導語：如何才能寫好一篇訴訟法和行政訴訟法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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    【關鍵詞】行政訴訟法;修改;思考;建議

    眾所周知,我國的《行政訴訟法》自生效之日算起,已經整整21個年頭。21年來行政訴訟狀況到底如何?公民、法人及其他組織對行政訴訟是否還感興趣?司法監督是否還起作用?解決行政案件受理難、取證難、判決難的金鑰匙到底在哪里?這些問題應該引起我們足夠的重視和深思,也是《行政訴訟法》修改應當著力解決的問題。

    筆者是一名側重于行政訴訟案件的律師。十幾年來,原告行政訴訟的案件有幾十件,被告行政訴訟的案件只有幾件。通過行政訴訟案件,筆者體會到,行政訴訟作為公民的一項基本權利,從立法上講還遠未得到保障。首先表現在受案范圍上,既然憲法明確規定,中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家;公民在法律面前一律平等;國家尊重和保障人權。中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員有提出批評和建議的權利;對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利等等,哪為什么還要設置種種限制行政訴訟權利的條文呢?目前情況下,除了大家都能理解的國防、外交等行為不適用行政訴訟外,行政訴訟法的修改不能繼續沿用列舉的方式規定行政案件受案范圍,而應當以憲法為依據,規定所有行政行為(包括具有普遍約束力的抽象行政行為)人民法院均應受理,徹底消除違憲嫌疑。

    其次,行政訴訟法應當從組織架構上保障公民、法人和其他組織行使行政訴訟權利的實現。唯一的辦法就是設立自上而下的獨立的行政法院系統,徹底解決困擾法院二十多年行政訴訟停滯不前,受制于行政機關的尷尬局面,徹底解決地方政府干預司法、法院放不開手腳的不利局面,使公民法人和組織在一個無憂無慮的環境中去尋求法律的公平和正義。九年前筆者就曾呼吁建立行政法院的必要性,并認為它是解決行政訴訟受案難、審理難、判決難、執行難的最切實可行的辦法,也是國家實現長治久安的最根本的方法。現在絕大部分行政爭議因為被管理方認為法院受理行政案件只是擺樣子,法院根本無法擺脫行政干預司法的情況發生而最終選擇放棄行政訴訟方式解決,這就是為什么我國行政行為每天都大量發生,而發生了爭議行政相對人又很少選擇通過行政訴訟的方式解決的原因之一。但是,作為行政相對人放棄行政訴訟并不一定解決了心理上的不滿和冤屈,并不一定得到渲泄和釋放,這就容易給社會帶來了壓力和不穩定的因素。因此,應當從立法上建立公平的無顧慮的暢通的救濟渠道。目前,從我國的經濟發展和財力來看,已經具備了建立行政法院的條件。通過行政法院解決行政糾紛,能使我國真正走上依法法治國的軌道上來。

    第三,關于行政訴訟法的管轄及修改問題,如果建立行政法院,管轄的難題就能迎刃而解。過去,最高人民法院通過司法解釋來修改行政訴訟法管轄權限,這既不嚴肅,也不符合憲法,更不能解決根本的實質問題,即使規定異地管轄,法院也未必能夠擺脫政府其他渠道形式的干預。因此,管轄問題除了規定公民有權選擇管轄法院之外,行政訴訟法在管轄法院的修改上應從產生問題的源頭上進行修訂。

    第四,現行《行政訴訟法》第四十三條規定,“被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料,并提出答辯狀……”。此條規定顯然有利于行政機關。因為被告行政機關提交“作出具體行政行為的有關材料”根本無須如此長的時間。既然行政機關的辦案規則是“先取證、后裁決”那么,行政行為的作出應當已經“材料”成形,無需花費時間去整理。故建議行政訴訟法修改為“被告應當在收到起訴狀副本之日起3日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料,并提出答辯狀……”,這樣規定既提高了辦案效率,也節約了訴訟成本,也防止被訴行政機關事后違法補充證據“材料”的情況發生。

    第五,現行《行政訴訟法》第五十四條第(四)項規定,“行政處罰顯失公正的,可以判決變更”。此條只規定了人民法院有條件的和有限的變更權,無完全自主的變更權,這實際上削弱了法院司法審查監督權,既不利于保護公民、法人和其他組織的合法權益,也不利于人民法院對行政行為的有效司法監督,于國于民于已都不利,必須加以修改。既然行政訴訟是一個完整的法律審判程序,為什么要限制法院的審判權限呢?如果作為解決行政爭議的最后一道防線都不能保證原告的合法權益實現,何談依法治國?何談建設社會主義法治國家?如果法院僅有撤銷權和判決行政機關重新作出具體行政行為或判決行政機關在一定期限內履行法定職責的權力,那么這種監督只能是自欺欺人,不僅保護不了公民法人及組織的合法權益,而且削弱了司法權威,降低了公正效率,最終損害了公民法人及其他組織的合法利益,法院審判的公信力也受到了損害。因此建議行政訴訟法此項內容修改為人民法院對明顯違反法律法規規定的被訴行政行為,有權予以變更。

    第六,對《行政訴訟法》的修改,除了增加行政訴訟和解、起訴停止行政行為的執行、適用簡易程序原則外,還應當對一審審結期限作出修改。建議由原來的3個月改為2月,二審由原來的2個月改為1個半月,這樣做有利于提高行政效力,提高司法審判的效力,也有利于原告的合法權益得到及時保護,減少雙方的經濟損失,節約了司法成本。

    第七,《行政訴訟法》第六十七條第二款規定,公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求,應當先由行政機關解決,對行政機關的處理不服,可向人民法院提起訴訟。此條規定公民、法人及組織的選擇權過于狹窄,不利于保護原告及時得到賠償。應當規定原告既可以選擇先由行政機關解決,對行政機關處理不服,向人民法院提起訴訟;也可以直接向有管轄權的人民法院起訴。這不僅和行政訴訟法關于管轄的規定進行了銜接,也有利于保護原告的行政賠償訴訟基本權利得到實現。行政賠償訴訟可以根據自愿、合法的原則通過平等協商,達成賠償協議。

    第八,目前《行政訴訟法》并未規定行政公益訴訟, 建議除了增加設立行政公益訴訟制度外,對原告起訴資格宜寬不宜嚴,只要與被訴的行政行為有法律上的利害關系,而不論是直接還是間接利害關系,都可以以原告身份向人民法院提起訴訟。人民檢察院也可以以其獨特的身份,認為行政行為侵害了國家利益或社會公共利益,可以自己的名義向行政機關提出要求予以糾正的法律意見或建議,也可以直接向人民法院提起行政公益訴訟。建議人民法院審理公益行政訴訟案件不收取任何費用。

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《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)自2004年7月1日實施至今已經5年，該法施行之初，在譽之為我國行政法治建設的重要里程碑的同時，很多有識之士對該法實施可能遇到的問題進行了預測，憂心于現行行政訴訟制度不能為行政許可法的實施提供一個良好平臺，不能為完全實現行政許可法的立法原旨提供司法保障。5年來的司法實踐表明，這種疑慮并非多余。那么司法實踐中應當如何處理既存的兩法銜接缺失問題?本文擬從法院審查行政許可訴訟案件的角度出發，討論《行政許可法》實施過程中所遇到的與行政訴訟法的銜接障礙，并據此就司法對策作一粗淺分析。

一、訴訟類型：補償訴訟的缺失及司法對策

《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)規定了行政訴訟和行政賠償訴訟兩種訴訟類型，《行政許可法》第7條規定的有權依法提起行政訴訟和有權依法要求賠償,就是與《行政訴訟法》規定相對應的兩大訴訟類型。《行政許可法》第8條第2款規定，行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。該條的規定，標志著信賴保護原則在我國的確立，具有重大的現實意義，更有許多學者認為此條就是規定了第三種訴訟類型-行政補償訴訟。

但是，《行政許可法》的規定過于原則和籠統，缺乏可操作性，雖然第8條規定行政機關應當依法給予補償,但在該法的責任條款部分卻無具體內容。同時，我國《國家賠償法》及行政訴訟配套制度對此的規定也處于缺位狀態，因此如何依法補償、補償的數額及訴訟時效如何確定等訴訟中的實際操作問題很難把握。從實踐看，各地法院對行政補償訴訟也一直持保守態度。在對行政機關撤回、變更行政許可行為的審查方式上，實踐中的慣常做法是，通過法院組織案外協調或者由當事人自行協商達成案外和解，原告撤訴，而被告給受到財產損失的原告以一定程度的補償。另外，有一個客觀存在的情況是，原告往往以撤銷被訴具體行政行為或者確認被訴具體行政行為違法為第一訴訟請求，并附帶提出要求行政賠償的訴訟請求，這樣，如果被訴行政行為經審查不存在違法性問題，法院往往判決駁回原告的訴訟請求，導致的結果是既不會引發賠償，也不會涉及補償問題，從而使原被許可人的信賴權益得不到應有的救濟，違背了行政許可法的立法原旨。

針對這些現實情況，筆者認為，《行政訴訟法》對行政補償訴訟類型作出明確具體的增補規定是十分必要的，當然，因為《行政許可法》是一部法律，其位階并不低于《行政訴訟法》，所以在法律完善之前，法院根據《行政許可法》受理行政許可補償訴訟并不存在法律上的障礙，但是在司法實踐中，法院可能需要發揮更大的司法能動性，具體操作層面上可以與行政賠償訴訟的某些規定有所呼應。

首先，對于行政機關依法變更或者撤回行政許可，應當確定給予行政補償的前提條件：一是對公民、法人或者其他組織的財產造成了損失，這種損失是既存的并且確定的，而不是可預見的、不確定的，只包括財產損失，而不應包括精神損失。二是財產損失與變更或撤回行政許可必須有直接的、必然的聯系，即必須存在著因果關系。

其次，關于補償的原則，一般有合理補償、適當補償、充分補償以及相應補償等形式，筆者贊同采用相應補償方式。鑒于行政許可本身是一種授益行為，這種補償是損益性、而非懲罰性的補償，故不應包含相對人的可得利益損失，因此筆者認為，法院對于補償的額度作出裁量，一般應當在實際損失范圍內，予以相應補償。法院通過審查，若認為改變或撤回行為合法，可以判決確認改變行為合法但應予相應補償;若認為改變或撤回行為沒有法定原因，而屬于行政機關的恣意專斷、出爾反爾，則可以濫用職權為由判決撤銷。

二、受案范圍：抽象行政行為可訴性的障礙及司法對策

《行政許可法》規定，行政機關實施行政許可和對行政許可事項進行監督檢查，不得收取任何費用，但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。這就意味著行政收費本身受到了法律的嚴格限定，法律法規另有規定的收費只是作為例外。司法實踐證明，無法律依據的收費一般都會有內部的收費文件。耳熟能詳的一個例子是上海市拍賣汽車牌照，這實際上就是一種許可收費的形式，而它依據的是直轄市地方政府制定的規章。如果當事人對該許可收費行為提起訴訟，司法審查是否可以針對設定收費的規范性文件展開?

按照我國現行行政訴訟制度的規定，相對人對行政法規、規章或者行政機關制定的具有普遍約束力的決定、命令不得提起訴訟，[1]只能通過其他監督途徑解決違法實施抽象行政行為的問題，這些途徑包括人大和上級行政機關的監督[2]、備案審查、法規清理監督[3]、行政復議中對抽象行政行為的審查[4]等。但是，實踐中規范性文件數量眾多、行政機關上下級領導隸屬關系牽制等因素，導致上述監督機制很難有效地發揮作用，不可避免地存在行政機關之間為爭奪收費權、許可權，推卸職責和義務，不顧法律權限和分工，隨意通過抽象行政行為擴張本地區、本部門的權限，導致不同層級的規范性文件之間存在沖突、重復等不良狀況;在體制因素下，作為具體實施者的下級行政機關，在實踐中對這些紅頭文件的遵行力度遠遠高于對法律法規的執行力度，表現在訴訟過程中，經常出現上級機關制定的規范性文件，我們作為下級機關無權審查其合法性、只能遵循的答辯內容。在司法審查過程中，《行政訴訟法》對抽象行政行為可訴性規定的缺失，嚴重削弱了司法權對行政權的制約程度，也不符合貫徹依法行政原則和實現行政法治的需要。而且，由于抽象行政行為針對普遍對象作出，具有反復適用性，司法對抽象行政行為的無權審查，極可能導致不當抽象行政行為的侵害在一定范圍內連續發生，使更多的相對人蒙受損失，其不利后果要比具體行政行為嚴重得多。因此，有必要將部分抽象行政行為盡快納入行政訴訟的受案范圍。考慮到《立法法》對規章與上位法的沖突適用已經有所規定，筆者認為將規章以下規范性文件納入行政訴訟范圍是比較合適的。

那么在目前訴訟法規定缺失的情形下，法院是否對此無可作為?答案是否定的。筆者認為，法院應當通過積極行使自己的法律適用權，最大限度地保護行政相對人的合法權益。法院審理行政許可案件時，可以按照法律適用規則行使選擇適用權，不適用違反《行政許可法》和其他上位法的規定。

首先，違反《行政許可法》關于行政許可設定權規定的法律規范，不能作為認定行政許可行為合法的依據。如無行政許可設定權的規范性文件[5]設定行政許可的、有設定權的規范性文件設定的行政許可違反行政許可法規定[6]的情形。

其次，法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出具體規定時，如果增設行政許可，或者增設違反上位法的其他條件，就應認定為與上位法相抵觸，法院就不應當適用。

再次，未經公布的規范性文件不能作為審查行政許可行為合法性的依據，如果被訴行政許可行為根據這類規范性文件作出，法院就不能支持行政許可行為的合法性。

但是應當注意，受現行行政訴訟制度的羈束，法院在行政許可訴訟裁判中不宜直接對抽象行政行為作出合法與否的評價，而應通過法律適用規則的運用、針對被訴具體行政行為的合法性作出判斷和評價，否則將有超越司法審查權之嫌。

三、原告資格：法律上利害關系界定的缺失及司法對策

在行政許可案件的司法審查中，原告訴訟主體資格是一個十分重要的問題，它意味著起訴人能否邁人行政訴訟這道門檻，是保護起訴人實體權益的前提條件。由于社會現象的復雜性和個案情況的相異性，關于原告訴訟主體資格的認定，也是理論界和實務界經常挑起的爭論話題之一。

《行政許可法》第7條規定：公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政許可，享有陳述權、申辯權，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟;其合法權益因行政機關違法實施行政許可受到損害的，有權依法要求賠償。根據行政許可爭議的性質，可以將行政許可訴訟原告的資格概括為以下四類：(一)具體行政許可行為直接針對的人，即行政許可申請人或權利人，就其許可申請或其已得到的許可權被否認、被拖延或被撤銷而引發爭議并依法提起行政訴訟的人;(二)具體行政許可行為影響了其在該行政管理領域內的公平競爭權而引發爭議并依法提起行政訴訟的人;(三)具體行政許可行為影響了其在其他行政管理領域內的權益(如相鄰權、環境權)而引發爭議并依法提起行政訴訟的人;(四)具體行政許可行為影響了其他人基于對該具體行政許可行為的信任而權益受到侵害的人。但我國現行行政訴訟制度只對前三類作出明文規定，對第四類行政爭議的提起人是否具有原告資格并無明文規定。[7]

參照《最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》(以下簡稱《行政訴訟法解釋》)第12條的規定，與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟.由此可以認為，行政訴訟原告的范圍限定為與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人和其他組織，但該概念并未被《行政許可法》和《行政訴訟法》明確表述。

法律上利害關系的界定缺失帶來了司法審查的難題：何謂具有法律上利害關系的人?哪一種關系才算法律上的利害關系?另外，實踐中還常出現這種情況：即使法官根據自己的認知判斷原告與被訴行政行為具有法律上利害關系，行政訴訟的時效也制約著被侵害人通過司法救濟來保護其合法權益。因為原告不是被訴具體行政行為的直接相對人，損害結果可能發生在最長法定起訴期限以外，法院很可能依照有關訴訟時效的規定，以超出訴訟時效為由不予受理，這樣，被侵害人的合法權益就被隨意剝奪，得不到救濟和監督。這顯然不符合行政許可法的立法目的和立法宗旨。

筆者認為，考慮到被告在行政行為過程中客觀上的強勢地位，以及起訴方在信息獲得方面的絕對不對稱性，司法機關的態度應當適當向起訴方傾斜。

首先，只要當事人認為自己的合法權益因相關行政許可行為造成損失或影響，無論是基于民法的、基于行政法的還是基于其他部門法的利益，無論是直接損失還是基于信賴利益的損失，法院均應從最利于保護相對人的權益的角度出發作出判斷，給予其以充分的訴權保護，避免造成救濟真空。另外，《行政許可法》第36條規定，行政機關對行政許可申請進行審查時，發現行政許可事項直接關系他人重大利益的，應當告知該利害關系人。申請人、利害關系人有權進行陳述和申辯。行政機關應當聽取申請人、利害關系人的意見。此處的直接關系他人重大利益,包括行政許可是否直接關系他人利益、他人利益是否重大，法律均未作明確規定，因而實際操作中有賴于行政機關的判斷。但應當認為，訴訟法中的法律上利害關系人外延比此處的直接關系重大利益利害關系人更大，因此法院在處理相關案件(如認為行政機關未聽取自己意見導致程序違法的行政許可案件)時，審查原告主體資格的標準與實體審查原告是否屬于應當被聽取意見主體的標準應當有所區別。

其次，在訴訟時效的起算點上應盡量從寬。根據《行政訴訟法解釋》第41條的規定，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。復議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權或者法定起訴期限的，適用前款規定。第42條規定，公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算。對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。筆者認為，除非明確知道,否則法院在認定知道或應當知道的基本事實上，只要存在不確定因素，就應作出否定判斷。

四、審查范圍：全面審查規定的缺位及司法對策

在行政許可案件的訴訟過程中，許可實施機關在實施許可中應該履行形式審查還是實質審查職責，常成為個案的爭議焦點。所謂形式審查，是指行政機關僅對申請材料的形式要件是否具備進行審查，即審查申請材料是否齊全、是否符合法定形式，但不對申請材料的真實性、合法性進行審查。所謂實質審查，則是指行政機關不僅要對申請材料的形式要件是否具備進行審查，還要對申請材料的實質內容是否符合條件進行審查。

《行政許可法》第31條規定：申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，并對其申請材料實質內容的真實性負責。行政機關不得要求申請人提交與其申請的行政許可事項無關的技術資料和其他材料。同時，該法第34條規定：行政機關應當對申請人提交的材料進行審查。申請人提交的材料齊全、符合法定形式，行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。根據法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查。由此可見，行政機關對申請材料的審查應秉持法定審查原則，其中既包括形式審查方式，也包括實質審查方式，而前述第31條的規定說明立法已經充分考慮并承認了形式審查原則。從理論上講，鑒于行政許可的授益性以及行政行為的效率側重性，一般也不應當對于許可行政主體科以嚴格程度的職責，因此在作出許可時行政機關的職責以形式審查為原則是比較合理的。但是另一方面，行政許可行為在權利人的個人利益和社會公共利益之間應當作出均衡選擇，對于權利人的個人利益不能過分地剝奪，正因如此，也應當有實質審查的例外。

然而司法實踐中的常見情形是：法律文件中明確規定必須進行實質審查的法定條件和程序十分少見，行政機關經常以僅擔負形式審查職責、當時已履行形式審查職責、程序合法為由請求維持自己的行政行為，即使事后發現在事實認定上確有錯誤，也不愿意作出撤回或變更。這就涉及到一個問題：法院的審查范圍是全面審查還是僅僅限于法律審?如果是全面審查，那么即使行政機關的職責是形式審查，只要法院查明事實有誤，即可撤銷被訴行政許可行為;如果限于法律審，則將作出相反的裁判。由于現行行政訴訟制度對審查范圍并未作明確規定，這就成了司法癥結。

筆者認為，由于司法權和行政權的分工不同，司法權對行政權無疑要表現出一定程度的尊重，尤其《行政訴訟法》規定了合法性審查原則，法院就應當嚴格據此司法，在行政訴訟中應當以法律審為主，其中包括對具體行政行為所依賴的事實基礎的審查、對法律的解釋及適用的審查以及對處理結果的審查等。但是，即便如此，法院對事實問題并不是不予審查，只是在審查對象上，主要是對具體行政行為作出所依賴的事實證據是否充分進行審查，而非進行重構事實式的審查，在審查方式上，主要圍繞行政訴訟證據規則中的舉證、質證、認證進行，通過審查行政機關獲得事實結論的手段來進行。因此，法院在對行政行為審查職責的評價尺度上可以有所作為。就行政許可而言，對于申請事項，如果相關法定條件及程序明示了行政機關僅需進行形式審查而非實質審查，那么只要行政機關已經進行了形式審查，法院就應當認定其履行了法定的審查職責;但如果法定條件及程序所明示的內容不能排除實質審查的潛在含義，則應當認為行政機關具有實質審查的義務，那么法院經審查發現該行政機關僅進行形式審查、未進行實質審查的，就可以認定該行政機關沒有依法履行法定的審查職責。當然，判斷是否能夠完全排除實質審查潛在意義，有時亦非易事。筆者的觀點是，在難于判斷的情況下，如果許可事項可能涉及到相關人的重大權益，如人身健康、生命財產安全等，則行政機關應當擔負起實質審查的職責。例如國土局對集資建房申請的許可，根據有關規定，申請人申請時必須提供相關土地的權屬證明材料，土地權益作為權利人的一項重大財產權益，理應得到最大限度的保護，因而只有對權屬證明材料進行實質審查才能實現這一目標。對于申請材料的實質審查，有的可以采取書面審查的方式，即通過申請材料的陳述了解有關情況，進行審查，但有的還需要進行實地核查，才能確認真實情況，需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查。

五、判決方式：連環訴訟裁判方式的缺失及司法對策

由于行政活動本身的社會性和復雜性，行政許可的種類不同，行政許可的環節多寡亦有不同。有的行政許可程序簡單、環節較少;但有的行政許可卻需要經過數個行政機關依序、連環審查才能作出許可決定。對于單一環節的許可訴訟，法院在裁判方式的選擇上一般不存在難度，根據案情的不同，判決方式不外乎維持、撤銷或部分撤銷、履行、駁回訴訟請求、確認違法、確認合法等種類。此處要討論的是針對多個審批環節的行政許可訴訟，即行政許可連環訴訟的裁判方式。現行行政訴訟法制度對此沒有具體規定，在司法實踐中各地操作方法不一，甚至在同一地區上下級法院之間法官的認識亦不相一致，從而給司法審查帶來了極大的障礙。

以房屋拆遷行政許可行為為例。房屋拆遷行政許可行政行為是一種復合行政行為，即一個具體行政行為包含著另一個或多個具體行政行為，且后一個具體行政行為是以前一個具體行政行為為前提。拆遷人申請辦理房屋拆遷許可之前，必須具有所在地計劃委員會建設項目立項批準行政行為、土地管理行政機關領取國有土地使用權批準行政行為(或辦理土地使用權證)及城市建設行政管理機關(如規劃局)的城市建設用地規劃許可行政行為，我們統稱其為前置行政行為，只有三個前置行政行為具備，方可申請辦理房屋拆遷許可證。作為房屋拆遷行政管理機關，在辦理拆遷許可證時要認真審查申請人是否具備了三個前置行政程序，如果行政程序具備，并且符合相關法律法規規定的其他辦理房屋拆遷的條件，方可發放房屋拆遷許可證。

假設某當事人對房屋拆遷行政許可行為不服，向人民法院提起行政訴訟。法院在審查過程中，發現其他行政主管機關的批準或許可行為可能違法，導致拆遷許可行為可能違法，該如何定奪?在審判實踐中主要有兩種不同觀點。一種觀點認為，根據《行政訴訟法解釋》第56條第6項的規定，案件的審判須以相關民事、刑事或者其他行政案件的審理結果為依據，而相關案件尚未審結的,人民法院可以中止該拆遷許可行為案件的審理，由當事人訴請法院對其他行政主管部門的批準行為作出裁判后，再恢復拆遷許可案件的審理。另一種觀點認為，人民法院根據當事人的訴訟請求，經審查認為雖然前置行政行為可能違法，但是拆遷許可證本身沒有違法，應判決駁回當事人訴訟請求、或確認被訴具體行政行為合法、或維持被訴具體行政行為;然后由當事人對拆遷許可證的前置行政許可行為進行訴訟，人民法院經審查，認為前置行為違法，則判決撤銷該批準行為或者確認該批準行為違法;最后再由當事人訴請法院撤銷該拆遷許可證或者確認該拆遷許可證違法，并可責令采取相應的補救措施。

筆者的觀點如下。第一，審理時就發現當事人已經對前置行政行為另案提起行政訴訟且尚未審結的，法院應當中止審理。這完全符合《行政訴訟法解釋》第56條第6項的規定，實踐中也有類似做法。第二，審理時未發現當事人對前置行政行為另案提起行政訴訟的，不應中止審理，而應審查后作出裁判。理由如下。首先，這種情形與《行政訴訟法解釋》第56條第6項尚未審結的規定并不吻合。其次，如果僅因前置行政行為可能違法中止審理，就意味著法院在本案中對前置行政行為的合法性作出了一定程度的判斷，這顯然違背不告不理的原則。因此原則上只應針對訴訟標的進行審查，對前置行為僅可作為本案證據進行相應審查，也就是說，從證據的合法性、真實性和關聯性角度進行審查。經審查認為前置行政行為符合證據三性原則，則應當認定拆遷許可證本身沒有違法。但是在判決方式上，不應選擇維持被訴行政行為或確認合法，而應選擇駁回原告訴訟請求，以便為相關行政訴訟的裁判留下空間，達成邏輯上的一致性。第三，以前述第二種情形的裁判方式為基礎，當事人仍可就前置行政行為提起獨立的行政訴訟，且不受拆遷許可行政訴訟判決效力的羈束。

篇3

    例如在一起相鄰權糾紛案件中,原告以自己的采光權受到被告的房屋妨礙為由,向某縣人民法院起訴。而被告在訴訟中則以其房屋修建是經縣城建局審批通過為理由提出抗辯,主張所建房屋雖對原告的采光造成一定妨礙,但不構成對原告的采光權的非法侵害,因為其建筑行為屬于行政機關的許可范圍之內。在此民事案件中就涉及到如下問題:人民法院可否在審理該民事案件的過程中,對縣城建局批準被告建房的具體行政行為的合法性審查?如果不予審查,則對案件在程序上應作如何處理? 

    民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有如下特點:①發生在民事案件中;②作為抗辯理由由一方當事人提出,引起雙方當事人爭議;③同時涉及行政法律依據和民事實體法律依據的問題。正是由于上述特點。民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有其內在的復雜性。 

    民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題在民事審判實踐中時有發生。在當前我國行政立法不規范和不健全、行政自由裁量權過大又缺乏有效制約以及行政法與民事實體法之間不夠協調的情況下,這一問題在相當長時期內不僅不會減少,反會隨民事糾紛數量和種類的增多而越來越突出。但長期以來,由于立法上的疏漏,這一問題在民事審判實踐中始終是一個困擾人民法院的難題。 

    從立法上看,民事訴訟法典對如何解決民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題未有涉及。司法解釋對此問題只有一些針對具體案件或具體情形的零星規定,而散見于司法解釋中的規定又存在著不一致。如,最高人民法院在《關于貫徹執行,〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第49條中規定:“個人合伙或者個體工商戶,雖經工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制企業,但實質為個人合伙或個體工商戶的,應當按個人合伙或者個體工商戶對待。”按此規定,人民法院在民事訴訟中可以直接推翻工商行政管理部門登記這一具體行政行為的效力。然而。 最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中規定:“人民法院受理實用新型或外觀設計專利侵權案件后,在向被告送達起訴狀副本時。應當通知被告如欲請求宣告該項專利權無效,須在答辯期內向專利復審委員會提出。”又規定:“被告在答辯期內請求宣告該項專利權無效的人民法院應當中止訴訟。”可見,按這一司法解釋的規定,人民法院在民事訴訟中不能對專利主管機關授予專利的具體行政行為的合法性進行審查。 

    與立法上的情形相適應。民事審判實踐中對于具體行政行為的合法性問題存在著不同的解決方式,大致有四種:①先對具體行政行為的合法性進行審查并作出判斷,然后對案件進行裁判。②避開具體行政行為的合法性問題,依據民事實體法對案件作出裁判;③尊重具體行政行為的效力,不予審查,在此前提下對案件作出裁判;④先裁定中止訴訟,讓當事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題,然后對案件作出裁判。 

    對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,筆者認為,從理論和實務的角度分析,在民事審判過程中,人民法院對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查是不合適的,理由如下: 

    第一,民事審判與行政審判是兩種性質不同的訴訟活動。民事審判是由于平等地位當事人之間發生民事權利義務糾紛,而由人民法院根據民事實體法和民事訴訟法對當事人之間爭議的民事權利義務關系進行審判,作出有關民事權利義務的權威性判定的活動。而行政審判則是指由于具體行政行為相對人不服具體行政行為,就該行政行為的合法性與行政機關發生爭議,而由人民法院根據行政法和行政訴訟法對具體行政行為的合法性進行審理并作出權威性判定的活動。因此,在民事審判程序中對具體行政行為的合法性進行審查,與民事審判的性質 

    不符,而且勢必混淆民事審判與行政審判的區別。  

    第二,行政權與司法權是各有分工、彼此獨立的兩種國家權力。除非經過行政訴訟程序人民法院不能否定行政行為的法律效力。在民事訴訟中,人民法院對具體行政行為的合法性進行審查,即構成了對行政權力的不正當干預。而且,如果人民法院以民事審判權否定了具體行政行為的合法性,而行政機關則堅持自己作出的具體行政行為合法,勢必造成社會生活中存在兩種對同一事實的認定結論截然相反但又都具有法律效力的情形,如此不僅使得民事糾紛無法獲得真正的解決,而且造成行政機關與司法機關之間的矛盾與沖突。 

    第三,人民法院在民事訴訟過程中審查具體行政行為的合法性會引起實體法適用的難題。從法理上分析,民事訴訟中,人民法院應當適用民事實體法解決爭議,行政法顯然不屬于民事實體法的范圍。然而,要審查具體行政行為的合法性,就必須適用行政法,因為具體行政行為的合法性指的是該行政行為在行政法上合法與否的問題。 

    第四,在民事訴訟過程中對具體行政行為的合法性進行審查時,由于作出該具體行政行為的行政機關無當事人地位,也就無任何訴訟權利可言。行政機關無法對自己行政行為的合法性進行舉證和辯論,更不能對人民法院的判定提起上訴,這顯然有違訴訟公正的價值目標。并且,由于行政機關不能就自己作出的具體行政行為的合法性參與訴訟,進行舉證、辯論以及對人民法院的判定提起上訴,則人民法院對具體行政行為的合法性審查與判定難免偏聽偏信或主觀臆斷,其結論的正確性缺乏程序保障。另外,通常情況下,民事審判組織的審判人員在審查具體行政行為的合法性時,其司法經驗與業務素質往往比不上行政庭審判人員,讓他們去審查具體行政行為的合法性。不利于保證案件質量。 

    既然在民事訴訟中人民法院不宜對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查,則對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,就不應采取由民事審判組織先審查,然后對案件作出裁判的處理方式。那么是否可以采取避開具體行政行為的合法性問題,僅依民事實體法對案件進行審理和裁判呢?從表面上看,這一做法避免了對具體行政行為的合法性進行直接審查所面臨的一系列問題,但其實不然。首先,對具體行政行為的合法性不予考慮,而僅依民事實體法對案件進行裁判的做法本身就是對具體行政行為的法律效力的間接否定,仍然構成了對行政權的不正當干預。其次,如果人民法院僅依其民事實體法對案件作出的裁判內容與具體行政行為的效力相互矛盾的話,則仍未避免對同一事實即某一民事行為或權利成立與否存在結論相反又都具有法律效力的認定的情形,民事糾紛仍難以徹底解決。再次,避開具體行政行為的合法性問題,則主張具體行政行為合法的承受不利裁判的當事人自然不愿接受人民法院的裁判,這也使得民事糾紛難以真正解決,可見,對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,人民法院也不宜采取避開該具體行政行為的合法性問題而僅依民事實體法進行審理與裁判的做法。 

    至于對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,采取無條件尊重具體行政行為的效力并據此作出裁判的處理方式,其不妥當更是顯而易見的。按照這種方式,如果經行政機關許可的行為或授予的權利依民事實體法確是違法的行為或是不能成立的權利,則必然使得人民法院變相地維護了在民事實體法上違法的民事行為或不能成立的民事權利。這當然違背了民事審判維護正當民事權益的宗旨。而且,在此情形下,人民法院勢必會因為無條件尊重具體行政行為的有效性,而放棄對民事實體法的尊重,這也就違背了人民法院以民事審判維護民事實體法的權威性與嚴肅性的職責。當然,如果民事訴訟當事人對案件涉及的具體行政行為的合法性并未發生任何爭議,人民法院 

    自當無條件尊重具體行政行為的法律效力。上文已經指出,本文所討論的民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題僅指在當事人就案件涉及的具體行政行為的合法性發生爭議時,人民法院當如何處理的問題。  

    筆者認為,處理民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,比較妥當的方式就是:先裁定中止訴訟,讓當事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題,然后對案件作出裁判。這里的“其他程序”包括行政訴訟程序和行政復議程序。這一處理方式的合理性在于:其一,避免了上文所列的由民事審判組織直接審查具體行政行為的合法性而產生的各種難題及弊端;其二,使民事案件涉及的具體行政行為的合法性爭議能通過正當、合理的途徑得以解決,其三,通常能確保民事糾紛最終得以順利解決。 

篇4

【關鍵詞】民事訴訟；刑事訴訟；非法證據排除

一、非法證據與非法證據排除規則

（一）非法證據的界定

非法證據不能脫離對證據的合法性要求而存在。證據的關聯性、真實性、合法性三大屬性中，關聯性、真實性是基于證據自身而產生的事實屬性，而合法性本身即具有鮮明的社會屬性，要求證據必須經過法律的選擇和承認才能發揮作用。因而從證據的合法性，證明資格與證明力的關系看來，事實材料若不具備合法性，即無證據能力（喪失作為訴訟證據的法律資格），就沒有證明力，從而最終排除了證據的適用。[1]

理論上對非法證據的定義有“廣義”、“狹義”之分。廣義上的非法證據包括：（1）主體非法的證據，即不具備法定取證主體資格的人收集提取的證據。（2）形式非法的證據，即不具備或不符合法定形式的證據。（3）程序不合法的證據，即違反法律規定之程序取得的證據。（4）方法手段不合法的證據，即使用法律禁止之手段獲得的證據。[2]但我們認為，非法證據應有別于不合法的證據。證據的合法性是指證據符合法律規定的特性。證據的合法性，包括證據的內容、形式、收集或提供主體及程序、方法等方面合乎法律規定，其中任何一方面不符合法律規定的條件即可被視為不合法的證據。而非法證據僅指收集證據的程序、方法不合法。不合法證據的范圍很廣，非法證據只是不合法證據的一種形式。

（二）非法證據排除規則的定義

非法證據排除規則英文一般稱為排除規則（the exclusionary rule），就是關于排除非法證據的法律規則。從世界各國對證據排除規則的理論分析和立法與實踐中關于證據排除規則的具體規定來看，證據排除規則可以定義為：為預防種種不符合證據資格要求的案件事實材料進入訴訟程序，從而對其事先予以禁止的證據規則。[3]

二、民事訴訟與刑事訴訟非法證據排除規則之比較

（一）我國立法現狀比較

我國尚未建立專門的《證據法》法典，也沒有系統的對非法證據排除規則予以立法，只有在相關的法律法規中找到零散的規定。

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定：以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。這可以認為是民事訴訟中關于非法證據的排除規則的規定。

《刑事訴訟法》第3條第2款規定：人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規定。第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不得作為定案的根據。最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》第140條規定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。第160條規定：不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。第265條規定：嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。

無論是民事訴訟，還是刑事訴訟中關于非法證據排除規則的規定都存在很多立法空白和不足。如刑事訴訟中對于非法取得的物證是否屬于非法證據，是否要排除沒有規定；對非法取得的證據，由誰承擔舉證責任法律也沒有規定。

（二）非法取證主體之比較

非法取證主體與各個訴訟程序中的取證主體基本一致。民事訴訟中，除法律規定的少數特殊情形由法院依職權或當事人申請法院調查取證外，取證的主體原則上就是民事主體，如當事人、訴訟人等。刑事訴訟中取證的主體主要是國家公權力機構，如警察、檢察官等。正如本文上述所提非法證據不等于不合法證據，非法證據只是不合法證據的一種形式。其應該采用狹義說，僅因程序或手段不合法而成為非法證據。因此其主體與訴訟程序中的取證主體基本一致。民事訴訟與刑事訴訟非法取證主體二者的主要不同在于是否有國家強制力作為后盾。

（三）非法證據排除范圍之比較

非法證據在外在表現形式上主要有非法言詞證據和非法實物證據之分。非法言詞證據最初就集中表現在在刑事訴訟中，警察、檢察人員進行刑訊逼供、騙供、誘供而獲得的口供。現代各國一般認為非法取得的口供沒有證據能力，不能被采信。但對于非法實物證據的證據能力能否采信，各國做法不盡相同。從《關于民事訴訟證據的若干規定》中的“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的證據”規定來看，“合法權益”概念過于模糊，在司法實務中法官可對其在很大程度上自由裁量，因此其范圍明顯過于寬泛。而根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定，非法證據排除范圍僅限于證人證言、被害人陳述和被告人供述等非法言詞證據。

（四）取證行為合法與非法之比較

民事主體的民事行為是“法無禁止即自由”，只要不是違反法律禁止性規定的行為，皆不構成非法行為。而為了限制公權力，刑事訴訟法嚴格規定了有關取證的程序，只有嚴格按照法定程序進行的取證行為才合法有效。所以，國家公權力機關的取證行為具有較強的法定性，不允許取證主體任意行事。而民事訴訟主要是圍繞當事人的私權利進行，法律賦予當事人較大的處分權，當事人的訴訟行為體現了更多的任意性。在行為合法與非法的界限上，公權力行為的原則是“法無授權即禁止”，換言之，公權力行為超越法律的范圍即屬于非法行為。

此外，在民事訴訟中，非法證據主要取決于行為本身的實體違法性，比如說偷竊證據、搶奪證據等；在刑事訴訟中，非法證據主要是從獲得證據的程序違法性來判斷，比如說在沒有獲得搜查證的情況下收集證據、或者在沒有獲準便竊聽他人通話等。[4]

（五）非法取證后果之比較

刑事訴訟中違背法律程序收集證據，除證據受到排除外，就是對行為主體施加紀律制裁或行政制裁，嚴重的才會構成犯罪。民事訴訟中采取非法手段收集證據，除證據受到排除外，其行為主體還要受到民法或刑法上的責任追究。可見，民事訴訟中非法證據排除規則是一種相對刑事訴訟證據排除規則更加嚴格、更加明確、從而更加應當得到規定的司法準則。

（六）非法證據排除的證明責任之比較

民事訴訟發生在平等的雙方當事人之間，民事訴訟中處于控訴方地位的原告首先要承擔證明責任，承擔更多的風險，常常處于比被告不利的地位。而且，民事訴訟非法證據問題多發生在一方當事人向對方當事人收集證據的過程中，雙方同時參與，地位平等，因而也就不發生舉證方易于提供證據而異議方難以提出證據的問題。所以，原則上應由異議者承擔非法證據的證明責任。

在刑事訴訟中，收集證據的活動通常是由偵查機關秘密進行，犯罪嫌疑人并不能參與偵查活動，客觀上也就不具備舉證的條件，而偵查機關對于自己的取證方式是最清楚的。所以，當控方證據的合法性受到辯護方質疑時，應由控訴方承擔證據系合法收集的證明責任。

三、小結

非法證據排除規則是從刑事訴訟領域逐步擴大到民事訴訟領域的，但并未成為各國民事訴訟中的普遍規則，而且各國在民事訴訟領域的非法證據排除規則從理論到實務均存在很大的差異。非法證據排除規則首先產生于美國，自從美國聯邦最高法院確立了非法證據排除規則之后，引發了美國的理論界和司法實務界對此問題的熱烈爭論，美國非法證據排除規則比較完備，其法律依據是美國聯邦憲法，主要是美國聯邦憲法前10條修正案。[5]而我國尚未確立正式的非法證據排除規則，更無法上升到憲法的高度。未來我國非法證據排除規則的設立不僅應借鑒國外經驗，更應結合本國國情；不僅要注重刑事訴訟中非法證據排除規則的完善，更要注重民事訴訟中非法證據排除規則的設立。

參考文獻：

[1]李浩.民事訴訟非法證據排除規則探析[J].法學評論,2002(6):115.

[2]中衛市人民檢察院課題組.對我國“非法證據排除規則”研究的梳理[J].西部法學評論,2009(6):130.

[3]石先鈺,曹天舒.我國民事訴訟非法證據排除規則的法律思考[J].求索,2009(10):138.

[4]任佳琪.刑事訴訟與民事訴訟非法證據排除規則比較初探[J].法制與社會,2009(12):322.

[5]陸曉源.非法證據排除規則比較研究[J].傳承,2009(9):120.

作者簡介：

篇5

第五十條人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候審或者監視居住。

第五十一條人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審或者監視居住：

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的。

取保候審、監視居住由公安機關執行。

第五十二條被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權申請取保候審。

第五十三條人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。

第五十四條保證人必須符合下列條件：

（一）與本案無牽連；

（二）有能力履行保證義務；

（三）享有政治權利，人身自由未受到限制；

（四）有固定的住處和收入。

第五十五條保證人應當履行以下義務：

（一）監督被保證人遵守本法第五十六條的規定；

（二）發現被保證人可能發生或者已經發生違反本法第五十六條規定的行為的，應當及時向執行機關報告。

被保證人有違反本法第五十六條規定的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第五十六條被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：

（一）未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣；

（二）在傳訊的時候及時到案；

（三）不得以任何形式干擾證人作證；

（四）不得毀滅、偽造證據或者串供。

被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規定，已交納保證金的，沒收保證金，并且區別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監視居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反前款規定的，取保候審結束的時候，應當退還保證金。

第五十七條被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：

（一）未經執行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經批準不得離開指定的居所；

（二）未經執行機關批準不得會見他人；

（三）在傳訊的時候及時到案；

（四）不得以任何形式干擾證人作證；

（五）不得毀滅、偽造證據或者串供。

被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規定，情節嚴重的，予以逮捕。

第五十八條人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月，監視居住最長不得超過六個月。

在取保候審、監視居住期間，不得中斷對案件的偵查、和審理。對于發現不應當追究刑事責任或者取保候審、監視居住期限屆滿的，應當及時解除取保候審、監視居住。解除取保候審、監視居住，應當及時通知被取保候審、監視居住人和有關單位。

第五十九條逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人民檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執行。

第六十條對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。

對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候審或者監視居住的辦法。

第六十一條公安機關對于現行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：

（一）正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；

（二）被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；

（三）在身邊或者住處發現有犯罪證據的；

（四）犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；

（五）有毀滅、偽造證據或者串供可能的；

（六）不講真實姓名、住址，身份不明的；

（七）有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的。

第六十二條公安機關在異地執行拘留、逮捕的時候，應當通知被拘留、逮捕人所在地的公安機關，被拘留、逮捕人所在地的公安機關應當予以配合。

第六十三條對于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機關、人民檢察院或者人民法院處理：

（一）正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；

（二）通緝在案的；

（三）越獄逃跑的；

（四）正在被追捕的。

第六十四條公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證。

拘留后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應當把拘留的原因和羈押的處所，在二十四小時以內，通知被拘留人的家屬或者他的所在單位。

第六十五條公安機關對于被拘留的人，應當在拘留后的二十四小時以內進行訊問。在發現不應當拘留的時候，必須立即釋放，發給釋放證明。對需要逮捕而證據還不充足的，可以取保候審或者監視居住。

第六十六條公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據，一并移送同級人民檢察院審查批準。必要的時候，人民檢察院可以派人參加公安機關對于重大案件的討論。

第六十七條人民檢察院審查批準逮捕犯罪嫌疑人由檢察長決定。重大案件應當提交檢察委員會討論決定。

第六十八條人民檢察院對于公安機關提請批準逮捕的案件進行審查后，應當根據情況分別作出批準逮捕或者不批準逮捕的決定。對于批準逮捕的決定，公安機關應當立即執行，并且將執行情況及時通知人民檢察院。對于不批準逮捕的，人民檢察院應當說明理由，需要補充偵查的，應當同時通知公安機關。

第六十九條公安機關對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日以內，提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。

對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至三十日。

人民檢察院應當自接到公安機關提請批準逮捕書后的七日以內，作出批準逮捕或者不批準逮捕的決定。人民檢察院不批準逮捕的，公安機關應當在接到通知后立即釋放，并且將執行情況及時通知人民檢察院。對于需要繼續偵查，并且符合取保候審、監視居住條件的，依法取保候審或者監視居住。

第七十條公安機關對人民檢察院不批準逮捕的決定，認為有錯誤的時候，可以要求復議，但是必須將被拘留的人立即釋放。如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。上級人民檢察院應當立即復核，作出是否變更的決定，通知下級人民檢察院和公安機關執行。

第七十一條公安機關逮捕人的時候，必須出示逮捕證。

逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應當把逮捕的原因和羈押的處所，在二十四小時以內通知被逮捕人的家屬或者他的所在單位。

第七十二條人民法院、人民檢察院對于各自決定逮捕的人，公安機關對于經人民檢察院批準逮捕的人，都必須在逮捕后的二十四小時以內進行訊問。在發現不應當逮捕的時候，必須立即釋放，發給釋放證明。

第七十三條人民法院、人民檢察院和公安機關如果發現對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當的，應當及時撤銷或者變更。公安機關釋放被逮捕的人或者變更逮捕措施的，應當通知原批準的人民檢察院。

第七十四條犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法規定的偵查羈押、審查、一審、二審期限內辦結，需要繼續查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監視居住。

篇6

關鍵詞：行政訴訟法；法律地位；法律部門

如何正確認識行政訴訟法的地位，是事關行政訴訟法學發展和行政訴訟法制建設的重要問題。對行政訴訟法是否是獨立的法律部門，法學界的認識并不完全一致。雖然早在1989年就有學者指出：“行政訴訟法學是一門獨立于刑事訴訟法學、民事訴訟法學的法學學科，從而屬于三大訴訟法之一。”但目前學術界仍有不少學者認為行政訴訟法是行政法的組成部分。本文就行政訴訟法具有獨立地位的根據及意義進行必要的探討。

一、行政訴訟法具有獨立地位的理論根據

某一法律是否為獨立的法律部門，并不取決于人們的主觀愿望，而是要看其是否符合法律部門的劃分標準。按照我國法理學界公認的法律部門的劃分標準，行政訴訟法能否成為獨立的法律部門，核心的問題在于其是否有自己獨特的調整對象和調整方法。從行政訴訟法的調整對象和調整方法來分析，行政訴訟法具有獨立地位存在以下幾方面的理論根據：

(一)行政訴訟法調整的行政訴訟關系不同于行政法調整的行政關系。

法律調整的對象是指法律規范所調整的社會關系。主張“行政訴訟法是行政法組成部分”的學者認為，行政訴訟法與行政法是不可分的，它們之間的關系不完全同于民事訴訟法與民法、刑事訴訟法與刑法的關系。行政法是調整行政管理主體與行政相對人的行政關系、規范行政權行使的法律部門，行政訴訟法是調整行政管理相對人因不服行政主體具體行政行為向人民法院提起訴訟的行政訴訟關系，維護和監督行政權是對規范行政權行使的法律的正確執行的保障。筆者認為，這種認識是不正確的。行政訴訟法調整的行政訴訟關系與行政法調整的行政關系是不同的社會關系，要由不同的法律規范來調整。行政訴訟關系是在行政訴訟過程中產生的人民法院與行政訴訟參與人之間的行政訴訟權利義務關系，行政關系則是行政主體與行政相對人之間基于行政管理而形成的行政法上的權利義務關系。行政訴訟關系和行政關系的區別主要表現在以下幾個方面：一是形成的根據不同。行政訴訟關系是基于訴權和審判權而形成的。沒有當事人訴權的行使，就不會有行政訴訟關系的產生，行政訴權是行政訴訟關系形成的前提，并且貫穿于行政訴訟的整個過程。法院的審判權，是行政訴訟關系的重心所在，因為行政訴訟的主要任務在于法院行使審判權審查被訴行政行為的合法性。行政關系是行政主體因行使行政權而產生的社會關系，行政權是行政關系的核心，也是行政關系形成的根據。二是主體的范圍不同。行政訴訟關系主體的范圍除行政相對人和行政主體以外，其他與被訴行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織也可以作為行政訴訟的原告，并且人民法院、訴訟人、其他訴訟參與人也是行政訴訟關系的主體。行政關系的主體僅包括行政相對人和行政主體。三是主體的地位不同。在行政訴訟關系中，我國《行政訴訟法》第7條明確將“當事人在行政訴訟中的法律地位平等”作為行政訴訟法的基本原則加以規定，因而作為被告的行政主體與原告之間在法律地位上是平等的。在行政關系中，行政主體居于主導地位，擁有凌駕于行政相對人之上的優越權力，如處罰權、決定權、裁決權等，因此，行政主體和行政相對人之間的地位在事實上是不平等的。此外，“維護和監督行政權是對規范行政權行使的法律的正確執行的保障”不能成為行政訴訟法是行政法一部分的理由。一是因為行政訴訟法具有獨立的功能，其首要的目的是為了保護公民、法人或者其他組織的合法權益，維護行政權的行使并不能認為是行政訴訟的目的；二是因為行政訴訟法雖然對行政法的正確執行具有保障作用，但這只是不同部門法作用的不同，就像刑事訴訟法、民事訴訟法對刑法、民法的正確執行具有保障作用一樣。

(二)行政訴訟的司法監督和法律救濟不同于行政法中的“行政司法監督”和“行政法律救劑”。有學者認為，行政訴訟既是解決行政爭議處理行政糾紛的一種手段、一個途徑，同時又是對行政行為實施司法監督和對行政管理相對人實施法律救濟的一種手段、一個途徑；對行政行為的司法監督與對行政行為的行政監察監督、審計監督等同為對行政權的監督機制，統稱“行政法制監督”；通過司法程序提供的司法救濟與行政復議、申訴、控告等提供的救濟，同為對行政管理相對人的法律救濟機制，統稱“行政法律救濟”。但是，我們應當看到，行政訴訟的司法監督和法律救濟作用是通過人民法院行使行政審判權解決行政案件的方式實現的，體現了行政訴訟法對行政訴訟關系的調整。行政法只能調整行政關系中由行政機關實施的“行政法制監督”和“行政法律救濟”，如果超出了行政關系的范圍，則只能由其他相應的法律來調整，例如，權力機關對行政機關的監督就應當由憲法來調整。

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提升行政案件的審理級別。行政訴訟制度是一項針對我國行政機關行政行為的一部法律審查制度,是我國目前唯一的一部以法律方式控制國家權力的制度,所以說加強對法院的獨立性就成為當前亟待解決的重要課題。可以在目前體制的基礎上提升行政案件的審理級別,也就是需要增加中級人民法院以及高級人民法院對一審行政案件的管轄,除此之外,還可以將地域管轄的選擇范圍進一步擴大,可以由行政案件的被告方或者原告方所在地的人民法院受理,倘若原告方與被告方同在一個法院管轄區的,原告能夠向其所在地人民法院的上級人民法院申訴制定距離最近的法院進行受理。這一改革方向也是北大版的行政訴訟法修改建議稿對現行行政訴訟法的一大改變,該建議稿的第14條提出:“中級人民法院管轄第一審行政案件”。這意味著如果該條建議被采納,基層法院將不再設置行政審判庭。此外,建議稿還明確,對國務院及其各部門或者省、自治區、直轄市人民政府提訟的一審行政案件,將由高級人民法院管轄。

將行政訴訟調解機制引入進來。訴訟調解指的是當事人在人民法院審判人員的主持下,采取平等協商的方式,來進行權益爭議的解決的一種辦法。訴訟調解的作用在于有效的使糾紛得到徹底的解決,能夠積極推進人民內部團結以及糾紛訴訟的預防。但是,在我國行政訴訟案件的審理過程中,除了行政侵權賠償適用調解以外,其他類型的行政案件都不適用于調解。在人民法院對行政訴訟案件的審判實踐中,當具體行政行為適用法律明顯錯誤或者處罰顯失公平的情況下也有進行案件外協調解決的案例。在這里,“協調”在本質上其實就是“調解”,這樣能夠使行政訴訟當事人雙方之間的糾紛得到快速解決,極大地提升人民法院的案件審理速度。行政調解將當事人自主意思表示建立在對行政機關正確執法而樹立起的權威的服從與信任感的基礎上,能夠進一步完善社會沖突解決機制體系。所以說,將行政訴訟調解引入到行政案件的審理中,不僅有利于提高法院的辦案效率,并且能夠緩解政群關系,有利于推進行政審判方式的改革。

增設行政訴訟簡易程序。簡易程序是指第一審普通程序的簡化,是基層人民法院和它的派出法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件的程序。簡易程序能夠給訴訟當事人提供便利,能夠為人民法院的案件審理提供方便,能夠使人力、物力、財力得到節約,極大地減輕當事人的負擔,而且還能夠使人民法院從眾多案件中解脫出來,集中精力去審理那些重大的、復雜的案件。

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關鍵詞：行政訴訟舉證時限立法缺陷立法建議

OnthePerfectionofInstitutionof

TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure

Abstract：InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But，asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence，bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint，butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay，basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina，putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.

Keywords：administrativeprocedure；timelimitforprovidingevidence；legislativedefects；legislativerecommendations

舉證時限制度，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定或法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據，逾期不舉證則承擔證據失效法律后果的一項訴訟期間制度。舉證時限制度作為舉證責任制度的重要組成部分，對于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實現程序公正具有重要的司法意義。

一、我國行政訴訟舉證時限制度的立法及其缺陷

舉證時限制度是目前我國行政訴訟法特有的制度，我國刑事訴訟法與民事訴訟法并沒有真正建立舉證時限制度。[1]在刑事訴訟中，檢察機關在整個訴訟過程均可以舉證，并且檢察機關如果發現提起公訴的案件需要補充偵查的，可以提出建議，經人民法院許可后進行補充偵查；在民事訴訟中，當事人對自己的主張可以隨時地、不斷地收集和提供新證據，且不受審級的限制。[2]與刑事訴訟法與民事訴訟法不同，我國行政訴訟法對被告的舉證時限作了嚴格的限制性規定，即行政訴訟法第43條規定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。”這里的“有關材料”就是行政訴訟法第32條“作出具體行政行為的證據和依據的規范性文件”。也就是說，行政訴訟被告的舉證時間應限定在庭審前被告收到狀副本的10日內，否則，被告將承擔舉證不能的法律后果。行政訴訟法確立的被告舉證時限制度，既是對行政行為“先取證、后裁決”的必然要求，也是監督行政機關依法行政的重要形式。

但是，由于我國行政訴訟立法的缺陷，學術界和司法界普遍認為被告的舉證時限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第30條確定的。[3]由此，行政訴訟中被告的舉證時限便不是被告在庭審前收到狀副本之日起的10日內，而是《意見》所規定的第一審庭審結束前。把行政訴訟法確立的被告舉證時限延長到一審庭審結束前，允許被告在一審期間的任何時間都可以提供證據，實際上是降低了對被告的要求，為被告對原告搞突然襲擊創造了條件，這樣對原告是不公平的；同時也不利于法官掌握庭審進程，不利于訴訟效益的提高和程序公正的實現。[4]具體說來，我國行政訴訟被告的舉證時限制度的立法缺陷主要表現在以下幾個方面：

1.受民事訴訟舉證制度立法的影響，我國行政訴訟法關于舉證時限制度的規定不明確、不具體，容易使人產生歧義。眾所周知，我國行政訴訟法脫胎于民事訴訟法，民事訴訟法的立法模式與法律條文的具體表述深深影響著行政訴訟法，這表現在舉證制度的規定方面更是如此。民事訴訟法第113條規定，“人民法院應當在立案之日起5日內將狀副本發送被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀。”“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”而行政訴訟法第43條規定，“人民法院應當在立案之日起5日內將狀副本發送被告。被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。”“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”仔細分析，除了行政訴訟法規定了“應當”一詞，兩者的文字表述模式基本上如出一轍。雖然行政訴訟法第43條規定了“應當”一詞，但“應當”的含義是什么，被告如果違反這一條規定將承擔何種法律后果，即如果被告在收到狀副本的10日內不提交作出具體行政行為的有關材料和答辯狀，將承擔何種法律后果，行政訴訟法沒有規定，只是同民事訴訟法一樣規定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理。”這樣，行政訴訟法一方面規定被告“應當”在收到狀副本之日起10日內向人民法院舉證，另一方面又規定被告若不舉證，“不影響人民法院的審理”，這就產生一個問題：如果行政訴訟中被告在舉證時限內不舉證，法院將如何繼續審理，是不是意味著行政訴訟中的被告也可以像民事訴訟中的當事人一樣在整個訴訟過程中隨時可以舉證呢？因此，我國行政訴訟舉證時限制度的立法規定的不明確、不具體，引起人們對舉證時限制度的不同理解便具有一定的合理性。

2.行政訴訟法法律條文的矛盾性，容易使人們對舉證時限制度產生不同理解。行政訴訟法第33條規定，“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”在這一規定中，有兩處表述值得推敲。首先是“在訴訟過程中”，這是不是意味著行政機關的具體行政行為作出后到相對人之前這段時間里被告可以繼續取證，如果在這段時間可以取證，是否違反行政行為“先取證、后裁決”的程序要求，回答當然是肯定的。其次是關于“自行”的理解。根據《現代漢語詞典》的解釋，“自行”一詞含義有二：“自己”與“自動”，若把“自行”放在法律條文中，我們可以作如下兩種理解：[5]一是在訴訟過程中，被告不得自己向原告和證人收集證據，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查證，只能由人民法院依職權調查取證，被告在任何情況下都喪失了繼續取證的權利。若作此種理解，“自行”一詞的存在便沒有必要。二是訴訟過程中，被告不得在未經允許的情況下自動向原告和證人收集證據，言外之意是，若經人民法院允許，被告就有權向原告和證人收集證據。實踐中持第二種觀點的人大有人在。[6]但筆者認為，此種理解雖不違背“自行”的字面含義，但卻不符合行政訴訟法的立法本意。并且，若作此種理解，必然同行政訴訟法第43條的規定相沖突。一方面，在人民法院許可的情況下，被告能夠獲得在訴訟中繼續取證的權利，而能夠繼續取證也就意味著可以繼續向人民法院舉證，因為“取證是舉證的前提，舉證是取證的目的所在”；[7]另一方面又把被告的舉證時限確定在收到狀副本之日起的10日內，被告在訴訟過程中不能繼續舉證。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對行政訴訟被告的舉證時限存在不同的理解。

3.不適當的司法解釋是造成我國行政訴訟被告舉證時限得以延長的直接原因。最高人民法院的《意見》第30條明確規定，“被告在第一審庭審結束前，不提供或不能提供作出具體行政行為的主要證據或所依據的規范性文件的，人民法院可以依據行政訴訟法第32條和第54條第2項的規定，判決撤銷被訴具體行政行為。”正是這一規定，使行政訴訟舉證時限這一本來非常簡單的問題變得的復雜化了，它成為我國學術界和司法界把行政訴訟舉證時限確定為“第一審庭審結束前”的直接理由。筆者認為，《意見》的規定與行政訴訟法的規定相抵觸，是對行政訴訟法規定的一次修訂，歪曲了行政訴訟法的立法本意。根據法律效力的層級原則，這種與法律規定相抵觸的司法解釋當然無效。實際上，最高人民法院已經發現并解決了這種法律與司法解釋的沖突，在1999年11月24日最高人民法院審判委員會第1088次會議通過的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，糾正了《意見》第30條的規定，而代之以新的條款。《解釋》第26條第2款規定，“被告應當在收到狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。”很顯然，《解釋》的這一規定同行政訴訟法第43條銜接、一致起來，并且該條規定還明確了逾期不舉證的法律后果，這是我國行政訴訟舉證時限制度的一大進步。當然，這種規定最終還應當通過修改現行行政訴訟法使之以法律條文的形式體現出來。

二、完善我國行政訴訟舉證時限制度的立法建議

從行政訴訟法“保證”、“保護”、“維護和監督”的立法宗旨出發，我們認為，要完善我國行政訴訟被告的舉證時限制度，應從以下三個方面著手：

1.進一步完善關于被告舉證時限的規定，明確規定被告逾期不舉證的法律后果。對此我們可以參照行政復議法關于舉證時限制度的立法模式來完善行政訴訟的舉證時限制度。

原有的行政復議條例是作為行政訴訟法的配套法規而出臺的，在關于被申請人舉證時限的規定上，行政復議條例與行政訴訟法如出一轍。如行政復議條例第38條規定，“復議機關應當在受理之日起7日內將復議申請書副本發送被申請人。被申請人應當在收到復議申請書副本之日起10日內，向復議機關提交作出具體行政行為的有關材料或證據，并提出答辯書。逾期不答辯的，不影響復議。”至于被申請人逾期舉證的法律后果，行政復議條例也沒有規定。1999年4月29日通過的行政復議法改變了行政復議條例的這一狀況，明確了被申請人的舉證時限及逾期舉證的法律后果，并刪除了“逾期不答辯的，不影響復議”這一帶有歧義性的規定。行政復議法第23條第1款規定，“被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。”然后該法第28條復議決定部分又規定，“被申請人不按照本法第23條的規定提出書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料的，視為該具體行政行為沒有證據、依據，決定撤銷該具體行政行為。”

參照行政復議法的規定，我們可以對行政訴訟法作如下修改：首先，把第43條第1款“被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀”修改為“被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，并提出答辯狀”；其次，刪除第43條第2款“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”；第三，在第54條判決部分增加逾期不舉證的法律后果，即“被告違反本法第43條的規定，向人民法院逾期不提供或無正當理由逾期提供當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料、提出答辯狀的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據，判決撤銷該具體行政行為。”

2.建立行政訴訟被告的補證制度。既然行政訴訟被告的舉證時限確定在其收到狀副本之日起10日內，那么，被告在此后的訴訟過程中還能不能向人民法院提供證據支持自己的主張呢？筆者認為，被告在舉證時限屆滿后，經人民法院允許，可以補證。因為行政訴訟法第34條明確規定，“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。”在此，被告的補證與舉證不同，補證只是舉證的一種例外形式，它是對被告在舉證時限內基于正當理由而不能如期舉證的一種有效補充。另外，補證與取證也不同，取證“是指重新調查和收集在作出具體行政行為時本不具備的證據”，[8]而補證則是被告在作出具體行政行為時已經考慮并采用過，但由于不可抗力的原因沒能在舉證時限內提供的證據。也就是說，被告補充的證據只能是作出具體行政行為時已經客觀存在的事實證據，而不是事后重新調查獲取的。[9]如果被告出于惡意，在法定期限內故意不提供某些證據，或者沒有正當理由，人民法院則可以拒絕被告補證。具體說來，被告的補證大致有兩種情形：一是被告在作出具體行政行為時考慮并采用過的某些證據，不存在于被告處，被告在舉證時限內無法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而沒有將當事人提供的證據收入行政案卷，致使被告不能及時提供證據。對此，行政訴訟法第34條應當對上述行政訴訟被告補證的范圍加以明確規定，并且使之與修改后的第54條銜接起來。

3.對行政訴訟法第32條“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據”進行修改。如前所述，該條規定存在多處缺漏，容易使人產生歧義，建議把它修改為“具體行政行為作出后，被告不得向原告和證人收集證據”。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第43條的沖突，又能體現行政訴訟法的立法本意。

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*王學棟（1970-），男，石油大學（華東）政法系講師，法學碩士（257061）。

[1]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學學報》（哲社版）1999年第2期，第97頁。

[2]最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干具體問題的意見》第76條規定，“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應當在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。”這個規定雖然明確了法院可以為當事人指定一個舉證期間，但并未涉及逾期后證據是否可以被采納，是否還具有證據證明的效力。因此，我國民事訴訟的舉證責任制度并未完全落實到實處。參見陳桂明、張鋒：《民事訴訟舉證時限制度初探》，《政法論壇》1998年第3期，第83頁。

[3]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學雜志》1999年第4期，第31—32頁。

[4]“第一審庭審結束前”，實際上是一個很長的階段。因為每件行政訴訟案件從立案到庭審辯論終結前，都處于第一審庭審結束前的狀態。并且每一行政訴訟案件在庭審辯論終結前，都有可能多次開庭，而不僅僅是一次開庭，如果允許被告在此期間隨時提供證據，只能是引起一次次的開庭質證、認證，致使原告與法官實際上受被告舉證時間的牽制，這對原告是不公平的，對法官掌握庭審進程也是不利的。同時，被告在庭審中提供的新證據，也有事后收集之嫌。

[5]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學學報》（哲社版）1999年第2期，第97—98頁。

[6]參見楊解君、溫晉鋒：《行政救濟法》，南京大學出版社1997年版，第293頁。

[7]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學雜志》1999年第4期，第31—32頁。

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    自1989年行政訴訟法頒布以來,行政訴訟法在實施過程中,在調整民和官之間的關系起了積極作用,并且提高了行政機關的執法水平和效率,其對推進行政執法、建設法治政府具有重要意義。然而隨著經濟和社會的不斷發展,隨著人民群眾的法制意識不斷地增強,行政訴訟法在實踐中不斷地出現各種適用法律問題。即使最高人民法院適時的出臺相關司法解釋,也仍然存在不能適應當前國家提出的調整和諧社會的目的。就行政立法本身存在的問題來看,這部法律從頒布到現在已20余年,與時俱進其中有些條款已經不適應時代潮流發展的需要。于是,修改行政訴訟法的呼聲越來越高。下面筆者就行政訴訟法存在的幾點問題及需要修改的內容談一下自己淺薄的意見。

    一、科學的明確增加行政訴訟合理性審查

    我國行政訴訟法第五條規定“人民法院審理行政案件,對具體行政行為是否合法進行審查”。對這一條中“合法”的理解雖然也有爭議,是全面審查還是僅法律審查?但是在審理實踐中一般都不可能離開事實只做法律審查,所以大部分人都認為應當全面審查。對此爭議并不大,主要的是因為第五條的規定沒有體現科學性審查內容。在現實生活中,因為行政機關及其工作人員的不負責任和隨意性,在做出行政處罰等具體行政行為時,不看違法行為的性質、后果、情節、影響等,行政機關一律按法定的最高處罰種類或處罰金額進行處罰。因為行政訴訟法第五條明確規定法院只對具體行政行為進行合法性審查,即使原告訴訟到法院,因為行政機關的行政行為并不違法,雖然可能存在合理性問題,但是人民法院一般都會依據最高院行政訴訟法解釋第五十六條規定“有下列情形之一的,人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求:(二)被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的”,駁回原告的訴訟請求。然而這些合法的具體行政行為有很多確實是不太合理的,因為這些不合理的具體行政行為造成對社會造成負面影響,可是就是沒有司法救濟的辦法。對于具體行政行為,一般的行政復議都是維持,法院訴訟因為是合法的又勝訴不了。老百姓碰到這樣的事怎么辦?一種情況就是認了,不告了。另一種情況就是不復議也不訴訟,不排除去找人、找關系給行政機關和執法人員說情、送禮,這種行為是往往滋長社會的腐敗,嚴重影響政府形象。關于行政行為合理性審查,行政訴訟法也是有規定的,在行政訴訟法第五十四條第四項規定了“行政處罰顯失公正的,可以判決變更”。但是這一條首先只賦予了法院變更權,并不是撤銷權。其次,要變更還要符合行政處罰是顯失公正這一點。但是什么情況下是行政處罰顯失公正,很難去掌握,也沒有相關司法解釋作出規定,實踐中也沒有標準,根本沒有辦法實施。具體行政行為合法性審查是作為行政訴訟的一項基本原則,只在行政訴訟法第五十四條做出針對合理性模糊的審查規定,對行政訴訟法審查合法性的原則是幾乎沒有影響的。因而應當予以完善,做出細致、明確的規定。在一定范圍內增加具體行政行為合理性審查。起到監督和督促行政機關,提高行政執法人員的素質,加強行政執法人員的責任心。

    二、科學的明確行政訴訟審判依據

    行政訴訟法第五十二條規定“人民法院審理行政案件,以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。”第五十三條規定“人民法院審理行政案件,參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。”從以上兩條可以看出,行政訴訟主要依據法律和行政法規、地方性法規,參照部門規章和地方性規章。首先,參照在法律上屬于摸棱兩可的字眼,如何進行參照、怎樣參照,行政訴訟法應當明確完善。我國法律和行政法規的制定一般是比較嚴格的,應當作為審理案件的主要依據。然而因為我國眾多的部、委、省、較大的市,在制定地方性法規、規章時把關不嚴、隨意性比較強,往往存在很多沖突,有同法律、行政法規沖突的,有互相沖突的。并且又不能及時根據法律、行政法規更新、廢止,造成執法依據凌亂,存在社會問題。如何規范使用者規章和地方性法規也是依法應當明確的。其次,紅頭文件的性質應當予以確定。紅頭文件有人認為是抽象的行政行為,有人認為是規范性文件。許多法院審理案件時,往往會依據地方制定的紅頭文件,做出判決。然而紅頭文件在法律上并沒有作為審理案件的依據或參照,它屬于什么性質以及是否可以參照,應當予以明確。雖然最高院行政訴訟法解釋第六十二條規定“人民法院審理行政案件,適用最高人民法院司法解釋的,應當在裁判文書中援引。人民法院審理行政案件,可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件”。但是紅頭文件算規范性文件嗎?筆者理解的規范性文件應當是政府面向社會的,讓廣大人民群眾都知道的除規章以外的法律規范性文件。而紅頭文件,很多紅頭文件僅限于很小的范圍內,比如上下級黨政機關、主管部門之間、單位內部等。不用說一般的老百姓不知道,就是司法機關的一般審判人員也是不知道的。在審理行政案件時,一方當事人突然拿出一份紅頭文件,另一方當事人無所適從,法官也是一頭霧水,不知道如何處理。筆者認為,紅頭文件不能認定為規范性文件。第一,紅頭文件是黨政機關在一定空間范圍內的,不是對全社會和全部老百姓的。第二,紅頭文件因為大部分是黨政機關的,因為中國特殊的政體結構,部分法院和法官對這些文件也不得不遵守,這勢必影響法院的判決。第三,紅頭文件在制定時不嚴密規范,往往有很多地方是某些領導的意見,更嚴重的是在內容上有許多地方是和法律法規違背的。針對紅頭文件,筆者認為應該在行政訴訟法中明確不能做為審理依據。各個地方可以在出臺紅頭文件的時候,選擇一部分適合向社會公布的,經過嚴格審查后制作成規范性文件,來作為法律依據。而一部分紅頭文件只適合在一定空間范圍內使用的,是不能制作成規范性文件的,就不適用作為審判依據。

    三、科學的完善行政訴訟時效制度

    行政訴訟法第三十九條規定“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外”。按照這一條的理解,行政訴訟時效就是三個月。但是在實踐中因為三個月時間太短,一些當事人還沒有反應考慮過來,就已經過三個月時間了。為了解決這一問題,最高院行政訴訟法解釋第四十一條規定“行政機關作出具體行政行為時,未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的,起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算,但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年”。這是對行政訴訟法39條補充和完善。這兩條在實踐中,理解和運用因人而異,有很大的偏差。對于具體行政行為中有證據證明已經明確告知起訴期限是三個月的,起訴期限是三個月。這一點沒有爭議。一些法官認為司法解釋中關于“知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算”包含兩層意思,一層是知道具體行政行為侵害了權利。第二層原告還要知道起訴期限是三個月。這兩層是可以選擇的,并且是由原告選擇的,只要原告說不知道起訴期限是三個月,只要不超過兩年就可以提起行政訴訟。有些法官認為行政機關作出具體行政行為時,只要不告訴行政相對人三個月起訴期限,就按兩年訴訟時效算。對于行政相對人之外的原告,都按兩年訴訟時效算。行政訴訟法39條規定的三個月訴訟時效期間幾乎不起什么作用了。對于這種現象,筆者認為應當向修改后的民事訴訟法中關于執行的申請期間,應當將行政訴訟法起訴期間一律延長至兩年,政府就是為人民服務的,應當讓老百姓有充分時間行使自己的權利。把行政訴訟時效象民法通則一樣,規定為“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,應當在知道作出具體行政行為之日起兩年內提出。法律另有規定的除外”。因而行政訴訟時效要做出明確統一規定,這是急切需要進行完善的。

    四、科學的完善行政附帶民事訴訟的良性運行程序

    行政訴訟法中沒有明確規定行政附帶民事訴訟的問題,而最高院行政訴訟法解釋第六十一條規定:“被告對平等主體之間民事爭議所做的裁決違法,民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的,人民法院可以一并審理。”

    筆者對這一條款的理解就是司法解釋賦予了法院對行政訴訟可以附帶民事。這樣的規定有利于節約訴訟資源,有利于及時化解矛盾。但由于法律對行政附帶民事訴訟案件的受理、審判及執行程序并未作出具體規定,審判中難以操作。刑事訴訟法對刑事附帶民事訴訟做了比較明確的規定,刑事訴訟和行政訴訟有它們許多的共同之處,因此明確行政附帶民訴訟,完善行政附帶民事訴訟的運行程序也勢在必行。

    五、科學的增設行政訴訟調解制度

    根據行政訴訟法第五十條規定“人民法院審理行政案件,不適用調解”。這一條規定的過于簡單,不太適應現在的經濟社會的發展需求。在實踐中采用調解方式審理行政案件,有利于更好地維護行政相對方的合法權益,有利于行政主體和行政相對方之間的矛盾的解決,有利于減少群眾上訪事件,維護社會安定。在很多行政訴訟中,往往是因為原告和第三人之間有了各種矛盾,原告于是尋找具體行政行為的一些問題而提起行政訴訟,如果死板的不調解,那效果是各方矛盾越來越激烈,不利于矛盾的解決。而如果調解的話,一是行政機關主動可以改正,二是化解了原告與第三人之間的矛盾,消除了抵觸,解決了矛盾,還節約了訴訟資源。因此,有必要在行政訴訟中增設調解結案方式。對原告和第三人之間進行調解,對行政機關的輕微違法行為限期改正。對原告和第三人之間與行政機關不適用調解,但是行政機關主動糾錯的,可以向原告釋名后讓原告撤訴。對于行政機關嚴重的違法行為必須要糾正的,才適用判決。結合行政訴訟附帶民事,甚至可以擴大調解內容對原告與第三人之間制作調解書。

    六、行政訴訟其他需要改進之處

篇10

關于行政審判的立場問題，在行政訴訟制度產生之初是非常明確的。行政訴訟制度之所以出現就是為了限制和制約行政權，若不是為了控權的需要，行政訴訟制度完全沒有存在的必要。國家不能沒有行政權，而行政權又是一把雙刃劍，它凌駕于社會之上，能夠有效地管理社會，使整個社會保持持續的秩序、穩定和發展狀態；同時由于行政權具有國家強制性，行政權的濫用將會對社會成員合法的權利造成侵害。正因為如此，國家在認可行政權存在的同時，要對行政權給予必要的控制，行政訴訟制度正是控制行政權的有效制度之一。然而，在我國，由于行政訴訟法立法中的妥協性，使得原本清楚的行政審判立場問題變得模糊了。《行政訴訟法》第一條規定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權，根據憲法制定本法。”“維護和監督”的并列，將行政訴訟制度的控權性質淡化、模糊了。人民法院在行使行政審判權的時候，不單純是站在監督者的立場上，同時也要站在與行政機關一樣的國家機器的立場上，對行政行為進行審查，撤銷和變更判決是監督，維持判決就是維護。其實質是人民法院在行使行政審判權之初就已經與行政機關站在了一起，原本處于弱者地位的原告，其在行政訴訟中的地位變得更加微不足道。行政訴訟最基本的控權功能不能有效地發揮作用。

行政法理論的不成熟，也是造成行政審判立場問題模糊的重要原因之一。在我國，行政法包括行政訴訟法，行政訴訟法是行政法內容的一個部分。行政法基礎理論的研究一直未能形成統一認識。關于行政法的理論基礎有多種觀點，代表性的有：管理論、控權論、平衡論、依法行政論等。應當說，在大行政法領域研究行政法的理論基礎，并形成各種不同觀點是無可厚非的。但是，人們在研究大行政法理論基礎的時候，卻忽略了行政訴訟法不同于大行政法特性。那就是，無論大行政法的理論基礎是什么，行政訴訟法的基本理論基礎就是司法權對行政權實施有效的控制，這一點在任何時候都不能改變，否則，行政訴訟制度就沒有存在的必要。

最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）在確立正確的行政審判立場方面為我們樹立了榜樣。該《解釋》在堅持《行政訴訟法》立法原意的基礎上，根據行政訴訟審判實踐的需要，對行政訴訟的受案范圍、行政裁判形式等都作出了有利于人民法院對行政行為實施司法審查的解釋，而不是站在相反的立場上排斥、限制司法權對行政權的監督。目前，行政審判形勢不容樂觀，2000年全國行政案件受案數下降。攝于強大的行政權的控制，老百姓不敢告、怕告行政機關的心理依然十分嚴重。如果人民法院對個別膽子大一點的公民、法人或者其他組織狀告行政機關的案件還不能依法受理和判決，將會嚴重制約行政訴訟制度作用的有效發揮，甚至可能導致行政訴訟法在實施中逐步走向衰亡。 如何才能確立正確的行政審判立場？筆者以為，根據行政訴訟法理論和行政訴訟法律制度的規定，行政審判應當堅持以下立場：

1.監督行政權的合法行使。行政訴訟制度說到底是控權的產物。盡管我國《行政訴訟法》第一條明確規定行政訴訟法的目的是“維護和監督”行政機關依法行使行政職權，但是，如何才能實現“維護”呢？當然是通過“監督”來實現“維護”。因此，《行政訴訟法》規定的“維護和監督”首要的是“監督”。要實現監督，必須對行政訴訟法規定的行政訴訟受案范圍有正確的理解，人民法院不是要盡量排除對行政行為的司法審查，而是盡可能地將行政機關的具體行政行為納入行政訴訟的受案范圍。行政訴訟要對具體行政行為進行全面審查，不僅要審查實體是否合法，也要審查程序是否合法。人民法院應當大膽行使行政審判權，決不能因為要照顧行政機關的面子而搞所謂的 “下不為例”，更不能違反《行政訴訟法》放棄行政審判權。

2.充分保護公民、法人和其他組織合法權益。我國著名行政法學專家、國家行政學院法學部主任、博士生導師應松年教授對其弟子有一句嚴正的忠告：搞行政法不為老百姓說話就不是我的學生。可見，站在老百姓的立場上，維護老百姓的合法利益，在應松年教授心中有多么厚重的分量。作為應教授的弟子，筆者時刻牢記導師的忠告。行政訴訟制度是一項保護弱者合法權利的制度，只有把老百姓的合法權益始終放在心中，行政訴訟才會有無窮的力量源泉，行政訴訟制度的作用才能充分展示。老百姓的合法權益包括多方面的，有人身方面的，有財產方面的，還有教育、勞動等方面的，凡是行政訴訟法未明確排除行政訴訟受案范圍的，原則上都應當納入行政訴訟的保護范圍。尤其是在賠償方面，因行政機關具體行政行為給老百姓造成的直接損失都應當依法賠償，決不能在個案中考慮行政機關的財政緊張等一時因素，對老百姓的損失不賠或者少賠。