導語：如何才能寫好一篇買賣合同論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

隨著我國現行居民住房由福利分房政策變為貨幣化、商品化的住房政策，公民間買賣私房的現象也將日益增多。因此，以法律手段規范、管理房屋買賣當事人的行為，確保房屋買賣的公平、公正、合法的進行，已成為民事法律研究的重要課題之一。在此，筆者依現行有關法律和法規就房屋買賣合同效力及其履行談談認識。

一、房屋買賣合同效力認定的法律根據

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其社會效益是維護交易的安全和信譽。目前，房屋買賣合同效力認定的根據主要是國務院的《城市私房管理條例》和我國立法機關頒布的《民法通則》。其一、房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。根據《條例》第6條第（二）項規定，購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當事人一方隨意翻悔。這一規定為當事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二、房屋買賣合同有效成立的實質法律依據問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據《民法通則》第50條之規定為：第一、行為人具有相應的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質要件就在特定當事人之間產生了不可撤銷的特定權利和義務關系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產生法律的后果（或按違約制裁或按繼續強制履行處理）。

二、房屋買賣的實際履行問題

房屋買賣合同依法成立并有效并非就等于房屋買賣合同履行完畢。所以，合同的有效成立只是當事人履行的前提條件，只有認真全面履行了合同，當事人的權利才能實現。作為房屋買賣合同的標的物（房屋），其履行的標志目前是以國務院1988年的《城市私房管理條例》和1950年政務院的《契稅暫行條例》為準。也就是說房屋所有權的轉移應以是否辦理產權過戶手續和繳納契稅為必要條件。其一、關于辦理產權過戶手續問題。辦理產權過戶手續，實際上是行政管理行為而非民事行為。房屋買賣過戶登記對國家來講體現著國家對房產這一既是重要生活資料又是重要生產資料不動產的管理，對當事人來講則又是擁有房屋所有權的唯一合法根據。一般來說，既然有房屋買賣書面協議，就必然辦理房屋過戶手續。但實踐表明，由于種種原因當事人雖達成了房屋買賣書面協議卻并未辦理過戶登記。為此最高人民法院曾頒布過至少三個司法解釋，以處理由此而產生的糾紛。第一、1984年8月30日《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》（第56條）。第二、1988年4月2日最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（第85條）。第三、1990年2月17日《關于公產房屋的買賣及買賣協議簽訂后一方可否翻悔問題的復函》。筆者認為，前兩個規定對當事人之間依法成立的房屋買賣協議是采取有條件承認其效力的辦法，對買賣房屋能否成立的限制性條件過多。第三個規定卻又完全否認在當事人之間雖達成房屋買賣協議，但只要在未辦理產權轉移登記手續之前均可翻悔。這些規定不僅實踐中不易掌握，而且更重要的是不符合民法理論，違背了民事交易中的誠信和自愿原則，為當事人翻悔提供了合法根據。所以，問題的實質是房屋買賣協議的有效成立與實際履行是兩個階段的問題，不能混為一談，履行過程中出現的問題應按履行法則處理，而不能以此否認合同成立的法律效力。其二，關于契稅問題，根據《城市私房管理條例》和《契稅暫行條例》的規定，不僅辦理房產過戶手續須提交契證，而且房屋買賣、完納契稅，應于契約成立之后三個月內辦理完畢。逾期交納者，除照額補稅外，每月加收稅額的20％，不足一月者以一月計，但加收稅額不得超過房價。這些規定也只能說明房屋買賣的實際履行問題，與合同成立與否也沒有必然的聯系。

篇2

買賣合同有效成立后，出賣人依合同負有交付標的物的義務和使買受人獲得標的物所有權的義務，此外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即權利瑕疵擔保責任和物的瑕疵擔保責任。所謂權利瑕疵擔保，即保證買受人不致因第三人主張權利而喪失其標的物；所謂物的瑕疵擔保，即擔保標的物應具有通常的品質或特別保證的品質。買賣的瑕疵擔保是買賣合同中出賣人負有的一項重要義務，也即出賣人就其所交付的標的物，擔保其品質及其移轉的標的物權利上不存在未告知的瑕疵。我國合同法理論肯定出賣人負有瑕疵擔保責任，即出賣人應保證標的物符合國家規定的質量標準或者合同中約定的質量標準。標的物不符合規定或約定的質量標準，即為有瑕疵，買受人用通常方法檢查即可發現的瑕疵，屬于表面瑕疵，需要經過技術鑒定或者在使用過程中才能發現的瑕疵，屬于隱蔽瑕疵。出賣人對于表面瑕疵和隱蔽瑕疵，都應承擔責任。

本文重點闡述了兩項瑕疵擔保責任的構成要件、表現情況以及法律效力問題。本文還敘述了瑕疵擔保責任在買賣實踐中的具體應用。

關鍵詞：買賣合同瑕疵擔保責任權利瑕疵擔保責任物的瑕疵擔保責任

一、買賣合同中的瑕疵擔保責任

《合同法》第130條規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權與買受人，買受人支付價款的合同。有償轉移標的物的所有權是買賣合同最基本的法律特征。買賣合同中的雙方當事人，交付財產取得價款的一方稱為出賣人，接受財產交付價款的一方稱為買受人。

買賣合同是所有有償合同的典范。買賣合同是最典型、普遍、廣泛的交易形式，是自由經濟社會營利行為之代表。《合同法》總則中許多制度都是以買賣合同為藍本構建起來的，契約法中的絕大多數規則都來自買賣法。在各國民法典中，買賣合同都規定于典型合同的首位，這充分證明買賣合同的重要性。買賣合同有效成立后，出賣人依合同負有交付標的物的義務和使買受人獲得標的物所有權的義務，此外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任。

從買賣合同之概念，我們可以看出出賣人的義務主要有兩項：交付標的物﹑移轉標的物所有權。出賣人交付標的物必須符合買受人之需求，即出賣人交付的應是符合約定或該類物通常應具有的價值或效用的物。由此產生了出賣人的一項極重要的義務——出賣人對其所提供的標的物，應擔保其具有依通常交易觀念或當事人的意思認為應當具有的價值﹑效用或品質。如果出賣人違反或不履行此項擔保義務，則應承擔民事責任，此責任稱為物之瑕疵擔保責任。另外，出賣人交付標的物不能將買賣標的之財產權之全部或一部，移轉于買受人，或移轉之財產權不完全時，所生出賣人之擔保責任，構成了出賣人另一項重要責任——權利瑕疵擔保責任。我國合同法理論肯定出賣人負有瑕疵擔保責任，即出賣人應保證標的物符合國家規定的質量標準或者合同中約定的質量標準。標的物不符合規定或約定的質量標準，即為有瑕疵，買受人用通常方法檢查即可發現的瑕疵，屬于表面瑕疵，需要經過技術鑒定或者在使用過程中才能發現的瑕疵，屬于隱蔽瑕疵。出賣人對于表面瑕疵和隱蔽瑕疵，都應承擔責任。

瑕疵擔保責任，是法定責任。只要權利或物有瑕疵，出賣人必須負責，因此屬于無過錯責任。正好與其違約責任的過錯歸責相對應。其制度設計的目的在于平衡出賣人與買受人的利益和風險。那么我國《合同法》對于瑕疵擔保責任又是如何規定的呢?它在買賣實踐中又是如何具體應用的呢？下文將分別進行討論。

二、物的瑕疵擔保責任

《合同法》第153條規定，出賣人應當按照約定的質量要求支付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。《合同法》第155條規定，出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規定要求承擔違約責任。《合同法》第153、155條的規定屬于物的瑕疵擔保的規定。

（一）物的瑕疵擔保責任的種類：

物的瑕疵擔保責任是指擔保標的物應具有通常的品質或者特別約定的品質。它包括價值瑕疵擔保責任、效用瑕疵擔保責任和所保證的品質擔保責任三種。物的價值瑕疵擔保責任是指擔保標的物無滅失或者減少其價值的瑕疵。這里的價值是指物的交換價值，而不包括物的使用價值，使用價值的擔保屬物的效用擔保。效用瑕疵擔保責任是指出賣人應擔保標的物具備應有的使用價值，標的物無滅失或減少效用的瑕疵。這種效用包括通常的效用和合同中約定的特殊效用。例如，自行車作為代步工具，冰箱為了保存和冷凍食品等即屬于物的通常效用。但假設合同中約定的自行車為助動車，這就是特殊效用。所保證的品質擔保責任是指出賣人應擔保標的物具有其所保證的品質。出賣人對標的物所具有的品質保證，應以雙方當事人的合同中的約定為準。關于標的物品質的認定，首先以當事人在合同中的約定為準，如未有明確約定，但出賣人提供了質量說明的，依該說明為準；當事人無約定或約定不明，且出賣人未提供任何相關質量說明，則根據合同法相關規定認定。

（二）物的瑕疵擔保責任存在的理由：

第一，通過對出賣人施加該項義務，使買受人的利益得到滿足，保障其利益的實現無任何阻礙，以達到訂立合同的目的。這是由買賣合同的有償性所決定的。一切有償合同均存在著等價關系，即一方取得權利或物品，是他支付了相應價款所應得到的結果。按照公平原則的要求，取得價款的一方有義務使對方獲得無瑕疵的權利或物品，充分滿足權利人的利益要求。為了實現這一目的，買賣合同應建立在雙方當事人互相信賴的基礎上，要求當事人恪守信義，誠實履行義務，并保護買賣交易的安全。第二、由于科技迅速發展，各種各樣的新產品層出不窮，產品的制造與銷售越來越現代化，同時也越來越重視對消費者利益的保護。一般的買受人，特別是產品的消費者只能按照產品的說明書進行操作，對產品的原理﹑性能﹑質量及可能存在的瑕疵等問題往往不可能知曉。這就需要出賣人按照誠實信用原則，對標的物的質量作出明確說明和具有法律效力的保證。第三、現代經濟社會中，當事人達成買賣交易，往往是通過先進的通訊﹑電子手段，雙方并不見面。這樣，由于買受人在收貨之前沒有機會看貨，就只能通過買賣合同來確定標的物的質量，也就要求法律在這種情況下對標的物質量有完善的保障措施。總之，物的瑕疵擔保責任是法律基于買賣合同有償性的特殊要求和對消費者的特別保護而規定的。這種責任的存在，對于買賣交易的安全和消費者的利益，具有十分重要的意義。

（三）物的瑕疵擔保責任應當具備以下條件：

1、標的物須有瑕疵。此為物的瑕疵擔保責任成立之關鍵。在此如何理解“瑕疵”呢？本文認為，在物之瑕疵擔保責任形成﹑發展的歷史過程中，衡量買賣標的物是否有瑕疵，有兩種標準——客觀標準和主觀標準。按客觀標準，所交付的標的物不符合該種物所應具備的通常性質及客觀上應有之特征時，即具有瑕疵。按主觀標準，所交付之標的物不符合當事人約定的品質，致滅失減少其價值或效用時，即具有瑕疵。

2、物的瑕疵必須在標的物的風險負擔轉移時存在。

買賣標的物的利益及不利益，自交付時起，一般由買受人承受負擔，所以出賣人所擔保的瑕疵應在標的物的風險負擔轉移時存在。如物的瑕疵在標的物的風險負擔轉移之后發生，則應由買受人負擔。我國合同法將標的物風險轉移的時間規定為物的交付時間，當然，買賣雙方也可另行約定風險轉移時間。

3、買受人善意并無重大過失。

依此要件，買受人在合同訂立及標的物交付之前不知有瑕疵存在，如果買受人明知標的物有瑕疵而仍與出賣人訂立買賣合同時，出賣人不負擔瑕疵擔保責任。因為重大過失幾乎等于故意，對這種對自己權益漠不關心者，法律自無特別保護的必要。但是若出賣人對標的物的品質有特殊保證或故意不告知買受人物的瑕疵的，即使買受人有重大過失，出賣人仍應承擔瑕疵擔保責任。因為，在這種情況下，出賣人的惡意行為較買受人的過失更具有可懲罰性。

4、買受人須履行及時檢查并將瑕疵之存在通知出賣人的義務

對于出賣人交付標的物，買受人應當及時驗收，如發現應由出賣人負擔保責任的瑕疵，應立即通知出賣人。否則，買受人會因超過法定的除斥期間而喪失向出賣人主張權利，但是，關于買受人通知的規定，不應適用于出賣人知道或者應當知道標的物有瑕疵而故意不告知標的物瑕疵的情形。

5、須買受人非依強制執行或拍賣而取得標的物

通過強制執行、拍賣取得標的物，非出于標的物所有權人的自愿，執行機關、拍賣機關僅就標的物的現狀拍賣，并不知道標的物的瑕疵，并且拍賣是公開競買，買受人亦可當場查清標的物的瑕疵，故于此情況下，出賣人不負瑕疵擔保責任。

（四）出賣人交付的標的物存在品質瑕疵時，買受人可以采取哪些措施

關于物的瑕疵擔保的法律效力，即出賣方違反品質擔保義務應如何承擔責任，依照我國合同法，當事人可以在合同中約定，約定不明或無約定的，可協議解決；不能協議的，買方可根據標的物的性質及損失的大小，合理選擇要求修理、更換、減價或退貨等救濟措施，買方有損失的可請求損害賠償。另外，買方還可選擇合同解除權，但解除權的行使須在賣方規定的期限內。具體措施如下：

1、主張減少價款

出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人可以請求減少價款。價款的減少數額應依標的物的瑕疵狀況而定，原則上應為有瑕疵標的物的實價與無瑕疵之物的買價的差額。

2、主張解除合同

出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人有權主張解除合同。買受人主張解除合同時，應注意以下幾點：（1）出賣人可規定相當期限，催告買受人于該期限內作出是否解除合同的表示。買受人于出賣人規定的期限內未作出解除合同表示的，喪失解除合同的權利。（2）因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）標的物為數物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數物解除合同。（4）出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實現合同目的的，買受人可以就該批以及以后其他各批標的物解除。買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經交付和未交付的各批標的物解除。

3、請求更換、修理，或者另行交付無瑕疵之物

出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人可以要求出賣人更換、修理，或者自行修理，費用由出賣人負擔。標的物屬于種類物的，買受人亦可要求出賣人另行交付無瑕疵的替代物。

4、主張損害賠償

標的物缺乏出賣人所保證的品質或者出賣人故意不告知瑕疵時，買受人可以請求債務不履行的損害賠償；買受人因標的物瑕疵或者缺乏品質而遭受損失時，有權要求出賣人賠償。

三、權利瑕疵擔保責任

《合同法》第150條規定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。《合同法》第151條規定，買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔本法第一百五十條規定的義務。《合同法》第152條規定，買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外。《合同法》第150、151、152條的規定屬于權利瑕疵擔保責任的規定。

權利瑕疵擔保責任，謂出賣人不能將買賣標的之財產權之全部或一部，移轉于買受人，或所轉移之財產權不完全時，所產生出賣人之擔保責任。權利瑕疵擔保，也稱為追奪擔保、權源擔保，是指出賣人應保證對其所出售的標的物享有合法的權利，這種出售行為沒有侵犯任何第三人的權利,并且任何第三人都不會向買受人就該標的物提出任何權利要求。在第三人基于所有權，用益物權或擔保物權等向買受人追奪標的物時，出賣人即應負擔保責任。當事人對此有約定的，依約定承擔責任；如無約定，出賣人只承擔一般責任，即返還價款，買受人有損失時還可請求損害賠償。權利瑕疵擔保義務則是出賣人就標的物的所有權不能完全移轉于買受人時應當承擔的義務。權利瑕疵擔保責任與物之瑕疵擔保責任同為法定的特殊的債務不履行責任及無過錯責任。

（一）權利瑕疵擔保責任的情況有以下幾種：

1、標的物的所有權屬于第三人，或者第三人對標的物也享有所有權。

2、標的物的所有權受有限制。這主要是指出賣的標的物上設定有其他權利，如抵押權﹑留置權﹑優先權等，從而使買受人不能完全地行使所有權。或者，當第三人行使標的物上的權利時，買受人就會喪失所有權。

3、出賣人享有出賣標的物的所有權，但該標的物的設計或制造卻侵犯了他人合法享有的知識產權，如專利權﹑商標權等。

針對標的物權利瑕疵的幾種表現，法律對出賣人施加的權利瑕疵擔保義務包括三個方面的內容：即權利合法﹑權利完整﹑不被第三人追奪。但是，根據《合同法》的150條規定，如果“法律另有規定”時，出賣人可不負權利瑕疵擔保責任。所謂“法律另有規定”，主要是指《合同法》和其它法律對出賣人的擔保義務的特別規定，則應當適用特別規定。例如根據《合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”因此如果出租人將其出租給他人的房屋轉讓給第三人，受讓人不得以享有所有權為由請求損害賠償，或要求出讓人承擔瑕疵擔保責任。另外，出賣人的瑕疵擔保義務，也可以因為買受人明知或應知標的物有瑕疵而被免除。出賣人的權利瑕疵擔保義務是出賣人的一項法定義務，即使當事人在買賣合同中對此沒有作出規定，出賣人依法仍應承擔此項義務，除非其它法律作了與此相左的規定。

（二）權利瑕疵擔保責任的構成要件。

1、權利有瑕疵。其大致有兩種情況：第一，權利不完整或欠缺之瑕疵，其常見情形有：全部權利屬于第三人；權利一部分屬于第三人；權利受第三人權利之限制，即買賣標的之權利雖屬于出賣人，但其上附有第三人的權利；在出賣之貨物上有他人享有的工業產權或其他知識產權。第二，權利本身不存在之瑕疵包括兩種情形：債權及其他權利之不存在，這限于買賣債權或其他權利的契約；買賣有價證券的，有價證券已經公示催告而無效。這兩種權利瑕疵有所不同，應注意區別：在前一種，權利是存在的，只不過其要么不為出賣人所有而為第三人所有或雖為出賣人所有，但第三人對其享有一定權利；后一種瑕疵指買賣之權利根本不存在，不論其對于出賣人或者對于第三人而言，均不存在。

2、權利瑕疵須于買賣合同成立時存在。權利瑕疵在買賣合同成立時即存在，這是出賣人承擔責任的條件。如果買受人是在買賣合同成立后知道標的物權利有瑕疵時，那么出賣人仍然要負責任。這是因為標的物的權利瑕疵既有可能在訂立合同時存在，也有可能是在買賣合同成立后才出現。至于瑕疵之產生是否由可歸則于出賣人之事由所致及出賣人是否知情，則在所不問。合同成立后才出現權利瑕疵則是出賣人違約，應承擔違約責任，而不是瑕疵擔保責任。

3、權利瑕疵須于買賣合同成立后履行時仍存在，若權利瑕疵僅于合同成立時有在此后履行前即已去除者，則無需承擔權利的瑕疵責任。所謂權利瑕疵已經除去，是指第三人不能向買受人就買賣的標的物主張自己的權利。

4、須買受人不知有權利瑕疵的存在，是否知道應由出賣人負舉證責任，但買受人的知道不必是實際知道，若通過合理途徑即可了解而不做了解，視為知道。

5、須因權利瑕疵而使買受人遭受損害或損失。

（三）權利瑕疵擔保的效力。指出賣人違反這一擔保的法律后果，從出賣人方面看是他應承擔的民事責任，且該責任不以過錯為條件，從買受人方面看是他可以采取哪些救濟措施，通常主張支付違約金，實際履行，解除合同或要求損害賠償等，但買受人于訂立合同時知道或應知道第三人對買賣標的物享有權利的，出賣人不承擔權利瑕疵擔保責任。另外，我國合同法還規定“買受人確有證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外”，該項規定是賦予買受人積極的救濟權，能夠更好地保護買受人的權益，是對傳統權利瑕疵擔保責任的沖破和完善。

（四）出賣人的權利瑕疵擔保義務具體包括三個方面：1、保證對其出售的標的物享有合法的權利，這里“合法的權利”不一定非所有權不可，只要是合法的出賣處分權即可；2、保證在其出售的標的物上不存在任何未曾向買方透露的擔保物權；3、保證其所出售的標的物沒有侵犯任何第三人的知識產權等權利。

（五）關于權利瑕疵擔保的范圍問題一直存在著不同的觀點。一種觀點認為瑕疵擔保并不適用物之買賣，而只是用于權利的買賣。因為“權利存在之擔保，唯有在權利買賣時始有其適用，不適用于物之買賣，蓋物權采現物主義，有物即有物權，不生物權存在與否的問題。而所謂存在，不僅須有權利有效成立，且須尚未消減者，始能謂其權利存在。”因此，權利瑕疵擔保僅適用于債權及其他一般權利之擔保﹑有價證券未經宣告無效之擔保。另一種觀點認為權利瑕疵擔保不僅適用于權利的買賣，而且適用于物的買賣。我國《合同法》買賣合同一章中，原則上不調整權利的買賣，因此可以認為《合同法》第150條所規定的權利瑕疵擔保義務主要適用于物的買賣。所以在一般情況下對債權的轉讓﹑有價證券的轉讓等過程中出現權利瑕疵，受讓人一般不能援引該條的規定請求出賣人承擔瑕疵擔保責任。

四、瑕疵擔保責任在買賣實踐中的具體應用

在上文中，我們已經詳細了解了兩種瑕疵擔保責任的表現形式、構成要件，以及它們在買賣合同中的重要作用和效力體現問題。那么，在實際生活中，它們的具體應用又主要表現在哪些方面呢？下面，本文將主要結合《產品質量法》和《消費者權益法》來對照加以闡述。

（一）瑕疵擔保責任與《產品質量法》

《產品質量法》是一部對生產者、銷售者所生產、銷售的產品質量進行監管的專門性法律，其目的稱“加強對產品質量的監督管理，提高產品質量水平，明確產品質量責任，保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序”（該法第1條，在2000年的修改過程中，新增“提高產品質量水平”，并將用戶納入消費者之列）。其中第三章（第26條—第39條）規定了生產者、銷售者的產品質量責任和義務。生產者負有以下義務：產品質量合乎要求（第26條）；產品標識應真實并合乎法律要求（第27條）；特殊產品包裝符合特別規定（第28條）；不得生產國家淘汰產品（第29條）；不得偽造產地（第30條）；不得偽造或冒用質量標志（第31條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第32條）。銷售者負有以下義務：嚴格驗貨（第33條）；不得銷售淘汰產品（第35條）；標志合法（第36條）；不得偽造、冒用質量標志（第38條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第39條）。《產品質量法》第4章（第40條—第48條）專門規定損害賠償，其中出現法律規定的情形時，銷售者承擔修理、更換、退貨、賠償損失責任（第40條）；生產者承擔賠償責任（第41條）；并且在第42條對銷售者和生產者的歸責原則作出不同規定，第44條對損害賠償范圍作出了界定。

由《產品質量法》的規定中可以看出，該法對銷售者出賣之產品的質量保證義務已經擴大至包括產品本身性能、標識、包裝、商標、質量標志等，這樣銷售者的擔保義務就擴大了很多。而就該法所規定的責任而言，在責任形式上與前文所述及的瑕疵擔保責任的實現形式是基本相同的，該法的規定與傳統的瑕疵擔保責任具有高度的一致性，可以認為它的理論基礎就是基于公平原則而要求出賣人承擔法定責任。

（二）瑕疵擔保責任與《消費者權益法》

《消費者權益法》的立法主要目的是“保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展”（該法第1條），該法中與生產者責任有關的內容主要集中在第三章“經營者的義務”和第七章“法律責任”，依據法律，經營者負以下義務：明確說明產品的安全隱患或缺陷（第18條）；不得虛假宣傳（第19條）；保證正常情況下的質量狀況（第22條）；三包責任（第23條）。經營者違反法律義務，承擔以下責任：損害賠償（第41條）；停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉（第42條）；修理、重作、更換、退貨、退款（第44條）等民事責任。由《消費者權益法》的上述規定可以看出，在對出賣人責任的規定上充分體現了對瑕疵擔保責任的繼承。

《消費者權益保護法》在第45條還特別規定了“三包”制度。該條規定：對國家規定或者經營者與消費者約定包修、包換、包退的商品，經營者應當負責修理、更換或者退貨。在包修期內兩次修理仍不能正常使用的，經營者應當負責更換或者退貨。對包修、包換、包退的大件商品，銷售者要求經營者修理、更換、退貨的，經營者應當承擔運輸等合理費用。1995年8月25日國家經貿委、國家技術監督局、國家工商局、財政部聯合了《部分商品修理更換退貨責任規定》，該規定的附件中明確列出了實行三包的商品目錄，包括了家用電器、自行車、縫紉機、燃氣熱水器、鐘表、摩托車，這是法律的明確規定。未列入目錄的商品，如果經營者與消費者約定三包的責任，或銷售者、生產者向銷售者承諾三包責任高于列入目錄內的商品三包責任的，從其約定履行，不能根據《部分商品修理更換退貨責任規定》的內容免除或降低其責任。向消費者承擔三包責任的主體是銷售商。通過前文對瑕疵擔保責任的實現方式的分析，我們能夠看出，三包責任其實就是瑕疵擔保責任中的解除合同（對應于“退貨”）、修理（對應于“包修”）、另行交付無瑕疵之物（對應于“包換”）的轉化形式，在實質內容上并未有多少改進。由于以上規定，“三包制度”被稱為我國比較有特色的一項制度。但三包制度所包含的義務和責任與瑕疵擔保責任十分相象，在消費者權益保護中發揮著不可替代的重要作用。

五、結語

當前，瑕疵擔保責任在我國現實生活的買賣實踐中作用已非常重要，我國市場商品質量問題較多，特別是假酒、假農藥、假種子、偽劣化肥、劣質電器等商品不斷沖擊市場，愈演愈烈；因質量問題引起的惡性事故屢有發生，給國家建設和人民生命財產造成了很大的損失；廣大用戶和消費者對市場商品質量存在的問題極為不滿，反映強烈；偽劣商品造成的嚴重危害已構成社會不安定因素。從我國改革開放和發展社會主義商品經濟的實際出發，認真研究總結合同實踐和審判實踐的經驗教訓，廣泛借鑒各國立法的成功經驗和理論研究新成果，盡快完善我國合同法中買賣合同的瑕疵擔保責任制度，充分發揮這一制度關于保護消費者利益和促使生產企業提高產品質量的社會功能，無疑具有特別重要的意義。

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篇3

關鍵詞：，商事，國際商事，區別論，等同論

制度作為兩大法系所共有的一項法律制度，并非從來就有，而是隨著商品經濟的發展而逐步產生、發展起來的。商事的歷史可以溯源到羅馬法上的概念，由于“非其本人不得訂立契約”的原則，羅馬法的制度產生較晚，在帝政時期才初見端倪，且僅限于民事，但為后來的商事奠定了理論基礎。中世紀時期，隨著地中海沿岸城市商業的繁榮，商事得到廣泛發展，產生了關于的商事習慣法。

現今的國際貿易中，大量的商事行為都是依靠完成的。商事行為可由本人實施，也可通過人實施。商事人制度可以擴張商事主體的商事能力，擴大其經營活動的半徑，對促進專業化分工、節約交易成本具有重要作用，對商事法律制度有重大意義。現今的商事業務范圍極廣，種類繁多。就其范圍而言，既發生于國內貿易之中，更活躍于國際貿易領域；既以有形商品為客體，又可以無形商品為對象。可以說是商品經濟世界內，無所不在。就其種類而言，依是否享有獨占權，可分為獨家與非獨家；依是否享有訂約權，可分為締約與媒介；依權利來源，可分為一級與次級；依業務內容，可分為銷售、采購、運輸、廣告、保險、出口、進口、證券、投標、旅行、保付等等。 這些構成了國際貿易實踐中重要的環節。

制度在兩大法系中的社會功能是相似的，即通過行為建立被人與第三人之間的法律關系，從而擴大當事人意思自治的空間、促進社會分工的細化、加速市場經濟流轉、拓寬投資和貿易活動的范圍。 然而，由于兩大法系的文化背景、法律傳統以及思維方式等方面的不同，其制度于存在共性的同時，也存在著相異的特性。在我國面臨著經濟、科技各方面與世界接軌的今天，對兩大法系的制度進行研究探討、取其所長，對發展我國的商事制度有著深遠的意義。

一、兩大法系理論與立法狀況

（一） 大陸法系法的立法理論：區別論

大陸法系法的立法理論基礎是區別論（the theory of separation）。所謂區別論，是指把委任合同（mandate）與權限（authority）嚴格區別開來。其中委任合同即作為內部關系的被人與人之間的合同，權限即作為外部關系的人與第三人締約的權力。區別論的核心是，盡管被人在委任合同中對人的權限予以限制，但是該限制原則上并不產生對第三人的拘束力。

大陸法系在初期并未區分權限與委任合同。但德國學者拉邦德（Laband）《權授予及其基礎關系的區別》一文于1886年發表后，以德國為代表的大陸法系開始區分權限與委任合同及其他基礎關系。 例如，在大陸法系的荷蘭，被人和人之間的內部關系與外部關系被嚴格區分開來。內部關系在協議的場合，通常表現為合同關系。如委任合同（contract of mandate）、商事合同或者雇傭合同等。內部關系的主要內容涉及被人和人之間的權利義務關系。內部關系通常受合同法或者勞動法調整，而不屬于法調整范圍。相反，法主要調整人所擁有的拘束被人的權力。

根據人以被人的名義，還是以自己的名義與第三人訂立合同，大陸法系將分為直接和間接。如果人以代表的身份，以被人的名義與第三人簽約，則為直接。直接人通稱為商業人。如果人以自己的名義與第三人簽約，但實際上是為了被人的利益，則為間接。間接人又稱行紀人。

在直接的情況下，人對第三人不承擔個人責任，此項責任由被人承擔。但在間接的情況下，由于人是以自己的名義同第三人簽訂合同的；盡管該合同的簽訂完全是為了被人的利益，人對此也應承擔個人責任，而被人并不承擔責任，除非人將合同項下的權利和義務轉讓給被人。在國際商事實踐中，直接人往往是小本經營的商人，他們從不以自己的名義對外簽約，他們服務于一個或一個以上的被人，往往是他們唯一的職業。 直接人通過他們的勞動，為被人逐步積累起具有相當價值的財富——商業信譽。許多國家的經驗表明。個人一旦有了商業信譽，往往就會終止活動，從而借助于人已經建立起來的信譽自己經營，以節省向人支付的傭金這項開支。而間接人一般資雄厚，他們不同于直接人，把自己的命運束縛在一個或幾個委托人的身上。間接人以自己的名義從事大規模的商業活動和與第三人訂立合同，并且除承攬業務外還經營其它業務 .間接入與被人訂立合同時，可以就合同的各項條件，包括合同期限、合同終止時是否提前

通知及通知期限等，作出約定。

區別論是概念法學家拉邦德為代表的法學家抽象創造出來的。大陸法系國家為了解決抽象的理論與法律和商事實踐相結合的問題，在民法典中詳細列舉商業實踐中發展起來的各種不同的形式，并盡可能準確地界定每類形式中權限的范圍。每類形式的特點取決于被人與人之間的內部關系。相比較之下，英美法上將等同論作為的一般理論基礎，有著強大的包容性，避免了與各種復雜的形式相協調的困難。

（二） 英美法系法的立法理論：等同論

與大陸法系不同，英美法系不區分與委任合同，其立法基礎是被人與人的等同論（the theory of identity）。所謂等同論，是指人的行為等同于被人的行為，即“通過他人實施的行為視同自己親自實施的行為”（qui facit per alterum facit per se）。 因為作為我的人（alter ego），他已經得到了相應授權，并在權限范圍內實施法律行為。

英美法系的觀點與大陸法系的區別論涇渭分明。據施米托夫考證，等同論與拉邦德理論問世之前出臺的大陸法系民法典的主流觀點“是委任的法律效果”是相同的，兩者都源于教會法。然而，由于大陸法系接受了拉邦德的理論，使等同論的發展受到很大阻礙；這一理論便在沒有明顯阻礙的英美法系為人們所接受，并發展起來，避免了對不同形式進行繁瑣的肢解和分割。因此，的一般概念可以作為實踐中出現的各類關系的理論基礎，甚至成為合伙法的理論基礎。

英美法系所關心的并不是人究竟以代表的身份還是以本人的名義與第三人簽約的形式。它的分類所涉及的是商事交易的實質內容，即由誰來承擔人與第三人所簽訂合同的責任。

在國際商事交易實踐上，從第三人的角度看。根據人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分為以下三種情況：

1、顯名。

即人在交易中既公開被人的存在，又公開被人的姓名，在合同中注明代表被人簽訂本合同和被人姓名。

2、隱名。

即人在交易中公開被人的存在，但不公開被人的姓名，在合同中注明代表被人簽訂合同。

3、不公開被人身份的。

即人在交易中不公開被人的存在，以自己的名義作為合同當事人的一方，對外簽訂合同。

在上述三種分類中，前兩種情況類似于大陸法系的直接，第三種情況類似于間接。

應該指出，第三種情況下被人的法律地位與前兩種情況下有很大的不同。未公開身份的被人原則上與第三人沒有直接的法律關系，他們之間的商事聯系建立在兩個連續性的合同基礎上，即第三人與人之間的合同和人與本人之間的合同。 在這種情況下，盡管人以自己的名義與第三人簽約，但卻是為了被人的利益。按照英美法，不公開身份的被人一般也可以直接介入人與第三人的合同，向第三人提出請求權，如有必要，還可直接向第三人 .假如不公開身份的被人行使了介入權，就應向第三人承擔責任。另一方面，第三人如果發現了被人的存在，他對根據其與人簽訂的合同享有的請求權，既可以向人提出，也可以向被人提出，在人與被人之間作出選擇 .第三人一旦在這兩者之間作出明示選擇，就不得再向另一方提出請求權。

（三） 區別論與等同論的不同之處

區別論強調三方（被人、人、第三人）關系中的兩個不同側面的區別，即被人與人之間的內部關系；被人和人與第三人之間的外部關系。權限的授予可以被視為一種由被人向第三人所作的單方法律行為；而且對內部關系的限制并不必然地限制外部關系。與英美法系相比，大陸法系更加強調關系對外的一面。因此，第三人有權信賴的表象，盡管第三人知道、或者有理由知道人事實上沒有得到授權、或者被人限制了人的權限，被人也不得通過對人授權的限制來減輕自己的責任。可見，除非援引其他校正性理論，大陸法系的這種外在化思路容易導致過分地保護第三人。

與區別論不同，由于英美法系不強調區分被人與人之間的內部關系和人與第三人之間的外部關系，等同論將人行為等同于被人行為。人行為產生的結果與被人親自所為相同。因此，人和被人之間誰和第三人交易并不重要。

等同論與區別論同樣有著抽象理論的局限性，那就是無法完全覆蓋實踐中存在的各種紛繁復雜的形式。等同論與區別論相比較具有較強的靈活性，所以與實踐的沖突程度較小。

（四） 大陸法上的間接與英美法上不公開被人身份的的異同

由于英美法系不存在大陸法上直接與間接的劃分，大陸法系則缺乏英美法系中的隱名和不公開被人身份的制度。英美法系中身份和姓名都不公開的被人，能夠依法直接介入人與第三人簽訂的合同當中，這在大陸法系的制度中是不可思議的。誠然，英美法雖然承認人有權在被人與第三人之間以自己的名義創設直接合同關系，但區分人是否以自己名義實施法律行為對于理順不同情形下被人、人與第三人之間的利益關系還是十分重要的。例如，在不公開被人身份的中，人自己要對其所簽合同負責；而在顯明中，人一般要退出其所簽合同，因而人與第三人之間不存在所謂“合同上的相互關系”。這也是英美法把分為顯名、隱名和不公開被人身份的的原因所在。

英美法上不公開被人身份的與大陸法上的間接有相似之處，但兩者的區別也是不容忽視的。按照大陸法，間接關系中的委托人不能直接介入人與第三人訂立的合同。只有當人將其與第三人所訂合同移轉給委托人，委托人才能對第三人主張權力。而按照英美法，未公開身份的被人無須經過人的權利轉移，就可以直接行使合同介入權、對第三人主張權力。而第三人一經發現被人的存在，也可以直接對被人行使請求權或訴權。即人同第三人所訂立的合同，就能使身份不公開的被人直接與第三人發生法律關系，而不需要借助另外一個合同或者合同的轉移。

（五） 兩大法系制度融合的趨勢

在世界經濟趨于一體化的歷史進程中，兩大法系的法出現了相互移植、相互融合的趨勢。為了促進國際貿易和投資活動的一體化，規范跨國界的活動，減少國別法對國際活動造成的法律障礙，有關國際組織推出了一些國際法律文件，一些國際性學術團體也為法的統一作出了有益探討。其中，英美法的影響滲透到幾乎每一個國際法律文件。1987年的《法適用公約》、1983年的《國際貨物銷售商法律指令》都是為了協調兩大法系有關制度的不同立法例、判例和學說而作出的有益嘗試。

二、我國制度的現狀

我國現行的立法主要散見于《民法通則》、《合同法》等民事法律，有關制度的行政規章（如《關于

外貿制的暫行規定》），以及最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關于貫徹執行民法通則的若干意見》等。

《民法通則》第4章第63條繼受大陸法系的傳統，規定了的法律效果和的范圍：“人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為，承擔民事責任。”按照上述規定，人只有在其權限內，以被人的名義為的法律行為，被人才承擔民事責任。如果人在其權限內以自己的名義所為的法律行為，被人是否承擔責任，目前在我國現行法中還找不到充分的法律依據。

然而，我國制度，尤其商事制度的現狀卻與現行立法有著較大的沖突。

外貿制度是我國涉外商事制度的主要內容。我國從1984年開始實行這一制度，其內容是委托人委托外貿企業為其進口或出口某種商品的制度。 在實踐上，我國的外貿可分為以下三種情況：

1、國內享有外貿經營權的外貿企業之間的，人以被人的名義對外經營進出口業務；

2、國內享有外貿經營權的外貿企業之間的，人以自己的名義對外經營進出口業務；

3、國內不享有外貿經營權的企業與享有此項權利的外貿企業之間的，外貿企業以自己的名義對外經營進出口業務。

上述三種情況中，我國《民法通則》可以規范的情況只有一種，即第一種，國內享有外貿經營權的外貿企業之間的，人以被人的名義對外經營進出口業務。這種情況與大陸法系的直接或英美法系的顯名相類似。而對于后兩種情況，我國沒有現行法律予以調整。

在我國外貿實踐中，后兩種尤其第三種情況大量出現。按照我國現行法律，國內無外貿經營權的企業（以下簡稱為國內企業）沒有與外商訂立買賣合同的行為能力。國內企業如出口其生產的產品，或者從國外進口設備或原料，必須委托外貿企業代為辦理。作為外貿企業，盡管一切行為均為了被方的國內企業的利益，代為辦理進出口業務，但在對外簽約中，只能以自己的名義，而實際上并不承擔合同項下的權利和義務，只是從代辦進出口業務中收取一定的手續費，真正的買方或賣方是國內企業，他們是外貿企業與外商簽訂的合同的實際履行者。

我國現行的外貿制度屬于商事范疇。然而，在我國現行立法中規范商事行為的法律依據很少。而《民法通則》中關于民事的定義又無法適用。首先，外貿企業在與外商訂立合同時，并不是以被人（國內企業）的名義訂立的；其次，外貿企業一方面通過以自己的名義以當事人一方的身份與外商訂立合同，另一方面又不承擔合同項下的權利與義務而由國內企業承擔，這樣做不符合制度的一般原則，并導致法律關系上的混亂。由此造成的不良后果是：其一，外貿企業作為賣方對外簽約后，如果國內企業未能按合同規定的條件履行，或者延遲履約、不履約，由此對外商造成的損失，依照法律規定應由為合同當事人一方的外貿企業承擔。然而，外貿企業在此之前僅僅向國內企業收取了少量手續費，往往不足以支付違約賠償。外貿企業對外理賠后，又往往得不到國內企業的相應補償。在一些情況下，外商知道是國內企業違約，卻因沒有法律依據而不能直接向該企業請求損害賠償。其二，當外貿企業作為買方對外簽約后，如果外商未能按合同規定的條件履約，或延遲履約、不履約，直接受損失的是國內企業。由于國內企業不是合同的當事人，也不能直接索賠，只能通過外貿企業向外商索賠。如果外貿企業由于種種客觀原因對外索賠不力，國內企業的損失也得不到相應的補償。

我國現行的外貿制度，實際上類似于大陸法上的間接和英美法上不公開被人身份的。除了經貿部在1991年的《關于對外貿易制的暫行規定》外，我國現行法律中還沒有調整此種關系的法律規范。而且即使在《關于對外貿易制的暫行規定》中，第十二條“委托人因不可抗力事件不能履行全部或部分委托協議的，免除其對受托人的全部或部分責任，但委托人應及時通知受托人并在合理期間內提供有關機構出具的證明，以便受托人與外商交涉，免除受托人對外商的責任”及類似規定，也相對復雜繁冗。作為受托人的外貿企業對外商責任的免除，有賴于非合同當事人的國內企業出具證明，而國內企業因并非合同當事人，容易怠于履行義務而使的內部關系與外部關系脫節，從而給外貿企業造成損失。這不利于維護國際貿易中有關當事人的合法權益，并且違背了商事迅捷高效的特點。

三、關于完善我國商事制度的思考

（一） 完善我國《民法通則》中有關制度的規定

我國《民法通則》第63條規定的是人在其權限內以本人的名義所為的法律行為的后果，并沒有涉及人在其權限內以自己的名義所為的法律行為的后果。

如前所述，無論大陸法上的“區別論”，還是普通法上的“等同論”，都涉及的根本問題是權。 如果人的行為在權限內進行，不論人是以被人的名義還是自己的名義，也不論訂立合同的時候有否公開被人的身份，該行為的法律后果最終都應歸屬于被人，由被人承擔法律責任；反之，如果人超出了權限，那么，即使人是以被人的名義訂立合同，被人對于人超出其授權范圍所為的法律行為，也不承擔個人責任。從這個意義上來說，兩大法系制度對此的規定是一致的，也可見我國《民法通則》的規定是不全面的。對權及其下轄各種情況（以被人或人的名義訂約、是否公開被人身份等）進行完整、系統的規定，才能適應飛速發展的社會，應用于紛繁復雜的法律實踐。

完善立法是以鞏固、完善、科學化其理論基礎為首要條件的。《民法通則》的規定是我國民商事制度的立法基礎。雖然商事相對民事有顯著區別，更強調廣泛、多變、快捷、流轉的特點，但仍然是以《民法通則》為立法基礎。所以，首先完善《民法通則》中有關的定義、適用范圍、種類等基礎概念是重中之重。

目前，我國正在進行著大規模的經濟體制改革，隨著國家指令性計劃的逐步取消和指導性計劃的減少，以及國家對市場經濟實行的宏觀調控，保證市場經濟正常有序地運轉和企業之間進行公平競爭的任務，就主要靠各種法律和法規調整了。 這是使我國經濟發展逐步走向法治的必由之路。縱觀我國以往的經濟立法，許多都帶有明顯的計劃經濟的色彩，而完善我國的社會主義法制，一方面，應對以往的法律法規進行清理和修訂，使之適應社會主義市場經濟的發展需要。另一方面，應當盡快制定和出臺我國的公司法、破產法、對外貿易法、公平競爭法、證券交易法、勞動保險法等一系列調整市場經濟發展所必需的法律和法規。只有

經濟法律法規逐漸全面完善，形成現代意義上科學、完整的體系，才能給每一項部門法以堅實的基礎和發展空間。

（二） 改良引入英美法系的制度

我國現行制度中，對于國內企業與外商之間關系的處理是不利的。由于沒有國內企業與外商直接對話解決問題的途徑而必須由外貿企業代勞，經常造成內部關系與外部關系的脫節，商事迅捷、高效的特點更無從談起。

在這一方面，英美法系的制度值得借鑒，理由是：

第一， 我國制度規定的缺陷。

我國《民法通則》規定人只能以被人的名義為權限內的法律行為。然而，制度是一個整體的概念，它涉及被人、人和第三人的切身利益。 人在其權限內所為的法律行為，最終責任應歸屬于被人。在商事交往實踐中，第三人明明知道被人的存在，卻往往選擇與人進行交易，這是由于第三人看中的是人的資金和信譽。在這種情況下，盡管被人與人訂立的是一個合同，人與第三人訂立的是另外一個合同，表面上是兩個互不相干的合同、但從實質上看，人正是為了被人的利益，才與第三人訂合同的。如果沒有被人與人之間的合同，就不可能有人與第三人之間的合同。

因此，從廣義上說，制度不僅包括我國《民法通則》第63條規定的人在其權限內以被人的名義所為的法律行為，而且也應該包括人在其權限內以自己的名義所為的法律行為、這兩種行為的后果都應及于被人。

第二， 英美法系制度的有利方面。

英美法上的制度，不論采用哪一種形式，即便人在不公開被人的存在而以自己的名義與第三人訂立合同的情況下，都最終確認了被人與第三人之間存在著合同關系的原則。只要這一行為是人在其權限之內所為，不公開身份的被人原則上可以合法地行使其介入權，直接介入該人與第三人訂立的合同，從而對第三人承擔該合同項下的責任。與此相適應，第三人在主張合同項下的權利時，如果發現了被人的存在，也可以在被人與人之間作出選擇。其結果，把被人與人之間和人與第三人之間表面上相互獨立的合同有機地連接在一起。這樣做有利于保護國際商事交往中當事各方的合法權益，特別是經濟上處于不利地位的一方當事人的權益，從而實現在公平互利的基礎上進行的經濟交往。

（三）給國內更多的企業以外貿經營權

制度理論是抽象的，而不同情況下的司法實踐又是具體多樣、紛繁復雜的。只有在理論與實踐之間建立起合理的聯系才能進一步將理論貫徹于實踐之中，并指導司法實踐的進行。

作為發展中國家，我國在相當長的一段時期內仍處于外匯相對短缺的情況之下。綜合考慮各種因素，要求我國對外貿易制度在短期內改革為完全開放的經營模式都是不現實的。然而，依照我國現行外貿制度的規定“對外貿易只能由享有外貿經營權的外貿企業經營”，又明顯拘束了我國經濟與國際社會接軌的發展趨勢。如何解決理想化狀態與現實狀況之間的矛盾，值得我們深思。

我國已經確立了發展社會主義市場經濟的目標，國家下決心把企業推向市場。在這種情況下，企業必須面對市場競爭的挑戰。積極參與世界市場的競爭。隨著我國在《關稅及貿易總協定》締約國地位的恢復，我國市場將向其他一百多個締約國開放，造成的結果是即便在我國國內市場上同樣也是面臨激烈的國際競爭。如果國內企業（特別是國有大中型企業）仍然被緊緊束縛，這些企業就不可能與外國企業、在我國境內設立的外商投資企業（即三資企業）、甚至國內個體和集體企業在平等的條件下進行競爭。

為了保障國內外所有企業在我國境內進行的公平競爭，賦予國內更多的企業，尤其是大中型企業以經營對外貿易的權利，是使他們能夠直接參與國內外市場競爭的重要保證。按照國際私法的一般原則，當事人的民事行為能力，適用該當事人的屬人法，即當事人國籍所屬國或住所地國的法律。 國外許多皮包公司和個人依其本國法都具有進行國際貿易的行為能力，然而根據我國現行法律，我國的許多大中型企業都不具備訂立國際貨物買賣合同的行為能力，這些企業出口產品或進口所需設備及原材料都必須委托外貿公司或企業代為簽約，造成了貿易和爭議解決的極大不便。

改革開放十多年以來，截至1992年l0月，在我國境內設立的外商投資企業已逾七萬家 ，這些企業在批準經營的范圍內，都享有進出口權。而這些外商投資項目，平均協議金額僅為l25萬美元，有的項目只有幾萬美元，l00萬美元以下的項目占2／3以上，投資總額在l000萬美元以上的僅占4％左右。即使是全國最大的300家外商投資工業企業，其平均投資規模也只有465萬美元。 若根據我國大中型企業劃分的標準來衡量，外商投資企業中能算得上大中型企業的僅占3％ .而國內的大中型企業有幾十萬家，只有極少數象首鋼這樣的大型企業才享有外貿經營權。

隨著我國社會主義法制建設的不斷完善，國內企業特別是大中型企業，只要從法律上和經濟上具備了經營對外貿易的條件，就應該給他們以外貿經營權，允許他們自主經營，自負盈虧，或者由他們自己選擇委托其他外貿公司或企業代為經營。

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