導語：如何才能寫好一篇土地流轉法律規定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關鍵詞]農村土地承包；經營權流轉；法律問題；措施

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2016）12 ― 0115 ― 02

引言

土地問題是農村三農問題的關鍵，而三農問題得到有效解決，對我國小康社會建設具有重要作用。自上世紀80年代以來，我國農村地區開始實施土地承包經營權流轉，但由于立法建設不足，在其流轉過程中相關法律制度不相符，出現了很多無法避免的問題，因此加強農村土地承包經營權流轉法律問題研究，對立法建設非常重要。

1土地承包經營權流轉概念及其特征

1.1概念

從廣義與狹義上來劃分農村土地承包經營權，其中廣義上主要指堅持土地所有權不變，其他農民或經營者獲得土地原承包人對所屬土地的占有、使用、收益及處分等權利。只要符合農村經濟發展規律與相關法律規定，可以暫不考慮承包地用途是否改變。在狹義上，其主要是在堅持其物權屬性基礎上，確保無敵所有權歸屬與農業用途不變的基礎上，自愿合法原則，通過轉讓、出租、互換、入股及抵押等形式將土地承包經營占有、所有、收益及處分權轉嫁農民或經營者，這一行為在本質上，就是對土地占有、所有、使用、收益及處分等權利的流轉。

1.2特征

（1）、封閉性。在集體經濟組織內，對于農村土地承包經營權現行法律規定不多，這是基于其內部安全與方便流轉過程，我國土地承包經營權在集體經濟組織內部進行流轉，不但可以確保土地農業用途，不會為其他成員利益帶來風險。但在其向外部單位或個人進行流轉時，就有一定的風險，因此法律流轉程序比較嚴格。這種不同的內外部流轉形式，使得農村土地承包經營權流轉封閉性比較顯著。（2）、特定性。相關土地法律規定，土地承包經營權受讓方要有一定的農業生產能力，土地農業用途不能改變。眾所周知我國人口與用地占比不大，耕地面積對我國糧食總產量有很大影響，一旦土地農業用途改變，就會降低耕地面積，無法保障糧食生產，從而影響到和諧社會的建設。（3）、限制性。首先，土地承包經營權流轉要獲得發包方同意。其次，在流轉中，雙方不得改變土地所有權、歸屬權及其農業用途。在相關流轉法律關系中，土地承包經營權是流轉客體，屬于物權性質的用益物權形式，這也說明土地所有權沒有發生變化。土地農業用途與糧食產量及農村社會和諧問題緊密相連，因此在經營權流轉中，雙方沒有權利改變土地r業用途。（4）、契約性。其經營權流轉時間性是在承包期限內行使土地承包經營權，不能超出承包期限。在農村土地經營權流轉中，針對雙方權利與義務，要簽訂有效合同加以約束，以免出現不必要的責任糾紛。（5）、自愿性。《農村土地承包法》對土地承包經營權流轉做了明確規定，必須要遵循自愿原則。這一自愿性，能夠加快土地經營權流轉，提高其流轉效率，增強土地使用價值，承包方權益獲得保障。

2我國農村對土地承包經營權進行流轉的重要意義

2.1經營權流轉促進農業實現產業化發展

家庭承包經營是我國農村土地承包的主要形式，這就使得農村土地經營規模普遍不大，一定程度上不利于農業現代與產業發展。如果土地承包經營權能夠自由進入市場，開展大規模集中化的產業化經營，能夠有效促進農業產業化進程。隨著社會經濟的快速發展，城市經濟發展速度非常快，農民不斷涌向城市，使得部分農村土地被棄耕拋荒。這一現象違背了土地承包經營權流轉的初中，不利于現代農業的發展。根據市場經濟的發展需求，所需主體可自由獲得土地承包經營權，土地集中開展規模化經營，盡最大可能發揮土地使用價值，促進的有序發展，從而促進農業生產實現規模與產業化經營。

2.2提高農民收入

隨著社會經濟的快速發展，產業結構不斷優化，二、三產業比重不斷提高，隨著產業發展勞動力需求量也不斷提升，因而農村剩余勞動力涌向城市，農民工群體不斷涌現，大量土地被拋荒，土地資源閑置浪費現象非常嚴重，農民工的土地收益逐漸消失。通過流轉土地承包經營權，農民通過出租或轉包等手段將土地流轉給其他農民或經營者，土地資源得到優化，農民也能獲得相應的土地市場價值，收入增加。

2.3加快了城鎮化建設進程

隨著改革開放的不斷深入，農村社會經濟發展成就顯著，農民收入水平與生活質量不斷提高。但如果不采取有效措施遏制日益加劇的城鄉發展，使得城鄉發展不平衡現象日益嚴重，影響到我國社會經濟的穩定發展，不利于解決三農問題。但要打破城鄉二元結構，建立城鄉一體化經濟發展模式，就要積極促進城鎮化建設，加快轉移農村剩余勞動力。通過流轉土地承包經營權，農民安心進程務工并安家落戶，以此促進我國城鎮化建設步伐。

3我國農村土地承包經營權流轉中存在的法律問題

3.1頒證流程緩慢

國家明確規定，對于土地承包經營權而言，確權頒證工作需要5年時間，但在實際工作中，確權登記比較落后。比如某市土地流轉率已經達到70%，且很多地方開始土地流轉，但在實際工作中，本地區還未開展土地確權頒證工作，這就增加了風險隱患。土地流轉后進行整理，流轉前土地承包界限不存在，這就為日寇土地確權頒證埋下了安全隱患。

3.2土地流轉不夠規范

土地流轉制度約束不夠完善，不規范的流轉行為普遍存在，使得流轉問題不斷出現。首先，流轉行為不規范，使得土地產權關系混亂。產權不明，利益分配機制發展不平衡，使得土地流轉激勵措施流于形式，難以順利開展土地流轉。其次，流轉行為不規范削弱了農民參與土地流轉的積極性。土地是農民的生計手段，沒有土地就代表著其失去了生存基礎，在此背景下，不規范的流轉行為使得農民失去了流轉信心，不愿主動分局國家或集體要求對所有土地進行流轉。

3.3土地糾紛解決機制法律保障不足

權益保障，是土地流轉目的實現的基礎，權益保障制度不合理，就難以實現預期流轉目的。在實踐中土地流轉矛盾糾紛比較多，目前針對這些糾紛，我國還未建立程序、規范化的解決機制，同時各地政府與法律工作者自身法律素質不高，不能及時解決矛盾糾紛，阻礙了土地流轉的順利實施。

3.4監管制度有效性不足

目前我國土地流D還處于自發階段，針對土地流轉管理，政府及相關管理部門還未頒布統一的辦法，缺乏有效的土地登記規則，土地流轉缺乏有效的監管，服務認可度不高，流轉市場比較混亂，信息傳播不夠流暢，經營者切身利益得不到保障。

3.5法律屬性與主體不明確

土地承包經營權，實際上屬于一種復合型權力，包含身份、物及債等權利。受復合性質影響，權力行使比較混亂，法律屬性不明確。要想解決這一問題，就要積極細化權力，明確權利主體。在土地承包經營權流轉中，其主體是流轉合同的實施與簽訂者，如果主體不明確，就會影響權益劃分，法律保護對象不明確，保護方法不夠完善。從目前來看，在我國法律規定中提出的土地承包經營權流轉主體不明確，難以統一規定，出現理解誤區，公信力不高。

4、我國農村土地承包經營權流轉法律問題解決措施

4.1要明確立法任務與目的

在立法過程中，要以為基礎，確保現有承包關系的穩定性，保護農民合法權益。同時，還要積極聽取農民建議與意見，允許農民可采用不同的土地流轉形式，擴大經營規模。通過明確相關法律的立法任務與目的，是為了促進土地流轉更加規范化，維護與保障流轉人合法權益，為農村社會經濟發展奠定良好基礎。

4.2明確土地流轉原則與前提

在土地承包經營權流轉中，要在承包關系與穩定基礎上，遵循依法、自愿及平等協商與有償等各項原則，尊重農民的主體地位，考慮農民基本訴求與意愿，在平等基礎上自由協商，嚴防不法分子的破壞，農民在享受各項權利的同時獲得相應利益，實現共贏，促進我國農業的可持續發展。

4.3明確流轉主體

在土地經營權流轉過程中，雙方當事人是流轉主體，即所說的出讓與受讓方。其中出讓方要排除村委會主體地位，把承包戶或組織、單位等作為主體。村兩委會不具有法人地位，也不屬于權利所有人，不能完全知曉承包經營，如果讓其參與土地流轉，就會出現干擾。將其主體地位排除在外，能夠有效預防主體不合法性及基層干部造成的破壞，確保土地流轉的公平性。

4.4增強政府服務職能

在行政與市場機制有機結合基礎上，優化配置農村土地資源。從行政角度出發，在農村土地流轉中，強化政府服務職能，如積極財政政策的制定、優惠稅收與貸款政策等，為土地流轉提供資金支持；設立離農補貼與獎金，不斷完善農村社會保障機制，保障范圍不斷擴大從而提升保障水平；在土地流轉中規范政府扶持經營、財政補貼等行為；對于土地流轉與規模化經營而言，政策扶持是重要推動力，對農田水利設施、電網改造、土地整理及測土配方施肥等，加大財政支持力度。

結束語

綜上所述，在農業問題中，土地問題是非常關鍵，其對我國農業長遠發展具有非常重要的影響。隨著社會經濟的快速發展，只有積極有效的擴大農業經營規模，才能促進農業穩定發展，因此土地承包經營權流轉備受關注。但目前，相關流轉法律制度還存在一定的不足，必須要重視這些問題，明確立法任務與目的、流轉原則及前提、流轉主體。才能更好的做好土地經營，促進農業穩定發展，提高農民生活水平，為我國社會經濟發展做出貢獻。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕黃河.試論農地政策與農村土地承包經營權流轉保障法律制度的構建〔J〕.河北法學，2009，09：33-39.

〔2〕王鋮.農村集體土地承包經營權流轉問題實證研究〔D〕.安徽大學，2012.

〔3〕熊夏子.農村土地承包經營權流轉市場的法律規制研究〔D〕.安徽財經大學，2015.

篇2

關鍵詞：土地承包經營權流轉；動力因素；制約因素；創新

中圖分類號：F301.11 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）03-0062-04

土地問題一直是“三農”問題的核心。以家庭承包經營為基礎、統分結合的經營體制作為我國農村的基本經營制度從改革開放初期至今，已經為加快農村經濟發展發揮了巨大的政策效應。目前我國農村土地承包經營權流轉不斷加快，實踐證明，推進農村土地有序流轉，實行適度規模經營，是發展現代農業的必由之路，也是建設社會主義新農村的客觀要求。雖然中央對農村土地流轉問題高度重視，但是由于農地流轉體制本身存在缺陷，造成我國農村土地流轉效率低下，問題不斷。因此積極探索承包地流轉的動力因素和流轉制度的創新路徑，對推動我國土地承包經營權流轉規范有序具有重要意義。

一、促進農地流轉的動力因素

農地流轉受到經濟、社會、政策法規等諸多因素的影響。探索農戶參與土地流轉的內在動力和外在推力，理解誘發農戶行為的動因，并以此為切入點，改善農戶內部約束，優惠外部條件，充分發揮各種有效驅動因素的作用效果，對于推動農地流轉更有效的發展具有重要意義[1]。

（一）農地流轉的內在動力

參與土地流轉各方主體的內在需求與利益動機成為推動農村土地流轉的內在動力。這種內在動力也可看作為經濟驅動力，因為經濟驅動力是各種可供選擇的預期收益和成本對經濟主體的擇業和其他經濟行為所產生的吸引力或推動力。經濟驅動力對農地流轉的推動作用主要表現在兩個方面：一是非農就業的經濟吸引力和農地經營的經濟排斥力導致農業勞動力向外轉移，也就是從事非農產業相對于從事農業生產的收入比較差異對農戶產生了的吸引力導致農地供給市場的形成；二是規模化經營和農業生產結構調整帶來的利潤，對投資者經濟吸引力的增加，導致農地流轉需求市場的形成[2]。

1.按對承包地的使用情況，把農戶分為將全部的承包地轉出、留有全部承包地自用和將部分承包地轉出三類。在完全的市場經濟環境中，農戶的選擇和決策過程是以其預期成本和預期收益的比較作為基礎的，在此我們建立一個具體的模型來展開分析。構筑模型：U=Agr（T）+Nagr（1-T），其中U為農戶總凈收益，T為農戶經營土地時間，1-T為農戶在外就業時間，總的工作時間設為1，Agr（T）為農戶經營土地的凈收益，Nagr（1-T）為農民在外就業的凈收益。在這里，農戶作為理性和利己的經濟人，為了追求利益最大化會平衡安排其勞動時間[3]。

對于第一種農戶，由于其始終認為從事二三產業投入的時間邊際收益始終大于務農的時間邊際收益，他們往往選擇逐步地脫離農業，進行全職的非農生產，即T=0，因此只要土地租金收入大于交易費用，他們就會把農地全部流轉給需求方；反之，寧可拋荒，這類農戶也是土地流轉市場最現實的供給者。相反，第二種農戶始終認為從事農業生產的比較利益高，或者因其本身沒有其它的就業技能，會把全部時間和精力投入在農地生產之上，即T=1。對于第三種農戶，他們的態度處于游離狀態，認為從事農業與非農產業均非壞事，所以他們傾向于選擇兼業化，即0

2.對于受讓方，土地規模經營可以降低經營成本、提高勞動生產率、獲得可觀的收入，還可以克服小農戶面對大市場的弱勢，所以經營大戶、合作社因其自身的農業種植優勢愿意吸納更多的土地，取得規模經濟效益。同時，土地的小規模經營制度不但不能適應農產品結構調整的需要，更不能適應農業的區域性結構調整，需要通過土地承包經營權的流轉，適當集中土地，發展規模經營，在連片的土地上，以利潤為目的規模農戶根據自己的意愿、以市場為導向、調整農業生產結構，發展效益型農業[4]。總之，利益動機是推動農戶參與土地流轉的主要內在動力，通過非農就業和農地投資獲利潛力形成農地供給和需求的雙向驅動。

（二）農地流轉的外部推力

1.土地流轉制度、政策的不斷完善。國家法律、政策對土地產權的界定，將產生對農地流轉的推動或是抑制作用，如清晰的土地產權界定將推動承包經營權的流轉。從20世紀70年代末我國農村實行土地承包責任制以來，農村土地承包經營權流轉制度經歷了一個“禁止-限制-不段開放”的過程。經過20多年的發展，我國農地流轉路徑日趨多樣化，國家政策和相關的法律規定也日益完善。2002年我國《農村土地承包法》的正式頒布實施，標志著我國土地承包經營權的流轉制度正式確立。2007年頒布的《物權法》首次將土地承包經營權確定為用益物權，有效地促進農地流轉。黨的十七大指出，按照依法自愿有償原則，健全土地承包經營權流轉市場，有條件的地方可以發展多種形式的適度規模經營。十七屆三中全會對土地流轉的方向和基本原則又做了進一步明確的闡述。國家以及各級政府在土地流轉法律制度、政策等方面的積極探索有力地推動了農村土地的規范快速流轉。

2.二三產業的發展，為農村勞動力轉移提供了條件。隨著我國現代化和工業化進程的推進，城市二三產業的不斷發展，為農民外出就業提供了更多的就業崗位。由于農業生產在一定程度上市場風險較大和收益較低，再加之近幾年國家對務工人員提供了較好的政策環境，越來越多的農民選擇外出務工或者自己創業。因此，當家庭主要勞動力在城市找到一份具有穩定預期收入的工作，無心經營農業生產時，他們就會選擇將自己的承包地部分或者全部流轉出去。

3.農村集體組織對土地流轉的推動。農村集體經濟組織對農地流轉基本持肯定和支持的態度。主要因為，任何集體行為或決策都是集體中各個成員理性選擇的結果，當集體中有部分或者大多數成員產生了流轉動機乃至行為后，為了獲得村集體的政策環境和制度保障，他們會選擇向集體領導層施壓，集體領導者會根據其成本與收益之間的對比情況進行選擇[5]。另一方面，村集體的主要目標是完成各級政府的各項任務和促進本集體經濟組織的經濟發展。由于通過土地的流轉、集中和再發包可以較好地完成定購、征收稅費等任務，同時農地流轉實現了土地集中連片經營，提高了本村農業的規模化和專業化程度，有力地促進了當地的農業經濟發展。所以，一般來說村集體組織對農地流轉持支持態度[5]。

二、制約農地流轉的主要因素

（一）農地流轉法律制度的缺陷

一是集體土地所有權主體虛置。明晰的土地產權界定可以推動農地有效快速的流轉，反之則會阻礙流轉。我國的法律規定，農村土地屬于集體所有，集體包括村集體、鄉鎮集體和集體經濟組織。但是關于集體土地所有權的代表究竟是哪個組織，有關法律法規卻沒有明確規定。所有權主體及其法人代表的模糊不清，不僅使其自身的利益難以維護，而且間接導致農民無法成為真正意義上的農地使用權主體，使其無法依據土地效益原則和自身條件進行市場化的土地資源配置，阻礙了土地承包經營權的流轉。二是有關法律規定阻礙流轉。如我國《農村土地承包法》規定，本集體經濟組織以外的個人或單位要承包農村土地的，應當經本集體經濟組織同意，并報鄉鎮人民政府批準。這種規定無疑不利于非本集體組織成員的種田能手和專業合作社流入土地進行規模生產，并在客觀上加大了土地流轉過程中的人為因素，造成集體組織領導層對土地流轉過多干涉，不利于其市場化流轉。

（二）農地流轉市場體系發展滯后

一是缺少統一規范的農地流轉市場。目前我國已建立起市、鄉、村三級土地流轉政府服務平臺，但土地流轉市場化運作機制還沒有完全建立起來，嚴重制約著農村土地流轉的有序進行。盡管全國各地致力于農民專業合作社、種植大戶、農業龍頭企業等經營主體的培育，但到目前為止農地流轉還是以自發和本村農戶之間的流轉為主，涉及的市場經營主體所占比例較小，農地流轉還處在低檔次的重復階段。同時，由于缺少有效的市場化流轉運作機制和監督機構，農地流轉多是私下并且隨意的行為，以口頭協議達成流轉的居多，這種私下交易的行為既沒有法律的保障又缺乏相應的監督機構和市場規則去保證其規范操作，土地流轉關系極不穩定，極大地增加了交易成本。

二是農地流轉信息供求不暢。由于我國土地流轉的市場化運作機制沒有完全形成，缺少一個自下而上多功能的中介服務體系，流轉信息只能通過鄉村組織或政府的推介，信息渠道狹窄單一，限制了流轉供需信息大范圍、高效益的傳播，使土地供需雙方無法及時有效地獲得流轉信息，延緩了土地流轉進程。

三是流轉價格評估機制和金融支持體系不完善。價格是市場的精髓，農地流轉價格評估應該由專業的有資質的土地價格評估機構來完成，而目前我國農村沒有專業的農地流轉價格評估機構，也沒有統一明確的定價標準，價格的制定一般是流轉雙方相互協商的結果。由于缺乏科學依據，這類隨意的“協議價格”難以反映真實的土地市場價值，再加上農地轉出方農戶由于信息不對稱，流轉談判時處于弱勢地位，造成了農民利益的損失。同時，通過農地流轉發展農業規模生產需要大量資金投入，然而目前我國農村土地流轉金融支持渠道單一，現有的農村金融機構對農地流轉所需的貸款總量難以滿足，所以這在一定程度上挫傷了農業經營大戶流入土地的積極性。

（三）農地流轉動力不足

在帕累托改進中如果改進現有的資源配置不能使自己的效益提高，那么人們就會缺乏改進的動力而安于現狀。同樣在我國農地流轉中，如果流轉后自己的利益難以提高，人們就會缺乏土地流轉的動力[6]。流轉中動力不足的原因主要有：一是農業比較效益較低。我國農業與二三產業相比一直處于弱勢地位，盡管近幾年國家對農業的基礎設施建設投入和補貼力度不斷加大，但與發展農業規模化生產的需求相比，現有的農地配套設施和農村金融支持力度是遠遠不夠的。農業作為弱質產業，面對各種自然災害，其本身具有自然風險，加上農產品的需求彈性較小和供給彈性較大使得農產品價格波動很大，形成較大的市場風險，農業的雙重風險導致其比較利益偏低。再加上發展規模生產需要較高的資金投入，而目前農村金融支持對流轉支持力度嚴重不足，一定程度上限制了種植大戶和企業發展高效農業，直接削弱了流入戶受讓土地的動力[6]。二是農村社會保障體系不完善。在目前農村的養老、醫療、社會救助等社會保障功能還不能達到農民期望的情形下，土地不僅是農民的生產資料也是生活資料，土地的社會保障功能難以增強。即使一些農民已經全職投入在非農產業，其也會把土地看作是最后一道生存防線，不愿意放棄土地，流轉動力嚴重不足。

三、創新農地流轉制度的對策建議

（一）修改和完善現有法律，強化對農民土地權益的保護

首先建立以鄉鎮、村、村民小組三級農民集體所有的土地管理體系，明確規定農村集體土地所有權的擁有主體為村民小組，給予其代行使所有權的法律地位，逐步構建以農民為本位的產權制度，賦予其完整的土地承包經營權物權化權能。完整的土地承包經營權權能不僅包括占有權、經營權、收益權，還應包括處置權（如轉讓、轉包、抵押和入股）。相關法律應該強化土地承包經營權的物權性質，允許其抵押和繼承，因為抵押這種形式有利于土地流入方獲得資金支持擴大農業生產規模，而承包權的繼承也利于承包人法定權益的保護，但抵押和繼承后應保證農業用途和所有權不發生變化。其次，應該放寬對農地流轉不必要的限制，承包方有權自主決定承包地是否流轉和采取何種方式流轉，無需經發包方同意，只需報發包方備案即可，這樣可以更有效地保護農民土地權益，加快農地流轉。再者，相關法律應對土地承包經營權流轉中的“其他方式”做出明確規定，如委托轉包、反租倒包和入股合作社等實踐中已經成熟的流轉方式應該明確納入法律，給予流轉雙方法律保護。

（二）加強農地流轉的管理和監督

農地流轉事關農村經濟發展和農民切身利益，相關部門特別是市、鄉、村三級農村土地流轉服務平臺，必須加強管理和監督工作，明確自身在農地流轉中的職能定位，從流轉市場中退出，將干預轉變為服務，將強制變為引導，避免“越位和缺位”行為，建立行之有效的土地流轉管理體制。首先相關部門應通過建立流轉信息庫為農戶及時提供流轉供求信息，并無償開展流轉政策咨詢與業務指導服務。同時規范農地流轉程序和手續，制定下發統一的流轉合同規范文本，積極引導雙方簽訂書面合同，明確雙方的責、權、利，加強對土地流轉合同的審查、監督，以制度規范合同的登記、立卷、歸檔管理。再者，健全農村土地流轉糾紛調解機制，妥善解決土地流轉中出現的各種矛盾，并及時糾正農地流轉中的違法違規行為。

（三）健全農地流轉市場機制，推進有序流轉

一是培育多元化的流轉市場經營主體。加快培育農地流轉市場主體是推進農業規模化發展的重要保障，按照“政府引導、主體參與、市場化經營、產業化開發”的原則，大力引導土地從以農戶之間自發流轉為主向專業合作社、規模經營專業大戶、龍頭企業、工商企業等多元化主體參與流轉轉變，推進農地流轉從低層面的重復階段向高級形式發展[7]。加強對符合條件的農業龍頭企業和規模經營大戶的扶持力度，在提供貸款、項目建設、技術支持等方面給予優惠政策，并通過農業招商引資，鼓勵各類資本投資農業。創新農民利益聯結形式，鼓勵農民以土地經營權入股組建多種形式的土地股份合作社，用市場化手段進行資本運作和經營，實現土地生產要素向資本要素轉變，促進土地資源的優化配置和農民利益的長期有效聯結。

二是發展農地流轉中介服務組織。作為聯結流轉雙方的紐帶，中介組織可以對市場上各類流轉信息進行匯總整理并及時向社會，避免土地供求雙方因信息不暢造成的流轉困難。通過培育專業化的農地流轉中介機構，為流轉雙方提供信息引導、政策咨詢、價格評估和手續辦理等多項服務，為實現農地流轉創造有利條件，從而減少流轉過程中的福利損失和制度博弈成本。同時政府應加大對中介組織的政策和資金支持，在人員培訓、辦公場所、稅費等方面提供優惠條件[8]。

三是完善流轉價格評估機制。合理的土地價格，是農村土地流轉市場有效運行的必要前提，應建立具有一定專業資質的土地價格評估機構，在遵循科學合理的地價評估標準和統一的評估程序基礎上，充分考慮地價構成因素，評估土地收益和投入成本，確定土地的基準地價，最后再通過基準地價確定具體地塊的標定地價。制定合理的地價能夠準確反映土地的市場價值，發揮其土地價格的調節作用，實現土地資源的優化配置和農民利益的保護。

（四）健全支持機制，激活農地流轉動力

一是加大農業扶持力度，夯實農業發展基礎。政府部門應加快改變農業基礎設施長期薄弱的局面，加強對農田基礎設施建設的資金投入，為農業的規模化發展提供良好的硬件支持。同時積極探索對農產品價格補貼的多種實現形式，穩定農產品價格，減小農業生產的市場風險，提高種植大戶擴大生產規模的積極性。再者，制定獎勵制度，對達到一定規模要求，集中連片流轉的專業合作社和種植大戶給予適當資金獎勵，對起到示范帶動作用的農業龍頭企業應給予相關稅收減免和貸款優惠政策支持。另一方面，拓寬農村土地流轉融資的渠道，完善金融支持體系，保障農地流轉市場上金融產品的有效供給，解決土地流入方籌資難的問題。

二是完善農村社會保障體系，推進城鄉一體化進程。健全農村社會保障體系可以強化農地的社會保障功能，防止因農民轉讓土地后缺乏必要的社會保障而產生的嚴重問題。因此政府應當增加農村社會保障項目，除了農村最低生活保障、養老保險、合作醫療以外，還應大力發展意外傷害、失業保險、教育、社會救助等多方面的保障制度，并完善農民工的勞動就業制度，將其納入統一的社會保障體系，消除農民工對土地的依戀情節，推進農地流轉。同時還應為失地農民提供各種形式的就業技能培訓，大力發展二三產業以增加就業崗位，推進農村剩余勞動力的順利轉移。最后改革現行的城鄉二元戶籍制度，在城市的住房、教育、就業、醫療等方面給予農村人口相同的待遇，為農民的非農化轉移提供動力。

――――――――――

參考文獻：

〔1〕王藝青.農戶土地流轉動因研究[D].鄭州：河南農業大學，2011.

〔2〕牛梅武.土地承包經營權流轉市場建設問題研究[D].烏魯木齊：新疆農業大學，2010.

〔3〕盧永生.試述土地流轉機制的完善與創新[J].蘇州農村通訊，2001，（2）：23―25.

〔4〕陳永志，黃麗萍.農村土地使用權流轉的動力、條件及路徑選擇[J].經濟學家，2007，（1）：52-53.

〔5〕徐旭，蔣文華，應風其.我國農村土地流轉的動因分析[J].管理世界，2002，（9）：92―96.

〔6〕黃偉.我國農村承包地流轉機制創新研究[D].成都：西南財經大學，2011.

篇3

關鍵詞：農村；土地承包經營權；流轉；農民利益

一、農村土地承包經營權流轉中農民利益受損的主要表現

在目前農村社會保障很不完善的情況下，土地是農民最基本、最重要的生產資料，起到保障農民基本生活的重要作用，在農村土地承包經營權流轉后，流轉收益便自然地成為農民生活的最后保障，但農村土地承包經營權流轉過程中，農民利益受損、流失的現象卻時有發生。

1.農村土地承包經營權強制流轉違背了農民意愿。地方政府的適度參與對于流轉具有積極作用：一方面可以通過貫徹宏觀調控政策彌補市場機制的不足；另一方面可以為農村土地承包經營權流轉市場機制的形成提供良好的條件。但是，實踐中部分地方政府在多種利益目標的誘導下，對土地流轉的參與性過強，在流轉中扮演著十分強勢的角色。如有的鄉村組織不尊重農民的意愿，直接充當土地流轉的主體，隨意改變土地承包關系，搞強制性的土地流轉；有的把農村土地承包經營權流轉作為增加鄉村收入的手段，或者作為突出地方政績的形象工程，下指標、限時間、限面積，強迫農民流轉農村土地承包經營權。湖北省2006年對9個縣(市)的40個村200戶農戶實地調查資料顯示，19.7%的農戶反映參與農村土地承包經營權流轉是服從村里的安排[1]。

2.農村土地承包經營權流轉利益分配不合理。一是農村土地承包經營權流轉缺乏合理的價格機制。農村土地承包經營權流轉過程中，價格一般是由集體組織與農民個人或其他經營主體協商達成的。但由于各地流轉市場的發育程度不同，在流轉市場發育較完善的地區，市場已經具有根據供需自發形成價格的能力，但在交易案例少、土地市場不發達的地區，價格的隨意性就很大。加之客觀上農民受教育程度有限，對其所擁有的農村土地承包經營權的價值缺乏科學的認知，在流轉過程中比較容易出現低價流轉或漫天要價的極端情況。二是農民的流轉收益缺乏增長機制。在流轉合同的約定上，農民土地流轉收益一般按每年一定數額現金的方式予以確定，由于沒有考慮物價上漲等因素，可能會損害農戶利益。

3.農村土地承包經營權流轉中農村土地被擅自改變用途。農村土地承包經營權轉入方從農民手中拿到土地后，由于缺乏科學論證，業主經營不善，導致項目擱置，土地拋荒，造成嚴重的資源浪費；有的經流轉得到土地的農戶，為了達到短期內實現效益的最大化而改變土地用途，用于辦廠、造魚塘、修圈舍等，對土地進行掠奪性經營，土地用途改變后短期內很難恢復原貌。

4.農村土地承包經營權流轉后農民的后續生計問題凸顯。一是面臨失業的風險大。農村土地承包經營權流轉后，農民到城里打工，打工收入稱為他們的主要收入。由于農民工文化素質低、就業技能差，他們多集中于第二、三產業中技術要求不高、就業門檻較低、人員容量大的勞動密集型行業。一方面，這些行業因進入門檻低而競爭激烈；另一方面，隨著資本有機構成和技術水平的提高，用工相對減少。二是在社會保障體系還不完善的情況下會出現許多問題：首先，基本的生活費用的明顯增加。轉換身份進入社區生活的失地農民，需交納取暖費、物業管理費、衛生費、燃氣費等，根據不同地區生活水平的不同，年戶均比農村土地承包經營權流轉前多支出千元到幾千元不等。其次，其子女教育支出增大，部分農民不堪重負。雖然現在中小學收費實行“一費制”，學生減免了學費，但伙食費、住宿費、補課費等卻相應地提高了，總支出沒有實質性變化，農戶中有子女在上大學的，每年家庭開支至少在萬元以上，這對大多數農民工家庭來說是很重的負擔[2]。

二、農村土地承包經營權流轉中農民利益受到損害的原因

1.農村土地承包經營權流轉法律體系不健全。目前，雖然土地承包法和土地管理法以及物權法對農村土地承包經營權流轉有大體方向上的規定，但具體到細節問題上農村土地承包經營權流轉的法律法規仍不健全，對于強制流轉和擅自改變農村土地用途的現象，各地也只是用行政性指導意見的方式予以禁止，這就為農村土地承包經營權流轉中農民利益受損埋下了隱患。另外，由于缺乏明確的法律規定，造成農村土地承包經營權流轉缺乏法律支撐，登記體系不完善，流轉主體不清等問題制約了流轉工作的開展。

2.農村土地承包經營權流轉監督機制不完善。自農村土地承包法頒布實施后，特別是鄉鎮機構改革后，農村經濟管理人員在減少，農村土地承包經營權流轉出現放任自流，流轉行為無人監管的趨勢，個別經管站鑒證過的農村土地承包經營權流轉合同，仍存在諸多問題，從而留下了許多導致土地流轉糾紛產生的隱患。雖然各地紛紛出臺規定，禁止強制流轉和農村土地承包經營權流轉改變土地用途，但在實踐過程中，由于巡查力度的不夠或者監管的不到位，違反農民意愿和土地利用總體規劃的現象時有發生。

3.農村土地承包經營權流轉價格機制不健全。如市場體系尚未形成，包括市場主體、客體及場所還未形成和完善起來，特別是缺乏正規的中介組織[3]和土地產能的評估機構，不能對土地價值進行合理的定價，使農民無法及時獲得準確、權威的農村土地承包經營權流轉信息，使土地被低價流轉或在長期流轉中出現明顯的薄利現象，影響了農村土地承包經營權流轉的供求互動，降低了土地承包經營權流轉的成功率。

4.農村社會保障體系的不完善。長期以來，由于工業化的壓力以及現實條件的限制，絕對數量龐大的農民一直處于社會保障制度之外，正因為如此，土地對于農民的重要性和保障功能非同一般。隨著農村土地承包經營權流轉制度的實施，土地進一步流向農村中的少數人，而脫離了農業勞動、尚未擺脫農民身份的這部分人（如農民工）在失去土地之后，為應對現代社會中的種種風險必然要求農村社會保障有新的內容和新的制度。同時，農村社會保障體系的不完善，也阻礙了農村土地承包經營權的流轉。很多農民即使在非農產業中已經得到了一份比較固定的職業，也不愿意輕易放棄土地，視土地為在外經營的一條生活退路，這在一定程度上固化了小農經營，阻礙了土地流轉和農業產業化發展，進而影響著新農村的建設。

三、農村土地承包經營權流轉中保護農民利益的建議

1.建立健全農村土地承包經營權流轉法律體系。第一，盡快出臺《土地流轉法》，從根本上解決農村土地承包經營權流轉的管理機構、管理程序、操作規范、合同簽訂、違約責任等問題。規范政府、企業和農民三方行為，杜絕違背農民意愿強制流轉和擅自改變農村土地基本用途情況的出現，依法保護農民和涉農企業的利益。第二，完善各地行政法規和指導性意見，做好有益補充。對在農村土地承包經營權流轉中新出現的、法律條文中沒有明確規定的現象和行為，及時給予指導意見，以對其進行規范或禁止。

2.完善農村土地承包經營權流轉監督機制。第一，加大農村經濟管理人員隊伍建設力度。不僅要加強業務培訓，提高專業技術素質，而且要加強農村經濟管理人員的工作態度和責任心的教育。第二，對于農村土地承包經營權流轉應建立有效的動態機制進行監管。有關政府部門可在村級層面成立農村土地承包經營權流轉信息員隊伍，及時反映農村土地承包經營權流轉中的違背農民意愿強制流轉、改變土地用途、損害農民土地承包權益等違法行為。

3.完善農村土地承包經營權流轉價格機制。第一，通過法律對農村土地承包經營權流轉的價格機制進行規定，促使其形成農村土地承包經營權流轉的市場化，例如可規定按每畝一定數量稻谷的當地政府收購指導價來計算流轉價款。第二，設置土地產能的評估機構，使農民及時獲得準確、權威的農村土地承包經營權流轉信息。第三，建立農村土地承包經營權流轉的有形市場，這個有形市場不僅要有具體的交易場所，而且要有三個完善機制：一是價格形成機制，二是談判機制，三是規范的管理機制。第四，建立公正合理的調價機制。可對流轉期限超過五年的，建立價格調整機制，明確約定調整時限和幅度，分時段確定流轉價格。

4.完善政府政策和社會保障體系。第一，采取措施促進失地農民就業。將失地農民納入城鎮就業體系，積極開發就業崗位，安置失地農民就業。將未就業的失地農民納入再就業服務體系，依托現有技工學校和各類培訓機構，為失地農民提供職業培訓、就業政策咨詢、用工信息、職業指導和職業介紹等服務，有計劃、有步驟地組織他們參加就業培訓和職業技能培訓，積極為他們提供就業援助和創業指導。第二，在農村稅費改革過程中，逐步完善村一級的社會保障，要由農村土地承包經營權的轉入方來負擔一部分本村集體成員的保障基金。第三，積極宣傳和鼓勵農民參加農村社會新型養老保險。籌備階段要積極組建辦事機構、完善配套措施、對業務人員展開培訓；宣傳動員階段可以借助動員大會廣泛開展宣傳，同時要開展資料準備和人員信息的收集工作；具體實施階段，要全面展開新農保的參保工作，并注意進行階段性總結。

參考文獻：

[1]王春超，李兆能.農村土地流轉中的困境:來自湖北的農戶調查[J].華中師范大學學報，2008，(7):51-56.

篇4

我國的專門法律一直限制著集體土地權利行使,在我國現行的法律體制下,農村集體建設用地使用權的流轉除少量例外情況外,基本上是被禁止的。雖然《憲法》第十條第四款規定“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”,但我國現行《土地管理法》卻把可以轉讓的土地使用權限定為國有土地使用權。《土地管理法》第四十三條規定“任何單位和個人進行建設,需要使用土地的,必須依法申請使用國有土地;但是,興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的,或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”

根據上述規定,除了破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的,農村集體建設用地只能用于本集體經濟組織及其成員開辦企業或建造住房,不得出讓、轉讓或出租。其他企事業單位和個人進行建設,必須申請使用國有土地。

二、農村集體建設用地使用權流轉現實情況

集體建設用地是指由農民集體所有用于建設目的的農村地。我國農村集體建設用地的流轉主要呈現出以下幾個特點:

(一)流轉形式多樣,但以出租為主

目前集體建設用地的流轉已涵蓋出讓、轉讓、出租、入股等多種形式。既有農村集經濟組織直接出讓、出租建設用地使用權或將建設用地使用權作價入股的情況,也有農民以轉讓、出租房產形式,連帶轉讓、出租宅基地使用權的情況,還有在鄉鎮企業合并、兼并及股份制改造改組中隱含的集體建設用地使用權轉讓、出租等情況。在上述流轉形式中,最常見的形式是出租。

(二)流轉主體多元化,流轉法律關系復雜

參與集體建設用地流轉的主體,從轉讓和出租方來看,既有鄉(鎮)、村、組集體經濟組織,也有鄉(鎮)政府和村委會,還有鄉(鎮)、村辦企業和農民個人;從受讓方和承租方來看,既有本集體經濟組織內部成員,也有本集體經濟組織之外的其他組織或個人。

(三)流轉的區位特征明顯

在受城市社會經濟輻射強度大、市場化水平較高的城鄉結合部,社會對集體建設用地流轉的需求較為迫切,其流轉也較為活躍;在城鎮化水平不高的遠郊區,流轉的活躍程度下降,形式單一,數里也少;而在一些遠離城市的農村,流轉的數量更少。

三、農村集體建設用地流轉中存在的主要問題

雖然集體建設用地使用權的流轉早已存在,可由于缺乏法律的支持,集體建設用地使用權的流轉基本上一直處于一種無序的狀態。另外,由于流轉缺乏法律和制度的約束,也導致土地利用混亂,缺乏整體規劃,建設用地總量難以得到有效控制,耕地保護受到沖擊,由此引發了一系列的問題:

一是因現行土地管理制度中,缺少了對農村集體建設用地流轉管理的內容,流轉缺乏制度約束,加大了土地市場管理和耕地保護的難度。不少地區在利益驅動下,未經規劃許可和正常審批擅自將農用地轉為建設用地,或者以鄉(鎮)、村集體公益需要為名,采用“征地”方式從村或小組集體中無償或低補償“征”得土地,用以建廠房出租或其他經營,直接導致土地利用混亂。

二是農村集體建設用地流轉無法可依,流轉雙方當事人的權利義務得不到任何法律的約束和保障,流轉的可靠性差,交易安全得不到保障,一旦發生法律糾紛,經濟損失往往較大。

三是農村集體建設用地流轉分配關系混亂,大部分流轉收益被鄉(鎮)政府或村民委員會所得,而且還滋生了大量的腐敗,而國家利益在流轉中完全沒有得到體現,農民個人的權益也無法得到法律保障。

四、農村集體建設用地使用權流轉制度的構建設想

(一)落實《憲法》第十條第四款的內容,從法律上賦予農村集體所有土地的使用權與國有土地的使用權具有同等的轉讓權利。《憲法》第十條第四款規定:“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”,而現行《土地管理法》、《城市房地產管理法》等法律將該處的土地使用權限制解釋為國有土地使用權,確有違憲之嫌。因此,要解決“同地、同價、同權”問題,必須在法律上明確可以依法轉讓不僅僅是國有土地使用權,也包括集體土地使用權。

(二)完善現行的土地征收制度,嚴格限制土地征收,打破政府對建設用地一級市場的壟斷。《憲法》第十條第三款規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”《憲法》對土地征收限制為公共利益需要,但現行《土地管理法》卻對“公共利益”作了無限擴大解釋,規定“任何單位和個人進行建設,需要使用土地的,必須依法申請使用國有土地”。國有土地從何處而來,向農民征收。這導致任何商業性開發及建設均被理解為“公共利益”需要。法律應以列舉或排除的方式對公共利益作出嚴格的界定,這種嚴格限制也是各國普遍采取的方式。為了防止國家權力的濫用,我國相關法律也必須對《憲法》第十條所述的“公共利益”作出明確的解釋并將土地征收嚴格限制為公共利益需要。

(三)靈活掌控集體建設用地使用權流轉的期限。從長遠來看,集體建設用地使用權期限的設計應考慮兩個問題,一是要考慮和國有土地使用權的期限設計相接軌,二是要考慮到對土地的開發建設和長期利用。因此,期限的設計不宜過短,具體可參照國有土地使用權出讓的期限設計,商業用地期限最長不超過40年,工業用地和綜合用地不超過50年等。

(四)制定農村集體建設用地使用權流轉規范,建立有形市場,以規范流轉秩序。在農村集體建設用地使用權流轉中,政府不是資產者代表,不應該參與、干涉當事人之間的交易行為,但對流轉過程仍應盡到監管義務。

篇5

關鍵詞：土地承包經營權；流轉限制；流轉機制；制度構建

中圖分類號：D912.3

一、農村土地承包經營權流轉現狀分析

（一）農村土地承包經營權流轉基本概述

根據《農村土地承包法》及《物權法》第128條的規定，農村土地承包經營權流轉，是指在確定物權屬性的土地承包經營權的前提下，在土地所有權歸屬和農業用地用途不變的原則下，依法享有農村土地承包經營權的主體，依照法定方式和程序將農村土地承包經營權轉讓、轉包、出租以及在其上設定其他負擔等各種法律行為的總稱.

（二）農村土地承包經營權流轉主要問題

《物權法》將農村土地承包經營權歸入用益物權進行規范，賦予其物權性質的救濟手段，然而就其整體而言主要依據《農村土地承包法》的架構而沒有實質性突破.同時《農村土地承包法》對農村土地承包經營權流轉形式也多是原則性規定，缺乏對各種具體流轉形式的實際操作規范，難以真正指導農村土地承包經營權流轉的實踐和真正維護雙方的合法權益.

立法對土地承包經營權流轉主體的嚴格限制，在一定程度上制約了土地承包經營權流轉市場的形成.農村集體組織成員身份的限制性法律規定，限制了土地承包經營權流轉買方市場的發展.《土地管理法》、《農村土地承包法》均對非農村集體組織成員受讓該組織的農地承包經營權做出了限制性規定，一定程度上造成了土地承包經營權流轉的封閉性.

二、現行農村土地承包經營權流轉制度評價

（一）限制流轉根據之評價

立法對于流轉的限制較為嚴格，主要是基于以下幾方面考慮：第一，土地問題關系國計民生，關系糧食穩定問題，土地承包經營權流轉“非糧化”傾向可能影響糧食產量；第二，土地承包經營權的流轉放開可能使農民面臨失地風險；第三，相關的法律法規不完善，缺乏相應配套的法律制度加以規范。

土地問題關系到國計民生，關系到糧食穩定，必須嚴格把關.另外，農民失地問題已經成為社會性問題，影響社會的和諧穩定.在城鄉二元化體制下，農村社會保障制度的不健全，進一步加劇了這一困境.加之，法律制度的不完善難以起到引導、規范作用.對于上述三點限制流轉的考慮因素，不可否認有其客觀原因.不過，基于土地承包經營權流轉“非糧化”傾向的考慮就限制其流轉似乎帶有因噎廢食的痕跡，真正的癥結依舊尚未解決.再者，對于土地權利的靜態保護并非是法律所追求的終極目標，《物權法》凸顯了其財產性權能，法律所追求的終極目標應當是在權能充分發揮的基礎上實現利益的平衡與保障.

（二）經濟學原理之評價

1897年，意大利經濟學家帕累托在研究資源配置時，提出了一個最優狀態標準，人們簡稱為“帕累托標準”.主要內容包括：在某種既定的資源配置狀態，任何改變都不可能使至少一個人的狀況變好，而又不使任何人的狀況變壞.否則，就不是帕累托標準，而是帕累托改進.如果一種改進剝奪了一部分人的既得利益，不管是否能帶來更大的整體利益或者是否有助于實現崇高的目標，都不是帕累托改進。帕累托改進是通過持續改善，不斷提高社會的公平與效率，從而使社會和事物發展達到“理想王國”.簡而言之，各方都有利、都同意的事情或制度安排，一定是帕累托改進，社會沒有理由不讓每個人都得到好處的事情進行.在市場失效的情況下，一項正確的措施可以消減福利損失而使整個社會受益.在某種經濟境況下如果可以通過適當的制度安排或交換，至少能提高一部分人的福利或滿足程度而不會降低所有其他人的福利或滿足程度.

對于土地承包經營權的流轉，從經濟學角度而言，這是資源配置效率的提高.土地作為基本的生產要素，承載著經濟發展職能與社會保障職能，經濟發展職能應當是其基本的存在價值，只有在充分發揮土地的經濟發展職能的基礎上，土地的社會保障職能才能得到有效凸顯.

從市場經濟的內在要求來看，市場在資源配置中起基礎性調節作用.對土地承包經營權流轉的限制，與市場經濟所要求的生產要素自由流動原則相背離.市場經濟講究效率，如果一味地延續限制土地承包經營權流轉的政策取向，容易造成市場失衡狀態，農業發展也難以擺脫細碎化小農生產的困境。

（三）權利效力構造之評價

首先，對于財產權而言，非基于重大理由應當允許財產性流轉，然而現行立法是基于何種重大理由限制流轉呢？其次.作為財產性權利，當事人享有經濟活動自由，立法加以限制之后.又將如何控制潛在的不安定因素呢？再者，對土地承包經營權的權利效力構造分析.我們不禁問道：在土地承包經營權流轉過程中處分的是土地還是權利本身？答案是權利本身.既然如此農村土地承包經營權作為一項財產權利，應當具有相應的融資功能.當然，在鼓勵、放開流轉的基本前提下，制度調整性設計是關鍵.《物權法》作為調控財產歸屬與利用的立法機制，在財產權利凸顯的情形下，我們應該突破傳統觀念，將《物權法》不僅僅視為一種財產歸屬控制機制，更應該將其設置為一種財產交易引導規范，“通過借助市場交易來消除資源配置障礙的動態市場引導規范”.

三、結語

土地承包經營權作為一項極富中國特色的土地權利.在權利主體、創設、歸屬、流轉和消滅等各個方面，都有著傳統大陸法上的農地用益物權所不具有的特點/這些特點的形成有著多方面的社會背景和原因.正是這些特點的存在對當前我國土地承包經營權流轉構成了種種限制，并使土地承包經營權流轉制度蘊涵多方面的沖突和矛盾。因此土地承包經營權流轉制度的革新具有重大的現實意義。期待在不久的將來，在社會保障制度逐步健全完善的同時.通過土地承包經營權合理、有序地流轉，能夠給農民帶來更好的經濟收益.

參考文獻

[1]王月春.我國農村土地承包經營權流轉法律制度的不足和完善[J].湖北警官學院學報，2011，（3）：47-48.

[2]丁關良，童日暉.農村土地承包經營權流轉制度立法研究[M].北京，中國農業出版社，2009：300.

篇6

[關鍵詞]農村土地流轉；農民權益；自愿原則

一、農村土地流轉過程中保護農民利益的必要性

我國人多地少,人地矛盾突出,人均耕地面積僅0.1公頃,不及全球平均水平的1/3。本世紀以來,科技迅速發展，全球面臨能源危機,不可再生資源日益枯竭,生物能源開發利用技術逐步成熟,糧食安全問題成為一個全球性問題。在土地總體數量不可變的情況下,實現土地規模化經營,提高土地生產效率,是解決糧食安全問題的必由之路。然而,后,我國土地分包到戶,條塊分割,只有允許農村土地流轉，才能實現土地的規模化經營。土地對農民來說,不僅是一般意義上的財產,還承擔著社會保障的特殊功能，土地流轉過程中必須把保護農民利益放在首要位置。盡管國家一再強調要土地流轉不能損害農民利益,但土地流轉過程中坑農害農事件頻頻發生；盡管專家學者和實務界人士結合本地實際情況創造了多種土地流轉模式,如反租倒包、土地信托、土地入股等，但農民利益受損的現狀并沒有根本改變。有學者斷言，土地流轉是農民利益受損的根源，并以此為由反對土地流轉。筆者認為，農村土地流轉是中國經濟政治發展的必然選擇，農民利益受損和土地流轉之間沒有必然的因果關系，應在厘清土地流轉過程中農民利利益受損成因的基礎上，采取措施，保護農民利益。

二、農村土地流轉過程中農民利益受損的原因

農村土地流轉過程中，農民利益受損的成因是多方面的，本文試圖從農村體制、農民自身弱勢地位以及土地流轉機制等方面論證。

（一） 現行農村土地二元結構的模式，是農民利益受損的體制原因。

中國憲法規定，“農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有”，“農民享有土地的使用權和收益權”。然而“集體”卻是一個模糊不清的概念，法律上并沒有明確界定集體是誰，誰來代表；農民對土地權利的屬性也模糊不清，物權法將其界定為用益物權，但是這種用益物權是無償取得的，權利的行使受到諸多限制。【1】而且從法律的角度來看，集體是土地的真正所有權人，在土地流轉過程中，作為所有人的集體勢必會以各種借口和方式參與到土地流轉過程中，和農民分享土地流轉的收益。現行法律又沒有明確規定農民和集體之間權利義務的劃分，這使得地方政府在土地流轉中過度強調集體所有，忽視了土地的家庭承包經營權，地方政府的權力尋租以及土地流轉中收益分配不均損害了農民權益。

(二)從流轉機制來看，土地流轉期限較長，土地價格形成機制不健全。

土地流轉期限和流轉價格是關系農民長遠利益的兩個實質性問題,有關法律沒有對土地流轉價格問題作出規定,對流轉期限規定了不得超過承包期的剩余期限。但從現實情況看,流轉期限過長,短則三年，長則10年20年，有的甚至超過土地承包經營期限。隨著人口增長，環境惡化，物價不斷提高，土地的價值將持續提高，而在目前農村土地流轉價格制定中，無視土地價格的增值趨勢，使農民無法分享土地增值收益。

（三）農民社會地位的弱勢是農民權益受損的深層原因。

亞當?斯密在《國富論》中寫到：每天所需要的食物和飲料，不是出自屠戶、釀酒家和面包師的恩惠，而是出于他們自利的打算。【2】這種“自利打算”的人就是經濟人，盡管很多專家學者都一再主張，要相信農民的理性。但經濟人假設不符合實際，每個人的理性是有限的，而且受其所接受的教育、自身的智力水平、所處的環境以及經濟條件等因素的制約，即使都有理性，差異也很大。我國農民由于長期以來沒有受到良好的教育、認識能力、保護自身利益的能力明顯偏低，土地流轉過程中不了解土地流轉法律法規，不清楚土地流轉過程中自已的權利義務，無法合理的做出決策利益受損。

（四）農民無法理解不斷創新的農村土地流轉模式，也是其利益受損的原因之一。

最近幾年，各地創造了多種新型土地流轉模式：如借鑒公司制的土地入股，借鑒信托制度的土地信托。這些流轉方式，專業性非常強,農民很難理解其利弊。例如在土地入股過程中，農民認為其土地入股后就成為股東，分享紅利，和把錢存入銀行一樣，只不過是利息更高。殊不知土地入股后只在企業有利潤時才有紅利，而公司成立后是否盈利、盈利多少、是否虧損、因何虧損，農民卻不清楚。盡管法律規定，農民土地入股后，享有股東權，可以參加股東會，但農民所持股份分散,在股東會表決時不具有決定行意義。如果公司內部監管不嚴，公司的高層管理人員有足夠的動機和機會將利潤收入自己的腰包，把虧損留給農民。

三、農村土地流轉過程中保護農民利益的措施

在分清了農村土地流轉過程中農民利益受損成因的基礎上，對癥下藥，才能解決農民利益受損的問題。

（一）在堅持集體所有權不變的前提下，進一步明確集體和農戶的權利劃分。

土地所有權表明的是土地歸誰所有；土地經營權表明的是土地由誰使用。如何調整和理順土地所有權與經營權之間的關系，是農村土地制度改革的中心內容。【3】在我國，農村的土地原則上屬于集體所有，農民通過與集體經濟組織簽訂土地承包經營合同取得農村土地的使用權，還可依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式進行流轉。在土地流轉過程中，集體組織作為土地所有權人，勢必會參與到土地流轉過程中，無視集體利益也不現實。比如土地流轉后，集體組織要對土地使用方進行監督、組織農田水利建設、一定程度上還承擔化解土地糾紛的職責，因此其理應分享土地流轉的收益，對土地流轉收益按一定比例進行提留，用來發展鄉村公共事業。問題的關鍵是其分享土地流轉收益的比例是多少，由誰來決定，其收取的提留如何支出，應該有章可循、公開透明。

（二）土地流轉過程中，以意思自治原則為主、民主原則為輔，協調集體和農戶利益。

意思自治原則是民法的最高指導原則和其他制度構建的基礎。【4】意思自治要求當事人平等協商，自由設定權利義務關系。尊重權利人的自由意志，是一切法律關系的根本規則，土地承包經營權流轉也不例外。土地承包經營權物權化以后，農戶擁有的土地承包經營權是一種支配權，對世權，其是否流轉、流轉的對象、流轉的金額以及采取何種方式流轉等問題都由承包方自主決定，任何組織或個人都不得強迫命令，即使是發包方也必須尊重承包方依法取得的權利。【5】但現實是農戶數量眾多，意見不一，土地條塊分割，充分尊重每一農戶的意見，取得完全一致意見后再進行土地流轉，不僅大大增加交易成本，而且在實踐中完全不可行。此時就應采取民主原則，少數服從多數，如果享有土地使用權2/3以上的農戶同意流轉，就應當允許土地流轉。對不愿意流轉土地的農民，集體可在土地流轉前，聘請專業機構對全部土地進行等級認定，為其在其他位置置換相同等級、相同面積的土地。

（三）構建市場為主、政府為輔的集體土地價格形成機制。

市場經濟的核心就是市場機制在資源配置中起基礎性作用，土地作為基本的生產要素之一也不應例外，在土地承包經營權流轉中也應堅持市場機制的基礎性作用。然而，長期以來，我國農村土地一直沒有進入市場進行流轉，土地價值幾何，沒有明確的界定；如何界定土地的價格，也沒有統一的標準。目前土地流轉過程中一般是由用地方定價，而且價格在整個土地使用期間都保持不變，沒有考慮物價上漲因素，土地增值因素，導致農民無法分享土地增值收益。因此，在土地價格形成過程中，應引入市場機制，設立土地流轉中心，土地交易所等中介機構，讓市場自發形成價格。同時各地政府政府應制定土地流轉最低價格標準，明確土地流轉應采用浮動定價模式，讓土地價格在流轉期限內逐年增加。

（四）構建高效便捷的糾紛解決機制。

在土地流轉過程中，勢必發生糾紛。土地流轉糾紛能否公正、高效、及時的解決，也會影響農民權益。我國目前處于社會轉型期，社會矛盾劇增，司法機關公信力下降，如果大量的土地流轉糾紛涌入法院，不僅司法機關不堪重負，對流轉土地的農民來說也是一個無法承受的巨大成本。很多農民迫于高昂的司法成本，權利收到侵犯后選擇自認倒霉或者上訪甚至搞一些極端的，因此，建議制定專門的法律，構建專門解決土地流轉糾紛的調解機構、仲裁機構和審判機構，使得農民能夠方便的獲得法律救濟。

結語：土地流轉在中國不僅僅是一個經濟問題，更是一個社會問題、政治問題。而農民利益保護又是土地流轉的核心問題。因此應在分清農民利益受損成因的基礎上，采取措施保護農民利益，特別是要大力發展農村教育事業，提高農民的科學文化水平、培養農民的法制意識和市場經濟意識，提高農民的自我保護能力。

參考文獻：

【1】田霞,王文昌.農地流轉中農民土地權益保護問題探析[J].山西農業大學學報,2009,8(5):461-464.

【2】經濟人假設.百度百科.baike.省略/view/61950.htm.

【3】楊慧.完善土地承包經營權流轉制度的法律思考（D）成都：西南財經大學.

篇7

（一）農村集體建設用地流轉收益分配基本情況

1.農村集體建設用地首次流轉收益分配突出了農村集體作為土地所有權人的主體地位

農村集體建設用地首次流轉是指土地所有權人出讓土地使用權的行為，在此環節收益分配主要有兩種類型：一是集體獨享。流轉收益按照所有權隸屬全部歸集體組織所有。這類地區土地流轉交易規模和交易量都比較小，如江蘇省南京市遵循“誰所有，誰受益”的原則，規定流轉收益按土地所有權分別歸鄉鎮、村、村民小組集體所有；二是以所有者為主，政府適當分享。

2.地方政府在再流轉環節得到收益的比重高于首次流轉環節

農村集體建設用地再流轉是指通過流轉取得土地使用權的單位和個人轉讓土地使用權的行為。再流轉的受益主體是使用權人，而且再流轉土地增值空間較大。因此，部分地方政府在再流轉環節得到收益的比例要高于首次流轉環節，也有地區對增值收益比照土地增值稅征收流轉收益金。例如安徽省蕪湖市首次流轉按4—6元/平方米收取土地流轉收益金，再次流轉土地的增值收益按評估核定收取，比照土地增值稅實行超率累進。

3.各地對農村集體經濟組織土地流轉收益的使用管理較嚴格

在資金管理上，試點地區均規定，集體組織取得的流轉收益納入資金專戶，實行收支兩條線制度。浙江省湖州市為鄉鎮集體和村集體設立了土地收益資金專戶，農村集體建設用地使用者向土地所有者繳納的土地流轉收益全部進入資金專戶。在支出上，試點地區明確集體經濟組織流轉收益的使用方向為農民社保、土地開發整理、農村集體經濟發展、農村公用事業和基礎設施建設等。廣東省中山市規定流轉收益的50%用于村民的社會保障，30%分配給村民，10%用于發展集體經濟，10%用于集體經濟組織公益設施和基礎設施建設。

4.少數地區比照有關規定在流轉環節開征了部分稅種

在稅收方面，試點地區普遍采取了寬松做法，大致有三種情況：一是明確農村集體建設用地使用權流轉稅收政策參照國有土地出讓、轉讓稅收政策執行，如廣東省佛山市順德區，所征的稅種包括契稅、印花稅、營業稅、土地增值稅、所得稅等。二是對農村集體建設用地首次流轉暫不征稅，在再次流轉環節參照國有土地轉讓相關稅收政策，如江蘇省昆山、海門市等。三是農村集體建設用地使用權流轉暫不征稅，如浙江省湖州市，安徽省鳳臺縣、河南省南陽市等。上述三種情況中，比較普遍的方式是暫不征稅。

（二）試點地區流轉收益分配中的主要問題

1.農村集體土地流轉收費缺乏統一標準和規范依據

各地政府為參與流轉收益分配自行設立了一些收費項目，名稱不一，征收方式和標準也各不相同。例如，對首次流轉，廣東省佛山市南海區按11.2元/平方米征收市政設施配套費，順德區則按土地價款的7%征收市政設施配套費，而安徽省蕪湖市按4—6元/平方米收取土地流轉收益金。大量農村集體建設用地在隱形土地市場交易，多以租賃方式流轉，很少到國土部門進行登記，納入管理并繳納稅費。實際流轉的農村集體建設用地量要遠遠大于政府部門統計的數量，個別區的流轉數量甚至超過幾倍。政府規定的稅收和收費很難操作。

2.農村集體建設用地使用權流轉涉及的稅種缺位

現行稅制中，與農村集體建設用地流轉有關的稅種包括營業稅、城市維護建設稅、企業所得稅、個人所得稅、契稅、印花稅、土地增值稅、房產稅、城鎮土地使用稅等9個稅種，且都是在農村建設用地不能流轉的背景下出臺的。在農村集體建設用地流轉后，現行的稅收制度難以在土地收益分配中發揮調節作用。一是現行契稅條例的征稅范圍只規定了國有土地使用權出讓，沒有規定集體土地使用權出讓，這就造成國有土地和集體土地使用權出讓的受讓方稅負不平等。二是國有土地出讓的增值收益由土地出讓金進行調節，直接入市的集體土地增值收益沒有相應的稅收來調節，政府投入形成的土地增值收益不能收回，難以保障土地增值收益的公平公正。三是現行房產稅和城鎮土地使用稅條例規定的征稅范圍僅限于城市、縣城、建制鎮和工礦區，沒有將農村集體建設用地納入征稅范圍，形成了城鄉稅制的割裂，不能適應建立城鄉完全統一的建設用地市場的需要。四是現行營業稅政策規定國有土地使用權出讓和集體建設用地使用權出讓不屬于營業稅征稅范圍，不能充分發揮對銷售無形資產的收入調控作用。五是對集體建設用地所有權人出讓、出租土地使用權以及企業轉讓、轉租集體建設用地使用權取得的所得，應納入企業所得稅應納稅所得額中統籌考慮，在實際征管中，需要進一步研究對農村集體經濟組織征稅時成本、費用的合理扣除等問題。六是農民個人取得集體建設用地使用權出讓、出租收益征收個人所得稅，需要與農村集體經濟組織征收企業所得稅統籌考慮，避免重復征稅或漏征；對農民個人取得的集體建設用地使用權出讓、出租收益按哪一收入類別征稅需要進一步明確。

3.對再流轉環節中所有權人權益的保護缺乏有效制度和辦法

試點地區集體建設用地的再次流轉的收益要比初次流轉高，在珠三角等集體土地流轉活躍的地區尤其明顯，在土地增值稅等稅收缺位的情況下，只有少數地區做了特殊的制度安排，保證所用權人能分享土地增值收益。如蕪湖市在再流轉環節比照土地增值稅按評估核定收取流轉收益金，并在集體經濟組織、鄉鎮、縣之間按5∶4∶1分配。南京市規定再流轉產生的增值收益由土地使用權轉讓人與土地所有者協議分配，土地所有者分配額不得低于50%。

二、完善農村集體建設用地流轉稅收政策的建議

隨著農村集體建設用地使用權流轉制度的改革，國家征地范圍縮小，農村集體經營性建設用地入市范圍擴大，政府土地出讓收入將面臨大幅減少，地方公共基礎設施建設將面臨資金缺口，現行的土地稅收體系和政策已經不能很好地適應深化農村土地制度改革的需要，有必要進行調整。

（一）明確農村集體建設用地流轉的稅收政策

稅收政策調整的總的原則是保證政府對土地增值收益的分配權，同時為農村集體土地流轉提供一個公平的市場環境。具體來說應該堅持三個原則：一是總體設計，分步實施。對于農村集體建設用地流轉的稅收設置，總的原則是依據現行稅制，參照國有土地稅收政策，應收盡收。但是，目前農村集體建設用地尚不能與國有土地同權，而且農村集體土地流轉具有特殊性，流轉規模相對較小，因此應結合各個稅種改革方向和總體稅負設計，先對其開征部分稅種，條件成熟后再增加稅種。二是輕稅負。為支持農村集體建設用地流轉市場的發展，保障農民土地權益，應對仍處于起步階段農村集體建設用地流轉實行較輕稅負。三是以轉讓環節為調節重點。農村集體建設用地轉讓環節可能會有較大增值收益，而土地所有權人又很難分享，因此政府應通過稅收參與分配，并用于加大對農村的投入。根據上述原則，提出如下具體政策建議：第一，明確對農村集體建設用地轉讓征收契稅、營業稅、印花稅、城建稅，研究征收土地增值稅。明確對承受農村集體建設用地征收契稅，并修訂契稅條例，將農村集體建設用地使用權出讓納入征稅范圍，對通過出讓方式取得農村集體建設用地使用權征收契稅。在營業稅改征增值稅過程中，明確對農村集體土地使用權轉讓征收增值稅，征免稅政策與國有土地統籌考慮，城市維護建設稅按增值稅的數額征收。重點加強對農村集體建設用地再流轉環節的稅收調節力度。由于土地所有人難以分享農村集體建設用地再次流轉產生的增值收益，大部分土地收益可能會落入中間人的口袋，這有違農村集體建設用地流轉增加農村集體和農民收益的初衷。

因此，為保障所有權人利益，抑制土地投機，應將農村集體土地使用權轉讓納入土地增值稅等征稅范圍，加大對該環節的稅收調節力度。第二，對農村集體經濟組織獲得的土地流轉收益以及農民個人取得的收益暫不征收所得稅。按照企業所得稅法規定，應該對農村集體經濟組織獲得的土地流轉收益納入應納稅所得額中統籌考慮。農民個人取得的農村集體建設用地使用權出讓、出租收益，應該按照個人所得稅法及其實施條例的規定繳納個人所得稅。但是，所得稅作為直接稅，對農村集體經濟組織和農民的收入影響較大，而且在實際征管中也面臨一些問題，比如：對農村集體經濟組織征企業所得稅存在如何進行成本、費用的合理扣除等問題，對農民個人分配的集體建設用地使用權出讓、出租收益需要明確按哪一收入類別征收個人所得稅，并需與對農村集體經濟組織征收企業所得稅統籌考慮，避免重復征稅或漏征。農村集體建設用地流轉仍處于起步階段，應多給予鼓勵支持。第三，在房地產稅改革中統籌研究對農村集體建設用地的房產稅、城鎮土地使用稅政策。現行房產稅、城鎮土地使用稅規定的征稅范圍是城市、縣城、建制鎮和工礦區。實際征管中，建制鎮和工礦區的具體征稅范圍由省、自治區、直轄市人民政府明確。農村集體建設用地使用權流轉規模擴大后，集體土地的經營性現象也會越來越多，應考慮是否對這部分房地產征收房地產稅。鑒于我國房地產稅改革以合并房產稅、城鎮土地使用稅，統一征收房地產稅為方向，因此建議在改革中統籌研究這部分房產、土地的房地產稅政策。

（二）盡快出臺統一、完善的農村集體建設用地流轉法規

篇8

關鍵詞：土地承包；物權法；繼承

一、土地承包經營權屬于用益物權，是財產性權利

在《物權法》頒布之前，我國法律尚未對土地承包經營權的性質進行明確界定。但2007年頒布的《物權法》于第十一章明確了土地承包經營權的用益物權性質。依物權法原理，物權具有支配性，物權權利人有權對物權標的或者物權本身行使占有、使用、收益、處分等相關權能。因此，如果賦予土地承包經營權物權屬性，就意味著賦予了土地承包經營權利人對土地承包經營權的獨立處分權。

既然農村承包經營權是一種物權，屬于財產性權利，那么當承包人在承包期間死亡后，土地承包權理應成為遺產，作為繼承的標的，繼承人是可以予以繼承的。但是，這是基于土地承包經營權的設立背景和肩負的社會保障功能的特殊性，且對于家庭土地承包經營權的可流通性有一個從限制到逐漸放開的過程。從國家政策和各地進行的土地承包經營權流轉的試點看，賦予土地承包經營權以完全流通性是改革的趨勢。當前受限的處分權并不影響土地承包經營權的物權屬性，應當作為一項財產性權利允許繼承。

二、現行立法并未禁止土地承包經營權的繼承

翻閱下我國關于農村問題的諸多法律規定，就能找到相關的立法精神。例如《農村土地承包法》立法目的在于，“賦予農民長期而有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益，促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定”。雖然我國法律中并未明確土地承包經營權的繼承問題，但是允許土地承包經營權繼承并未與我國的立法精神相悖。究其原因在于，土地承包經營權是有期限的，一旦期限屆滿，土地承包經營權將消滅而土地仍歸原集體經濟組織所有，不會演變為變相的土地所有權。①

而且從《繼承法》第3條列舉的第七項“公民的其他合法財產”這一兜底條款來看，土地承包經營權作為一種獨立的財產權，應納入第七類財產中。因此，從我國法律的立法精神和立法目的來看，現行相關立法并未禁止土地承包經營權的繼承。對于制定較早，需要隨著變化了的社會經濟狀況予以修改和完善的《繼承法》應早日修訂。

三、繼承不損害土地承包經營權的社會保障功能

土地承包經營權的社會保障功能和福利性質毋庸置疑，但允許土地承包經營權的繼承并不影響其社會保障功能的發揮。土地承包經營權的社會保障功能要從農村集體經濟組織的所有成員出發，既要考慮部分死亡成員的“戶”中其他成員的利益，也要兼顧其他“戶”的利益；既要考慮老人的利益，也要考慮年輕人的利益；既要考慮留在農村中人員的利益，也要考慮進城務工人員的利益。

首先，土地承包經營權的繼承不是影響新增人口獲得土地的因素。并不是土地承包經營權的繼承影響了新增人口土地權益的實現，損害了土地承包經營權對新增人口的社會保障權功能。我們不能把均田制的目標加之在土地承包經營權的社會保障性上。而且，允許土地承包經營權繼承，完善土地流轉的平臺和市場，利于促進農戶手里多余土地的流轉，從而保障新增人口的土地權益。

其次，即使在承包期內收回承包地會補償承包土地的收益，但是如何合理衡量成包期未到，收成不明顯的土地收益在現實很難操作。這樣就很可能減少戶中其他成員應繼承的遺產，影響其生活質量。另外，收回的土地按照什么標準，重新發包給哪一戶還可能引起其他農戶間的糾紛。

再次，允許土地承包經營權的繼承實際上利于其對老人和年輕人社會保障功能的發揮。子女獨立出去后，父母隨著年齡的增長，對土地的承包經營權的行使能力愈發下降，允許土地承包經營權的繼承有利于子女對父母盡贍養義務，同時也可以使成年子女代經營父母的土地，發揮土地使用價值的同時也利于兼顧父母和其新生子女的生活，實現多方生活的保障。

最后，土地承包經營權的社會保障功能還應兼及進城務工人員。成年子女獨立出原來的戶后，如果進城務工把自己份額的土地承包經營權轉讓給別的農戶，但仍保留集體經濟組織成員身份的話，如果不允許對其父母的土地經營權享有繼承權，就會使這部分群體喪失其保底的保障。當進城務工人員無法保證自身生活而又回到農村時，其應享有的土地承包經營權就無法實現，也就無法享有農地的社會保障功能。

另外，對繼承人的范圍，不應作限制。但是，為了防止土地零碎化，或者為了防止土地過度集中，對不同的繼承人，可以提出不同的要求。對于土地承包經營權的身份性只是在初次取得上的限制，不應在繼承時也有身份限制。轉入城鎮戶口的繼承人繼承了土地后可以流轉給集體經濟組織的其他農戶，并不損害土地承包經營權的社會保障功能。

四、利于節約土地管理成本

土地承包經營權按照土地類型不同有其各自的承包期限，除特殊原因②外，不得調整、變動。這不僅是物權保護的要求，也節約了土地管理的成本。如果不允許土地承包經營權的繼承，由于戶中成員的死亡和新增人口的變動就經常調整土地，頻繁收回、整理、規劃再依照法律規定的程序重新發包的話，勢必會加重農村土地管理的各種成本。再者，即使不允許土地承包經營權的繼承，允許轉包也會產生同繼承一樣的效果。因此，允許土地承包經營權的合法繼承，利于節約土地管理的成本。

五、利于調動農民生產積極性，切實保障農民利益

允許土地承包經營權繼承能夠激發農民從事農業生產的積極性，增加對農業農村的投入，促進農業生產力提高，從而避免出現農民行為短期化和農村土地質量下降。農民的生產積極性被充分調動起來，勢必會增加農地的收益，從而提高農民的生活水平，早日解決好三農問題。同時，對于遷入城鎮戶口的人員來說，允許土地承包經營權的繼承在平等的實現繼承權的基礎上，發揮了土地的財產價值，利于城市化進程的推進；對于進城務工的農民來說，既發揮了土地的社會保障功能，又實現了土地的財產價值，維護了農民的利益。

再者，統一規定土地承包經營權的合法繼承還有利于完善現行法律體系，減少法律法規和政策間的沖突，使得司法實踐有法可依，避免同案不同結果的出現。

六、結語

任何法律都不是完美的，都不能解決社會生活諸方面的問題和兼及所有人的利益，我們應通過配套制度的出臺和完善來努力減少和解決存在的問題。隨著我國農村社會保障體制的完善、農村土地流轉市場化平臺的建立以及城市化進程的推進，土地承包經營權的合法繼承是大勢所趨。因此，我們應在《土地承包法》、《繼承法》等相關法律法規中明確規定土地成包經營權繼承的合法性，并出臺相關司法解釋和完善配套制度建設。（作者單位：西南大學法學院）

注解：

① 馮h：《論土地承包經營權的繼承》，《現代商貿工業》2013年第18期。

② 《中華人民共和國土地承包法》第27條第1款規定：“承包期內，發包方不得調整承包地。”

參考文獻：

[1] 石勝堯：《土地承包經營權的繼承：流轉的依據與對策》，《中國土地科學》2010年第1期。

[2] 馮h：《論土地承包經營權的繼承》，《現代商貿工業》2013年第18期。

[3] 張鈞：《土地承包經營權繼承法律問題研究》，《云南大學學報（法學版）》2010年第2期。

篇9

[關鍵詞] 農地使用權流轉  農村土地承包經營權  物權性質

一、現行法律制度中對農地使用權流轉的相關規定及其缺陷

我國現行法律中與農地使用權相關的法律規定散見于《土地管理法》、《農業法》、《擔保法》等中。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第81條正式規定了農村土地承包經營權，并將該權利編排于第五章第一節“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”之中，而通常我們認為該節實際上是對物權制度做出規定。①同時，于2003年3月起施行的《中華人民共和國土地承包經營法》也承認了土地承包權的物權性質。但《農業法》13條中規定“在承包期內，經發包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農業承包合同的權利和義務轉讓給第三者，承包期滿，承包人將原承包的土地、山嶺、荒原、荒地、灘涂、水面享有優先承包權。承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續承包。”可見我國《農業法》是將承包經營權作為債權保護的，與《民法通則》的規定存在沖突，并且由此導致土地承包經營權人的處分權受到限制，土地承包經營權流轉方式較為單一。《擔保法》第34條第三項、第五項，第37條第二項的規定表明：耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權，除了抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押外，其他均不可抵押。簡言之，除“四荒”外，農地使用權不得作為抵押權的標的。

由上述內容可見，現行法律關于我國農地使用權流轉的規定存在以下缺陷：

（一）、就其性質而言，《民法通則》上的物權性質規定原則但是抽象，而《農業法》、《擔保法》中的債權規定是具體的并且有較強的適用性和可操作性。由此，諸法的規定的不一導致了實際運用中的諸多不便。

（二）、土地承包經營權人對農地使用權的處分受到過分限制。因為《農業法》規定，只有在發包方同意的前提下，承包權人才可轉包或轉讓土地承包經營權。

（三）、承包人于承包期內死亡，其繼承人不是以繼承方式取得該承包經營權，而只能以繼續承包方式取得該權利。

（四）、目前法律許可的農地使用權流轉的方式僅限于轉包、轉讓等幾種，流轉方式單一，對于現實生活中常見的出租、入股、抵押等未予以詳細確認和規范，表現出了一定的滯后性。

（五）、對承包地的分割轉讓過于放任，易造成農地在轉讓過程中越分越細，不利農村稀缺資源優化配置，不符合農業現代化、產業化趨勢。

以上缺陷均需在今后我國相關土地立法中予以完善。

二、從法律上完善農地使用權流轉制度的理論基礎與現實意義

（一）、農地使用權流轉具有深刻的理論基礎

1、產權經濟學認為，土地作為農業發展不可或缺的生產要素，不僅是寶貴的自然資源，還是一種資產，具有商品屬性。農地使用權的流轉是市場經濟的內在屬性和基本要求，因為只有流動起來才能實現最優配置，只有進入市場才能產生交換價值。產權若不能流通轉讓，則產權效益實現的交易成本就會提高，同樣土地若不能合理流轉，則土地的配置效率就難以提高。國內外經濟發展的歷史表明：一切稀有資源優化配置的主要途徑是流通轉讓。②

2、根據哲學上的唯物辯證法，穩定是相對的，流轉是絕對的，穩定是流轉的前提，流轉是穩定的存在和實現方式。二者對立統一于土地資源的優化配置當中。

地權的穩定性固然會影響農民對土地的投資，但這種影響并不是最明顯的，而且有時會集中表現為產權的其他方面，例如拿產權證抵押貸款等等。所以，不能夸大地權穩定性對投資的影響。③

3、再者，眾所周知，土地對農村人口有很強的保障功能。但這種功能不光只能通過提供糧食來實現，還應該可以通過土地出租獲取租金或者其它方式來實現。④

（二）、推動和促進農地使用權流轉符合我國的現實需要和發展趨勢。隨著我國農村經濟的發展，第二、三產業的興起，農村城市化的推進，農村剩余勞動力轉移，種地不再是一些農戶的唯一依靠，農戶對土地的依存關系逐漸發生變化。推動農地使用權流轉可以實現物盡其用，避免耕地的閑置浪費。其次，在一些地方，農戶仍按傳統方式經營，效益低下、農業生產率不高，農業收入甚至連年下降，不少農民愿意把承包地租給業主而收取租金，促進了農地向種田能手集中。再者，隨著我國進入WTO后，要提高我國農業競爭力，必須促進規模經營，加快農業產業化，而這需要首先加快農地使用權的流轉，促進土地集中。

由上可見，無論是理論上還是現實需要或者發展趨勢上都客觀要求加快農地使用權的合理流轉。法律作為社會的調節器，應當盡快完善相關規定，避免其滯后性，調整新的社會關系，在明確所有權、穩定承包權、保護收益權、尊重處分權的基礎上，推動農地使用權的流轉。

三、與農地使用權流轉相關的問題的法律制度的改革

農地使用權流轉的法律制度完善問題，實際上具有不系統性，其涉及到許多相關的配套改革。下面將從土地承包經營物權化，賦予農民長期而穩定的承包經營權和完善農村社會保障機制、改革戶籍制度等三個方面來進行具體分析。

（一）土地承包經營權物權化的法律改革是農地使用權流轉的基礎，作為法律上的明晰的物權是土地進入市場的條件。

1、如前所述，土地承包經營權的性質仍未達到統一。本文認為賦予其物權性質的觀點應得到支持。如果土地承包經營權只是一項債權而債權本身進入流轉過程是要受很多限制的，如需發包方同意，制約了流轉關系，為集體土地所有者用行政手段、準行政手段干預留下了余地。承包經營權物權化使得權利人所享有權利的性質、內容、種類具有法定性。并且，作為一種絕對權、支配權，物權人處分其權利無須征得土地所有權人的同意，從而有利于農地使用權的合理流轉。⑤

2 、明確了農村土地承包經營權物權化這一趨勢后，我們需要解決如何實現其物權化的問題。對此，我國學者有許多爭議。如土地使用權說、土地承包經營權說、永佃權說、農地用益權說和耕作權說等，其中爭議較為集中的是“農地使用權說”與“土地承包經營權說”。前一種觀點以梁慧星為代表，梁慧星研究員領導的物權法起草小組于99年10月完成的《中華人民共和國物權法草案》中第四章使用了“農地使用權”這一概念；后一種意見以王利明教授等為代表，其在《中國物權法草案建議稿及說明》中使用了“農村土地承包經營權的概念”。本文較為贊同前一種意見，認為農地使用權應作為土地承包經營權物權化后的適當形式。

首先，基于過去法律規定的不統一以及多數人對土地承包經營權的性質、內容的傳統認識，土地承包經營權物權化后若繼續使用“承包經營權”這一概念，可能會從其名稱上導致對這項權利的性質、內容的誤解。為了避免與債權法上的“承包經營”相混淆，從而使得土地承包經營權物權化這一立法初衷得以實現，故有必要提出“農地使用權”這一概念。第二，農地使用權這一概念的提出是“所有權、承包權、使用權”三權分離的結果。其目的、內容和性質都可以從農地使用權這一概念中得到體現，明確易懂，注重土地的價值，具有科學性。而“土地承包經營權”這一概念，無法清晰表明三權分離的關系。再者，“農地使用權”這一概念的提出，有利于法律體系的完整性與協調性。因為“土地使用權”這一概念早已為先行立法和實務所接受，在這一概念基礎上提出“農地使用權”這個子概念具有合理性。同時與“宅基地使用權”、“國有土地使用權”等概念相互協調，有利于建構我國的法律體系。而“土地承包經營權”則容易導致法律體系的混亂。可見，農地使用權是土地承包經營權物權化的適當形式。物權化后，農戶具有明晰的物權。“農地使用權”作為一種物權，除包括占有、使用、收益權外，還包括了一部分處分權，如轉讓、入股、抵押、出租等，由此也為其流轉提供了可能。

（二）從法律上賦予農戶長期而穩定的農地使用權是農地使用權流轉的保障。

我國《土地承包經營法》規定“承包期限至少30年”。目前，基層干部用行政手段調整承包地頻繁，這樣做的缺點是農民沒有穩定的預期和信心，不敢做長期性投入，不利于提高生產水平；每次調整表面上解決了一些人地矛盾，但又會產生新的不公平；另外，頻繁調整承包地為一些干部提供了謀取私利的機會，加劇了農村社會的不穩定。⑥而且承包期內的經常行政性調整，阻礙了土地使用權流轉制度的發育。道理很清楚：由于承包期內發生人地關系、就業方向上的變化，使農地使用權流轉的條件才開始，但還未等農民自愿、依法、有償開始轉讓，就發生用行政手段調整，就不可能再有農地使用權流轉了。如果土地承包關系是不斷調整的，農地使用權的轉讓就是很不確定的，使人不敢轉入也不敢轉出，流轉機制必然發育不起來。承包期限過短，轉讓權、抵押權等農地使用權的諸多權能也將難以付諸實施。

但這里需要我們注意的是賦予農民長期而穩定的農地使用權與土地權利的流轉并不矛盾。關于這點，本文在前第一部分中關于“穩定”和“流轉”的辨證關系中已做了闡述，此處不再重復。

當然，承包期內不調地是一般情況，在自然災害毀損土地時，經縣級政府批準可以適當調整。堅持“增人不增地、減人不減地”的政策，法律給予起點公平，今后出現人地矛盾，可通過土地流轉、發展二、三產業健全農村救濟制度、建立農村社會保障制度方法予以解決。⑦

（三）完善農村社會保障制度、農村救濟制度、戶籍制度等相關的制度，解決農戶對農地使用權流轉的后顧之憂。

長期的城鄉二元經濟結構，抑制了農村剩余勞動力脫離土地的可能性，現行的戶籍制度、社會救濟制度等對農戶脫離土地進入城市形成障礙。建立和完善農村社會保障制度、改革現行的戶籍制度，賦予農民“遷徙自由權”，實現城鄉的自由流動，城市居民與農村人口的就業平等，社會保障權利平等，才能免除后顧之憂，從而有利于農地使用權的流轉。

可見，農地使用權流轉的法律制度的完善需要以上三個方面相應的配套法律制度改革的支撐和促進，才能形成健全完整的農地使用權流轉制度。

四、我國未來立法中關于農地使用權流轉需要完善之處

（一）流轉的客體應由債權性質的農村土地承包經營權轉變為物權性質的農地使用權。物權模式下，農地使用權的排他性能防止他人濫用征地權，限制基層政權和鄉村干部濫用土地處置權。有效的保護農地使用權人的合法權利；有利于農地使用權的自主流轉。農地使用權的可讓與性有利于農地使用權的流轉機制的建立，使農地使用權作為一項財產在不同主體間合理流動，實現物盡其用。

（二）農地使用權流轉的法律原則“自愿、合法、有償、有序”。

自愿即在農地使用權流轉中，應尊重確保農戶的主體地位，尊重農民意愿，不得強迫、阻礙承包方依法進行的農地使用權流轉，鄉村組織不可，也不可撒手不管，應積極引導、規范、管理。農地使用權物權化后，農戶擁有的農地使用權作為一種支配權、對世權，不受他人非法干預，即使發包方作為土地所有人，也必須尊重農地使用權人依法進行的農地使用權流轉，不得非法進行行政手段、準行政手段的干預。也就是說，自愿原則是由農地使用權的物權性質決定的；合法即農地使用權的流轉必須依法進行，包括主體資格合法、程序合法、內容合法、形式合法；有償即農地使用權流轉中必須注意保護和彌補農戶利益，其進入市場進行依法流轉應當市場經濟的等價有償原則；有序即農地使用權的流轉不可一蹴而就，應堅決杜絕以規模經營的名義，使農民失去土地。流轉應當循序漸進地進行。

（三）農地使用權流轉的形式應由單一化向多樣化發展，具體形式應包括轉讓、出租、抵押、入股等。法律不僅應對現行的農地使用權的流轉方式予以確認規范使之有章可循，并且在未來土地立法中應對農地使用權的流轉形式規定一個彈性條款，使法律具有前瞻性和靈活性。本文將對以下幾種形式進行具體分析。

1、農地使用權的抵押

農地使用權的抵押指在不轉移土地占有的前提下，債務人或第三人將依法享有的農地使用權向債權人提供擔保，承諾若債務人在合同期限屆滿仍不履行債務時，債權人有權將農地使用權拍賣、變賣、折價抵償。我國現行《擔保法》規定：除“四荒地”外，農地使用權不可抵押。這樣的立法目的是考慮到土地承包經營權抵押后，農民萬一不能按期償還貸款，銀行難以處理土地，而且農民可能因此失去土地和生活保障。⑧本文認為立法的此項規定不妥，立法者的考慮也是值得商榷的，原因如下：

（1）允許農地使用權抵押是土地承包經營權物權化的必然要求，物權法意義上的農地使用權是農地使用權人自主支配標的物并排除他人干涉的權利。內容上不僅包括占有權、使用權、收益權，也包括一定的處分權，而抵押也屬處分權的范疇，承認抵押設定權是賦予農地使用權物權保護的必然結果，也能充分發揮農地使用權作為一種用益物權的價值。（2）允許抵押與保護耕地，保障農戶基本生存條件，以及防范銀行金融風險等立法政策并不矛盾。立法上可以在允許抵押的同時，對抵押的土地的用途加以限制，規定作為抵押物的農地使用權的受讓人不得改變農地的農業用途；對抵押人利益的保護可通過規定在抵押人喪失農地使用權后對該土地享有優先承租權來實現；銀行的金融風險可在技術操作上加以防范。（3）允許農地使用權抵押可以融通農業資金，特別是農業中長期發展資金，解決投資資金不足問題。在發展資金相對匱乏的農村，沒有理由不采取此機制。（4）目前世界上許多國家都普遍建立了農業土地抵押為特征的農地金融制度。如德國的土地抵押合作社、公營的土地銀行和中央土地銀行；日本的勸業銀行、農工銀行及北海道拓植銀行等。對此我國可借鑒參照國外法律制度方面的先進經驗，建立符合我國國情的農地使用權流轉制度。⑨

故，未來的土地立法中應將抵押作為農地使用權的流轉方式之一。

2、農地使用權的入股

農地使用權的入股指農地使用權人將量化為股份的農地使用權用于出資，實行土地股份合作，從而獲得利益。在沿海經濟發達地區推廣此方式，可以解決大量農民在鄉鎮企業工作或外出務工而無力耕種情況，又能把農戶手中的股份集中起來實行規模經營。

3、農地使用權的轉讓

指農地使用權人有權將農地使用權轉移給其他公民、法人、其它組織，轉讓后，轉讓人退出原法律關系，轉讓包括出售、交換、贈予等。

4、農地使用權的繼承

指農地使用權人為公民的，當其在農地使用權期限內死亡的，可由其繼承人以繼承的方式取得農地使用權。

5、農地使用權的出租

農地使用權人可以根據需要將其農地使用權租給其他公民、法人、其他組織使用，并向對方收取租金。租賃權原則上是一種債券，但其物權化的傾向較為明顯。并且，值得一提的是，我國《農業法》中規定的轉包與我們此處所講的農地使用權的出租在實質上是相同的。當農村土地使用權物權化后，轉包在物權法中的解釋只能是出租。

總之未來土地立法中，應規定多樣化的農地使用權的流轉方式，采取彈性規定，以因地制宜，使農地使用權流轉方式能夠適應各地不同的客觀狀況和發展層次。并鼓勵探索創新建立先進的農地使用權流轉方式。

（四）農地使用權流轉的限制條件

農地使用權的流轉必須符合法律，不得違反下列強制性規定：

1、不得改變農業用途，堅持農地農用。

2、農地使用權的轉讓、租賃、繼承等期限不得超過農地使用權的法定最長期限的剩余期限。

3、農地使用權的流轉，應當簽訂書面合同，報集體土地所有權人備案，并到相關部門辦理登記。

關于書面合同，本文認為只要符合合同主體資格合法、當事人意思表示真實一致、合同內容合法、合同形式合法即可發生效力，無須登記才生效。而對于登記的效力問題，目前學者存在較多爭議，主要有“登記生效主義”與“登記對抗主義”說。前者指僅有當事人對農地使用權流轉達成合意，未經法定登記，物權變動不發生任何效力，更不會對抗第三人。后者是指農地使用權流轉的登記僅具有社會公信力，即產生對抗第三人的效果，而非物權變動的必要條件。按照“登記對抗主義”說，當事人對農地使用權流轉意思達成一致時即發生物權變動的效果，只是未經依法登記不能對抗善意第三人。本文認為對于農地使用權流轉登記的效力應視具體情況而定。

（1）對于繼承等原因而取得的農地使用權，應采取“登記對抗主義”。因為繼承屬民事法律行為以外的法律事實，只要繼承這一法律事實發生，主體就取得農地使用權。只是未經登記不得對已經取得的農地使用權處分。我國現行不動產物權登記立法規定非經登記不發生物權變動的效力，這一做法存在不妥。因為根據現行《中華人民共和國繼承法》的規定，繼承人從被繼承人死亡時就取得了遺產權利。故未來土地立法中應規定農地使用權人為公民的，自其死亡時起，其繼承人取得該農地使用權，從而使其與我國《繼承法》的規定相協調。⑩

（2）對于農地使用權的轉讓、抵押、出租、入股等，應采取“登記生效主義”。即非經登記，以上民事法律行為不產生物權變動的效力。原因如下：①如果把農地使用權的流轉這樣一個重大實際問題僅系于當事人的合意，則易產生農地使用權的享有與物的現實支配脫節的弊端。不利于維護交易安全和穩定現實的財產占有關系。登記生效主義則可以克服這一弊端。②“登記對抗主義”說中，當事人雙方達成合意則產生物權變動效果，但非經登記不能對抗第三人，與物權的排他性存在著邏輯上的矛盾。而采取“登記生效主義”能夠避免這一矛盾。③“登記生效主義”的反對者認為，“登記生效主義”中未經登記不產生物權變動效力，則在農地使用權轉讓、抵押、出租、入股中不利于保護受讓人、抵押人、承租人等的利益。本文認為，“登記生效主義”仍然能平衡當事人雙方利益，因為根據前文分析我們已知，農地使用權流轉合同在當事人雙方達成合意后即生效。這時即使未經登記產生物權變動效力，受讓人、抵押人、承租人等人可根據已生效的農地使用權流轉合同，在相對方侵犯自己合法權益時要求其承擔違約責任。可見，“登記生效主義”仍能使雙方利益達到平衡而非片面保護轉讓人、抵押權人、出租人的利益。可見，根據不同登記原因、不同農地使用權流轉方式而采取不同的效力方式較為合理。

4、限制承租人、受讓人等的主體資格。必須對受讓人的投資能力、從事農業生產的技術經驗等進行規范。防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利。

5、限制最低出租、轉包、轉讓的農地面積。如果不對農地流轉面積進行最低限制，會導致農田碎化，不利于農地規模經營和農業產業化的發展趨勢，規范農地流轉最低面限是當今許多國家采用的法律制度，我國也應予以適當參照，對此進行限制。

6、使用權流轉的手段。應禁止用行政、準行政手段進行農地使用權流轉的不合理干預，堅持市場手段，使農地使用權在市場上合法自由流轉。

我國的農業發展現狀和未來發展趨勢都迫切的要求促進農地使用權流轉制度，而現行的相關法律表現出了明顯的不足，成了制約農地使用權流轉的瓶頸。所以，必須改革這種現狀，加快我國農地使用權流轉法律制度的完善。使未來的土地立法能準確、及時、有效地調整、規范我國的農地使用權流轉的現實，讓其有法可依，有章可循。

[參考書目]

1、《制定中國物權法的基本思路》， 社科院課題組，《法學研究》95年第三期。

2、《農業經濟學》，社科院課題組，2001年第10期第94頁。

3、《讓農民自己為土地做主》，馬革非著，《南方周末》2001年11月1日第2版。

4、《論土地承包經營權人的權利和義務》，施曉琳著，《農業經濟學》2001年第9期。

5、《中國物權法草案建議稿及說明》，王利明主編。

6、《論土地承包經營權人的權利和義務》，施曉琳著，《中國農村經濟》（京）2001月5日P60-66，《農業經濟學》2001年第9期。

7、《民法學》，彭萬林主編，中國政法大學出版社1999年8月第二版。

8、《保護農民土地使用權的空間究竟有多大-〈農村土地承包法〉（草案）起草的六個爭議》，柳隨年著。

9、《中國物權法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版。

注釋：

① 《中國物權法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版，第705頁。

② 《論土地承包經營權人的權力和義務》，施曉琳著，《農業經濟學》2001年第9期。

③ 《中國農村制度改革與物權法的制訂》，姚洋著。

④  同上。

⑤ 《中國物權法草案建議稿及說明》，王利明主編，中國法制出版社2001年4月第一版。

⑥《保護農民土地使用權的空間究竟有多大-〈農村土地承包法〉（草案）起草的六個爭議》，柳隨年著。

⑦ 同⑥。⑧ 同⑥。

篇10

關鍵詞：土地承包經營權 物權化 流轉

《中華人民共和國土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）已于2003年3月1日正式實施。這是一部深刻農民心理和行為方式的重要法令。該法對農村土地承包經營權實行物權化保護，對承包經營權的流轉也作了較多的規定。這意味著20多年前開始的農村土地承包經營權有了更為嚴格的法律保護。回想過去，在我國改革開放進程中，農村土地利用方式由集體集中利用轉變為以農戶為單位的承包經營，在很大程度上，這就是為了尋找一種土地分散利用并使這種利用成為一種民法上的財產權的具體步驟。這一過程從《民法通則》到《土地管理法》到《農業法》，再到今天的《土地承包法》所呈現出來的權利變化的軌跡，就是土地承包經營權的物權化。伴隨著土地承包經營權物權化進程的另一個問題就是農村土地的市場化。農村規模的、經濟結構調整、勞動力向二三產業的轉移導致的土地拋荒現象，都在推動著農村土地市場化進程的發展。承包經營權的流轉已悄然在農村開始動作。農村土地承包經營權的物權化和土地承包經營的流轉已成為今日農村經濟發展進程中的兩大課題。以下本文將對這兩大課題逐一論述。

一、農村承包經營權的物權化保護模式

在近些年的學術和立法實踐中，無論持“農地使用權”概念的學者還是主張“承包經營權”的學者，都普遍認為，農地承包經營權（農地使用權）在性質上應定位于用益物權。因為學者們認為民法上物權具有優先于債權的效力，同時，承包經營權本身就具有物權屬性。法律一旦確立了農地承包經營權的物權性質，則依據物權法定原則，農村土地承包經權的設立、變更和終止等都要嚴格按照法律規定的條件和程序。從而，有利于界定發包方與承包方的權利界限，有利于懂事活動的穩定，減少交易的糾紛。有利于農民享有真正意義上的民事權利，提高農民法律地位和社會地位。

（一）農地承包經營權的物權性

農地承包經營權具有用益物權的屬性，原因在于它具有一般物權所共有的特性和效力。物權為權利人直接支配標的物而享受其利益的權利。其效力主要表現為：物權的排他效力、優先效力、追及效力和請求權力效力。以下筆者將就物權效力的這四個方面逐一對農地承包經營權進行分析，以證明其物權性。

1、排他效力。[1]“物權的排他效力，即所謂的一物一權主義。指在同一標的物上依民事法律行為成立一物權的，不容許該物上，再成立與之有同一的物權。物權的排他效力，依通說發端于物權對特定物的直接支配權。”所謂的直接支配權，簡單地說就是權利直接附著于標的物上，故權利之實現無需中間行為的介入。也就是說權利人由于直接支配標的物而形成的，義務內容是消極的（不作為義務），故傳統民法把物權稱為對世權。《土地承包法》第十條規定“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉”。此規定賦予承包人對承包地的直接支配權和經營自主權。另外，該法第九條規定：“國家保護集體土地所有者的合法權益，保護承包方的土地承包經營權，任何組織和個人不得侵犯。”此條規定了承包經營權的排他性特征，使得承包經營權具有了一般物權共有的排他效力。其體現在兩個方面：一是在同一土地上僅得成立一個承包經營權，而不得同時成立兩個以上的承包經營權；二是承包經營權一旦成立，則在法定期限內絕對排除來自任何方面的非法侵害。

2、優先權效力。一般認為：[2]“物權的優先效力系指“同一標的物上有兩個或兩個以上不同內容或性質的物權存在，或者該物權的標的物也為債權給付的標的物的，成立在先的物權有優先于成立在后的物權的效力。物權有優先于債權的效力”。“物權的優先效力發端于物權的排他效力與物權支配性質的合力作用”。如前所述，承包經營權人得直接支配承包地，且該權利具有法定的排他效力。因此，農地承包經營權具有優先效力，當屬其中之意。況且從《土地承包法》的立法精神也可以推斷承包經營權奉行嚴格一物一權主義，由此派生出承包經營權的絕對優先效力。

3、追及效力。物權的追及效力同樣發端于物權的排他效力與物權的直接支配性的合力，是指物權成立后，其標的物不論輾轉到達任何人之手，權利人均得依法追及物之所在，行使物權的效力。就農地承包經營權而言，盡管現行法對其實施絕對優權保護，但在當前復雜的農村經濟環境下，也難保免受非法侵害。正基于此，《承包法》第五十七條規定了承包經營權的追及效力，即“任何組織和個人強迫承包方進行土地承包經營權流轉的，該流轉無效。”言外之意在于，在承包期限內承包經營權一旦非法為他人享有，則承包方可以物權追及效力，追索至權利所在處，并可獲得訴訟上的保護。

4、請求權力效力。物權請求權力又稱物上請求權，即基于物權而生的請求權，指物權的圓滿狀態受到妨害或者有被妨害之虞時，物權人為回復印其物權的圓滿狀態，得請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利。物權請求權為基于物權而生的一項請求權，它不因物權的類別的差異而有所不同。農地承包經營權如以物權論，則為用益物權。農地承包經營權具有對農地直接支配性，且存續時間和空間內，其權利對所有人及其他人均具對抗力與排斥力。故于受到妨害或有遭受妨害之虞時，權利人均可提起返還之訴、消除妨害或防止妨害之訴，以保全其權利。《土地承包法》第五十三條規定：“任何組織和個人侵害承包經營權的，應當承擔民事責任。”第五十四條規定：“發包方有下列情形之一的，應當承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任……。”這些規定肯定了承包經營權的請求權效力。

（二）農地承包經營權的物權化建構

農地承包經營權物權化建構，概括起來主要從以下幾方面進行：

1、土地承包經營權法定化。所謂法定化是指依照物權法定主義對土地承包經營權的規范、界定和保護，由主要依靠政策手段的做法過渡到依靠法律手段來規范的作法上來，通過完善我國的民法建設和土地制度立法，用具有嚴格物權法意義的尺度來界定承包經營權，并最終將農戶的土地權利法定為農戶對土地的當然權利。經依法取得的土地承包經營權的權利人享有與所有權人同樣的權利。《土地承包法》不僅規定了承包人享有占有、使用、收益等權能，還規定離地有處分權利以及排除他人干擾承包經營權政常動作的權利。這些權能均為物權年具有的屬性。《土地承包法》的規定顯然使得承包經營權的物權化向前邁進了一大步，但是它的規定并不明確系統，它只解決了承包過程中某些方面的問題，對承包經營權的系統性規定學有待即將出臺的物權法進一步構建。

2、土地承包經營權長期化。“農村土地承包經營權制度改革最重要的環節就是賦予農民長期而有保障的承包經營權”。長期化的作用在于穩定權利關系，從而強化承包經營權的物權性。從1993年開始，我國大部分地區開始落實“土地承包再延長30年不變”政策，此后的《土地管理法》、《農業法》和《土地承包法》均規定了“承包經營權30年不變”的承包期限。承包期限的延長使發包人中途收回承包權的機會受到扼制，強化了承包經營權的排他效力和優先效力。由于土地承包經營權也是一種有期限的物權，故在期限屆滿時，這一物權仍然有延期的條件和基本程序問題。為穩定農業經濟秩序，鼓勵農業經營者建立長期規劃，應建立“到期自動順延”的制度。即在承包期屆滿時，如果承包人愿意，而且沒有違背法律明確禁止的行為時，承包人可以自動獲得另一個順延的承包周期。亦即承包人因其承包權而獲得另一輪的優先承包權，原承包人在承包期屆滿后，有權依同樣條件聲明延包，有權排除第三方取得該項權利。同時，又可依此對抗發包人的另行處分權。

3、承包經營權固定化。所謂固定化就是在長期化的基礎上實行“增人不增地、減人不減地”的政策，對土地不再做行政性調整，把土地承包權最終完全固定在具體的地塊上。《土地承包法》第二十七條規定：“承包期內，發包方不得調整承包地。”把農民對土地的權利穩定在承包期內，避免發包方通過行政手段頻繁調整使農民的承包經營權處于不斷變動之中。固定化有利于穩定承包關系，利于鼓勵農民對土地的投入、培肥地力。這符合大多數農民意愿、意義重大。

禁止調整、尤其是將人口增減這一導致土地頻繁調整的因素排除在外，從而割斷了在承包期內人口增減與土地調整的必然聯系，是立法的一大進步。然而，從《土地承包法》第二十七條第二款的規定看，對于禁止土地調整的規定并不徹底，仍為土地調整留下余地。但如果換一種思路，該款規定的土地調整是可以避免的。對于因災害導致土地喪失的，各級政府可以救災賑災救濟金中拿出一部分款項，供災民作為有償租賃他人承包土地的費用，會更有利于土地有效利用。同時，也可通過保險或社會救濟解決。對因特殊情形如國家征用公共設施或公益事業等因素導致農民喪失土地的，國家及有關單位應首先對被征用或占有土地的農戶負起社會保障的責任。而不是將這種責任轉嫁給其他集體經濟組織的成員，用減少其他集體經營組織成員土地的辦法解決喪失土地農民的生活和保障問題。為確保農民權利，應通過相關法律對有關問題作出規定。如嚴格限制國家征用土地的范圍，建立健全的征用補償制度；鼓勵和探索新，保護農民權利。總之，對土地的調整嚴格限制，應盡量從法律上少開導致土地調整的口子。

4、實現農地承包經營權的可繼承化。可繼承化是指承包經營權可按照法定順序讓度。《土地承包法》第三十一條規定：“承包人應得的承包利益依照繼承法的規定繼承。林地承包的承包人死亡后，其繼承人可以在承包期內繼續承包。”該條規定反映出如下內涵：農地承包經營權人死亡后，可由其繼承人繼承的財產分為兩部分：價值形態的財產和承包經營權。因此，在設計農地承包經營權的繼承制度時，應分別不同的情形，設計各自的制度規則。

對于價值形態的財產的繼承，應嚴格依照繼承法的規定辦理。其中包括遺囑繼承、遺贈、無第一順序繼承人時第二順序繼承人繼承等。各繼權人應嚴格貫徹各繼承人一律平等原則，不得區分民事行為能力之差異和城市、農村戶籍的差異。

對于非價值形態的承包經營權的繼承，重點是設計出作為實物形態的承包地應由誰來繼續承包的問題。設計這一制度不僅要考慮土地承包經營制度本身的問題。也要考慮與我國繼承法律制度相協調的問題。前者強調土地利用的效率，后者強調繼承權的平等。筆者認為，在設計這一制度時，應遵循效率優先兼顧公平的原則，制度的設計要首先有利于提高土地的利用效率，其次兼顧各繼承人的平等繼承。在操作上應采用大陸法系各國（地區）農地繼承的一般做法——繼承不得分割農地。鑒于以上考慮，有人設計如下規則，值得。“①允許遺囑繼承和遺贈。但是，如果與承包經營權轉讓的限制性規定相抵觸，則其遺囑繼承人和受贈人只能得到相應的價值補償。②本集體經濟組織內從事農業生產的繼承人優先分得其土地承包經營權。③有兩個或兩個以上的繼承人均為本集體經濟組織內從事農業生產經營者，則家庭人均承包地少者優先分得其土地承包經營權，其他繼承人可從優先權人處獲得價值補償。④如果繼承人均為非農業人口且不能從事農業生產經營活動的，則在法定期限內將其土地承包經營權轉讓給集體經濟組織內部成員，超過此期限的，其土地承包經營權得以撤銷”。

5、承認農地承包經營權的可抵押。農地承包經營權立法是否應該承認抵押？回答是肯定的。從本質上來看，抵押是對標的附條件的轉讓。一旦債權到期無法清償，抵押標的物同樣發生轉移。因此，有人說，“不承認抵押就是不承認轉讓，也就不承認承包經營權的物權性和土地市場的配置。”現行《土地承包法》只承認承包經營權的抵押而不承認耕地承包經營權的抵押。現行擔保法也規定，耕地的承包經營權不能抵押。這主要是考慮到承包經營權的抵押在實踐中不好操作。抵押后，農民萬一不能按期償還貸款，銀行又難以處理土地。而且農民可能因此失去土地和生活保障。但在一些發達地區專家學者認為，隨著經濟的，土地向專業隊組或種植大戶集中，實行適度規模經營，生產過程中往往需要較大數量的資金，應當允許承包經營權抵押貸款。這有利調動農民生產積極性，增強農村經濟活力。而且，土地承包經營權的抵押，是推進承包經營權物權化的重要環節。

當然，由于抵押之實行，實質是對抵押物的一種變價求償，是財產轉讓的一種形式。在現行法中，土地承包經營權雖然允許轉讓，但是受到嚴格限制的。因此，土地承包經營權的抵押也應受到限制，并且“對于集體土地使用權轉讓的種種限制性規定原則上適用集體土地使用權的抵押。也就是說，農地承包經營權地允許轉讓的情況下，應允許抵押：在法律不允許轉讓的情況下，原則上不允許抵押，法律對轉讓的限制，原則上適用于抵押。

抵押作為融通資金的一種手段，對優化農業生產要素具有重要意義。但為維護農民基本生存需要，在操作上應對抵押作適當限制。抵押的設定須經集體經濟組織同意，而且，必須采取書面形式。登記為其生效要件。執行抵押不得危及農戶基本生活條件，嚴格限制在農用之內。在此限制下的抵押。當債務人不履行債務需要對抵押財產變現時，只限于向本集體經濟組織成員轉讓，即其權利轉讓的受讓人限制在本集體經濟組織內部成員。如果超出這個范圍，在抵押財產的變現上可能較為困難，不過這是抵押人所應當考慮到的，法律對此不宜作出禁止規定。

6、建立、公正的農地承包經營權的物權登記制度。登記是物權變動的公示。物權的公示與公信是對物權效力有根本性的原則。我國不動產權登記的現行立法，未區別不動產物權變動的原因，一律規定不經登記不發生物權變動的效力。然而，由于制度的欠缺，我國尚沒有統一的不動產權物權登記制度，尤其是農地承包經營權長期欠缺必要的民事登記。建立農地承包經營權的登記制度必要性有：第一，農地承包經營權具有抽象性。農地承包經營權是以對農地的直接利用為的用益物權。雖然在靜止情勢下權利的外表支配關系可與權利狀態相符，但是隨著農地承包權的流轉，或者承包人與他人發生雇傭、轉包等債的動態關系，農地形成間接占有，其外觀狀態無法反映出真正的權利關系，需以登記作為判斷權利的唯一標準。第二，農地承包經營權的價值性。現代物權法發展的結果，物權已有自靜態利和轉向價值化利用之趨勢。農地承包經營權的轉讓、入股弘揚了農地的價值屬性。在同時發揮使用價值和價值功能的同時，占用與融資的利益主體分離，需以登記公示權利關系。第三，農地的公益效用。登記系國家行政主管機關介入不支產物權交易的積極形式，其意義在于監督不動產的利用，確保實現其社會效益。農地承包經營權作為我國農地經濟體制的基礎，攸關農村社會保障，是國家不動產干預政策的重心。所以，登記不僅可以從民事角度公示承包權的靜態和動態狀況，也是國家規制度農地秩序的基本需要。

為了充分利用現有的管理資源，應以土地行政管理機構為基礎，按屬地管轄確立農地的民事登記機構，即依據《土地管理法》的有關規定，由縣級以上地方人民政府就國有單位、農村集體經濟組織所有而由農戶承包的農村土地進行登記。考慮到土地承包經營權主體的分散性，由縣級以上地方人民政府統一負責登記工作難度過大，可由縣級以上地方人民政府土地行政管理機關授權其在鄉（鎮）的派出機構例行登記事宜，統一備案后，再提交縣級以上地方人民政府土地行政管理部門收錄。農地承包經營權經登記機關登記后，登記機關應向農戶發放《農地承包權證書》，使農戶對承包地的權利最終確定化。

二、農村土地承包經營權流轉的保護模式

在穩定和完善土地承包經營權關系的基礎上，如何更進一步加強對土地承包經營權流轉的規范和管理，是當前農村經濟工作的一個緊迫課題。

（一）土地承包經營權流轉的方式

依《土地承包法》的規定，承包經營權的流轉可采用以下方式：

1、轉包：指農戶在承包期內將全部或者部分承包地以一定條件有償或無償地轉交給第三方經營，承包方和發包方仍按原承包合同履行權利義務關系。

2、出租：指農戶在承包期內將全部或部分承包地出租給第三方經營，收取一定租金。承包方與發包方仍按原承包合同履行權利義務關系。

3、互換：指為耕種方便或者發展大型種植業等設施農業的需要，農戶之間或者農戶與集體之間通過自愿、互利的辦法互換、串換使用權，原承包關系不變。

4、轉讓：指承包方將土地承包合同轉移給第三方，由第一方向發包方履行承包合同，發包方與原承包方的承包關系即行終止。

5、聯營：承包方之間為發展農業經濟，自愿聯合，以土地承包經營權出資從事農業合作生產。

6、入股：指承包方將土地承包經營權入股參加農業股份經營，以入股股份作為分紅的作生產。

值得一提的是，《土地承包法》對承包經營權流轉方法的規定并沒有窮盡，這絕不意味著該法規定以外的流轉方式皆不可行。可以想像，農村土地承包經營權的流轉還會因農村經濟的發展、農民在法律制度的博弈下向前發展。立法不應該成為社會發展的障礙。制度變遷之立法應該是開放性的，應當允許法律規則通過習慣、地方慣例、當事各方在誠實信用原則前提下的協議加以發展。立法應當尊重農民的首創精神，只要農民愿意、不違背社會公益，法律應當予以承認。

（二）土地承包經營權流轉的程序

1、土地承包經營權的流轉，當事人雙方應簽訂書面合同，一式四份，發包方、承包方、授讓方、土地登記部門各一份。流轉合同一般應包括如下內容：雙方當事人姓名、住所；流轉土地的名稱、坐落、面積、質量等級；流轉的期限和起止日期；流轉土地有用途；雙方當事人的權利義務；流轉的價款及支付方式；違約責任；其他條款。

2、采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換等方式流轉的，應當報發包方備案；采取互換、轉讓等方式流轉的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記不得對抗善意三人。

3、向村集體經濟組織以外的單位或個人流轉的，必須經村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表同意，并報鄉鎮人民政府備案。

（三）土地承包經營權的監督。

權利缺乏監督，必然滋生混亂。在當前土地流轉機尚不健全的形勢下，應當加強對流轉程序的監督。筆者認為，主要應從以下方面做起。第一，村集體經濟組織作為發包方，應建立轉合同專項帳目。對各種不同形式的流轉合同實行分類管理，以便監督合同雙方權利義務的履行情況。第二，在集體經濟組織內部，建立土地信托管理站，負責土地流轉的監督和服務工作。第三，建立完善的流轉登記制度，以土地行政管理機關在鄉（鎮）的派出機構作為登記機構，把土地流轉情況，尤其是向集體外的單位和個人流轉情況予以登記。

（四）土地承包經營權流轉的法律責任

國家保護承包方依法進行的承包經營權的流轉，非法流轉的，應依法認定流轉無效。因無效流轉而造成損失的，由過錯的一方承擔民事責任，雙方都有過錯的，按各自的過錯承擔民事責任。因流轉無效給發包方造成損失的，由原承包方承擔責任。原承包方承擔責任后，可向有過錯的第三方追償。流轉后，擅自改變土地用途的，用于非農用項目的，依據有關法律追究責任。

綜上所述，關于農地承包經營權的物權化保護，必將《土地承包法》的基礎上有更大進步。而有關承包經營權流轉機制的立法尚不健全，單靠《土地承包法》的籠統規定不能很好規范、指引復雜環境下農村承包經營權的有序運轉。只能寄希望于盡快出臺一部《土地流轉法》來對農村土地流轉秩序加以規制。 注釋：

[1]梁慧星、陳華彬。物權法 北京：法律出版社1997 P48

[2]梁慧星、陳華彬。物權法 北京：法律出版社1997 P46

：

（1）《物權法》[M]。作者:梁慧星，陳華彬。法律出版社，1997。

（2）《把土地使用權真正交給農民》。作者：遲福林，經濟出版社，2002。

（3）《論物權法》[M]。作者：孫憲忠，法律出版社，2001。