導語：如何才能寫好一篇指導意見的法律效力，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：根本違約，構成要件，法律效果，解除合同，免責功能

合同的全部意義和終極目的在于履行。合同成立生效后，當事人應按照合同的約定或者法律的規定，全面適當地履行合同義務。然而由于社會生活的不斷變化，主客觀世界紛繁復雜，所以在國際貨物買賣合同中違約行為時有發生。按違約后果的嚴重程度將違約分為根本違約與非根本違約，是國際上常見的一種方法。那么如何認定根本違約？其法律后果又是怎樣？筆者將從一則因一方根本違約導致合同解除的案例入手，對這些問題進行分析。

基本案情

1994年12月，深圳甲公司與英國乙公司簽訂451號合同，甲公司向乙公司購買法國產青霉素針劑15萬瓶，總價款8萬美元。

1995年3月20日，乙公司向中國衛生部申請并取得了333號進口藥品許可證。許可證規定，青霉素針劑的生產廠為：Teajon Co.原產地為法國。甲公司在得到乙公司已獲取許可證的通知后于1995年4月10日開出信用證。信用證規定了麥頭標志、藥品產地、單價、總價款和價格術語。

1995年5月30日，貨到目的港。經目的港海關查驗，發現該批藥品的標簽、批號、合同號、麥頭標志與333號許可證允許進口的藥品完全不符。1995年8月28日，目的港所在地的藥品檢驗機關出具藥品檢驗證書，確認“本品由于生產廠牌與提供的進口藥品許可證的生產藥廠名稱不符，不準進口”。

甲公司在得知上述書面文件后立即通知乙公司。乙公司致函甲公司表示，將重新申請臨時進口許可證。雙方為此進行了多次協商，但時至1995年11月13日仍未有結果。于是甲公司不得不將貨物退至法國馬賽港，但乙公司拒絕收回該批貨物，貨物又被退至中國大連港。

由于雙方的爭議得不到解決，甲公司于1996年3月4日提起仲裁。甲公司稱，乙公司的行為已經構成根本違約，要求解除451號合同，請求乙公司返還貨款及利息、總貨款價值10％的預期利潤，承擔退貨運費及利息和貨在馬賽港因乙公司無理拒收而發生的倉儲保管費用以及中國海關關稅等。

乙公司辯稱，已經正確履行451號合同，所交貨物完全符合合同規定。由于甲公司遲開信用證，導致生產廠商無法及時通知甲公司，但商品的實際品質與乙公司向中國衛生部申報的樣品的品質完全一致。在貨物未能通關的情況下，甲公司不積極向中國醫藥部門申請一次性進口許可證，導致貨物最終未能入關。乙公司要求甲公司承擔自交貨時至目前的利息和全部損失，要求甲公司接受貨物，不同意承擔甲公司提出的任何損失。

本案的核心問題在于英國乙公司在合同的履行過程中是否根本違約，甲公司是否能解除其與乙公司的合同。為了厘清這一問題，筆者認為關鍵首先應分析一下根本違約的構成要件及其法律后果。下面筆者將分兩部分來闡述。

一：根本違約的構成要件

篇2

隨著《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）《關于調整個別條款的通知》的先后，監管層對互聯網股權融資界定逐步清晰。互聯網股權融資模式如下圖所示。本文從法律角度，對互聯網股權融資業務模式及其具體形式和法律規范進行分析。

1 股權眾籌融資模式

此模式是《指導意見》中規定的一種通過互聯網技術進行股權融資的模式，如《指導意見》指出：“股權眾籌融資主要是指通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動。股權眾籌融資必須通過股權眾籌融資中介機構平臺（互聯網網站或其他類似的電子媒介）進行。股權眾籌融資業務由證監會負責監管。”該《指導意見》對其法律性質界定為“公開小額股權融資”活動。“公開、小額、大眾”的特征，涉及社會公眾利益和國家金融安全，必須依法監管。在證券業協會的《關于對通過互聯網開展股權融資活動的機構進行專項檢查的通知》（以下簡稱《通知》）中指出：“未經國務院證券監督管理機構批準，任何單位和個人不得開展股權眾籌融資活動。”

2 互聯網非公開股權融資模式

證券業協會的《通知》指出：“目前，一些市場機構開展的冠以‘股權眾籌’名義的活動，是通過互聯網形式進行的非公開股權融資或私募股權投資基金募集行為，不屬于《指導意見》規定的股權眾籌融資范圍。”在實踐中非公開股權融資主要包括3種形式。

2.1 天使合投模式

天使合投模式是實踐中的一種股權融資的方式，該模式的典型代表是天使匯（AngelCrunch），其特點是：一位領投人起到項目評估的核心作用，眾多跟投人選擇跟投。創業者不僅能夠獲得資金，還可以獲得更多的行業資源、管理經驗等附加價值。與股權眾籌不同之處在于，其投資人是特定群體，并不是普通大眾，一個項目的眾籌投資人數不能超過30人，天使匯引入的快速合投機制開始成為行業效仿的范例，該機制通過一個或幾個具有獨立專業判斷能力的領投人與另外一部分具備資金實力的財務跟投人組合的方式實現對企業的快速投資 。這種模式為了實現集合投資，領頭人和跟投人通常會簽訂管理協議以確定雙方的權利和義務。如果人數眾多或股權協議比較復雜，雙方也可以成立合伙企業，以特殊目的公司（SPV）等形式來參與企業管理。國外采用此模式的主要有美國的AngeList及澳大利亞的ASSOB等。

這一模式的法律性質是非公開的股權融資，規定一個項目的眾籌投資人數不能超過 30人，在一定程度上規避了被認定為非法集資的風險。目前對此模式進行調整的法律及行政法規主要有《證券法》、2010最高院18號司法解釋等。2014年12月28日的《私募股權眾籌融資管理辦法》（征求意見稿）并未對該種模式進行調整，加之《私募股權眾籌融資管理辦法》并沒有實施，因此不具有法律效力。

2.2 個人直接股東模式

從字面意義來理解，個人直接股東模式即投資者直接對項目進行投資并獲得股權，成為融資公司的股東。該模式的法律性質是私募，法律關系上來講：個人投資者與融資者是股權法律關系；個人投資者、融資者與互聯網平臺是居間服務法律關系。在具體操作流程上，投資者會通過直接瀏覽股權眾籌平臺所列出的融資項目，挑選其認為有潛力的項目或企業進行投資。項目融資成功后，投資者會通過股權眾籌平臺的電子化程序簽訂包括轉讓協議、股權憑證在內的文件，在收到紙質版的股權證書、投資協議書等文件之后，投資者便直接成為融資企業的股東。個人直接股東模式下，投資者基于自己對項目的判斷進行投資，因而該方式對于投資者的專業要求較高，投資者必須對項目比較熟悉或具備專業的投資經驗。因此，平臺一般會建議投資者采取小額單筆投資、多樣化行業項目的方式分散風險。有些平臺還會代表投資者持有股份和管理投資，并將企業發展狀況及股利分紅等情況及時反饋給投資者，同時，平臺會收取一定的管理費用。目前，這種模式主要集中在英國，如英國著名的股權眾籌平臺Crowdcube和Seedrs均采用此種模式。

2.3 基金間接股東模式

相較于個人直接股東模式而言，基金間接股東模式加入了基金的因素。在此種模式下，股權眾籌平臺通常會事先成立全資子公司負責管理旗下的私募股權基金，通常一只基金僅投資于一家初創企業。在具體流程上，投資者仍然直接通過股權眾籌平臺對可投資項目進行瀏覽，并依據自己的判斷選擇其認為有潛力的項目。與個人直接股東模式有所區別的是，投資者的投資資金并不是直接以投資者的名義進入融資企業，而是轉入其所挑選的項目所對應的基金，并最終以基金的名義投資項目企業。投資者是眾籌平臺中項目個股的基金持有者，基金的面值和項目公司的價值等值。在這種融資模式中，投資者是項目公司的間接股東，其所有投票權被基金所，投資者對融資項目公司基本上沒有影響力。即投資者的所有投票權被基金所，全資子公司行使對基金的管理權，代表基金行使股東權。美國著名股權眾籌平臺FundersClub和AngeList都采用了此種模式。該模式的法律性質是私募，其法律關系為：投資公司與融資者是股權法律關系；投資公司投資者、融資者與互聯網平臺是居間服務法律關系。綜上所述的3種互聯網股權私募融資方式目前對其調整的法律主要是《公司法》《證券法》等。

3 互聯網私募股權投資基金募集

篇3

    第二條 本規范指導意見所指的量刑辯護包括:提出有利于被告人的量刑證據,對公訴方和被害方的量刑證據進行質證和辯論,逐一論證各項量刑情節對量刑裁決的影響,提出對被告人適用的刑罰種類和幅度。

    第三條 辯護律師應圍繞量刑情節進行量刑辯護。

    律師進行量刑辯護,應當尊重事實和法律,全面、客觀地收集有利于被告人的量刑證據。

    律師進行量刑辯護,可以根據案件的基本事實提出適用的基準刑,并根據每個量刑情節對量刑的影響來確定調節比率,據此形成量刑辯護意見。

    第四條 對于無罪辯護、量刑辯護的選擇,辯護律師應當征求被告人的意見。律師征求被告人意見時,應告知其可能的法律后果,并將被告人的意見記入筆錄。

    第二章 量刑情節

    第五條 在刑事訴訟中,辯護律師可以向法庭提出從輕、減輕或免除刑罰的各種量刑情節。

    第六條 辯護律師在進行量刑辯護時,應全面考慮以下量刑情節:

    (一)《刑法》總則和有關法律規定對各種犯罪共同適用的法定量刑情節,如自首、立功、坦白、從犯、脅從犯、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、防衛過當、避險過當、喪失或限制刑事責任能力、被告人未滿18周歲或已滿75周歲等;

    (二)《刑法》分則和有關法律規定對特定犯罪適用的法定量刑情節;

    (三)司法解釋或其他規范性文件中明文規定的量刑情節,如被告人當庭認罪、退贓退賠、賠償被害人損失、取得被害方諒解、被害人存在明顯過錯、被告人家屬協助抓獲被告人、被告人的悔罪態度、被害人的個體差異、案件起因、初犯或偶犯、未成年被告人具備監護和幫教條件等;

    (四)其他對刑罰裁量具有一定法律意義的酌定量刑情節,如被告人的平時表現、成長環境、家庭和婚姻情況、職業、文化程度、身心狀況、性格習性、作案動機、案發后社區及社會反應、社會形勢、回歸社會的難度、犯罪的時間和地點、犯罪對象,判罰財產刑案件中繳付財產有預先執行可能的等等。

    第三章 量刑證據的發現與收集

    第七條 在量刑辯護過程中,辯護律師可以通過會見、閱卷、調查取證等途徑發現有利于被告人的量刑證據。

    第八條 會見時,辯護律師應當詳細了解被告人已經存在或將來可能出現的量刑情節,并告知被告人相關量刑情節的法律意義。主要包括:

    (一)律師應告知被告人什么是自首及自首的法律意義,并了解被告人是否存在自首行為;

    (二)律師應告知被告人什么是立功、立功的法律意義及立功的程序,并了解被告人是否存在或將來可能出現立功行為;

    (三)律師應告知被告人積極賠償、安撫被害人的法律意義,并詢問是否曾向被害人一方悔罪、賠償或愿意由近親屬代為賠償;

    (四)律師應告知被告人退贓的法律意義,并詢問是否退贓或愿意由近親屬代為退贓;

    (五)律師應向被告人了解是否具有本規范第二節所規定的其他量刑情節,并要求其提供相應的證據或證據線索。

    第九條 辯護律師應全面查閱、摘抄、復制案卷材料,以了解對被告人有利或不利的全部量刑證據。

    律師發現公訴方有新的量刑證據的,應向法院提出閱卷的要求。

    對于偵查機關提供的破案經過、抓捕經過等材料,律師在閱卷時應予以重視,并從中發現自首、坦白、立功等量刑情節。

    第十條 辯護律師在辦案過程中,發現有利于被告人的量刑證據或線索的,可以自行調查取證。自行調查取證遇有困難的,可以向人民檢察院、人民法院提出調取證據的申請。

    第十一條 辯護律師需要調查取證的,應嚴格遵守相關法律規定。

    調查取證時,應當有兩名律師參加。

    為保證調取證據的法律效力,律師在取得證據的同時,可以通過制作提取筆錄、錄音錄像等方式來記錄證據調取的過程。提取筆錄應詳細記載:

    (一)調取證據的時間、地點、參與人員;

    (二)證據持有人、調取人、被調取人、見證人的簽字并捺手印;

    (三)調取證據的種類、名稱、數量及其他特征;調取書證、物證的原件確有困難的,應調取書證的復印件、物證的照片并以適當形式載明書證的復印件、物證的照片與原件相一致的內容;

    (四)其他需要記載的內容。

    第十二條 辯護律師向證人和被害人調查取證時,應要求被調查人如實提供證據,并告知其有意作偽證或者隱匿罪證的法律責任。

    第十三條 在未成年人案件中,公安機關、人民檢察院和人民法院制作了社會調查報告的,辯護律師可以對其進行核實。

    公安機關、人民檢察院和人民法院委托其他有關機構制作社會調查報告的,律師可以申請人民法院通知調查報告制作人出庭說明情況。

    第十四條 辯護律師在量刑辯護中,要注意發現或者促成新的量刑情節。

    被告方與被害方有和解可能的,律師可以建議被告方向被害方賠禮道歉并進行賠償。被害方不接受賠償的,律師可以根據案件情況建議被告方將賠償金交付司法機關。

篇4

我國夫妻財產約定制是夫妻財產制度的重要內容之一。夫妻財產約定制，是指夫妻約定通過訂立書面協議的形式，對他們婚前、婚后財產的歸屬、占有、管理、使用、收益、處分以及婚姻關系解除時財產分割做出約定的法律制度。夫妻財產約定具有身份屬性，它以婚姻關系為基礎，從屬于夫妻關系，因而締約的主體嚴格限制在夫妻之間，協議不能獨立于婚姻關系而存在。

《婚姻法》規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”婚姻法明確的具體的解決了夫妻約定財產制中約定的主體、約定的時間、約定的形式、約定的對外效力以及債務清償等法律問題，并且要求訂立財產約定應當采用書面形式進行。

二、辦理夫妻財產約定協議公證中約定的財產范圍

《辦理夫妻財產約定協議公證的指導意見》規定了夫妻可以約定的財產范圍，夫妻財產約定協議可以對婚后所有的財產進行約定，也可以對婚前各自所有的財產進行約定；可以對財產所有權的歸屬進行約定，也可以對財產的占有、使用、收益和處分進行約定；可以約定婚姻關系存續期間家庭生活費用的負擔和債務清償責任，也可以約定婚姻關系終止時財產的分割。

三、夫妻財產協議的公證審查

1.審查公證當事人的主體資格

夫妻財產約定的主體必須是具有完全民事行為能力的人，如果夫妻一方是無民事行為能力人或者是限制民事行為能辦人，則不能約定夫妻財產，只能按法律的有關規定處理。夫妻財產約定協議的主體必須是將要建立或已經建立了合法婚姻關系的婚姻當事人。公證機構審查的依據是當事人的結婚證或者婚姻登記管理部門出具的夫妻關系證明，審查時注意核實當事人提供的身份證、結婚證等相關身份證明是否屬實，以防當事人造假欺騙。

2.審查公證當事人意思表示的真實性

夫妻雙方必須在平等自愿的基礎上，通過協商，對婚前財產或婚姻存續期間所得財產進行約定。雙方在訂立財產協議時，應當遵循男女平等的原則。協議的內容必須是當事人的真實意思表示，不得附加任何不合理條件，如以不結婚或離婚相要挾簽訂的財產協議自始無效。因一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的財產協議，或因重大誤解、顯失公平的協議不予以辦理公證。

3.審查約定的財產及協議內容的合法性

夫妻財產約定協議所涉及的財產必須是當事人合法取得的財產，所涉及的財產如果被查封、扣押、凍結的，不予以辦理公證。約定的財產約定的內容必須符合法律原則和社會公共道德，并不得超越夫妻所享有的財產權利范圍。一是不能以財產約定規避法律義務。若夫妻之間出于規避夫妻相互撫養、養老育幼的義務、逃避債務等法律義務的目的而訂立的所謂財產協議，以及夫妻之間忠誠義務類協議，均不予以辦理公證。二是不得損害國家、集體和第三人的利益。約定的財產必須以當事人雙方有權支配的財產為限。三是應符合有利于生產發展和方便夫妻生活為原則，這是法律確立約定財產制的出發點和歸宿，所以，在確定協議的內容時，必須貫徹這一原則。

4.約定只能在法律范圍內進行

夫妻既可以對婚姻關系存續期間所得的財產進行約定，也可以對婚前財產進行約定。《辦理夫妻財產約定協議公證的指導意見》規定：“可以對財產所有權的歸屬進行約定，也可以對財產的占有、使用、收益和處分進行約定；可以約定婚姻關系存續期間家庭生活費用的負擔和債務清償責任，也可以約定婚姻關系終止時財產的分割。”即協議只能在夫妻財產的歸屬、管理、占有、使用、收益、處分 、負擔生活費用、債務清償以及離婚時財產的分割范圍內約定。

四、辦理夫妻財產協議公證應注意的問題

1.注意區分夫妻個人財產和共有財產

夫妻共同財產，是指受我國《婚姻法》調整的在夫妻關系存續期間夫妻所共同擁有的財產。所謂夫妻關系存續期間，是指夫妻結婚后到一方死亡或者離婚之前這段時間，這期間夫妻所得的財產，除約定的外，均屬于夫妻共同財產。

除了我國《婚姻法》第十八條規定的屬于夫妻個人財產的情形外，《婚姻法》解釋三明確規定了婚后一方父母出資為子女購買不動產且產權登記在自己子女名下的應認定為夫妻一方的個人財產；婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。

2.注意夫妻財產約定協議書的效力問題

夫妻財產約定法律效力包括兩方面：一是對內效力，依據意思自治原則，我國婚姻法明確規定：夫妻財產的約定一經依法成立即對夫妻雙方有法定約束力。只要夫妻財產約定成立并生效，夫妻間的財產關系就應當依照約定處理夫妻財產，夫妻雙方必須嚴格遵守執行，任何一方不得隨意變更、撤銷。二是對外效力，夫妻財產約定對夫妻以外的人的效力，也就是夫妻財產約定是可否對抗第三人，這里所說的第三人多數指債權人。夫妻財產約定協議生效或者公證后不必然產生對外的效力，能否產生對外效力，取決于該財產約定是否公示或第三人是否知情。

篇5

論文摘要:對于處于事實勞動關系中的勞動者，用人單位仍應承擔法定的義務。盡管我國目前存在大于的事實勞動關系，但由于我國現行勞動法中關于勞動合同制度存在一些缺陷，因此要真正使事實勞動關系得到 法律 保護，關健還在于勞動法的相關規定。

隨著改革開放和 經濟 建設的 發展 ，以及經濟體制改革的進一步深人，勞動雇傭關系出現多元化的發展，一方面非國有制 企業 和個體經濟組織的數盤迅速增加，其勞動傭工制度尚待規范;另一方面國有企業陸續開展資產重組、減員增效等改制工作，從而導致勞動爭議案件逐年增多。同時，

面合同的建立，以便于勞動者發生糾紛時取證、舉證的便利，但實際情況卻是這種規定反而引起實踐中處理方式的混亂。綜觀各國立法，絕大多數的國家不但承認書面勞動合同，而且承認口頭勞動合同。我國現行《勞動法》卻只承認書面勞動合同而排除口頭勞動合同，事實已證明這只會引起不必要的爭議。盡管存在著舉證洲推度等現實障礙，但把口頭合同排除出有效勞動合同的，乏法保護甚至還受限制，但是隨著 經濟 的不斷 發展 ，這種規定有改革的必要。a首先，雙重勞動關系是大盤口頭勞動合同存在的方式。對雙重勞動關系的承認有助于減少因口頭勞動合同的不確定引起的糾紛.促使勞動能夠有效、順利地進行。其次，勞動者在自己能夠承受的合理范圍之內，形成兩個甚至多個不同的勞動關系也有利于對于社會資源的充分利用與開發。最后，承認雙重勞動關系也是對勞動者生存權的尊重。因此對于合理的雙重勞動關系 法律 應當予以確認，但故意使用別人商業秘密的情況另當別論。

    確立可撤銷的勞動合同制度，減少國家在勞動合同無效確認中的干預色彩。我國目前還沒有可撤銷的勞動合同，法律一律將愈思表示不真實的勞動合同視為無效勞動合同。其目的是為了防止用人單位利用自己的優勢迫使勞動者簽訂不利于自己的勞動合同。應充分賦予勞動者選擇的權利，為勞動者合法權益的獲得提供更大的空間。可撤銷勞動合同制度的存在，對于在口頭勞動合同中勞動者權利的保護具有積極意義。它可以大大減少用人單位利用口頭勞動合同的非確定性，加大對勞動者賦予的義務，或者隨憊擴大自己的權利。勞動者簽訂意思表示不真實的口頭勞動合同不必一律認為無效，對勞動者生存及合法權益構成相當侵害的口頭勞動合同，勞動者可行使撤銷權;對勞動者有利的口頭勞動合同.法律應尊重勞動者的意見，予以明確的保護，承認其合法效力。

篇6

一、刑事犯罪量刑觀念的轉變

自貝卡里亞以來，刑事訴訟理論一直將對定罪裁量權的控制視為刑事訴訟的核心問題，無論是無罪推定、禁止強迫自證其罪、程序正義等訴訟理念，還是審判模式、證據規則等理論，幾乎都是圍繞定罪問題而展開，我國的刑事司法改革也將法院定罪權的濫用問題視為最主要的假想敵，刑事訴訟法的兩次修改也主要是通過審判模式、證據制度的完善強調對法院定罪裁量權的控制與監督。由此形成了重定罪、輕量刑的觀念，然而，社會公眾對司法的期待不僅僅是定罪準確，更重要的是量刑適當，近期引起巨大爭議的一些案件恰恰是因為社會公眾認為量刑出現了明顯失當。而本案的辦理體現了司法機關為追求量刑公正的努力、體現了我國量刑程序改革的成果、體現了量刑觀念的轉變。

首先，體現了關注行為人的觀念。在刑事訴訟中，定罪和量刑的關注點是不同的，定罪是法官是對犯罪人的犯罪行為進行評價；量刑則是法官對實施犯罪的行為人進行評價。截然不同的評價需要相對獨立的程序，量刑的獨立價值也是刑罰個別化的必然要求，反映在刑罰上即刑事訴訟對刑罰精細化、個別化與科學化的追求，針對被告人制定個性化的刑罰策略，最大限度地實現刑罰的功能。德國刑法學家李斯特指出：“應被處罰的不是行為，而是行為人。”他進一步提出，刑罰的輕重不能僅僅根據犯罪的客觀危害事實，而應該以犯罪人的人格、惡性及的強弱為標準對犯罪人進行分類，并據此實行刑罰個別化。[2]

筆者認為，本案在辦理中體現了從關注行為到關注行為與行為人并重的理念轉變，無論是檢察機關還是人民法院都切實認識到了量刑的重要意義，努力避免量刑被邊緣化、虛置化的尷尬境地；將量刑定位為以犯罪事實的基礎，對犯罪人人格進行多角度評價，對其人身危險性進行全面評估的司法行為。在辦案中，檢察機關對案件發生的起因、被告人的生活環境、前科信息、犯罪后的表現等對評價犯罪人人身危險性有重要意義的要素進行了全面地收集，并在庭審中出示，并將其作為法庭量刑辯論的基礎。

其次，體現了提出具體請求的自覺性。在我國的刑事司法體制的設計中，因為并不承認訴權的存在，刑事書都是以“被告人應當以某罪追究刑事責任，請依法判決”的字樣提出概括性的追訴請求。有學者提出，司法的被動性和中立性要求，量刑權作為法官裁判權中的有機組成部分，不能由法官自行啟動，而長期以來的概括性請求追訴方式，實際上是由法官自由啟動量刑權，與司法的基本要求是相悖的。[3]并進而提出，在時從提出概括性請求轉變為具體請求；認為在時提出的具體量刑請求是法官據以行使量刑裁判權的前提和基礎，有助于將其量刑權納入到訴權制約的范疇之中，當事人獲知檢察官所提出的具體請求，屬于訴訟知情權的一部分。[4]

筆者認為，本案公訴人在公訴意見中提出了對被告人處罰的概括性意見，并做出了說明，體現了檢察機關對試行的量刑建議制度[5]的自覺探索，雖然這一設計仍然缺乏基本法的支撐。前述建議與我國檢察機關的憲法地位是不相符合的，檢察機關的書具有啟動刑事審判程序、限定審判范圍的法律效力，也體現了檢察機關法律監督的憲法地位，因此，當前試行的量刑建議制度具有相當的合理性，具體請求的提出應以量刑建議書或公訴意見等方式單獨提出。量刑建議對于法院的量刑結論并不具有必然的約束力，而至多是法院制作量刑裁決的參考，通過行使量刑建議權，檢察機關可以促使法院按照兩造對抗的方式組織量刑裁決程序，使得量刑過程保持公開性、抗辯性和透明性，從而制約或者規范法院的刑罰裁量權。

二、當前刑事司法框架下量刑的合理化選擇

刑事司法不能止于理論探討，它必須面對現實中的犯罪問題，發揮其應有的功能，完成法律所賦予的任務，從根本上說還是需要準確的刑罰適用去實現，在當前刑事司法的框架下，通過量刑建議的恰當運用、量刑情節的準確評價、量刑程序的合理化改進可以最大限度地實現我國量刑程序的科學化。

（一）量刑建議的提出與適用

2010年10月開始在全國試行的《量刑程序意見》沒有采納一體化的建議，但賦予檢察機關同時提出書和量刑建議書的權力，同時也賦予了檢察機關提出量刑建議時機、方式的選擇權。但是，我國與實行定罪與量刑程序一體化的大陸法國家類似，檢察機關提起公訴后，法院完全依據職權調查事實和量刑事實，其對量刑問題的裁決并不以檢察機關提出的量刑建議為前提。書具有啟動審判程序、界定審判對象和范圍之效力，而量刑建議書顯然并不具有類似的效力。《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見》（下稱《量刑建議指導意見》）也堅持了類似的意見，一是可以選擇量刑建議書和公訴意見中提出兩種方式；二是可以提出具體的量刑建議，也可以提出概括的量刑建議；三是可以時提出，也可以庭審時提出。

目前，基層檢察機關對提起公訴的刑事案件已普遍提出量刑建議，但對于類似本案的嚴重刑事犯罪一般被視為對不宜提出具體量刑建議的特殊案件，在庭審中公認一般會提出依法從重、從輕、減輕處罰等概括性建議。在本案的審理中，檢察機關選擇了在公訴意見中提出概括性量刑建議的提出方式。其主要理由是：一是本案的定性有較大爭議；二是被害人近親屬情緒激動，強烈要求判處被告人死刑，如果檢察機關依據《量刑建議指導意見》不得跨兩種主刑的規定提出無期徒刑的量刑建議，則可能激化矛盾；三是如果迎合被害人近親屬的訴求，建議判處被告人死刑，則會使被告人處于非常不利的境地，對法院依法公正行使量刑權形成巨大壓力。

筆者認為，公訴機關的這一量刑建議提出方式是正確地，提出量刑建議宗旨是打破封閉量刑的狀態，對法院的刑罰裁量權進行有效的規范與監督，促進量刑的規范化、科學化，也與本案可能會出現的諸如賠償、立功等情節的現實相適應。

（二）量刑情節范圍與采納

對于量刑情節的范圍理論與實踐中不無爭議，但量刑情節可以是反映犯罪行為的社會危害性與犯罪人的人身危險性的各種要素已成為共識。[6]最高人民法院的《量刑指導意見》也明確規定，量刑應與被告人犯罪的社會危害性和人身危險性相適應，并且指出量刑要素包括社會危害性要素和人身危險性要素兩類。社會危害性要素是指由犯罪的客觀危害和犯罪人的主觀惡性綜合體現決定的因素；人身危險性要素是指反映犯罪人再次犯罪可能性的因素。

1、量刑情節應全面收集

有學者提出，檢察機關的追訴職能決定了檢察機關的控訴傾向，不會重視被告人從輕、減輕甚至無罪情節的發現；而辯護人的辯護能力又決定了其不能有效提出有利于被告人的各種情節。筆者認為，這種觀點太過悲觀，刑事訴訟法明確規定了檢察機關必須收集能夠證實被告人有罪無罪、犯罪情節輕重的各種證據，《人民檢察院刑事訴訟規則》對這一基本原則進一步作了細化規定；同時法律也明確了辯護人認為能夠證明被告人罪輕或者無罪的證據未調取得，可以申請公安機關、檢察機關和人民法院依法調取。

在本案的辦理中，檢察機關根據被害人近親屬的申請，調取了證實犯罪起因的債務產生的原因、被告人所要債務的經過及方式、被害人償還被告人的數額等的證據；根據被告人趙某、徐某及其辯護人的申請，調取了被害人的母親接受被告人徐某現金約8萬元及對該筆現金的使用情況等的證據；依職權查詢并調取了三被告人是否曾經犯罪、受過行政處罰或處分的證據。

2、應正確運用或評價各量刑情節

（1）基準刑的確定。確定基準刑是量刑的第一步，對于如何確定基準刑，有學者提出“頂線論”，即以法定刑的最高點為量刑基準；有學者主張“底線論”，認為基準刑就是法定刑起點；還有學者提出“中線論”，即從刑法理論和刑事政策進行邏輯推理，得出一個簡潔明了的結果。

筆者認為，前述三種觀點是機械適用法律的結果，也不符合我國的司法實踐。《量刑指導意見》提出：“基準刑是在不考慮各種法定和酌定量刑情節的前提下，根據基本犯罪事實的既遂狀態所應判處的刑罰。”同時提出：“法定刑為多個刑種的，以中間刑種或中間刑種的結合點為量刑基準，但法定最高刑為有期徒刑三年的，量刑基準為有期徒刑一年”。因此，被告人的基準刑應當根據犯罪事實來確定，而不是脫離開犯罪事實的所謂罪名的基準刑，前述三種理論均是將基準刑理解為了罪名的基準刑，顯然是不恰當的。

具體到本案，筆者認為，被告人趙某、宋某構成故意殺人罪，法定刑幅度為“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，二人采用長時間肆意毆打的殘忍手段故意殺人，不考慮各種法定和酌定量刑情節，其基準法定刑應當為死刑或者無期徒刑；被告人徐某構成故意傷害罪，法定刑幅度為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，考慮到其在共同犯罪的作用，其基準刑應當確定為15年有期徒刑。

（2）量刑情節的評價。理性評價量刑情節，是落實犯罪人刑事責任的唯一根據，如何對待和適用量刑情節是一個無法回避的關鍵問題；探討如何適用量刑情節，必須以有利于實現量刑公正為指南。一是對于單功能可以型情節和酌定量刑情節，原則上必須評價，而不是拒絕評價，“酌定量刑情節和法定量刑情節一樣，都是量刑時必須予以考慮的。”[7]甚至有學者認為，“酌定情節貫穿在刑罰裁量的全過程，離開酌定量刑情節，刑罰的裁量就是不可能的。[8]但是，這些情節作用的顯現須依賴于其他事實。二是多個逆向情節（或稱沖突情節）的評價，理論界和司法實踐中提出了先重后寬、擇一法、情節抵消法或者綜合法等多種途徑，還有學者提出了定量分析法。

筆者認為，在多個逆向情節的評價中，不能采用單一的方法，在有期徒刑、拘役、管制、罰金這些數量型刑法的適用中，定量分析法還是有可取之處的，但對于無期徒刑、死刑的適用中定量分析法因為沒有幅度可以增減，綜合分析法更為可取。

首先，本案中被告人趙某能夠如實供述自己的犯罪事實，被告人宋某、徐某構成自首，被告人徐某在犯罪后打電話叫救護車。這些情節中被告人趙某被抓獲時公安機關已經掌握全部的犯罪事實，不能據此認定其人身危險性降低，不應對其從輕處罰；被告人趙某雖自首，但其是在批捕在逃的情形下被迫投案，結合其在緩刑考驗期內的事實，反映其人身危險性大，不應從輕處罰；被告人徐某在犯罪后最先投案，并如實供述了自己的犯罪事實，結合其在犯罪后即撥打120電話的情節，可以對其從輕處罰，根據其犯罪的情節、犯罪后的表現可以減少基準刑的10-20%。

其次，本案中先前的債務糾紛、被告人趙某緩刑考驗期內犯罪、三被告人沒有賠償的事實不能作為量刑情節。經調查，被害人已經代母親償還先前的債務10萬元，沒有拖欠債務的惡意，被害人無過錯，不能作為從輕量刑的情節；三被告人沒有賠償被害人近親屬，應認定為該賠償情節不存在；被告人趙某緩刑考驗期內犯罪，應撤銷緩刑，在已經作為撤銷緩刑條件的情節下，不應再作為酌定從重處罰的情節予以評價。

三、對存在問題的反思（代結語）

本案也暴露出來刑事司法中需要解決的其他量刑問題，刑事訴訟法學界還提出了在我國刑事訴訟法仍然堅持定罪與量刑一體審理基本制度的前提下，量刑不同于犯罪事實、罪名的認定，公訴方與辯護方應當由對抗轉向合作；量刑的證明規則應當由嚴格證明轉變為自由證明；量刑應當追求從矛盾到和諧，實現化解社會矛盾的目標等等。

而本案在庭審中由于定罪與量刑的法庭調查與法庭辯論一并進行使得在量刑問題上的對抗氣氛濃厚，而量刑重在對犯罪行為人個體的評估，法官需要的是盡量全面地獲得與犯罪人有關的信息，濃厚的對抗氛圍不利于量刑信息完整的在法官面前展現；一并審理也使得法院在對待量刑情節證明規則上不自覺地提高了門檻，事實上量刑情節的證據并不需要達到事實清楚、證據確實、充分的程度，只要達到優勢證據就可以了。另外，本案還體現了定罪與量刑都由審判法官包辦的制度設計，這一制度設計在提高效率的同時也帶來了量刑封閉運行的弊端。

筆者認為，我們應該借鑒國外的司法經驗，引入量刑調查機制，在此基礎上聽取公訴人、被告人、被害人、辯護人的意見，以提高量刑的科學性、準確性與公正性。

注釋：

[1]最高法院先在部分地區的法院著手進行了量刑程序改革的實驗。2010年10月1日，最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部共同簽發的《關于規范量刑程序若干問題的意見》，在全國開始試行，量刑問題逐漸受到重視。

[2]轉引自張文等：《人格刑法導論》，法律出版社2005年版，第283頁。

[3]曾有學者建議在刑事訴訟中引入訴權理論，并將量刑建議權作為刑事訴權的重要組成部分，雖然這一觀點與我國的刑事司法有較大沖突，但仍不失為具有借鑒意義的。參見汪建成、祈建建：“論訴權理論在刑事訴訟中的導入”，載《中國法學》2002年第6期。

[4]汪建成，《量刑程序改革中需要轉變的幾個觀念》，載《政法論壇》2010年第2期。

[5]2010年2月23日，最高人民檢察院《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見》（試行），開始建立我國的量刑建議制度。

[6]對于反映社會危害性和人身危險性的要素之間關系的爭論，與司法實踐適用的實證性并無直接關系，筆者不作進一步探討。

篇7

(一)政策方面的風險小額貸款機構受政策的影響較大，目前，小額貸款公司與金融機構還有許多不等的政策待遇，現有的政策主要針對金融機構的發展，而對小額貸款公司的監管日趨嚴格，小額貸款機構不能享受國家針對中小企業融資優惠的政策，導致小額貸款公司發展空間受到一定程度的限制。另外，根據政策的規定，小額貸款公司不能吸收公眾存款，資金周轉有限，造成其資金成本高于金融機構，甚至難以滿足借款人的借貸需求，也就使的小額貸款公司的抗風險能力大打折扣。不僅如此，在實際操作中，小額貸款公司的大多潛在客戶都是銀行拒絕接受的業務，而很多省份還沒有將小額貸款公司納入人民銀行的客戶征信系統，小額貸款公司對借貸客戶的誠信情況難以把握，這也就加大了小額貸款公司的風險。不僅如此，很多優勢的社會資源大多向銀行傾斜，小額貸款公司難以利用社會有用資源，融資受到限制，也就進一步增加了小額貸款公司發展難度。

(二)法律方面的風險目前我國的小額信貸公司的監管還處于初級階段，國家對小額貸款公司還沒有專門的法律法規進行規范指導，當前主要是由中國銀監會、中國人民銀行制定實施的，《關于小額貸款公司試點的指導意見》、《關于村鎮銀行、貸款公司、農村資金互助社、小額貸款公司有關政策的通知》、還有中國銀監會印發的《小額貸款公司改制設立村鎮銀行暫行規定》等等。雖然這些文件對小額貸款公司提出了指導性意見及相關的原則要求，但是卻都沒有對小額貸款公司進行明確的定位，小額貸款公司的屬性不明晰，缺少準確的法律定位，這一方面使得小額貸款公司的生存和發展極為艱難，另一方面，也造成小額貸款公司權益缺乏相應的保障。雖然一些地方法規對小額貸款公司做出了規定，但是由于各地發展水平不一，又加上國家還沒有對小額貸款公司的設立提出具體規定，地方法規也就難以發揮實質性的法律效力。另外，在小額貸款的市場準入退出、監管等方面都還沒有形成有效的法律依據，使得小額貸款公司很容易受到外界影響，限制了其長遠、健康發展。

二、小額貸款風險的法律監管

(一)設立健全的相關法規，明確小額貸款公司定位基于我國小額貸款公司由于缺乏法律認定而存在的風險，我國應根據小額貸款公司的實際情況及長遠發展，制定出明晰的法律法規。從法律地角度上規范小額公司，同時也保障小額公司有更好的發展環境，從而更好地為社會經濟進步提供更加穩妥的服務。不僅如此，還須出臺相關的法律規章，對小額貸款公司的準入、退出機制作出具體的規定，明確最低注冊資本、經營范圍及監管等，促進形成良好的生存與發展空間。在制定相關政策時，也應充分考慮小額貸款公司的長遠發展，如對金融機構實施財稅優惠政策時，也需要考慮小額貸款公司的生存，將其納入考慮的范圍，使小額貸款公司能夠獲得更完善的政策支持，從而為小額貸款公司充分發揮社會效用提供應有的條件。

(二)明確小額貸款公司監管主體由于我國小額貸款公司法律定位及屬性不明確，對其監管的主體也比較模糊，導致小額公司監管混亂，有些地方缺乏監管，而有的地方又爭相監管。當前的金融環境下，我國對金融機構運行不斷規范，對小額貸款公司也應建立相關的規范準則，明確小額貸款公司的監管主體，以及主體的責任范圍，如對小額貸款公司的籌建、發展規劃及業務內容進行審批，實施科學合理的檢查機制，建立完善的舉報制度，使小額貸款公司在統一明確的監管下，實現小額貸款公司有序運營。

篇8

提存作為一項法律制度在合同法和擔保法等法律中均有專門規定，而公證機構是目前法律有明確規定的提存機構，公證提存的職能作用也不斷在有關文獻資料中體現，但此項業務的開展卻零零落落，這當中有相關法律法規或規范性文件不完善的原因，但行業的主觀消極因素不容忽視，公證處應在立足自身業務探討的基礎上，揚長避短，結合提存公證的相關法律法規，完善措施，扎實開展好提存公證事務。

論文關鍵詞 提存公證事務 合同法 擔保法

提存，意即提出和存置，是使債務關系消滅的一項重要民法制度。一般認為，提存是指由于債權人的原因而無法向其交付合同標的物時，債務人將該標的物交給提存機關而消滅債務的制度。而作為提存部門，目前我國法律有明確規定的僅有公證機構。作為法律明確規定的提存部門，公證機構在實踐中卻往往出現提存難辦，業務不斷減少，并有被其他部門類似業務代替的現象，如何才能完善提存公證事務，以發揮公證這一有價值的職能作用，這是公證研究的一項重要課題，此文旨在拋磚引玉，與公證同行共同探討。

一、關于提存公證事務

提存公證事務是由原來的提存公證轉化而來的，1982年頒布的《公證暫行條例》并沒有關于提存公證的規定，隨著我國社會經濟的發展，為了維持正常的經濟秩序，保護債務人的合法權益，1987年司法部下發了《關于部分城市公證機關試辦提存業務的通知》，接著又于1990年1月了《關于普遍開展提存公證業務的通知》，1991年4月1日施行的《公證程序規則(試行)》將提存公證作為特別程序之一作出明確規定，1993年司法部制定了《提存公證規則》明確了提存公證含義，即提存公證是公證處依照法定條件和程序，對債務人或擔保人為債權人的利益而交付的債之標的物或擔保物(含擔保物的替代物)進行寄托、保管，并在條件成就時交付債權人的活動，并將提存公證細化為以擔保為目的的提存(具有保證債務履行和替代其他擔保形式的法律效力)和以清償為目的的提存(具有債的消滅和債之標的物風險責任轉移的法律效力)，并嚴格規定了提存公證的受理條件、辦證要求。2006年3月1日起施行的《公證法》第十二條根據自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構可以辦理下列事務規定了提存屬于公證事項之外的公證事務。由于公證法關于提存的新規定，2006年7月1日起施行的《公證程序規則》不再將提存作為特別規定，而僅在附則中作出原則性規定公證機構根據《公證法》第十二條規定受理的提存、登記、保管等事務，依照有關專門規定辦理;沒有專門規定的，參照本規則辦理。某項法律規定的變化，必然有其現實意義，筆者認為，提存公證轉化為提存公證事務，亦不例外，從公證機構接受提存人并向對方當事人給付提存物的行為分析，這確實屬于法律事務范疇，這應是立法將原來的提存公證明確為提存公證事務的根本原因。實踐中提存公證業務的社會作用主要表現在：

一是起到保障交易安全的作用，這主要體現在以擔保為目的的提存，由交易雙方向公證處提出提存申請，交易雙方在交易合同中約定將交易資金提存至公證處，在合同約定的條件成就時，由公證處將提存款支付給提存人相對方，此類提存公證事務還有一個更大的作用就是提存款提存后，當提存領受人無法按合同約定履行，則提存人可自行取回提存款，而當提存款領受人已按合同約定履行義務后提存人不配合領取提存款的，則提存款領受人可持已履行合同的憑據徑行向公證處領取提存款。

二是充分保障債務人的合法權益，這體現在以清償債務為目的的提存公證事務。現實中會有債權人無故拒絕債務人履行債務，以使債務人達到違約條件從而追究債權人責任以達到解除合同的目的的情況，這種情形以承包、租賃合同居多(此類合同往往有承包人或租賃方超過多長時間不支付承包款或租金，發包人或出租人有權解除合同的約定)，發包人或出租人為了將承包合同或租賃合同的標的物以更好條件發包或出租給他人，故意拒收承包款或租金，制造承包人或租賃方違約事實，提前解除合同。公證處通過為承包人或承租方辦理承包款或租金的提存，讓承包人或租賃方以提存的方式消除支付承包款或租金的債務，保障了債務人的權益不被侵犯，使債權人的惡意目的落空。

二、目前提存公證事務的辦理現狀及存在問題

前述提到了提存公證事務在實踐中的作用，給人的感覺是各公證處對該項事務的開展應該是如火如荼，事實卻截然相反。

(一)提存公證事務的辦理現狀

筆者曾與不同地方的公證機構的相關就提存公證事務進行過探討，試圖了解當前各地提存公證事務的辦理情況，但均不盡人意，在筆者所聯系的公證機構中，要么根本沒有辦理提存業務，要么僅限辦理一些簡單的以擔保為目的的提存如交易資金擔保提存，更有甚者僅辦理一些政府部門因強制拆遷而發生的補償款提存。偶爾有關于公證提存見之報端，但僅是一些宣傳性報道，無法了解該項公證事務的真實辦理情況。其中最讓本人不能理解的是，一些僅辦理政府部門強制拆遷補償款提存的公證處，稱平時前來申請辦理清償債務的提存的個人或公司企業也很多，但均不予辦理，公證處的理由是容易引發糾紛不便辦理，而認為政府強制拆遷補償款的提存如有糾紛，有政府擔著，試問，持這種心態如何能把提存公證事務做好。

(二)存在問題

1.提存公證事務有逐漸萎縮的跡象。由于主觀或客觀方面的原因，提存公證事務的辦理有逐年減少的趨勢，就筆者所在的公證機構而言，去年僅辦理提存公證事務五宗。而一些并非法律服務部門類似提存的業務如金融機構合同交易資金監管、房地產協會的房地產買賣資金監管正在不斷取代以擔保為目的的提存公證事務，筆者所在地的二手房交易中，有交易資金擔保需求的交易雙方，均到房產管理局下屬的房產協會辦理資金監管。還有一些法律服務機構如律師事務所等也正在嘗試開展類似擔保提存的業務。很難想象公證機構作為法定的提存機構，而且在國家的主要民事法律《合同法》、《擔保法》等已專門對提存作出了規定的情形下，竟然開展得如此蕭條。

2.缺乏社會力量的支持。在辦理擔保提存事務方面，比較成功的是云南昆明市明信公證處。本人曾到該處學習參觀，親身了解該市的二手房交易基本都辦理公證并辦理交易資金的公證提存，為當事人提供不動產交易的一站式服務，并取得了很好的社會效益，但也僅就該地公證處而已。而對于其他地方想學習昆明公證處開展二手房交易資金提存公證事務的公證處而言，卻面臨著另外一種結果。如廣州市某公證處也嘗試昆明公證處模式辦理二手房交易一站式服務，但剛一開始，社會的相關部門如房產機構、房地產中介機構及報刊媒體等指責聲鋪天蓋地而來，認為該公證處越界、越權，其實公證的一站式服務確實能起到方便群眾、保障交易安全的作用，只因是公證處的這種越界、越權行為觸動了某些部門的利益，故受到一定程序的排斥，得不到社會應有的支持。

3.公證機構本身不重視提存事務。因近年公證業務的發展，公證事項不斷增多，手續相對繁雜，收費較低且糾紛易發的提存事務，很多公證機構根本不感興趣，在接到類似的申請時就以各種理由拒絕辦理。有很多公證機構至目前止還沒有設立提存專用賬戶，在辦理提存時是仍使用司法局的賬戶提存當事人的提存款項。而根據《提存公證規則》第八條規定，公證處應當在指定銀行設立提存賬戶。公證機構的這些行為都是對提存事務極不負責的表現。

三、完善提存公證事務的措施

公證機構是法定的提存機構，作為提存法律部門，公證的提存事務與其他部門類似提存性質的資金監管業務相比，其實前者具有后者不可替代的功能作用。一是后者不能辦理以清償為目的的提存，二是對合同交易資金監管中后者無法像公證法律部門一樣審查條件復雜的資金領取條件。但實踐中公證提存事務的優越性卻英雄無用武之地，一蹶不振，如何才能使提存公證事務得以發展，發揮此項工作的應有社會功能作用，特提出如下建議。

(一)應及時修改《提存公證規則》

《公證法》將公證的提存確定為公證事務，而非公證事項，現行的《公證程序規則》亦不再將提存作為公證的特別程序規定，關于公證事務的受理條件、辦理程序應作出配套性的規定，且《提存公證規則》已施行將近十八年，現實情況已發生變化，有些規定與法律相抵觸(如提存公證規則規定提存物超過二十年無人領取的上繳國庫，合同法已明確定規定為五年無人領取的提存物應上繳國庫)，有些受理規定讓公證處無法把握，如該規則第五條第一款中規定：債權人無正當理由拒絕或延遲受領債之標的的，如何界定債權人無正當理由拒絕或延遲，當事人應提交什么證據來足以證明是債權人無正當理由拒絕或延遲?因此，提存公證規則的修改必須提上議程。

(二)由中國公證協會制訂辦理提存公證事務的指導意見

當然這是在廢除《提存公證規則》的前提下，以指導意見規范提存公證事務。很多公證處本來是想辦理此項業務的，但因業務水平的原因，又沒有指導意見，把握不準，試圖在相關交流平臺上請示這方面的專家，但最終很多答復都是請謹慎辦理，避免置身于爭議之地而不敢辦理。如果制定了辦理提存公證事務指導意見，就應不會出現此類問題。

(三)合情合理合規適用辦證規則

很多公證處受清償債務的提存的瓶頸就是如何才能確定提存公證規則中關于債權人無正當理由拒絕或延遲受領債之標的的問題，其實法律不能要求人們做他們做不到的事情，要求公證處確認該事實，公證提存將形同虛設，成為停留在紙面上的法律。其實公證處只要履行了必要的核查義務(如發函核查等)，再行辦理提存事務即可。因此公證處應在符合目前有關規定的前提下，及時制訂出一套辦理提存事務的辦法，即針對不同的提存事務，設計出辦理指南，力求讓提存申請人覺得在公證處辦理提存便捷、有用。

(四)正確宣傳

我們也偶爾從網絡、報刊、雜志等閱讀到關于提存公證的一些報道，但不外乎是關于房產交易資金公證提存，保障交易安全、提存公證為政府征地(或拆遷)保駕護航等宣傳式的報道，但真正正面關于提存公證事務的權威性報道或專家學者的論著卻鳳毛麟角，唯有正面加強對提存公證事務的宣傳，讓社會大眾明白其功能作用，并將其作為一項保護自身合法權益的法律工具加于利用。

(五)公證機構要正確對待麻煩

很多公證處在遇到申請人申請辦理清償債務的提存時，特別是債務人稱債權人無正當理由拒絕領取債務時，首先考慮的是會不會引麻煩上身，擔心受理此類公證事務后，提存受領人會找麻煩上門，這不僅是開展提存公證事務，也是開展其他公證業務的大忌。試想公證機構都以此種思路開展業務，如何還能體現公證價值，法律既然賦予公證機構一定的權力，也必賦予公證機構一定的義務，只要是符合法律和程序，就不必擔心麻煩，即使這類麻煩找上門來，也應勇于承擔解決。

篇9

    (一)行政調解缺乏程序保障

    英國著名行政法學家韋德指出:“程序不是次要的事情,隨著政府權力持續、不斷地急劇增長,只有依靠程序公正,權力才能變得讓人忍受。”(1)因此,一切權力的行使必須具備法定程序,行政調解作為行政機關或法律授權組織的職權表現之一,其行使調解職權時必須有一定的程序保障,只有存在程序公正的前提,實體正義才能得以充分、有效實現。目前,我國現行法律、法規及規章中有關行政調解的規范基本上未涉及調解程序,比如,當事人如何申請調解、行政機關怎樣受理調解申請、調解時限是多少等等,均未作相應規定。如此,對行政主體來說,調解缺乏程序規制,容易滋生行政權力的濫用,服務型政府的理念難以塑造。對于當事人而言,調解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性,極易導致當事人對行政調解的公正性產生懷疑,從影響調解協議的自動履行率,既不利于糾紛的徹底解決,又浪費稀缺的行政資源。

    (二)行政調解生效時間不明

    行政調解生效與否關系著行政主體的調解職能是否履行完畢,關乎著當事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日,最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第八條規定:“行政機關依法對民事糾紛進行調處后達成的有民事權利義務內容的調解協議……經雙方當事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質。”該規范性文件雖然規定行政調解協議經雙方當事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質,對雙方當事人具有法律約束力,但此處的“雙方當事人簽字或蓋章”是在調解筆錄上簽名或蓋章,還是在行政主體制作調解書送達后簽名或蓋章并不明確,而實際操作中,不同的地方或不同的行政主體有不同的做法,即有的要求行政調解達成協議后必須制作調解書送達當事人后才能生效,有的只要求當事人在調解筆錄上簽字或蓋章,并經調解人員簽字審核后即生效,而有的則根據不同的情況分上述兩種處理。行政調解生效時間的不明,既不利于糾紛的快速解決,亦增加了法院對行政調解司法確認的工作量。

    (三)行政調解救濟機制缺失

    法彥有云:“有權利必有救濟”,否則紙面上的權利將成為一張“空頭支票”,無從兌現。目前對于當事人以行政調解協議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟,《若干意見》第二十條規定了向有管轄權的人民法院申請確認其效力、請求變更、撤銷行政調解協議等形式。對行政調解的司法確認《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規定,但對于當事人請求變更、撤銷行政調解協議作何處理?包括《若干意見》在內的其他司法規范性文件、司法解釋、行政法規、法律均沒有作相應的規定,法院在司法實踐中處理類似問題遇到法律障礙,不利于當事人的權利得到及時、有效的救濟。

    針對行政調解法律適用存在的上述問題,筆者認為應當從以下幾個方面予以解決:

    1、強化行政調解的程序保障

    “調解雖然靈活,但也要有一定程序,如果沒有程序的適當規制,缺乏最低限度要求的正當程序的保障,當事人也難于達到完全自由的合意的理想狀態,就不可能有公正與合法的調解結果。”(2)相對于實體活動而言,程序是輔的,但決不能低估行政調解程序的意義,因為“如果其(行政實體活動——筆者注)沒有有效程序的保障,最好的實體權利也沒有什么意義。”對于如何強化行政調解的程序保障,筆者認為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規定》第八章的規定,即明確規定當事人申請行政調解的期間、調解的基本原則、調解時限、當事人在調解過程中的具體權利與義務、調解協議涵括的內容及調解不成時的處理方式等等。

    2、明確行政調解的生效時間

    《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規定調解協議生效時間以制作調解書送達當事人簽收為原則,以當事人在調解筆錄上簽名或蓋章為例外,對此筆者認為,對于行政調解的生效時間可以參照前述規定,明確各行政主體在自己職權范圍內哪些糾紛的調解不需要制作調解書送達當事人,而只需雙方在調解筆錄上簽名或蓋章即生效,即對于能夠及時履行、當事人要求無需制作調解書及其他不需要制作調解書的情形,只需雙方當事人、主持調解人員、記錄人員在調解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力,除此之外的均應當制作調解書送達當事人簽收才具有法律效力。

    3、指明行政調解的救濟機制

    前述提及,對行政調解的司法確認已經有較為明確、具體的規定,但對如何處理當事人請求變更或撤銷行政調解仍存在法律障礙。對于這個問題筆者認為應當充分運用法學理論或借鑒其他法院的經驗進行解決。根據法學的基本原理,當法官審理案件,查明事實后,找不到任何法律規則,現行法律對案件沒有規定時,就需要進行法律漏洞的補充。法律漏洞補充的方法中有一種“參照適用法”,所謂的“參照適用”又稱“類似案件相同處理”,是指法官受理的案件在法律上未有規定,在不得拒絕裁判的情況下,采用類似案件的法律規則裁判案件。行政調解與人民調解具有諸多相似之處,據此可以參照人民調解的有關規定對行政調解進行處理。最高人民法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》(以下簡稱《若干規定》)第六條規定:“下列調解協議,當事人一方有權請求人民法院變更或者撤銷:(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立調解協議時顯失公平的。”“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的調解協議,受損害方有權請求人民法院變更或者撤銷。”此外,司法實踐中有一些地方法院就是參照《若干規定》來處理行政調解協議的變更或撤銷的,如,2011年2月16日,廣東省高級人民法院《關于非訴訟調解協議司法確認的指導意見》第十九條第二款規定“當事人向人民法院起訴請求變更、撤銷非訴訟調解協議,按照《若干規定》的有關規定處理。”

    參考文獻

篇10

關鍵詞投資者適當性制度 適當性規則 金融立法

文章編號1008-5807（2011）05-010-02

去年股指期貨合約在我國上市，距離1995年我國第一個金融期貨品種被宣告夭折已經過去了整整十五年，在這十五年里，金融領域發生了波及范圍廣、破壞力巨大的亞洲金融危機和美國次貸危機，這兩次危機不僅使無數投資者損失慘重，也讓普通群眾的日常生活受到了負面影響。尤其是次貸危機導致的雷曼迷你債券風波不僅引發了香港各界對于投資者保護的大討論，也令我國決策部門審慎推出金融衍生工具的決心更加堅定。在股指期貨正式掛盤之前，證監會及各自律組織接連了一系列有關建立股指期貨投資者適當性制度的規范，其目的正在于保護投資者合法權益，保障市場平穩健康地發展。但現階段該制度在我國尚處于起步階段，各項規則還有待進一步完善，其具體實施情況也亟待加強。

我國的投資者適當性制度已經在諸多金融領域開始實施。在信托領域，2006年銀監會針對集合資金信托計劃管理的一份規范性文件中規定，信托計劃的委托人應當是“合格投資者”,1] “合格投資者”不僅要滿足一定的投資金額和資產要求，還應當是“能夠識別、判斷和承擔信托計劃相應風險的人”。2]

銀監會于2005年頒布并施行的一部關于個人理財業務的規定對商業銀行履行適當性義務作出了較高要求。除了規定理財顧問在向客戶推介投資產品時要根據其所了解到的客戶財務狀況，對風險的偏好、認知能力以及承受能力提供合適的產品由客戶自主選擇，揭示相關風險外，還要向客戶闡釋產品的運作市場及方式。在記錄保存方面，商業銀行也被要求保存進行客戶評估和顧問服務的相關記錄。3]2006年，銀監會施行《商業銀行業務創新指引》，出現了“認識你的客戶”、“不得向客戶提供與其真實需要和風險承受能力不相符合的產品和服務”4]等體現適合性原則的規定。同年6月，銀監會進一步通知銀行出售理財產品應當強調合理性，甚至對產品設計時的適當性也提出了要求，規定商業銀行在進行客戶分類的基礎上，要針對不同客戶群體的特點，設計相應的理財產品。5]2008年4月，銀監會《關于進一步規范商業銀行個人理財業務有關問題的通知》，再次強調“商業銀行應本著符合客戶利益和風險承受能力的原則，根據客戶分層和目標客戶群的需求，審慎、合規地開發設計理財產品。”6]

2007年證監會的《證券投資基金銷售適用性指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”）首先提出了基金銷售適當性的概念，其第3條規定,“基金銷售適用性是指基金銷售機構在銷售基金和相關產品的過程中，注重根據基金投資人的風險承受能力銷售不同風險等級的產品，把合適的產品賣給合適的基金投資人。”第13條規定，“基金產品風險評價結果應當作為基金銷售機構向基金投資人推介基金產品的重要依據。”同時，《指導意見》還要求基金銷售機構對基金產品的風險7]和基金投資人的的風險承受能力8]進行劃分。《指導意見》第21條規定，“基金銷售機構應當在基金投資人首次開立基金交易賬戶時或首次購買基金產品前對基金投資人的風險承受能力進行調查和評價；對已經購買了基金產品的基金投資人，基金銷售機構也應當追溯調查、評價該基金投資人的風險承受能力。”這一條的意義在于證監會實際上提出了對于客戶適當性的持續關注，這種持續關注可以防止因客戶財務狀況、風險承受能力等隨時間變化而導致的新的不適當情形產生。

此外，證監會監管下的集合資產管理、創業板、新三板、融資融券業務也對投資者適當性制度作出了更為具體的規定。證券公司和金融機構在開展集合資產管理業務活動時，需要了解客戶的真實身份、資金和來源合法性以及風險承擔能力，根據客戶情況推薦相匹配的集合計劃。9]2009年證監會頒布的《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》對創業板投資者適當性制度作出了基本規定：“創業板市場應當建立與投資者風險承受能力相適應的投資者準入制度，向投資者充分揭示投資風險。” 當年6月30日的《創業板市場投資者適當性管理暫行規定》（以下簡稱“《暫行規定》”）將這一制度進行細化，成為構建創業板市場投資者適當性制度的重要規范性法律文件。10]隨后深圳證券交易所立即了《創業板市場投資者適當性管理實施辦法》及《風險揭示書必備條款》作為《暫行規定》實施的配套細則，深圳證券交易所和中國證券登記結算公司聯合的《創業板市場投資者適當性管理業務操作指南》則進一步為證券公司提供了具體的指引。2010年末，深圳證券交易所再次了《會員持續開展創業板市場投資者適當性管理業務指引》，在交易開通、持續管理與服務、投資者教育與風險揭示以及交易行為管理等方面的對會員作出要求11]。這些規章、規范性文件以及自律規則共同構成了創業板的投資者適當性制度，成為我國第一套較為系統且層次分明的適當性制度，為后來我國投資者適當性制度的構筑提供了借鑒。2009年新修訂的《證券公司代辦股份轉讓系統中關村科技園區非上市股份有限公司股份報價轉讓試點辦法（暫行）》將參與試點的新三板市場投資主體基本限定在機構投資者，使尚不具備充足風險承受能力的中小散戶被排除在外。12]正在緊鑼密鼓準備推出的融資融券業務也將采用投資者適當性制度，申請融資融券業務試點的證券公司被要求已經建立了以“了解自己的客戶”和“適當”為核心的客戶分類管理和服務體系。13]

在期貨領域，2010年正式啟動的股指期貨更加壯大了我國投資者適當性制度的實施隊伍。中國證券監督管理委員會、中國期貨業協會、中國金融期貨交易所分別了《關于建立股指期貨投資者適當性制度的規定（試行）》，《期貨公司執行股指期貨投資者適當性制度管理規則（試行）》、《股指期貨交易特別風險揭示書》和《證券公司為期貨公司提供中間介紹業務協議指引》以及《股指期貨投資者適當性制度實施辦法（試行）》和《股指期貨投資者適當性制度操作指引（試行）》。與一般的證券交易相比，期貨交易具有高杠桿、高風險的特點，保證金制度使得投資者可以運用少量資金博取豐厚收益，但同時也可能使他們瞬間遭受巨額損失；而強制平倉和到期交割的制度更讓投資者無時無刻不處于巨大的風險之中。另一方面，我國在金融期貨領域曾經的慘痛教訓令決策者在該領域的創新慎之又慎，因而我國的股指期貨投資者適當性制度較之前述金融產品更顯嚴格。除了對投資者資金、知識和誠信等方面的要求外，中金所還對仿真交易經驗提出了量的要求。14]仿真交易是中國期貨市場一項獨特的服務創新，對仿真交易的次數提出要求使得衡量投資者對新型產品的交易經驗更具可操作性。另外，這些規定還將投資者區分為個人投資者、一般法人投資者和特殊法人投資者，并針對不同投資者的特點作出了不同的規定，體現了投資者分類對適當性制度的作用：一方面保護經驗不足的投資者，另一方面也可以適當減輕期貨公司和證券公司調查、評價投資者實際情況的負擔。另據報道，商品期貨投資者適當性制度也開始研究建立，?xv該制度一旦引入，投資者適當性制度就將成為期貨行業的一項基本制度。

從上文可以發現，我國有關投資者適當性的規定散見于眾多新近推出的金融領域規則中。雖然沒有統一的規則，但從我國的立法趨勢來看，投資者適當性規則將成為金融領域的一種常態規則，逐漸被推行到各類金融產品當中。15]

伴隨著我國金融市場的迅速發展，適當性制度必須緊跟形勢，根據新的實踐積累制定規范的經驗。同時也要注意吸收國外成熟市場的相關理論，使是這一制度得到整合，讓制度先行，為我國金融市場的穩定發展打下堅實基礎。

（本文受對外經濟貿易大學研究生科研創新基金資助）

注釋：

1]信托公司集合資金信托計劃管理辦法第5條.

2]同前注第6條.

3]商業銀行個人理財業務管理暫行辦法第37條.

4]商業銀行業務創新指引第16條.

5]關于商業銀行開展個人理財業務風險提示的通知》.

6]何穎.金融交易的適合性原則研究.證券市場導報.2010(2).

7]證券投資基金銷售適用性指導意見第14條.

8]同上注第20條.

9]證券公司集合資產管理業務實施細則（試行）第17條.

10]安飛一.我國投資產品與服務銷售適合性監管制度完善研究.中國政法大學碩士學位論文.2010年.

11]會員持續開展創業板市場投資者適當性管理業務指引第2條.

12]證券公司代辦股份轉讓系統中關村科技園區非上市股份有限公司股份報價轉讓試點辦法（暫行）第6條.

13]關于開展證券公司融資融券業務試點工作的指導意見第2條第6款.

14]中金所要求投資者應當在申請開戶前具有累計10個交易日、20筆以上的股指期貨仿真交易成交記錄。股指期貨投資者適當性制度實施辦法（試行）第4條、第5條和股指期貨投資者適當性制度操作指引（試行）第15條.

15]羅文輝.證監會將研究期貨投資者適當性制度.第一財經日報，，2011年3月1日訪問.