有風險大，投資周期長，對資金需求巨大的特點，作為國際貨物運輸承運人有著天然的壟斷性，在貨物運輸合同中處于絕對的強勢地位；另一方面，貨物運輸承運人具有社會公共事務的職能，具有普遍的社會意義。為在合同中處于弱勢地位的托運人的利益以及國際間經濟合作的正常有序進行，國際貨物運輸合同中的合同自由必須加以限制。是以許多國家規定運輸企業的強制締約義務。因為在通常情況下，締約自由和選擇相對人的自由并不會給當事人帶來不利的后果，但在特殊的場合，如果任由當事人行使這些權利，就會發生與自由的內在價值背道而馳的后果。①

在我國的法律法規以及我國加入的國際公約中，都可以看到關于國際貨物運輸的承運人負有強制締約義務的內容。例如，《合同法》第二百八十九條的規定，我國《國際海運條例》第二十七條的規定，以及我國加入的《1974年班輪公會行動守則公約》中“班輪公會的各種辦法不應對任何國家的船東、托運人或對外貿易有任何歧視”的原則性規定。

（二）國際貨物運輸合同是涉他合同，挑戰合同相對性原則

國際貨物運輸由于涉及面廣，環節復雜，往往涉及第三人參與合同履行或與合同利益相關。以海上貨物運輸中提單運輸合同為例，運輸合同中的托運人與收貨人往往并不一致，銀行、FOB術語中的賣方、承運人的雇傭人員（《海牙規則》沒有明確規定，承運人的人或其雇傭人員可以享有和承運人一樣的責任限制），都成為與合同利益有涉的第三人。在現代運輸條件下，國際貨物運輸并非全有承運人完成，合同義務往往由是由承運人的人和雇傭人來承擔；承運人也會通過與第三方訂立訂立服務合同將部分或全部的運輸任務交由第三方來完成。“喜馬拉雅”條款的引入使得使得商業事實在法律上得到了客觀承認，本是第三方的裝卸搬運工、船長、船員等，通過作為承運人的人的方式被引入貨物運輸合同，成為合同的一方當事人，解決合同相對性原則造成的困擾，但其實質確為對合同相對性原則的突破。

四.結論

國際貨物運輸合同雖然是十分復雜的合同現象，但其仍然具有合同自由的本質特征。但是在現有規范體系的框架下，國際條約是充分掌握合同特征的重要內容。但當事人在國際條約的限制下，仍有實現合同自由，保證交易安全便利的空間?？偨Y與認識國際貨物運輸合同的特征，有助于化繁為簡，更為深刻地學習和認識國際貨物運輸規范。（作者單位：四川大學法學院）

參考文獻：

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[6]劉葉群.強制締約義務研究[D].長沙：湖南師范大學法學院，2012

[7]高華.對海上承運人責任之歸責原則的思考[J].華中科技大學學報（社會科學版），2007 （3）.

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合同法起源于權利和義務，而權利與義務是在履行合同法的階段，訂立合同的雙方能夠決定的合同內容。普遍說來，合同法的本質就是，合同法的當事人也就是權利義務的持有人，可以不受外界的干擾因素影響，完全按照各自的自由意志制定條款，只要雙方合意就可以構成。這些因素是合同法正常履行的前提條件。前提的構成體現在要約和承諾兩個環節。無論是何種合同的確定都要在法律規定條件下完成而不能脫離其他因素而存在，合同條款必須有公平正義的內容，不能違背社會共同利益。如果法律只是一味的保護合同訂立雙方的意愿，按照他們的要求來進行，那么合同法的效力將要面臨被質疑的危險。所以，合同的條款制定雖然要依據人的意志，但并不是說法律會一味保護雙方的意志。合同中有錯誤條款和不合法律的條款，法律有必要對條款進行審核和改正。現代社會合同法的訂立的牽引主要是利益，所以基于雙方的信任才可以建立起最后讓雙方合意的法律條款。承諾是基于信任，所以信任應當受到法律的保護。對承諾和要約進行明確清楚的分析是必要的，要分清楚要約人和承諾人，先確定部分條款，在根據雙方的商量確定剩余部分，最后組成一個完整的合同。

對于合同法的司法實踐內容，合同法會對某些因素進行保護，體現公民的社會價值。比如，如果合同危害第三方利益則宣布無效，這個規定符合基本的倫理準則，公眾的利益要遠遠大于個人的利益；不符合規范制定的合同不受法律保護，因為法律是嚴謹的，它反對輕率的行為尤其是法律行為，合同法一定要具備一定的要式和規程；當合同出現漏洞，又重新需要變更時，要用法律條款進行補充，這樣的規定使合同法的效力大大提高。合同訂立雙方共同利益的實現離不開當前社會完整的法律架構。對于權利和義務的問題，對合同法的倫理分析要注意做到權利與義務的協調統一。只有這樣才能為合同法的發展奠定基石。

二、誠信問題的倫理分析

誠信是合同法的靈魂和履行的基礎條件，始終抓好誠信問題是十分必要的。如果合同是在雙方獲得信息不對稱的情況下訂立的，那么就出現了對誠信準則的挑戰。誠信問題的倫理分析特征鮮明，表現在以下幾個方面：

一是合同法的誠信問題有道德規范特征。道德規范是誠信存在的基礎，尤其是社會不斷發展的現在，合同法的順利實施需要雙方遵循道德規范。在以前，誠信原則僅僅應用于商業活動中，隨著觀念的更新和經濟的發展，誠信原則應用范圍擴大了，并作為合同法的基本原則存在，說明了它的地位。誠信原則在社會生活中的重要性在不斷凸顯出來。二是合同法的誠信問題有法律特征。合同法在完善和發展中逐漸被以法律的形式確定下來，誠信原則超出了道德的規范，具有了法律特征重要性升級，換句話說，誠信問題是道德規范的法律化，所以誠信原則必須要被遵守。三是合同法的誠信問題有雙重特征。雙沖特征說的是誠信原則是道德規范和法律的綜合體，具有雙方的特征又不同于任何一個。合同法的誠信原則作用發揮的過程體現出了道德和法律的雙重調節功能。四是合同法的誠信問題有抽象特征。單純意義上看誠信問題，概念是比較含糊的，側重于思想層次，合同法的誠信原則適用于幾乎所有的條款，內容豐富、意義重大。

從以上幾個方面分析，我們可以看到合同法的誠信原則在實際應用時十分靈活，對于多種情況的應對提供了準則。從合同法的倫理角度考慮，誠信發揮著巨大功能。它可以為合同雙方權利的行使和義務的履行提供有效指導；有助于促進合同評價功能的發揮，借助雙重功能，使誠信的道德功能和法律功能相互補充，彌補不足，維護社會的公平正義。

三、合同法內在價值問題的倫理分析

在司法領域，訂立合同法的目標是約束規范現實生活。合同法會將現實中利益相關者因合同建立的關系變成內在價值。任何一種行為都是受到內在價值影響的。法律可以實現人際關系的平衡，即使在理論上不能夠完全確定內在價值，在應用法律的過程中應該結合實際和以往經驗，考慮到合同法內容的內在價值和倫理價值。在合同的實現過程里，每個條款都要做到體現當事人的意愿，實現人的內在價值和倫理價值，最終獲得全部的認可。人的內在價值的肯定可以提高他們對于合同的認同感和對社會的歸屬感，當自身被尊重時，他們會更加樂于給予社會和法律尊重，這樣雙方約定的成立和合同法效力的實現都有了保障和意義。在遵循法律的基礎之上，當人們按照自己的意愿實現了內在價值后，對合同法條款履行的積極性就會大大提高，進而提高合同法履行的質量和效率。

四、精神損害和懲罰性賠償的倫理分析

合同法訂立賠償內容時規定：出現合同違約現象承擔責任主要是財產賠償，不將驚聲損害賠償包括在內。除非是出現了違約不僅僅造成了受害人的人身損害還人格意義上的傷害的財產損害的情況，違約人要承擔的責任也僅僅是民事責任不具備懲罰性，這樣的規定在倫理分析上不得不提出疑問。違約責任制主要是為保障人們在利益受損后需要的補償，補償的作用在于增加人們對社會信用的信賴和期待，保護人們的實際權益和內在價值的實現不受侵害。合同法應該將人們受到傷害后期望得到的賠償看作是現有價值，這樣的責任早在合同條款的制定之時就存在，不僅僅是在履行的過程中。在有些合同法的訂立時，規定是一方向另一方提供快樂為目的交換獲得對等的價值，在這樣的情況下，一旦出現違約現象，只是要求進行財產賠償而忽略精神補償就完全偏離了違約責任制度的訂立本質。即使精神的賠償有時候并不能達到最后的目的，但是金錢并不是萬能的，金錢起不到精神補償的作用，所以精神賠償還是十分重要的。懲罰性賠償問題是違約責任制度的重要組成部分，懲罰性的賠償可以有效糾正和彌補道德的偏差，是承擔違約責任的主要方式之一。在現實生活中有不少人采取各種隱蔽方式和不正當的手段違約獲取經濟利益而不被發現，這個時候懲罰性賠償不能阻止人們的違法行為。又或者有部分人用零散的違約行為迫使受害人在計算成本和損失之后放棄求償，這樣都無視了懲罰性賠償的重要意義。懲罰性賠償是將違約人員的道德不法利益交給受害人，這大大促進了懲罰性賠償的力度，也促進了社會的公平正義。法律的存在雖然不能阻止所有違法行為的發生，但是在很大層面上，法律為減少違法行為做好了鋪墊。執行懲罰性賠償制度可以保護合同訂立雙方的利益，何樂而不為呢。

五、總結

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關鍵詞： 第三方物流合同 《合同法》 具體適用

1.第三方物流和第三方物流合同

上世紀八十年代末，第三方物流在歐美發達國家誕生。第三方物流從誕生之日起，就以其自身具備的諸多優點而迅猛發展，成為物流現代化的發展趨勢。何謂第三方物流？國內學術界尚無權威定義。國家標準化委員會頒布實施的《2006物流術語》將第三方物流界定為“獨立于供需雙方，為客戶提供專項或者全面的物流系統設計或系統運營的物流服務模式”。物流服務關系合同化是第三方物流的一個顯著特點，第三方物流經營者與物流消費者之間的權利義務關系主要是通過合同形式加以規范的。我們把這種規范第三方物流經營者與物流消費者之間權利義務關系的合同稱為第三方物流合同。有學者對第三方物流合同進行了更為詳細的界定：“第三方物流合同是第三方物流服務經營人與物流服務需求商（物品的供方或者需方）之間訂立的，由第三方物流服務經營人通過整合自己或者第二方擁有的基礎物流資源提供專項或者全面的物流系統設計及系統運營的物流服務，由物流服務需求商支付價款的合同?！盵1]

2.第三方物流合同的法律性質

第三方物流合同本質上屬于民商事合同，根據民商法理論，民商事合同分為有名合同和無名合同。我國《合同法》分則和其他法律明文規定的合同都叫有名合同，《合同法》分則規定了十五種有名合同，如買賣合同、運輸合同、倉儲合同、委托合同等。另外，我國《擔保法》還規定了保證合同、質押合同和抵押合同等有名合同?！逗贤ā贩謩t和其他法律沒有明文規定的合同都叫無名合同。學理上，無名合同可以進一步分類，臺灣著名學者王澤鑒先生將無名合同分為三類：純粹非典型契約、契約聯立和混合契約（混合合同）。鑒于我國《合同法》分則和其他法律目前對第三方物流合同缺乏明文規定，故第三方物流合同在法律性質上屬于無名合同。因為第三方物流合同涉及的內容相當復雜和廣泛，其中涉及委托、運輸、倉儲、加工等法律關系，而調整委托、運輸、倉儲、加工法律關系的委托合同、運輸合同、倉儲合同、加工合同都是《合同法》分則明文規定的有名合同（典型契約），因此第三方物流合同是集委托合同、運輸合同、倉儲合同和加工合同等合同于一身的混合合同。綜上所述，第三方物流合同在法律性質上屬于無名合同中的混合合同。

3.調整第三方物流合同的基本法律依據

目前，我國尚未制定專門的《物流法》，調整第三方物流合同的法律法規很多，如《合同法》、《海港管理暫行條例》、《關于商品包裝的暫行規定》等。從根本上來說，第三方物流合同是民商事合同，因此調整第三方物流合同的基本法律依據非《合同法》莫屬。如前所述，第三方物流合同屬于混合合同，其中包括諸如運輸合同、委托合同、倉儲合同、加工合同等內容，而運輸合同、委托合同、倉儲合同、加工合同都屬于我國《合同法》規定的有名合同，《合同法》對上述有名合同都有詳細的規定，為第三方物流合同的調整提供了基本法律依據。當然，我們對第三方物流合同的法律調整不能過于機械化，不要誤以為只要將《合同法》中有關運輸合同、委托合同、倉儲合同、加工合同的法律條文簡單相加就可以有效解決第三方物流合同的法律適用問題。

4.《合同法》在調整第三方物流合同中的具體運用

第三方物流合同的內容涵蓋了第三方物流活動的整個過程和各個環節，圍繞第三方物流活動所產生的權利和義務關系均可以接受《合同法》的調整。要想充分有效發揮《合同法》在第三方物流合同中的調整作用，還必須把握好以下幾點。

4.1處理好《合同法》總則和分則的適用關系

《合同法》在結構上分為總則和分則兩個部分，總則部分規定了各種合同的共性問題，如合同訂立、合同解除、合同變更、合同效力、合同撤銷等。分則部分則重點規定了十五種有名合同的詳細內容，如分則對買賣合同、運輸合同、委托合同、倉儲合同等都作了明確的規定，分則規定體現了不同類型合同的個性。在法律適用方面，涉及具體合同關系的法律調整時，分則規定優先于總則適用。也就是說，在處理具體合同糾紛時，如果訟爭合同在《合同法》分則中有明確具體的規定，則應該直接適用分則的相關規定；如果訟爭合同在《合同法》分則中有明確具體規定，則可以適用總則的規定，并參照分則或者其他法律最相類似的規定進行處理。具體到第三方物流合同的法律適用，則要根據第三方物流經營者提供服務方式的合同具體對待。

4.1.1第三方物流經營者自己完成物流合同所約定的內容

在第三方物流合同中，如果第三方物流經營者自己直接完成物流合同所約定的內容，如第三方物流經營者自己直接完成運輸合同、倉儲合同及加工合同約定的內容，則第三方物流經營者和相關當事人之間就會形成對應的合同法律關系，如形成運輸合同法律關系、倉儲合同法律關系和加工合同法律關系。在運用《合同法》對上述合同法律關系進行調整時，就可以直接適用《合同法》分則中的相關規定調整，如可以直接適用《合同法》第十七章“運輸合同”、第二十章“倉儲合同”和第十五章“承攬合同”的規定進行調整。

4.1.2第三方物流經營者提供的是綜合物流服務

在第三方物流合同中，如果第三方物流經營者提供的綜合物流服務，則在這種合同中，第三方物流企業提供的是一攬子服務，既可能為物流需求者設計并管理物流系統，又可能提供具體的物流作業服務。在這種情況下，很難為這種物流合同在《合同法》分則中找到對應的有名合同，在簽訂合同、解決糾紛時如單純依據《合同法》分則規定的有名合同解決，可能會感到茫然而無所適從。這種綜合的物流服務合同，其法律性質應該是具有混合合同特征的無名合同，可以在適用《合同法》總則規定的基礎上，以物流系統的設計部分適用技術合同和技術開發合同的規定，而對提供的具體物流作業服務部分則根據服務的具體內容分別適用貨物運輸合同、倉儲合同、承攬合同、倉儲合同的規定。同時，該合同還具有委托合同的性質，因此，相關規范沒有規定的部分，也可參照有關委托合同的規定。

4.1.3第三方物流經營者通過某種方式將物流作業分包

在第三方物流合同中，如果第三方物流經營者通過某種方式將物流作業分包給他人或者僅僅提供媒介信息服務，則第三方物流經營者此時實際上并不具有物流合同當事人地位，他們可能處于人、居間人或行紀人的法律地位，對第三方物流經營者和相關當事人之間法律關系的法律調整可能要適用《合同法》第二十三章“居間合同”、第二十二章“行紀合同”及《民法通則》關于和《合同法》關于委托合同的規定。

4.2處理好《合同法》與其他法律的適用關系

法律有一般法與特別法之分，調整第三方物流合同法律關系的法律很多，除了《合同法》之外，還有《航空法》、《海商法》等法律。相對于其他法律來說，《合同法》是調整第三方物流合同的一般法，《航空法》、《海商法》等其他法律是特別法。一般法和特別法的適用歸責是特別法優于一般法，即當一般法和特別法在調整第三方物流合同法律關系發生沖突時，應當優先適用特別法，只有當特別法沒有規定時才適用一般法。[2]《合同法》第一百二十三條的規定充分體現一般法和特別法的適用規則，該條規定“其他法律對合同另有規定的，依照其規定”。因此，當《航空法》、《海商法》等其他法律對第三方物流合同有特別規定的，應當優先適用其他法律的特別規定。如《航空法》對國際航空貨物運輸合同作了特別的規定，《海商法》對海上貨物運輸合同作了特別規定，第三方物流經營者在處理第三方物流合同中有關航空運輸和海上運輸法律關系時，就應該優先遵守《航空法》和《海商法》關于運輸業務的特殊規定。

《合同法》無疑應該是調整第三方物流合同法律關系的基本法律依據，但在運用《合同法》調整第三方物流合同時，我們必須正確處理好《合同法》總則和分則、《合同法》和其他法律的適用關系，唯有如此才能充分發揮《合同法》在調整第三方物流合同中的作用。

參考文獻：

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內容提要:立法宗旨集中地體現了一部法律的基本價值判斷準則。從《勞動合同法》立法過程中的激烈爭辯可以看出，立法宗旨問題關乎我們對勞動合同法的定位以及對其根本性質的認識。在承繼勞動法立法宗旨的基礎上，傾斜保護的社會法思路應該成為勞動合同法的基本指導思想。

作為最集中體現一部法律基本價值判斷準則的立法宗旨，它的確立關乎我們對于一部法律的性質的基本認識?！吨腥A人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）的立法宗旨是立法過程中激烈爭辯的內容。

在《勞動合同法》起草過程中，其立法宗旨的表述四易其稿，在表述上存在著某些一致的地方，也存在著一些變化。對4次審議稿中立法宗旨的演變過程進行回顧，我們能夠清晰地看到立法者的思維軌跡。

4部稿子4次審議中，沒有變化的內容主要有：一是，一直強調保護勞動者的合法權益；二是，一直強調勞動關系和諧穩定。

4次審議中，發生變化的內容主要有：一是，一審稿中強調規范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為；二審稿強調規范用人單位與勞動者訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同的行為；三審稿和最終稿提的是完善勞動合同制度。二是，一審稿、二審稿都以《勞動法》作為立法依據；三審稿、最終定稿中都沒有再提以《勞動法》作為立法依據。三是，最終定稿與一審稿、二審稿、三審稿中有顯著變化的是增加“明確勞動合同雙方當事人的權利和義務”以與“保護勞動者的合法權益”相配套。

一、勞動合同法立法宗旨爭論及其質疑

在勞動合同立法過程中，關于立法宗旨，勞動法學界出現了所謂“雙保護”和“單保護”之爭。所謂“單保護”，是指“保護勞動者合法權益”；所謂“雙保護”，是指“保護勞動者和用人單位合法權益”。有人認為立法必須在“雙保護”與“單保護”之間做出非此即彼的選擇[1]。更有人認為，勞動合同立法發生了所謂從“雙保護”到“單保護”，從民法調整到社會法調整的變化[2]。

“雙保護”觀點是學者對某些人大常委會委員觀點的一種概括。例如，曾憲梓在《勞動合同法（草案）》進行第3次審議的時候，認為“勞動合同是由勞資雙方簽訂的，既應該保護勞動者的利益，也應該保護雇傭勞動者的人的利益。我們制定勞動合同法，就應該兼顧各方的利益，保護各方的權益?！蹦咴婪逦瘑T也建議“在草案第一條的立法目的中將‘保護勞動者的合法權益’改為‘保護勞動者和用人單位的合法權益’?！盵3]厲無畏在接受媒體采訪時也表示，勞動合同法一是要保護勞動者，二是要保護企業。保護了企業也就是保護了勞動者，企業的權益無法保障，勞動者的最終權益也無法保障[4]。

主張所謂“單保護”觀點的多見于勞動法學研究者，最主要的代表是王全興。他認為：任何一部法律或一個法律部門，對所調整的社會關系的各方當事人都會保護其合法權益，但在立法目的條款中有的作‘雙保護’表述，有的作‘單保護’表述。前者如《合同法》第1條中“保護合同當事人的合法權益”的規定，這意味著給雙方當事人以同等力度的保護，即平等保護；后者是將保護某方當事人合法權益在立法目的條款中作明確表述，而將保護他方當事人合法權益的精神蘊含于其他條款中，如《擔保法》第1條中“保障債權的實現”、《消費者權益保護法》第1條中“保護消費者的合法權益”、《勞動法》第1條中“保護勞動者的合法權益”，《刑法》第1條和《刑事訴訟法》第1條中“懲罰犯罪，保護人民”。這只是表明偏重或傾斜保護某方當事人的合法權益，即對某方當事人的保護力度相對較大，并不意味著只保護某方當事人而不保護他方當事人。勞動法區別于民法的根本標志是，勞動法基于勞動關系中勞動者是相對弱者的假設，在保護雙方當事人合法權益的同時，偏重保護勞動者合法權益，故立法目的條款中作“單保護”表述；民法基于平等主體的假設，對當事人雙方的合法權益給予平等保護，故立法目的條款中作“雙保護”表述[5]。

涉及勞動法的宗旨，觸及了勞動法學界最敏感的神經。于是一些德高望重的前輩學者，以“義無反顧”的堅定姿態發表了支持“單保護”的觀點：“《勞動合同法》是《勞動法》范疇中的單項法，是《勞動法》法律體系的組成部分，當然其立法宗旨應與《勞動法》相一致，應當明確提出“根據《勞動法》制定本法”。在1994年頒布的《勞動法》第1條中規定：“為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步，根據憲法，制定本法?！奔热弧秳趧臃ā烽_宗明義地提出“為了保護勞動者的合法權益”為其立法宗旨，當然作為勞動法法律體系的《勞動合同法》義無反顧地亦應以保護勞動者合法權益作為立法宗旨。”[6]

但依筆者的看法，爭議過程中一些學者的論述有站不住腳的地方。

首先，“單保護”論者將“單保護”與“雙保護”作為立法的一項基本分類標準，這種分類欠妥。按照這些論者的觀點，任何一部法律或一個法律部門，對所調整的社會關系的各方當事人都會保護其合法權益，但在立法目的條款中有的作‘雙保護’表述，有的作‘單保護’表述。[7]然而，當代立法宗旨極其多樣，恐怕很難將所有的法律統統歸人“單保護”與“雙保護”的分類中。正是這種不恰當的分類，使論者自己陷入了邏輯混亂。按照論者的論述，《刑法》也是屬于“單保護”的?！啊缎谭ā返?條和《刑事訴訟法》第1條中‘懲罰犯罪，保護人民’，這只是表明偏重或傾斜保護某方當事人合法權益”，[8]。《刑法》“偏重”的當事人是誰呢？回答是“人民”！這實在是一個太大的范圍。那么非偏重的當事人是誰呢？當然應當是“非人民”。如何界定“非人民”呢？正是這種以“單保護”與“雙保護”作為“任何一部法律或一個法律部門”的基本標志，將勞動合同法的立法宗旨引入了一個“非黑即白”的境地。

其次，舉出的一些“單保護”特點較為明顯的法律，恰恰不能證明勞動合同法屬于“單保護”范圍?！啊断M者權益保護法》第1條中‘保護消費者的合法權益’，《勞動法》第1條中‘保護勞動者的合法權益”[9]，這是“單保護”論者舉出的最有力的證據；然而，這一論據恰恰不能支持其觀點。作為消費行為，本身會受到兩部法的調整，即《合同法》與《消費者權益保護法》。按照“單保護”論者的分類，《合同法》是屬于“雙保護”范疇的。《勞動合同法》應當更接近屬于“單保護”的《消費者權益保護法》呢？還是屬于“雙保護”的《合同法》呢？鄭功成對于這一點的批評是：“勞動合同立法的核心內容，應當是以平等的立法理念，通過規范勞動合同的簽訂、履行、終止等程序和勞動合同當事人雙方的權利與義務，以及明確相應的行政監督與司法保障措施，來確保建立平等、健康、穩定、和諧的勞動關系，它是平等規范勞動關系的基本法律。”[10]按“單保護”論者的邏輯，勞動合同法似乎也是應當歸入“雙保護”范疇的。

最后，“單保護”論者最有力的論證就是，勞動合同法屬于勞動法，“勞動法區別于民法的根本標志是，勞動法基于勞動關系中勞動者是相對弱者的假設，在保護雙方當事人合法權益的同時，偏重保護勞動者合法權益，故立法目的條款中作‘單保護’表述。”[11]對于這一論證，也有人反駁：“《勞動合同法》不是勞動標準法，也不同于《勞動法》?！秳趧雍贤ā肥且幏秳趧雍贤斒氯穗p方權利義務的法律制度?！盵12]

立法宗旨是一部法的生命線，有時一些學者也會將其視為劃定自己勢力范圍的標志。“《勞動合同法》的立法宗旨是保護勞動者的合法權益，它應該是保護弱者即勞動者的法律，經營者可以單獨立法?！盵13]這種過度敏感多少讓人有些奇怪。無論“單保護”還是“雙保護”講的總還是勞動者與用人單位簽訂合同，勞動者要的是《勞動法》，經營者要的是《經營者保護法》。兩者簽訂合同時，用什么法呢？豈不是必然產生一部規范雙方或保護雙方的《勞動合同法》嗎？以一種極端的方式主張“單保護”觀點，卻導出一個完全的“雙保護”結論，這點可能是“單保護”論者始料不及的。

二、勞動合同立法宗旨之我見

依筆者看來，這場爭論最值得爭論的恐怕是“單保護”與“雙保護”的提法。勞動法學者似乎正在捍衛著勞動法的立法宗旨。因此，我們有必要搞清楚的是如何理解勞動法的立法宗旨，進而如何理解勞動合同法的立法宗旨。

現行勞動法是以合同化與基準化相結合的立法模式為依據來確定其立法宗旨的，必然從“傾斜立法”的視角來概括“保護勞動者的原則”。1994年公布的《勞動法》第1條以顯性的方式提出保護勞動者，同時通過強調“調整勞動關系”、“適應社會主義市場經濟的勞動制度”；以隱性的方式提出保護用人單位，應當將其概括為“傾斜立法”。國家只是以基準法的方式為勞動關系確定底部，留出當事人的協商空間，并保障雙方當事人的平等協商。筆者早在1992年就率先將“保護勞動者”原則概括為“傾斜保護”[14]，并于1993年依據這樣的指導思想參加了《勞動法》的論證和起草；在《勞動法》公布后的一系列著作中，筆者更有詳盡論述[15]。“傾斜保護”也漸成勞動法界的通論。

很多勞動法學界的同仁，以為“傾斜保護”與“單保護”是一回事。有人支持單保護原則，其理由是：“勞動法的立法宗旨突出維護勞動者合法權益。勞動合同制度是勞動法的核心，勞動合同法自然屬于勞動法，其立法宗旨當然要以勞動法為準，體現對勞動者的傾斜保護，而不是在形式上公平維護當事人雙方的合法權益?！盵16]勞動法的立法宗旨確實是傾斜保護，但決不是什么“單保護”。傾斜保護作為勞動法的基本原則由“傾斜立法”和“保護弱者”兩方面構成。

一是保護弱者。就保護弱者而言，勞動法以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這些特殊的標準源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結果有利于具有“弱勢身份”的一方。表面看來，社會法似乎實行了一種“不平等”的“差別待遇”，其實這種“不平等”是針對社會關系本身存在的“不平等”；在社會法領域中，我們看到的滿眼都是勞動者、消費者、環境污染受害者、婦女、老人、未成年人、殘疾人這樣的弱勢群體。保護弱者的原則正是通過傾斜對于失衡的社會關系作出的必要矯正，來緩和這種實質上的不平等。這是另一種意義上的法律平等，即“實質平等”。

二是傾斜立法。傾斜立法將傾斜保護限定在立法上。這里有三層涵義：

首先，傾斜立法從內容上看應當集中體現在勞動基準法中，基準是指為了保障勞動者最起碼的勞動報酬、勞動條件而規定的最低限度的措施和要求。勞動基準法是有關勞動報酬和勞動條件最低標準的法律規范的總稱。用人單位可以優于但不能劣于基準法所規定的標準。凡集體合同、勞動合同、勞動規則（廠紀廠規）所確定的標準未達到國家規定的勞動基準的，均無法律效力。在我國，勞動基準法的內容主要包括工時、休假制度，工資保障制度，勞動安全衛生制度，女工、未成年工特殊保護制度。勞動合同法中也有相當一部分內容是屬于勞動基準法的內容。

其次，立法上可以在法律維護的利益上有所傾斜，但在司法上卻必須嚴守平等的原則；否則，如果將傾斜的重點放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同時，賦予法官在司法上有“傾斜”的權力，也容易產生假借“公平正義”，作出恣意妄為的判決，就有可能危及正常的法治秩序。需要區別的是，有些司法制度的設計，本身是出于保護弱者的目的。以勞動監察制度為例，各國一般都將監察的范圍限定于雇主，而不對雇工進行監察。這是否是一種傾斜司法呢？其實這種向勞動者傾斜的司法設計，本身就是立法傾斜，在司法中仍是“法律面前人人平等”。

最后，在立法利益的分配上，也只是限定在“傾斜”上，仍給當事人的協商留出充分的余地。勞動法是私法與公法相互融合產生出來的法律。有些國家的勞動法可以是純公法性的，只將基準法的內容放在勞動法規范，而將私法規范規定在民法的雇傭合同中；我國法律部門的劃分是以社會領域為依據的，這一點是與國外的勞動法不同的，由此也決定了勞動法中應具有較強的私法因素。在我國，有民法學者稱“合同之精髓是當事人自由意志之匯合”[17]，勞動法并不是要放棄這一精髓。臺灣學者蘇明詩指出：“各個人不分強弱、賢愚，均得以自己之意思活動，而社會之利益，亦當與其成員之個人利益相一致，故自由競爭，應為社會之最好指導原理。故個人主義與自由主義，應屬一物兩面?！盵18]羅爾斯在其《正義論》一書中指出：契約的安排體現了一種正義，契約的原則就是“作為公平的正義”，它“正是構成了一個組織良好的人類聯合的基本條件?！盵19]勞動法并不是要取消這種合同自由，而是要將這種合同自由限制在一定的范圍。勞動合同法在法律規范上，仍應強調任意性規范的重要性；這些任意性規范與民法相比，又有其自身的特點，受到勞動基準法中強制性規范的嚴格限制。

“勞動合同法立法宗旨”與“勞動法立法宗旨”相比較是種屬關系?！皠趧臃ā笔菍俑拍?，“勞動合同法”是其種概念；或者說，“勞動法”是上位概念，“勞動合同法”是下位概念。種屬關系是指兩個內涵不同的概念，其中一個概念的外延是另一個概念外延的一部分。勞動合同法的立法宗旨確實從屬于勞動法，具有勞動法的性質。但勞動法本身是傾斜立法，具有私法與公法的特征，而在勞動合同法這部分內容中，應當是最體現其私法性特征的內容。因此，在立法特征的表述上，應當有私法特征的表述。勞動法的起草其實一直在社會法的范疇中進行，如果我們不故弄玄虛，把“雙保護”與“單保護”當做什么私法轉向社會法的標志；如果以傾斜立法作為一個基本出發點，就會發現，從字面上看，各方的分歧似乎并不大。

先看所謂“單保護”論者的觀點。這些學者有個結論性的歸納：“可見，保護勞動者與保護用人單位是‘一個硬幣的兩個方面’的關系。”[20]既然是“一個硬幣的兩個方面”，從這段論述的自身邏輯看，應該得出“雙保護”的結論，但是該作者卻主張所謂的“單保護”，筆者不知該文作者如何拿著“單面的硬幣”去購物。

再看所謂“雙保護”論者的觀點。“我國制定《勞動合同法》的目的，應當是平等保護勞動合同當事人雙方的正當權益，促進勞動關系平等、健康與穩定發展，它特別需要注重對勞動者正當權益的維護，但絕對不是只保護勞動者的權益而忽略用人單位或雇主的正當權益，絕對不是要偏袒勞動者，而是要確立勞動者與用人單位或雇主平等的法律地位，維護雙方的正當權益，最終實現用人單位或雇主與勞動者走向合作與雙贏，因此，它應當是一部符合用人單位或雇主與勞動者雙方共同利益的法律?！盵21]可以看到，所謂“雙保護”論者并不反對側重保護勞動者。

正如有些勞動法學研究者所說，“單保護”與“雙保護”之說并無本質上的矛盾；“單保護”說并不意味著只保護勞動者的合法權益，而不保護或者排斥用人單位的合法權益。在現代民主國家，任何一部經過法定程序制定的法律都不可能以犧牲某一類社會主體的合法、正當權益來維護另一類社會主體的特權，法律的制定總是在利益相關主體之間尋求一個平衡點，以對社會主體之間的利益進行合理的分配，同時每部法律都體現了立法者一定的價值選擇?！皢伪Ｗo”是在對勞動者和用人單位雙方合法利益保護的基礎上，對勞動者給予一定程度的傾斜保護，并不是忽視對用人單位的合法權益的保護，不會導致勞動合同關系雙方主體的權利失衡[22]。

《勞動合同法》第1條最終的表述是：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法?！憋@然是兼顧了這兩個方面，我們不妨借用所謂“雙保護”、“單保護”的結構分析一下：“明確勞動合同雙方當事人的權利和義務”顯然是在強調用人單位與勞動者雙方各自有自己的權利義務，凡權利本身就是法律應當保護的，應算是“雙保護”的表達；“保護勞動者的合法權益”肯定應算是“單保護”的表達，如果要找一個統一的視角，那就是“傾斜立法”。《勞動合同法》的表達與《勞動法》的差異在于：《勞動法》第1條以顯性的方式提出保護勞動者，同時通過強調“調整勞動關系”、“適應社會主義市場經濟的勞動制度”，以隱性的方式提出保護用人單位；《勞動合同法》的所謂“雙保護”與“單保護”都是以顯性的方式來表達的。這是照顧了勞動合同法特征，其應當比勞動法更突出私法的特征。

立法者并沒有進入學者給他們預先劃定的要么“雙保護”，要么“單保護”，只能兩選一的思維定勢中。傾斜保護的立法思路可以從以上分析中得到印證，這也是《勞動合同法》自身的特質決定的。

三、勞動合同立法宗旨爭論的深層思考

勞動合同立法宗旨中所謂“雙保護”與“單保護”的爭論是否只是一場由誤會引起的無謂的爭論呢？答案是否定的。隱藏在“雙保護”與“單保護”爭論背后的，其實是勞動合同立法中是否需要強調私法規范的問題。

持“雙保護”觀點的學者認為：“盡管基于中國強資本弱勞工格局的現實，勞動合同立法需要更多地關注對勞動者正當權益的維護，但勞動合同作為一種特殊的民事合同，勞動關系作為一種特殊的民事關系，其立法的宗旨仍然應當是‘平等’，即既要保護勞動者的正當權益，也要維護雇主的正當權益?！盵23]可以看到，那些被概括為“雙保護”觀點的人大代表，往往都比較強調勞動法中的私法因素。

勞動合同法的討論是在一種特別的氛圍中展開的。這種特殊氛圍甚至使一些學者以“180度的大轉彎”來和過去的自己劃清界限?！坝械挠^點認為，勞動合同（或雇用合同）是一種民事合同，有的國家至今還將其納入民法的調整范圍，故勞動合同法應當像民事合同法一樣作‘雙保護’表述。其實，勞動合同作為從民事合同中分離出來的一種特殊合同，雖然具有合同的一般性，更有其基于勞動者是弱者的特殊性。勞動合同法（或雇用合同法）在有的國家雖然被納入民法體系，但處于民事特別法的地位，其‘特別’正在于勞動者的弱者地位和對勞動者的偏重保護以及為實現偏重保護而對契約自由的限制。故不能因勞動合同法被納入民法體系而否認其偏重保護的特征。而在我國，勞動合同法是勞動法的組成部分，更應當強調偏重保護?！盵24]

在勞動法學界主張是“勞動合同（或雇用合同）是一種民事合同”的代表人物是王全興，這種觀點甚至構成其標志性的學術思想?！皠趧臃ㄅc民法之間是特別法與一般法的關系。法理學認為，在法律適用上，特別法優先于一般法，但一般法可以補充特別法。然而，我國法學界在討論勞動法與民法的關系時，只注重特別法優先于一般法，卻忽視了一般法補充特別法?！盵25]

在勞動法學界主張“勞動合同作為從民事合同中分離出來的一種特殊合同，”應強調“具有合同的一般性”的代表人物也是王全興。“在勞資矛盾激烈的歷史背景下，勞動法從民法中分離出來具有必然性，而在勞資矛盾日趨緩和，特別是向勞資伙伴關系轉化的現代，勞動法似乎有了回歸民法的必要?！盵26]

有媒體誤傳筆者主張勞動法回歸民法，其實筆者從來沒有贊成過這種觀點；而是王全興的觀點。從某種意義上看，正是為了和自己的標志性觀點劃清界限，王全興才特別強調“單保護”觀點，強調勞動合同法的特殊性。然而，正如馮彥君所言：“必須加以強調，勞動合同再特殊，勞動合同立法再體現制度個性，勞動合同也仍然是合同，勞動合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。這種制度普遍性就是最基本的契約自由和合同主體的選擇空間。”[27]其實這恰恰是問題的關鍵。那些自稱為“單保護”觀點的學者將“傾斜立法原則”改換成所謂的“單保護原則”，并一再強調這是與民法區別的關鍵原則[28]，實際上是要否定勞動立法中的私法性規范。這些學者在討論勞動合同立法時有一種觀點：“從立法假設的角度來看，勞動法是將雇主設定為侵害勞動者權利、引發勞資沖突的最直接主體而來構建法律體制的。因而，勞動法對于雇主而言更多的是限制而不是保護。對于企業或雇主的保護，主要是通過《企業法》和《公司法》等法律來實現的?！盵29]

“單保護”觀點將勞動合同關系視為侵權關系。勞動合同立法本是規范勞動者與用人單位勞動合同簽訂、履行、變更、解除過程的法律，按照這種邏輯，這一過程也應當是侵權發生、變化、完成的過程。侵權責任是指侵犯了權利人的權利而產生的法律責任；侵權責任的產生，并不要求一個合約的存在，侵權過程一般也不會按事先的約定來完成。如果法律預先將雇主設定為侵權主體，勞動者設定為被侵權主體，勞動合同的合約安排就成為多余。侵權主體與契約主體有明顯的區別，侵權主體往往是因觸犯法律產生出來的應當承擔賠償義務的主體。用人單位在簽訂勞動合同時被預先設定為侵權主體、過錯主體，也可說是一種“原罪”，雙方當事人顯然并無平等協商的可能性。將契約關系改造成侵權關系，顯然將根本否定勞動合同簽訂的意義。

按照“單保護”學者的理解，勞動合同法，只保護勞動者，不保護用人單位；《企業法》、《公司法》則只保護企業、公司，不保護企業、公司中的勞動者。那么勞動者與用人單位兩者簽訂合同時怎么規范呢？有學者指出：“在這里，實際上遇到了兩種權利的沖突，即雇主的財產權和勞動者的生存權的沖突。在兩種權利發生沖突的情況下，作為社會法的一個基本理念即是生存權優位。”[30]很難設想一個國家為什么要做這樣的制度安排，面對一個雙方發生的行為，國家不去直接規范，而是故意搞兩套大面積沖撞的制度，然后以“生存權優先”作為一種“沖突規范”，來協調兩套制度的關系。這種理解也根本不符合勞動合同法“構建和發展和諧穩定的勞動關系”的立法宗旨。

“單保護”的觀點是極其有害的。當這些學者將勞動法的傾斜立法原則改造成“單保護”原則，將勞動合同關系理解為侵權關系時，就已經否定了雙方當事人可以通過任意性規范，以協商的方式對勞動關系的一些內容進行安排。盡管這些學者說自己主張的是社會法，但當立法將私法規范從勞動關系全部或者部分地抽走時，我們看到的實際上是一個完全公法化了的勞動關系。德國學者海因·科茨等指出：“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發展的權利。契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具，它不斷進行自我調節，以適用新的目標。它也是自由經濟不可或缺的一個特征。它使私人企業成為可能，并鼓勵人們負責任的建立經濟關系?！盵31]“合同自由要求給予社會成員在訂約時自由選擇的權利，讓他們自己決定如何取得權利及其權利的讓渡?！盵32]一旦勞動關系完全喪失活力，我國的經濟體制也必將開始走回頭路。

所謂“雙保護”觀點，很大程度上是學者對立法過程中人大常委會常委觀點的一種概括。這些常委在論述時，基本上都是從勞動合同是民事合同的一種特殊類型來進行論述的，強調兩者的共性。很少有人從社會法中也應存在著私法因素來進行論述。筆者不贊成勞動合同是民事合同的一種特殊類型的說法，這種觀點很容易引向以純私法的觀點來解讀勞動合同法?！爱斘覀兊拿穹?、合同法教科書還在津津樂道于闡述具有古典平等、自愿和公平色彩并略帶幾許早期交易烙印的合同法的概念的時候，當我們的合同法還堂而皇之地將合同定義為雙方當事人協商一致產物的時候，現實經濟生活中的合同實踐卻沖破法學家們的理性約束和國家的立法框架，用定式合同開辟了自己新的發展道路。只要稍微留意就會發現，原來我們訂立的合同很少是協商一致的產物，而是由對方一手操縱的。”[33]我們不能以純私法的觀點來規范、起草勞動合同法，畢竟我國的勞動合同法是基準法與合同法的整合，是公法因素與私法因素的整合。依筆者看來，這些人大常委會常委并不反對國家的適度干預，只是認為應當給勞動關系留出契約的空間，其實這是社會法的典型思維。可惜的是，我們很多勞動法的研究者在講社會法時，私法因素只是擺設，將社會法宣傳成了行政法。

可見，脫離了傾斜保護去談“單保護”或“雙保護”，只會使勞動法成為民法或行政管理法。勞動合同立法應當從傾斜保護出發來認識其立法宗旨。《勞動合同法》立法宗旨的表述，在承繼了勞動法立法宗旨的基礎上集中突出了勞動合同法中私法的因素，能夠使我們對傾斜保護的社會法思路進行重新的認識。

注釋:

[1]王全興．勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題[J]．法學，2006（9）：19—22．

[2]常凱．關于勞動合同立法的幾個基本問題[J]．當代法學，2006（6）：32．

[3]佚名．關于立法宗旨——分組審議勞動合同法草案發言摘登（二）[EB/OL]．（2007—04—29）[2007—07-15]．

[4]見驚雷．厲無畏建議：競業限制補償標準作進一步研究[EB/OL]．（2006—03—24）[2007—04—22]

[5]王全興．勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題[J]．法學，2006（9）：19—22．

[6]關懷．《勞動合同法》與勞動者合法權益的保護[J]．法學雜志，2006（5）：8．

[7][8][9]王全興．勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題[J]．法學，2006（9）：19—22．

[10]鄭功成．勞動合同法不是偏袒勞動者的法律[J]．光明日報，2006—04—24；

[11]王全興．勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題[J]．法學，2006（9）：19—22．

[12]程多生．《勞動合同法》的立法宗旨必須堅持維護勞動合同當事人雙方的合法權益[J]．中國勞動，2005（12）：8．

[13]李小彤．觀點交鋒：勞動合同法立法背后的利益博弈[EB/OL]．（2007—03—20）[2007—07—27]．

[14]董保華，程惠瑛．中國勞動法學[M]．北京：中國政法大學出版社，1992：80．

[15]董保華．勞動合同研究[M]．北京：中國勞動社會保障出版社，2005：423．

[16]姜穎．對《勞動合同法》立法的幾點認識[EB/OL]．（2006—03—20）[2007—05—31]．

[17]王家福．民法債權[M]．北京：法律出版社，1991:266．

[18]蘇明詩．契約自由與契約社會化[C]/鄭玉波．民法債編論文選輯：上冊．臺北：臺灣五南出版社，1985：166．

[19]約翰?羅爾斯．正義論[M]．何懷宏，何包鋼，廖申白，譯．北京：中國社會科學出版社，1988：5．

[20][24]王全興．勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題[J]．法學，2006（9）：19—22．

[21][23]鄭功成．勞動合同法不是偏袒勞動者的法律[J]．光明日報，2006—04—24；

[22]林嘉．勞動合同法：突出保護勞動者是對不平等的矯正[N]．了人日報，2007-05—21．

[25][26]王全興．勞動法[M]．北京：法律出版社，2004：43．

[27]馮彥君．我國勞動合同立法應正確處理三大關系[J]．當代法學，2006（6）：26．

[28][29][30]常凱．關于勞動合同立法的幾個基本問題[J]．當代法學，2006（6）：32．

[31]羅伯特?霍恩，海因?科茨，漢斯?萊塞．德國民商法導論[M]．楚建，譯．北京：中國大百科全書出版社，1996：90．

篇5

    一、勞動合同法以私法原則為基礎

    羅馬法學家烏爾比安在他的《學說匯纂》中指出:“它們(指法)有的造福于公共利益,有的則造福于私人。公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中?！惫ā坝嘘P羅馬國家的穩定”,私法“涉及個人福利。”在羅馬時代,雖然從觀念上區分了公法和私法,但是直到最后也未能在立法上實現公、私法的分立。公、私法在立法上的分立始于歐洲自由資本主義社會,其標志是歐洲大陸刑、民法典的分別制定。歐洲各國制定的民法典雖然在稱謂上沿用了羅馬的市民法,在內容上承襲了羅馬市民法,但在性質上則發生了很大的變化,民法已成為單純調整市民社會生活關系的法律,即純粹主義法上的私法。隨著民法對“自然人”和“法人”兩大民事主體制度的確認,“市民”的意義就變成了自然人和法人的總稱。此時期,資產階段先進思想家創立了市民社會學說,重新確立了公私法劃分的標準。人作為國家的臣民,在國家生活關系中必須服從國家的法律,而作為市民或私人,在市民社會關系中則是彼此平等、自由的。依此標準劃分的公、私法,公法便是調整具有隸屬性的國家生活關系的法,私法則是調整具有平等性的市民社會生活關系的法。

    私法的理念和立法在西方資本主義國家的確立,拉開了權利法創制新時代的序幕。私法的基本價值要素得到認同,平等、自由、私權神圣等成為私法的核心和原則。私法的調整對象便以平等主體間的特殊社會關系(主要是財產關系和人身關系)為基本作用范疇。意思自治原則在私法中得到充分的發揮。債權制度的契約制度(契約法)也以平等、自愿、公平、誠實信用、公序良俗作為其基本原則予以確立。平等原則是合同當事人從事私權活動的基礎,盡管這種平等是抽象意義上的,但它指明了保障私主體實現事實上平等的方向和可能性。以其法律地位平等、法律保護平等和機會均等作為平等原則的基本內容,劃分或限定國家權力干預民事活動的界限。自愿原則實現了私主體活動范圍內的意思自治,并以當事人的法律行為實現法律關系的產生、變更或消滅。與平等原則一樣,自愿原則的確立是資產階級民權斗爭的偉大成果,構成了契約法的核心和靈魂。締結合同的自由,選擇相對人的自由,決定合同內容的自由,選擇合同形式的自由以及變更和解除合同的自由構成自愿原則的基本內容。另外,公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則等以不同的價值標準或對當事人的權利義務配置進行衡量,或預防濫用權利等?？傊?契約法通過其基本原則,確定了立法準則和當事人的行為準則,提供了司法審判準則,并為契約法的理論研究提供了依據。

    勞動合同乃勞動關系之核心,一切勞動關系均建立在勞動合同之上,并由此展開。而勞動關系之歷史演變是一個歷史發展過程,并遵循著一條以私法理念和原則調整的過程。在不自由勞動時代的古巴比倫、古希臘時期,以極少量勞動由自由人提供而形成的簡單勞動關系,被占統治地位的奴隸主支配奴隸(財產)的公法所吸收,但提供勞動的自由人也可以以消費借貨的方式受領勞動支出的對價,然后在一定期間內以勞動力之給付清償。不自由勞動時代不可能產生真正意義上的勞動關系,但勞動支出與受領者間的簡單合同關系得以萌芽。羅馬法時代是租賃勞動時代,自由人將自己的勞動出租給勞動力使用者,成立勞動租賃契約,這種勞動關系是以兩個人格間之債權關系為基礎,其中雖含有私法調整之意,但其勞動力之使用與勞動力之人格并未劃分清楚,因此勞動實際是自由人自身的出租。而且羅馬法時代認可的勞動力租賃只發生在提供體力勞動的自由上與使用人之間,高級的智力勞動不適用勞動租憑而適用其他關于委任之規定,以無償為原則,故無報酬請求權。19世紀資產階段古典自由主義經濟思想和古典自然法學派的興起,對現代意義上的勞動關系的保護,影響深遠。平等、自由、人格至上等觀念深入人心。自由主義者將原來的勞動租賃舍棄,將勞動關系全面債權化,以新的雇傭契約類型在新的立法中予以規定。1794年的普魯士普通法、1811年的奧國民法、1986年的德國民法、1911年的瑞士債法均規定同樣的雇傭契約。至此勞務關系正式與借貨、租賃觀念分離,在債權法上取得獨立地位,從而勞動關系進入雇傭契約時代。

    19世紀末至20世紀中期,是勞動關系發展的關鍵時期,隨著國家干預經濟思想的興起和市場經濟的確立,勞動關系社會化已必然。當事人一方提供勞動,他方負擔對待給付的純債法關系已不完全能夠適應日益高漲的人權發展活動。以重視勞動力之支配權與保障勞動力所有者之人格權相互并重,勞動法要求獨立地調整勞動關系的要求,得以立法支持。以調整勞動關系的勞動合同法在私法原則的基礎上,更多重視進行公法規范,從而形成獨具特 色的勞動合同法律制度。

    如上所述,勞動合同關系從歷史發展考察,基本遵循著以私法原則等價值理念進行調整的過程。其原因主要結歸于17至19世紀古典自然法學派的天賦人權和社會契約學說。自由與平等構成自然法學派的核心。盧梭指出:“放棄自己的自由,就是放棄自己做人的資格,就是放棄人類的權利,甚至就是放棄自己的義務?！北R梭的自由觀與法律密不可分,強調守法即自由。在道德領域的自由主義和法律領域的人權觀念下,以平等、自由所代表的含義只能是維護和保障私有權利,限制公權力對私權的干涉,合同制度也便以私權行使的基本和主要形式得以鞏固和發揚。當資本階段法學家以平等法理念來批判身份法的時候,是不可能重視勞動關系中的身份性特征的,而以單純的債法來調整勞動雇傭關系便理所當然。“雇傭契約既然系債法中契約之一種,當然受契約自由原則之規制,并受市場法規之支配,因此雇傭契約之產生、終止,完全依契約自由原則決定?！?/p>

    但是,這絕不是說將勞動關系納入私法領域并予以調整是19世紀歐洲各國立法的失敗,相反的,正是由于私法的平等、自由等原則使得勞動雇傭關系與中世紀的勞動力租賃相比發生了質的飛躍,從而使勞動力的使用和勞動力之人格發生分離并被立法予以認可。所缺憾的是,立法對勞動力的使用關系給予更多的保護,而對勞動力之人格保護甚少。19世紀末20世紀初,隨著勞動法成為一個獨立的法律部門,勞動雇傭關系最終從私法中脫離出來,以重視對勞動合同的財產關系和人身關系共同調整的勞動合同法,成為勞動法的特別法而被許多國家以立法形式予以確認。

    二、勞動合同法的基本原則決定于勞動關系的特征和勞動權本位思想

    勞動合同法應以私法原則為基礎,除了立法的歷史沿革原因,更深層次的含義是勞動合同當事人屬私法上的平等主體,具有私法上的獨立人格。但是,這只能構成勞動合同法基本原則的必要條件。董保華先生在其論著《社會法原論》中指出:“私法自治”把個人權利放在“本位”的地位。這是自由資本主義時期權利觀念對自然經濟時代權利觀念的超越。個人權利本位的背后是一種尊重人,使人成為人的思想的支持。然而,這里的人都是一種“抽象人”?！俺橄蟆钡姆扇烁?是將所有的人都視為被抽象掉了能力和財力的差別而存在的平等的個人。而勞動合同法作為勞動法部門的組成部分,更應立足于對特定條件下勞動關系屬性的研究,立足于對勞動關系中的參加者“具體人”的研究?！俺橄笕恕钡囊话阈蕴卣骱汀熬唧w人”的特殊性特征,構成研究勞動合同法基本原則的必要和充分條件。如前所述,勞動法作為一個獨立的法律部門,得益于各國對雇傭關系中“具體人”的重視,得益于各國對勞動關系這一特殊社會問題立法上的“公法”干預。19世紀20世紀初,商業資本迅速龐大,法人形態大量出現,并由此形成企業財團和跨國公司。一方面,勞資之間的實力對比懸殊,勞動合同的附合化特征愈來愈明顯;另一方面,勞動關系的普及化和復雜化,已完全超越雇傭關系的私法調整范疇,走向社會化。社會化的共同利益最終形成一種新的理念——勞動權本位,并以此為基點,開始了西方勞動關系調整“私法”與“公法”的融合。

    勞動合同法是勞動法的特別法,勞動法的基本功能主要是維護勞動權和協調勞動關系。由于勞動關系本身所具有的人身性和財產性、平等性和隸屬性特征,使得勞動法對這一關系的調整呈現出獨特性:既要建立有利于保護勞動者的勞動基準法,又要建立有利于協調和穩定勞動關系的勞動合同法;既要承認和維持勞動規則的權威性,又要防止勞動規則的濫用;既要重視單個勞動合同的調整,又要發揮集體合同的作用。為了確保以生存權為基礎的工作權的實現,建構成了以團結權、團體交涉權及爭議權的整合體系。具體而言,勞動合同法與私法之合同法相比,至少應有以下向方面的擴張:第一、勞動合同雖然也強調意思自治,但雙方當事人創設的條款內容受到許多限制,如勞動保護和勞動條件,雙方之合意必須以不低于國家法律法規規定的條件為準。同時,勞動合同雙方協議之條款不得與團體協議相沖突,沖突之條款無效。對勞動規則之判定,并不以單個勞動合同當事人之協商為依據(至少法規說是此種主張),帶有一定的公法性質。第二、勞動合同除強調勞務的履行和勞動報酬的支付外,并規定了雙方的特別義務:雇主對勞動者除了工資給付義務外,尚有保護照顧義務;勞動者除了履行勞務之外,尚有忠誠勤勉義務。而且,有學者指出,這

    種保護照顧義務與忠誠勉義務乃是與工資給付、勞務提供同等重要的給付義務。第三、合同法之公平性原則要求雙務有償合同的對價關系存在,對價關系不存在即構成顯失公平。勞動合同對對價關系作了相當程度的修正,即不可歸責于雙方當事人之事由,致不能履行勞動義務時,雇主尚有支付工資之義務。第四、勞動合同履行中的人身傷害責任,雖然仍以無過失責任為原則,但隨著社會安全責任機制的建立,雇主責任逐漸有向社會責任承擔機制過渡之傾向,表現出現代勞動關系當事人權利救濟的徹底性。

    三、勞動合同法的基本原則

    依據以下分析,筆者認為勞動合同法的基本原則有:平等原則、合同自由原則、傾斜保護原則、工資續付原則、勞動義務不得強制原則、危險責任雇主承擔原則。

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    論文關鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德

    合同法是根據現實社會為了維護人們日常經濟關系所產生法律,屬于為實現特定社會目標而采取的一種行之有效的法律層面的制度設計,合同法在維護正常的經濟交往秩序方面發揮著越來越重要的作用,同時其法條設計也呈現出許多社會倫理方面的問題,能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向,這也是合同法長久不衰的法寶,進而充分發揮合同法的客觀作用。

    一、合同法社會目標問題的倫理分析

    社會目標問題屬于合同法倫理有關問題分析的最重要的方面,關于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結合起來探討問題。從這兩者關于倫理問題的分析,可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關系。將合同法與社會學問題比較研究,在確保不侵害其他社會人的利益的前提下,確保合同法有關規定快速堅決執行,充分發揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關于人與人之間的經濟關系,而是確保實現保障個人在與他人交往過程中的意思自治,在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時,我們也要充分認識到合同法作為經濟法類別的效益最大化的目標,合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值,換取更大的價值,實現社會各種經濟活動的有序高效進行。

    二、合同法權利義務問題的倫理分析

    從合同法的法理學的角度來說,合同的權利和義務重點體現出當事人雙方的法律意志,共同體現合同的本質特征即雙方法律意思表示必須符合規定和法律法規,不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環節,都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行,必須隨時接受法律的價值考量,對于合同條款進行動態更新,及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示,進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經典案例中體現的尤為明顯,但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快,為實現合同訂立雙方之間的權利和利益,必須進行構建更為科學合理的組織體系,并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性,因為恰當性在合同法履行過程中發揮著至關重要的重要,必須及時根據合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為,納入考慮的范疇。

    三、合同法社會誠實守信的倫理分析

    隨著經濟社會的迅速發展,誠實守信越來越被我國的相關法律所重視,成為眾多法律法規制定執行時所必須追隨的基本原則。然而我國現行經濟體制和條件還存在許多不完善的地方,還存在許多需要進一步彌補的漏洞,這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此,作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析,順應合理合法的發展潮流。在合同法的規定中涉及到合同的制定、變更、完善、執行、終止等環節,誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用,體現了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現在:一是在合同的訂立過程中體現的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務,只是隨著經濟社會的發展,人們從新的合同關系中認識到,這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發生的關系。二是在合同的執行過程體現的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規定,合同當事人按照誠實守信的原則,根據合同的目的、性質等重要的信息,要積極履行保密、執行、協助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產生的民事關系停止之后,合同當事人就可以脫離合同的制約,停止對合同義務的履行,不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束,致使合同的有關內容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等,產生一系列意想不到的不良后果?！逗贤ā返?2條規定,合同當事人在合同關系終止之后,仍然也要按照誠實守信的原則,履行保密、協助等相關義務。四是,在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內容、效力等方面的解釋,不但可以忠誠于合同本身,同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

    四、合同法內在價值的倫理分析

    法學界認為,合同法是以規范、調整、約束現實生活的契約等各種形式為目的的一種法律,可以說是將現實生活中的因合同產生的相關利益關系轉變成內在的價值。偉大的學者康德曾經說過,在自然界中,萬事萬物都是按照自身的規律進行運動,而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值,自主的改變自己的行為,處理自己的財產,這樣的行為都是由個人的內在價值所影響的。正因如此,法律法規是一種專門的關系科學,是不能純粹的追求理論研究的,必須更加注重兼顧經驗和經營等諸多因素的共同作用和存在,重點考慮到合同法等相關法律的內在倫理價值以及之間的關系。在履行當前合同法中,必須要求合同訂立和各條款符合雙方當事人的真實意志,履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值,存在本質上的行為控制要求,這樣的倫理分析來解釋合同法的內在價值更容易得到當事人的內心認可。合同法的效力受相關規定的限制和要求,不能忽略合同法的內在價值構造,要建立在各項規章制度已經漸趨完善和理性的堅實基礎上。

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【關鍵詞】格式合同；弊端；法律限制

文章編號：ISSN1006―656X（2014）05-0074-01

一、格式合同的概念及法律特征

（一）格式合同的概念

格式合同是指由一方當事人預先擬定合同之內容，并以此與不特定相對人訂定合同，不特定相對人在訂定合同時無法磋商合同之內容，提供格式合同的一方處于要約人的地位，相對人則由承諾或拒絕要約之意思表示決定是否受合同拘束。格式合同于不同國家常有不同的命名方式，如臺灣消費者保護法稱“格式合同”；中國稱“格式條款”，也有稱定型化合同、定式合同、附合合同、附從合同、標準合同等；英國稱“標準合同條款”；法國稱“附合合同”；德國法上一般稱“一般交易條款”或“普通合同條款”；于日本則稱為“普通條款”；葡萄牙、澳門則稱為“加入合同”。 《中華人民共和國合同法》第三十九條第二款規定：“格式條款是當時事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款?！辈捎酶袷綏l款的合同稱為格式合同，或制式合同。

（二）格式合同的法律特征

盡管各國對格式合同的稱謂不一，但其內在的本質與法律特征是大同小異的，一般說來主要有以下幾個特點：（1）格式合同的預先制定性和單方決定性。格式合同的有關條款全部或部分由當事人一方預先確定，這一點是不同于一般合同的，一般合同是由雙方當事人共同協商擬訂的。（2）格式合同具有穩定性和重復性。格式合同條款一經擬訂，在相當長的時期內具有穩定性。這種穩定性表現在：一方面合同條款不能隨意修改，欲與之締結合同的當事人只有完全同意才能成為締結的一方當事人，不能就合同條款討價還價，另一方面格式合同多是由提供商品或服務的一方印制成書面的固定的形式以便使用和當事人了解。重復性是指格式合同的反復使用性。（3）格式合同的要約具有廣泛性、持續性、細節性。廣泛性是指合同要約總是向不特定的多數人發出的，而非針對某一特定對象，格式合同內容為供多數契約之用的本質。持續性是指要約總在較長時間內發生效力，在合同制定者改變其經營策略以前該要約都可以作為承諾的對象。細節性就是指該要約一般包括了合同的全部條款。（4）格式合同內容具有客觀性和科學性。格式合同的訂立一般是專門部門或具有專門知識的人員或行業機構制定的，能夠正確反映所涉及行業的客觀規律與特殊要求，并經過較長時間反復運用與實踐后總結出的，具有客觀性和科學性。（5）格式合同地位上存在著不公平性。使用人利用在經濟或其它方面的絕對優勢地位，使其可以將預定的格式條款強加于對方，從而排除雙方協商的可能性，表現在法律和事實上的壟斷。當事人的這種壟斷常常被稱為“契約環境的不公正”。

二、格式合同在使用中存在的問題

格式合同雖然具有節省交易成本增進安全提高交易效率，及公平性等優點，但是它不可避免帶來了的一些負面影響也不容忽視。

（一）由于格式合同的本身特點對合同自由原則相對限制，違背了契約自由原則。格式合同排除了相對人選擇與協商的可能性，在事實上形成了對相對人的強制，這就使得締約地位的平等掩蓋了事實的不平等，使當事人處于更加不利的地位，也違背和動搖了民法合同法的基本原則，最典型的就是契約自由、平等公平、誠信原則，損害了消費者的正當權益。

（二）格式合同往往制定利己而不利于相對人的內容，格式合同具有預先擬訂性和單方決定性，為了追求利益的最大化，他們幾乎很少或完全不考慮相對人的利益，而這往往成為他們壟斷和強制消費者的工具。

從上述分析可以看出，如果立法不能夠對格式合同進行很好地規范，很可能造成泛濫成災、經濟秩序混亂。因此，如何在堅持民法與合同法的基本原則下，健全格式合同立法、司法、行政、法律監督等綜合調控，維護合同公平正義，保護廣大消費者利益是我國法制建設所面臨的艱巨任務。

三、對格式合同存在問題的解決

針對格式合同存在的弊端，我國在立法上設定了一系列相關的限制條件：

（一）采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。（《合同法》第39條規定）

（二）提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。（《合同法》第40條規定）

（三）對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。（《合同法》第41條規定）

（四）經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕免除其損害消費者合同權益應當承擔的民事責任。（《消費者權益保護法》第24條規定）

四、結語

在對格式合同進行法律規制的多種方式中，立法規制無疑是最重要、最根本的規制方式，它是合同當事人維護自身利益的法律依據，是司法規制和執法規制的基礎。 我們可以看出每一種規制方式都有其自身的優勢與不足，要想杜絕“霸王條款”在合同中的出現，必須綜合各種手段，以立法規制為基礎，將執法規制與司法規制結合起來，共同形成一個整體，這樣才能實現對合同“霸王條款”的全面法律規制。

參考文獻

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[4]王利明.《合同法研究》，第二卷，中國人民大學出版社 2003 年版.

[5]王利明.《合同法研究》，第一卷，中國人民大學出版社 2002 年版.

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現今，合同和人們的關系越來越密切。買房，要訂立買房合同；租賃，要簽租賃合同；等等，各種各樣的合同出現在我們生活中，著我們的方方面面。但同時，不履行合同的事時有發生，嚴重影響了我們的生活，甚至給當事人帶來毀滅性的打擊，造成了惡劣的社會影響。因此，合同法的違約責任制度，維護受損失一方當事人的合法權益，無論是對于合同法的實踐還是研究，都是十分重要的。

違約責任是合同制度中的一個不可缺少的組成部分，法律規定或者當事人通過約定在不履行或不完全履行合同時應當承擔的具體法律責任，從而使當事人的權利義務關系更加明確。違約責任的主要是指當事人違反責任義務時應當承擔的財產責任，包括繼續履行合同、采取補救措施和賠償損失三種責任，受損失一方當事人可根據自己損失的具體情況請求對方承擔繼續履行合同、修理、更換、重作、減少價款或報酬，以及賠償損失等。違約責任的承擔以法律保護為后盾，在發生了違約情況后，由當事人根據合同的約定要求違約方承擔相應的責任。如果就確定違約責任或者承擔違約責任發生爭議時，當事人可以請求仲裁機構（有書面約定的情況下）或者法院予以法律保護。

1.1違約責任

1.1.1 違約責任的概念

違約責任，是指當事人不履行合同債務或者履行合同債務不符合定時，依法產生的法律責任。違約責任既是違約行為的法律后果，同時也是合同效力的表現?，F在合同法上，違約責任僅指違約方向守約方承擔的財產責任，與行政責任和刑事責任完全分離，屬于民事責任的一種，因此它具有民事責任的一般法律特征，如違約責任具有懲罰性與補償性。違約責任的懲罰性表現為法律對違約行為的一種否定性評價，而不是通過對違約方處以高于受害人實際損害的賠償數額或者違約金來表現的；違約責任的補償性表現為對受害人所受損害的一種填補。有學者指出，違約責任是否同時具有懲罰性與補償性取決于違約責任在性質上屬于過錯責任還是無過錯責任，無過錯責任僅僅具有補償性，而過錯責任則同時具有懲罰性與補償性。

1.1.2 違約責任的特征

①違約責任，是指當事人不履行合同債務或者履行合同債務不符合約定時，依法產生的法律后果。

這一特征包含了兩層含義：違約責任的成立以有效合同的存在為前提的。違約責任的成立是當事人違反合同約定義務的結果。

②違約責任具有相對性，即違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的第三人，不負違約責任；

③違約責任的可約定性；根據合同自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式、違約金的數額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定必須在法律許可的范圍內。

1.1.3違約責任的構成要件

違約責任的構成要件是指違約責任的成立所必需具備的要件。

違約責任的構成要件分一般構成要件與特殊構成要件。一般的構成要件是所有的違約責任都必需具備的要件，而特殊構成要件則是具體的違約責任形式所必需具有的要件。傳統的理論將違約責任的構成要件概括為違約行為、損害事實、違約行為與損害事實之間的因果關系、行為人主觀上的過錯等四個方面。其實這四個要件不是所有的違約責任都必須具備的，而僅僅是賠償損失這一責任形式的構成要件。違約責任形式不同，違約責任的構成要件也不同。如違約金責任的構成要件只有違約行為一個。當然，在過錯責任原則下，還要求違約方有過錯。強制實際履行的構成要件有：違約方不履行合同、違約方能夠履行、合同當事人請求履行；賠償損失的構成要件是：違約行為、損害、違約行為與損害結果之間有因果關系，在過錯責任的情況下，還需違約方有過錯。其詳細情況將在違約責任的承擔方式中進行闡述。

1.2 違約行為

1.2.1違約行為的概念：違約行為是指當事人違反合同義務的行為，亦稱為合同債務不履行。《合同法》用不履行合同義務或履行合同義務不符合約定來表達違約的含義。

1.2.2違約行為的構成：違約行為僅指違反合同義務這一客觀事實，不包括當事人及有關第三人的主觀過錯。

1.2.3違約行為的分類：各個國家合同法對違約行為形態的劃分都是不一樣的。我國合同法對違約行為形態體系作如下劃分：

①預期違約

長期以來人們習慣于將違約行為等同于實際違約，但在審判實踐中適用預期違約規則追究違約人的預期違約責任的案例早已出現，如：1994年江蘇省南通市中級人民法院審理的“海門市對外貿易公司訴南通市東方飼料供應公司購銷合同預期違約不能交貨案”中 ，法院確認飼料公司預期違約成立并判其承擔責任。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第108條關于預期違約的規定使我國合同法中違約制度得以完善和。

A.預期違約的概念

預期違約亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當事人無正當理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔保。預期違約表現為未來將不履行合同義務，而不是實際違反合同義務。所以，有些學者認為此種違約只是“一種違約的危險”或“可能違約” ，它所侵害的不是現實債權，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權或“期待權色彩濃厚的債權” 。

B.預期違約的構成要件

合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”可見，我國合同法可分為明示毀約和默示毀約兩類。

a.明示毀約

明示毀約方必須明確地、肯定地、自愿地、不附加任何條件向對方提出違約的意思表示，如果毀約方在作出違約表示時附有條件或含糊其辭的話，則其毀約的意圖是不確定的，不構成預期違約。比如：甲對乙承擔了某年的1月1日起1年內每周向乙購買100噸煤的義務。4月份，甲對乙說：“除非我方的鋼產量進一步增加因而需要更多的煤，否則，我方將從7月份開始停止向你方買煤。”甲的話不構成預期違約。只有等到7月份，如果甲果然不再買煤，乙可以以實際違約向甲提出實際履行的請求或者向法院提起訴訟。

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關鍵詞：外國立法；合同準據法；最密切聯系原則

一、外國立法中關于意思自治原則的規定

1986年《德國民法施行法》第20條2款規定：“當事人可隨時商定契約應適用的其他法律，以代替根據以前的法律選擇或根據本法的其他規定確定的對它曾適用的法律”；又如1980年歐洲經濟共同體《合同義務法律適用公約》（以下簡稱《羅馬公約》）中第3條2款的規定：“當事人得在任何時候以協議變更其合同所適用的法律，無論以前適用的法律系根據本條選擇的結果或是依本公約其他規定的結果”[1]

我們可以概括出世界各國對意思自治限制的主要條件有：當事人選擇的法律不得違反法院地國的公共秩序和強制性法律[2]；當事人選擇法律必須是善意和合法的，不得有規避法律或合謀欺詐的意圖；當事人選擇法律只限于國際性合同，純國內合同不得由當事人選擇應適用的法律[3]。

二、最密切聯系原則的適用

現今，大多數國家均在立法中對最密切聯系原則予以明確地規定。如《瑞士聯邦國際私法》第117條第1款規定：“合同當事人未選擇合同所適用的法律時，合同適用與之有最密切聯系的國家的法律”、《美國第二次沖突法重述》第6條和第188條、1986年《德國民法施行法》第28條第1款中均作出了規定。

本文對最密切聯系原則主要進行了兩種劃分：

1．歐洲大多數國家采取的“特征履行說”。此說最先由荷蘭學者施尼澤所主張，其指在涉外合同中以特征性給付為準來決定合同準據法。有的學者認為特征履行說只適用于雙務合同，不能解決全部合同的法律適用問題，因此并沒有存在的實際價值。但本文并不這樣認為，以《瑞士聯邦國際私法》第117條為例，其2、3款為特征履行說的規定，但在理解這一法律規定時，本文認為還需結合第15條來看，綜合這兩個條文不難發現其實特征履行說主要是針對一些具體的合同對法官自由裁量權的限制，但這種規定并不是僵化的，仍以最密切聯系原則為最后的保障和底線。

2．美國的“依循判決”原則和“特殊合同”相結合的作法。作為普通法系的代表國家，美國很注重法官的自由裁量權的適用，在當事人無明確選擇時主要參照《美國第二次沖突法重述》第6條的規定，但同樣這種自由裁量并非沒有限制，但與歐洲大部分國家不同的是，立法中主要用了“特殊合同”這一方式，主要參照《美國第二次沖突法重述》第189到197條，分別對轉讓土地權益合同、出賣動產權益的合同、擔保合同等9種情形進行了規定

三、我國涉外合同中合同準據法的選擇

(一)現階段我國關于涉外合同準據法選擇的立法概況

最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第178條規定：“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的，均稱為涉外民事關系”；《中華人民共和國涉外經濟合同法》第5條和第6條、最高人民法院關于適用《涉外經濟合同法》若干問題的解答第二條、《中華人民共和國合同法》第126條中可以看出我國采用了意思自治原則和最密切聯系原則結合的方法確定爭議發生時適用的法律。

（二）針對我國現實立法的看法

總的來看我國同大多數國家相同，在涉外合同領域采取了意思自治原則和最密切聯系原則相結合的方式，同時也在最密切聯系原則適用中歸定了數種特殊合同準據法的選擇方式，一定程度限制了法官自由裁量權的行使。在最高人民法院關于適用《涉外經濟合同法》若干問題的解答第2條第8、9款歸定了我國可以參照相應的國際條約和國際習慣來處理涉外合同問題。以上表明我國在立法中確有一定的先進性，但是仔細看來，卻是有很多需要改善的地方：

1．對于我國不承認當事人的選擇法律的默示意思

最高人民法院關于適用《涉外經濟合同法》若干問題的解答第2條第2款規定：“當事人的選擇必須是經雙方協商一致和明示的”?？梢钥闯鑫覈鴮δ疽馑际浅滞耆穸ǖ膽B度，這是與世界發展的普遍趨勢相悖的。

對于承認默示意思的國家主要有兩種類型：有限承認和允許法官進行推定?！度鹗柯摪顕H私法典》第116條第二款規定：“法律選擇必須是明示的或從合同條款或具體情況中確定地顯示出來的；此外，法律選擇受所選擇的法律支配”；1986年《德國民法施行法》第27條1款規定：“契約依當事人選擇的法律。法律選擇必須是明示的，或者可以從案件的具體作出明確的推定的?！笨梢娙鹗亢偷聡扇×顺姓J默示意思，允許法官對當事人的意思進行推定。

即使我們不承認默示意思，仍需取采用最密切聯系原則判斷合同應當適用的準據法，仍然是一個法官自由裁量的過程。如果是這樣，那還不如承認當事人的默示意思，允許法官對當事人的意思進行推定，得出結論。正如有的學者認為的那樣：“以一個有理智的人，一個普通的人，不戴有色眼鏡的人，簽訂了同樣一個合同之后，他會怎么想，他會覺得如何，他會得出什么結論，法院就把這個結論推定為當事人的“意思”[4]。

2．最高人民法院關于適用《涉外經濟合同法》若干問題的解答第2條第6款的規定

其中規定了13種合同類型應當適用的準據法，不難看出其并沒有涵蓋現實中大量存在的合同種類，面且對所規定的13種合同的連接點的列舉也極為有限，除了國際貨物買賣合同外，其余合同均

只規定了單一的連接點，使法官在選擇準據法時難以很好地貫徹最密切聯系原則的精神[5]。

我國現在并沒有采用歐洲大多數國家立法中針對消費合同和勞務合同所作出的特殊的規定，如果是從保護一方當事人弱勢地們的話我們應當考慮，而且針對中國有越來越多的人到外國出勞務的情況我們應當采用這種特殊的處理方式，作為意思自治原則和最密切聯系原則的補充。

3．當事人選擇法律的時間限制

最高人民法院關于適用《涉外經濟合同法》若干問題的解答第2第4款規定：“當事人在訂立合同時或發生爭議后，對于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應當允許當事人在開庭審理以前作出選擇。”可見我國對當事人選擇法律的時間進行了限制，這與世界上多數國家所倡導的模式是相悖的，既然主張意思自治原則，那么就應當充分尊重當事人的意愿，不應當對時間的選擇進行限制。但國際上一般也對此進行了例外規定，即：不得使合同歸于無效或使第三人的合法利益遭受損害。我國也可以引入類似的規定，在法律選擇中充分體現當事人的意思。

參考文獻

[1]李浩培．國際私法講義（上）．

[2]肖永平，喻術紅．國際私法中意思自治原則的新發展與我國的完善[J]．1994~2007ChinaAcademicJournalEletronicPubblishing．House.

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關鍵詞：超市；自助寄存；法律責任；保管合同；借用合同

中圖分類號：D920.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）16-0144-02

近年來，隨著我國經濟的發展，越來越多的超市出現在了城市的大街小巷里，去超市購物已經成為最普遍的購物方式。在超市購物選擇方便，商品更新比較快，而且東西齊全。雖然超市購物有很多優點，但是卻也可能遇到意想不到的煩惱。如果購物過程中，顧客自助寄存的財物丟失，往往真正的直接侵權人（通常是小偷）找不到，則此時對受害人的損失超市通常拒絕承擔責任。對于這種新型的賠償糾紛，法律并無明確規定，這就給法官適用法律、正確判案帶來了難度。并且，自助寄存柜的寄存方式已被商家廣泛采用，可以預見，此類糾紛也將越來越多地產生。

如2000年11月1日，李杏英訴上海大潤發有限公司楊浦店自助寄存財物丟失賠償一案，上海市第二中級人民法院一審判決認為：1.原告選擇了自助寄存柜寄存其物品，與被告之間形成借用而非保管法律關系。2.被告對自助寄存柜已提出正確的接受服務的方法及明確的警示，已盡到法定義務。原告未能證明其所稱物品的遺失是自助寄存柜本身的質量問題或被告借用服務中存在故意或重大過失行為所造成。3.原告證據僅能證明其使用過被告店內的自助寄存柜，不足以證明其將存有人民幣5 310元錢款的皮包存入。故不予支持原告訴請。

在以后的同類型案件中，法院多做出了同李杏英案基本相同的類似判決，對此，也有人提出異議。那么，消費者在超市自助寄存財物丟失，責任應當如何承擔呢？

一、有關自助寄存法律性質的觀點

在我國法學界，關于自助寄存服務中超市與顧客之間形成何種法律關系，主要有以下幾種觀點：

1.合同的附隨義務。根據我國《合同法》第60條規定“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務?！毕M者進入超市進行消費，與超市形成買賣合同關系，自助寄存是基于買賣合同中商家附隨的保管義務。消費者進入超市不能隨身攜帶物品是行業慣例，此慣例系超市提出的，同時超市是最大的受益者，所以超市必須承擔消費者自助寄存財物丟失的責任?，F由于超市未盡到管理責任，致使消費者告的財產遭到損害，理應由超市承擔民事賠償責任。

2.保管合同。根據《合同法》第365條之規定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同?！备鶕櫩蛯⑽锲芳拇嬖诔凶灾鷥Υ婀瘢胸撠煴９茴櫩偷奈锲罚梢砸暈槌信c顧客簽訂了保管合同。而顧客儲存的物品丟失，超市沒有盡到保管的義務，很顯然違反了合同約定，需要承擔違約的責任。

3.借用合同?！逗贤ā分幸幎ǖ挠忻贤袥]有規定借用合同，但借用合同在實際生活中大量存在，學者將其定義為“當事人約定一方以物無償貸與他方使用，他方于使用后返還其物之契約”。超市和顧客之間因自助寄存發生的關系，超市方無保管意思，又是無償免費的行為，這些都符合借用合同的特征，應以借用合同關系對待之，并以此分清責任。

4.租賃合同。支持此觀點的人認為，超市為商主體，其盈業以營利為目的。提供自助寄存服務為其營業行為，自然是有償行為。雖表面上未向消費者額外收取費用，但必然已作為成本分攤轉嫁在顧客的購物消費中。但超市方往往事先又做了聲明，不提供保管服務，如此，則符合租賃合同的特征，應以租賃合同法律關系中出租人的義務要求超市方，據此承擔相應責任。

二、對自助寄存法律性質觀點的評析

筆者認為上面四種說法都有一定的合理之處，但根據我國現有法律規定，是只有第三種觀點才能真正反映超市與顧客間的法律關系。筆者認為，超市與顧客之間形成的是一種無償借用關系。

首先分析第一種觀點，筆者認為合同的附隨義務不能適用于此類案件。依史尚寬先生的觀點，“債務人于契約及法律所定內容之外，尚負有附隨的義務。此附隨義務，又可分為兩種。一為輔助的或非獨立的附隨義務，并無獨立目的，唯保證主給付之義務履行。二為補充的或獨立的附隨義務，為達一定之附從的目的而擔保債之效果完全實現?！备诫S義務是根據誠實信用原則產生的，而誠實信用原則本身就是一個內含主觀因素的價值判斷的原則。作為誠實信用原則的具體表現，合同法在規定附隨義務時，一般都以“必要注意”、“合理”、“惡意”等作為判斷債務人履行義務的標準。只要債務人盡到必要的注意，主觀上沒有欺騙的意思，就達到誠實信用的要求，不應該承擔責任。如果超市在“寄包須知”中要求使用者看清“操作步驟”和“寄包須知”，不得放入現金及貴重物品，并告知不會使用者向管理員請教后再操作。這表明超市已告知消費者使用方法。這種行為應視為超市已向消費者對可能危及財產安全的服務做出了真實的說明和明確的警示，所以超市已經盡到了自己的義務，完全符合誠實信用的原則，并沒有違反合同附隨義務。而且，更為重要的是，如果定性為買賣合同的附隨義務，那么，應當是買賣合同已建立，這就不能解決消費者自助寄存財物后進入超市但未購物的法律適用問題，因為此時買賣合同并未建立，那么何來買賣合同的附隨義務。

其次，再看觀點二、觀點三和觀點四，二者都認為是超市與顧客之間形成了一個獨立于買賣合同的合同關系，三個觀點存在很多相似之處，但我們可通過對三者的比較，探究超市與顧客到底形成了保管合同關系、借用合同關系還是租賃合同關系，據此來判斷超市是否應該承擔賠償責任。

從表面上看，顧客將物品存放在自助儲存柜中，顧客被稱為寄存人，超市則似乎對應為保管人，他們之間所形成的是保管關系。但是，判斷超市與顧客是否形成了保管合同，要看其是否符合保管合同的特點及性質。首先，保管合同是實踐合同，合同的成立不僅要求雙方意思表示一致，還要有寄存人將保管物交付于保管人的行為。其次，保管合同必須有保管物占有的轉移，保管物必須交給保管人看管，保管合同才能成立。筆者認為，第一，超市并無保管的意思，只是為前來購物的顧客提供了一個免費的寄存柜，超市方甚至還以通知告示的方式聲明不負責保管。而顧客將自己的物品存放在自助儲存柜里只是單方的意思表示，即使顧客的意思是要超市方提供保管服務，其也與超市方的意思表示不一致，雙方并沒有達成關于保管的一致意思表示，因此保管合同并未成立。第二，超市為顧客既提供了自助寄存柜，也提供了人工寄存服務，而顧客選擇了自助寄存，并沒有選擇人工寄存。那么超市無法對顧客的物品進行控制占有，不符合保管合同保管物轉移占有的特征。自助寄存柜與人工寄存有本質上的不同。人工寄存，超市工作人員盡管不知道具體物品是什么，但是卻大致知道物品的價值，并且有專門的人員進行看管，寄存員始終不離開柜臺；而自助寄存柜完全是自動的，因此無法實現控制占有。另外，超市也無法對自助寄存柜內所存放的物品進行直接管理，不能隨意移動顧客的物品，更不能為了管理方便將該物品隨意移至另一箱柜，沒有特殊的理由，超市無權打開顧客存放物品的箱子。所以超市與顧客之間形成的不是保管合同。

再看第四種觀點，自助寄存形成的是租賃合同關系。租賃合同是有償合同，但超市方并沒有因自助寄存額外收取費用，如果說是分攤在消費者頭上，一則沒有證據，只是推測；二則若有消費者未購物但自助寄存財物丟失如何認定為有償。況且還有超市在自助寄存時明確聲明，自助寄存柜為免費借用，定性為租賃豈不是和合同當事人的意思表示不一致。

接下來分析第三種觀點。借用合同在我國的《合同法》中并無明文規定，根據上文的定義，借用合同是借用人在一定期限內或使用完畢后返還原物給出借人的合同。借用合同有以下幾個法律特征：1）借用合同的出借人交付借用物，仍保留借用物的所有權，借用人取得的只是一定期限的占有權和使用權；2）借用合同的標的物是不可消耗物，借用人借用標的物的目的在于使用，使用完畢后借用人要返還原物；3）借用合同是實踐合同，出借人必須將出借物交給借用人，合同才能成立；4）借用合同具有無償性。

在自助寄存中，超市是將自助儲存柜交付給顧客使用，顧客對儲存柜只有使用權和占有權。顧客控制自助寄存柜，從而實現對借用物的占有。顧客可通過對儲存柜的實際占有，隨意地儲存物品，可以在不通過超市的情況下隨時隨意取走存放物品。超市將自助儲存柜交給顧客使用，并且在儲存柜上注明了使用方法及明確的警示。超市將儲存柜交給顧客使用，沒有收取任何的費用，具有無償性。這些都符合借用合同的法律特征。

另外，雖然自助寄存名稱為寄存，但不能以此即認定合同性質為保管。在我國在司法實踐中已形成了一套規則，即合同名稱與內容不符時，要依合同內容確定合同性質。而從合同的內容上來看，自助寄存中超市與顧客之間形成的是借用合同法律關系。因此應根據借用合同中雙方的權利義務關系，來判斷超市是否應該承擔責任。根據借用合同的特征，超市作為出借人的權利義務如下：出借人的權利是于合同終止時的要求借用人歸還借用物；在一般情況下，出借人不負有義務。出借人一般不負瑕疵擔保責任。但出借人故意隱瞞借用物的瑕疵而致借用人受損害的，應負賠償責任。

超市將自助儲存柜無償借給顧客使用，如果自助儲存柜的質量不存在任何質量問題，并且超市已經告知顧客正確的使用方法及明確的警示，已盡到法定義務，所以超市不需要承擔任何的賠償責任。

三、結束語

“顧客是上帝”這句話已經深入人心，作為商家的服務理念毫無爭議，但是用這句話來分析法律問題卻有失公正，判斷法律責任的主體應立足于法律的具體規定，不能靠社會對弱者的同情，這樣做是對法律的漠視，是法律的不幸。在我國目前法律規定下，將自助寄存定性為借用合同關系才是合適的。當然從消費者權益保護的角度，若想改變這種情況，真正的解決辦法還是要出臺新的法律來規范調整，明確超市的權利義務，但不能顧此失彼，無限加重經營者的責任。在市場經濟中，經營者和消費者都是非常重要的主體，法律要公平合理地對待雙方，這樣才能促進經濟社會的良性和諧發展，才能實現法治。

參考文獻：

[1]沈志先，符望.李杏英與上海大潤發有限公司楊浦店、上海大潤發有限公司財產損害賠償糾紛案――自助寄存柜失包與超市責任[EB/OL].中國民商法律網，2004-10-18.

[2]史尚寬.債法各論[M].北京：中國政法大學出版社2000：261.