導語：如何才能寫好一篇合同的格式，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、格式合同的概念與法律特征

關于格式合同的概念有不同的觀點，德國法認為格式合同是“一般交易條款或一般契約條款”。在法國稱之為標準合同或附從合同，在我國《消費者權益保護法》其稱之為格式合同，《合同法》稱之為格式條款。對此學者中亦存在多種稱謂，然大都傾向于幾種稱法同時并舉，且早期多采“標準合同”一語。首先，標準合同“又譯為定式合同，附從合同，指由一方當事人，有關團體或國家機關指定的，或由國家法律直接規定的，包括全部交易條款的合同”[1]或指“由一方當事人依法通過固定形式提出涵蓋全部合同條款的要約，并由不特定的相對人承諾而明確相互權利義務關系的協議”[2]或指“由一方當事人或政府部門，社會團體預先擬定條款或印制成固定格式，另一方當事人只要在該合同上簽字、蓋章，即告成立的一種合同。”[3]

盡管學界和各種部門法上格式合同的稱謂不一，但并不能影響我們對此類合同的正確理解，其實，內在本質與法律特征大同小異，概括起來大致有以下幾點：

1、在格式合同中合同的擬訂者占有決定性的經濟政策、身份優勢，相對人處于弱勢地位?！笆褂萌死迷诮洕蚱渌矫娴慕^對優勢地位，使其可以將預定的格式條款加于對方，從而排除雙方協商的可能性，”[5]表現在法律和事實上的壟斷。

2、格式合同在應用上具有反復使用性的特點

有些學者認為“反復使用”不能作為格式合同單獨的特征存在，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒有被重復使用，而有的經過雙方當事人自由協商的普通條款，反而重復使用多次。但筆者認為在實踐中我們并不排除上述情況的存在，未被反復使用的情況畢竟是少數，我們不能拿其特殊的、少數的情況來掩蓋它的普遍性。

3、格式合同以書面明示為原則

格式合同多是由提供商品或勞務的一方印制成書面的形式以便使用和當事人了解，從而決定是否接受。這有別于一般合同既可以書面也可以用口頭形式的情況。當然，也存在某些格式條款雖然沒有存在于合同文本中，但是依據該行業的歷事規則或者慣例，已經為雙方當事人所認同。

4、格式合同的要約具有廣泛性、持續性、細節性、承諾方的不特定性。

廣泛性是指，合同要約總是向不特定的多數人發生的，而非針對某一特定對象，格式合同為供多數合同之用的本質。持續性是指要約總在較長的時間內發生效力，在合同制定者改變其經營策略以前該要約都可以作為承諾的對象。細節性就是指該要約一般包括了合同的全部條款，無須也不允許對方承諾是對要約加以任何修改。

5、格式合同具有不可修改性、穩定性、重復性

格式合同一經擬訂，在相當長的時間內具有穩定性，不能隨意修改，欲與之締結合同的當事人只有完全同意才能成為締結合同的一方當事人，不能就合同條款討價還價。當事人主動自愿表示訂立格式合同的意思表示時，視為已完全同意了格式合同中的全部內容條款。

6、格式合同的有關條款全部或部分的當事人一方預先擬訂，具有預先制定性和單方決定性，這一點不同于一般合同是雙方當事人共同協商擬訂的?！耙话愫贤挠喠⑦^程一般要經過要約、承諾兩個階段，由當事人反復磋商達成合同條款，這些合同條款產生在合同訂立前的情況是不存在的。 [4]

二、格式合同效力的判斷標準

1、違反民法和合同法強行性規定的格式條款無效

“所謂民法和合同法強行性規定，是指不依賴于當事人意志而必須無條件適用的法律規范，此類規范僅依法定事由的發生而適用，且內容不得以當事人意志改變或刪除。”[6]因此，如果格式合同條款的內容違反了法律強制或者禁止性規定，無論是否基于自由意思而訂立，都應該認定為無效。 “以強行性規制技術調整格式合同條款，使格式合同失卻效力，不僅表明了法律對某些格式條款的堅決態度，同時也昭示了法律對社會生活的一種干預?！盵4]

2、違反民法基本原則的格式條款無效。

“由于格式合同條款訂入合同并沒有雙方當事人的協商，即使存在不公平、不合理的內容，相對人也無法提出異議，對此類合同條款，就應當依據民法基本原則，如

公序良俗原則、誠實信用原則、顯失公平原則、平等互利原則等作為判斷依據。”[7]

在各國立法與司法實務中，主要采取了三個民法基本原則作為判斷格式合同條款效力的依據，即公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權利濫用原則。

（1）嚴禁權利濫用原則。所謂權利的濫用，系指權利人行使權利背離權利本旨或超越權利界限之違法行為。法律對此行為予以否認或限制其效力，即為禁止權利濫用原則。我國《民法通則》第7條規定，民事活動不得損害社會公共利益；第58條規定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效。這些規定在我國確立了禁止權利濫用原則。

（2）、 公序良俗原則，即公共秩序和善良風俗。公共秩序和善良風俗原則是行使民事權利和從事民事行為的基本指導原則，對于合同中違反公序良俗的內容，各國法律均認為無效。我國《合同法》第7條規定：“當事人訂立合同、履行合同應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”這實際上包括了公序良俗原則。所以，格式合同條款的內容如果違反公共秩序，應當認定為無效，從而不發生拘束合同相對人的效力。

（3）誠實信用原則，我國《民法通則》第6條規定：“當事人行使權利，履行義務應當遵循誠實信用原則?！薄逗贤ā返?條也明確規定：“當事人在行使權利、履行義務時應當遵循誠實信用的原則，不得有欺詐行為?！?/p>

誠實信用原則是民法最基本的指導原則；在對格式合同條款的效力進行規范時，首先就應當考慮如何借規范格式合同條款的內容，以維護合同當事人間利益之均衡，從而保障合同正義。在民法的基本原則中，可以維護合同當事人利益的均衡為優先目的者，當屬誠實信用原則。

三、 合同效力的審查

格式合同的效力審查，除了審查格式合同條款有無違反民法的基本原則與審查有無違反民法和合同法等強行性規定之外，還要認真進行如下審查：

1、格式合同首先應符合一般合同的所有效力要件

我國合同法第八條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”。這一規定表明合同一但被確認有效，即產生強烈的約束力，非經法定主體依法定程序不得撤銷、變更、當事人必須遵循合同，否則要承擔違約責任。依據《民法通則》關于民事行為效力的規定和《合同法》關于合同效力規定，合同效力要件一般包括：一、締約人應具有相應的行為能力；二、締約人意思表示真實；三、不違反法律和行政法規的強制性規定和不得損害第三方利益；四、合同必須具備法定的形式。這些是除涉及身份關系合同外一切合同均應符合的效力要件，若審查發現格式合同有上述效力要件的欠缺，則當然無效。

對第一項締約人應具有相應的行為能力即當事人締約時具有相應的締約能力的要件在司法實踐中比較容易查明，《合同法》第9條規定，當事人訂立合同，應具有相應的民事權利能力和民事行為能力。限制行為能力人從事與其年齡、智力狀況相應的民事活動。無民事行為能力人從事民事活動須由監護人，通常情況下，他不能成為格式合同主體，除非無行為能力人訂立的自己純獲利益的合同和與其智力、年齡相適應的滿足其日常、生活的合同，如接受贈與的合同、購買文具的合同無須追認當然有效。

第三項，關于不違反法律和行政法規的強制性規定，在本文的第二大部分格式合同效力判斷標準里做有詳細論述，因此不再重復論述。

第四項，合同必須具備法定的形式，一般合同有口頭與書面兩種形式，格式合同作為現實中普遍使用的特殊合同，一般是用明確的書面形式表述出來。格式合同多是由提供商品或勞務的一方印制書面的形式以使用和當事人了解，“在實踐中并非能夠排除非書面形式的格式合同，但有一些學者認為美容、美法合同就是一例，也有學者認為以美容、美法合同來表明格式合同不以書面明示為限的事實是欠缺說明力的.”[8]在實際生活中，特別是在一些不是很正規或上檔次的美容、美法店中進行消費是可以進行討價還價的，以最后形成協議，所以美容、美發合同在這方面法律證明力不足。

2、對締約人意思表示的審查

篇2

1.標題。寫明“借條”。

2.正文：寫明事由或事實（涉及金額必須大寫）

3.署名、日期。

范例一：借東西的借條

借 條

今借到 省 市 有限公司下列資料：

1、建筑工程項目投標書壹份。

2、 項目開發計劃書壹份。

公司工程管理部

經手人：

年 月 日

范例二：借錢的借條

借 條

今借到XXX人民幣 元整（￥： 元），月內還清，不計息。

此據。

借款人（簽字）XXX

XX年X月X日

欠條合同書范文（一）

出借方： ****

借款方： ****************

借款方為擴大生產經營，向出借方借款，經雙方友好協商，特訂立本合同，以昭信守。

第一條借款用途：本合同所借款項用于公司經營活動。

第二條借款金額：人民幣****（￥*****）元整。

第三條借款利息采用固定利息形式，不隨國家利率變化，年利息為百分之六。

第四條 借款和還款期限：

1、借款時間共伍年，自2010年4月10日起，至2015年4月9日止。出借方將于2010年4月10日之前，將該款項一次到借款方財務部門。

2、還款時間與金額：

借款方還款時間為2015年4月9日，本金和利息一并還清。

3、借款方如當期在約定時間內未清當期款項應按日息計算，如還款日期超過30天應付當期還款金額10%違約金。

第五條還款資金來源：公司賬面金額。

第六條 借貸雙方權利義務：

（一）借款方義務

1、 借款方必須按照借款合同規定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款進行違法活動。

2、 借款方應當按照合同約定期限還本付息。

（二）出借方義務

出借方應當按期足額將款項交付給借款人。

第七條 違約責任：

1、本協議正式簽訂后，任何一方不履行或不完全履行本協議約定條款的，即構成違約。違約方應當負責賠償其違約行為給守約方造成的一切經濟損失。

2、任何一方違約時，守約方有權要求違約方繼續履行本協議

第八條 協議的變更或解除：

1、借款人需要延長借款期限的，應在借款到期日前 30 日內向出借人提出申請，征得其同意。

2、出借人若單方解除協議，提前收回本金，需提前 30 日向借款人提出告知，借款人只將本金歸還，利息清零無需支付。

3、由于不可抗力的意外事故致使合同無法履行時，公司應進行清算。借款人可以向出借方申請，變更或解除合同，并免除承擔違約責任。

4、 本協議的變更，必須經雙方共同協商，并訂立書面變更協議。

第九條 解決合同糾紛的方式：

執行本合同發生爭議，由當事人雙方協商解決。協商不成，任何一方有權向公司注冊地所在人民法院提訟。

第十條 其它：

本合同如有未盡事宜，須經合同雙方當事人共同協商，做出書面補充規定，補充規定與本合同具有同等效力。

本合同正本一式兩份，雙方各執一份，兩份具有同等法律效力。

借款人（蓋章）____________出借人（簽字）____________

代表人：__________________ 身份證號：________________

電話：____________________ 電話：____________________

簽訂日期：____年___月___日簽訂日期：____年___月___日

欠條合同書范文（二）

借款方：_________（簡稱甲方）

貸款方：_________銀行（簡稱乙方）

甲方為承包_________國（地區）_________工程項目所需人民幣周轉資金，經乙方審查，同意在_________銀行總行_________號文件核定的貸款指標范圍內發放貸款。雙方除遵守《_________銀行關于中央級對外承包工程公司貸款辦法》（以下簡稱《貸款辦法》）的規定外，協商同意下列各項內容，簽訂本合同，共同遵守。

一、乙方同意根據批準的貸款申請書，貸給甲方人民幣（大寫）_________元。

二、乙方憑甲方報送的詳細用款計劃和具體用途清單，作為付款時審核依據，并作為本合同的附件。

三、乙方提供貸款的期限是_________年_________個月。甲方保證從簽訂合同之日起至_________年_________月_________日止，還清全部本息，并附分次還款具體計劃作為本合同的附件。

四、貸款利息在合同規定還款期內，按月息_________‰計算。超過還款期限，逾期部分加收_________%利息；貸款被挪作其他用途的，挪用部分加收_________%利息。貸款利息每季計收一次。借錢合同書范文

五、乙方提供貸款的項目，如果甲方中止對外施工合同，應即

通知乙方，并還清貸款本息。

六、甲方擔保人是_________.甲方到期不能如數歸還時，由甲方的擔保人負連帶清償責任。

七、本合同經甲乙雙方和甲方擔保單位簽章后生效，至全部貸款本息還清后失效。合同一式_________份，上述三方各執_________份。

甲方（蓋章）_________ 乙方（蓋章）_________

法定代表人（簽字）_________ 法定代表人（簽字）_________

_________年____月____日 _________年____月____日

簽訂地點：_________ 簽訂地點：_________

擔保單位（蓋章）_________

法定代表人（簽字）_________

_________年____月____日

簽訂地點：_________

欠條合同書范文（三）

甲方（借款人）（按身份證上的順序填寫）

身份證號碼：

乙方（貸款人）（按身份證上的順序填寫）

身份證號碼：

甲乙雙方就借款事宜，在平等自愿、協商一致的基礎上達成如下協議，以資雙方共同遵守。

一、乙方貸給甲方人民幣（大寫） ，于 前交付甲方。

二、借款利息_____________________________

三、借款期限：

四、還款日期和方式：

五、違約責任：

六、爭議解決方式： 1，雙方協商解決，解決不成，同意提交 區人民法院（選擇性條款不得違反地域管轄和級別管轄，可以選擇原告、被告、標的物、合同簽訂地、合同履行地） 2、提交 仲裁委員會仲裁

七、本合同自 生效。本合同一式兩份，雙方各執一份，合同文本具有同等法律效力。

甲方（簽字、蓋章） 乙方（簽字、蓋章） 合同簽訂日期 合同簽訂日期

欠條合同書范文（四）

借款方：_________（簡稱甲方）

貸款方：_________銀行（簡稱乙方）

甲方為承包_________國（地區）_________工程項目所需人民幣周轉資金，經乙方審查，同意在_________銀行總行_________號文件核定的貸款指標范圍內發放貸款。雙方除遵守《_________銀行關于中央級對外承包工程公司貸款辦法》（以下簡稱《貸款辦法》）的規定外，協商同意下列各項內容，簽訂本合同，共同遵守。

一、乙方同意根據批準的貸款申請書，貸給甲方人民幣（大寫）_________元。

二、乙方憑甲方報送的詳細用款計劃和具體用途清單，作為付款時審核依據，并作為本合同的附件。

三、乙方提供貸款的期限是_________年_________個月。甲方保證從簽訂合同之日起至_________年_________月_________日止，還清全部本息，并附分次還款具體計劃作為本合同的附件。

四、貸款利息在合同規定還款期內，按月息_________‰計算。超過還款期限，逾期部分加收_________%利息；貸款被挪作其他用途的，挪用部分加收_________%利息。貸款利息每季計收一次。借錢合同書范文

五、乙方提供貸款的項目，如果甲方中止對外施工合同，應即通知乙方，并還清貸款本息。

六、甲方擔保人是_________.甲方到期不能如數歸還時，由甲方的擔保人負連帶清償責任。

七、本合同經甲乙雙方和甲方擔保單位簽章后生效，至全部貸款本息還清后失效。合同一式_________份，上述三方各執_________份。

甲方（蓋章）_________ 乙方（蓋章）_________

法定代表人（簽字）_________ 法定代表人（簽字）_________

_________年____月____日 _________年____月____日

簽訂地點：_________ 簽訂地點：_________

擔保單位（蓋章）_________

法定代表人（簽字）_________

_________年____月____日

篇3

甲方（用人單位）名稱：

法定代表人：

所有制性質：

地址

乙方：（勞動者）姓名：

性別：出生年月：

民族：

文化程度：

居民身份證號碼：

住址：

根據《中華人民共和國勞動法》以及有關法律、法規、規章和政策的規定，經雙方平等協商，乙方為甲方城鎮（農民）合同制職工，并訂立本合同。

一、勞動合同期限。按下列第 款確定：

（一）本合同為有固定期限的勞動合同。合同期從 年 月 日起至 年 月 日止。其中熟練期（培訓期、見習期）從 年 月 日起至 年 月 日止；試用期從

年 月 日起至 年 月 日止。

（二）本合同為無固定期限的勞動合同。合同期從年月日起至法定或約定的解除（終止）合同的條件出現時止。其中熟練期（培訓期、見習期）從 年 月 日起至

年 月 日止；試用期從 年 月 日起至 年 月 日止。

（三）本合同為以完成一定工作為期限的勞動合同。合同期從之日起至之日止（起訖時間必須明確具體）其中熟練期（培訓期、見習期）從 年 月 日起至 年 月 日止；試用期從 年 月 日起至 年 月 日止。

二、工作內容。

乙方同意按甲方生產（工作）需要，在 崗位（工種）工作，完成該崗位（工種）所承擔的各項工作內容。

三，勞動保護和勞動條件。

甲乙雙方都必須嚴格執行國家有關工作時間、生產安全、勞動保護、衛生健康等規定。甲方應為乙方提供符合規定的勞動保護設施、勞動防護用品及其他勞動保護條件。乙方應嚴格遵守各項安全操作規程。

四、勞動報酬。

乙方熟練期（培訓期、見習期、試用期）間的月工資為 元；熟練期（培訓期、見習期、試用期）滿的定級工資為 元。

乙方月工資為 元。

工資發放日為每月 日，甲方不得無故拖欠。

乙方工資的增減，獎金、津貼、補貼、加班加點工資的發放，以及特殊情況下的工資支付等，均按相關法律、法規、規章、政策以及甲方依法制定的規章制度執行。

五、勞動紀律。

甲乙雙方應嚴格遵守法律、法規、規章和政策。甲方應依法制定各項具體的內部管理制度。乙方應服從甲方的管理。

六、勞動合同變更、解除、終止的條件。

（一）具有下列情形之一，經甲乙雙方協商同意，可以變更本合同的相關內容：

1、本合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使本合同無法履行的；

2、乙方不能從事或者不能勝任原崗位（工種）工作的。

（二）乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除勞動合同：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；‘

2、嚴重違反勞動紀律或者甲方規章制度的；

3、嚴重失職，營私舞弊，對甲方利益造成重大損害的；

4、被依法追究刑事責任的。

（三）具有下列情形之一的，甲方可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知乙方本人：

1、乙方患病或非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由甲方另行安排的工作的；

2、乙方不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

3、乙方不能從事或者不能勝任原崗位（工種）工作，經甲乙雙方協商又不能就變更本合同達成協議的；

4、本合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使本合同無法履行，經甲乙雙方協商不能就變更本合同達成協議的。

（四）甲方瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，達到政府規定的嚴重困難企業標準，確需裁減人員的，應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況；聽取工會或者職工的意見，并以書面形式向勞動行政部門報告后，可以解除勞動合同。

（五）乙方具有下列情形之一的，甲方不得依據本條第（三）（四）款的規定解除勞動合同：

1、患職業病或者因工負傷并被勞動鑒定委員會確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

2、患病或者負傷，在規定的醫療期內的；

3、女職工在孕期、產期、哺乳期內的。

（六）有下列情形之一的，乙方可以隨時通知甲方解除本合同：

1、在試用期內的；

2、甲方以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

3、甲方未按照本合同約定支付勞動報酬的；

4、經國家有關部門確認，甲方勞動安全衛生條件惡劣、嚴重危害乙方人身安全和身體健康的；

（七）經甲乙雙方協商一致，本合同可以解除；

（八）本合同期滿或者甲乙雙方約定的本合同終止條件出現，應當即行終止。由于生產（工

作）需要，經雙方協商一致，可以續

訂勞動合同。

七、社會保險和福利

（一）甲乙雙方依法參加社會保險，按期足額繳納養老保險基金、失業保險基金、工傷保險基金、醫療保險基金和生育保險基金。乙方個人繳納部分，由甲方在其工資中代為扣繳；

（二）乙方的公休假、午休假、探親假、婚喪假、女工孕期、產期。哺乳期待遇以及解除和終止勞動合同時乙方生活補助費（經濟補償金）醫療補助費的發放等，均按有關法律、法規、規章、政策以及甲方依法制定的規定執行；

（三）乙方患職業病或因工負傷的待遇。因工或因病死亡的喪葬費、一次性撫恤費、供養直系親屬生活困難補助費等均按有關法律、法規、規章、政策執行；

（四）乙方患病或負傷的醫療期及其待遇、乙方供養直系親屬的醫療待遇等按法律、法規、規章、政策和甲方依法制定的規定執行。

八、違反勞動合同的責任

（一）由于甲乙任何一方的過錯造成本合同不能履行或者不能完全履行的，由有過錯的一方承擔法律責任；如屬雙方過錯，根據實際情況，由雙方分別承擔各自的法律責任；

（二）因不可抗力造成本合同不能履行的，可以不承擔法律責任；

（三）甲乙任何一方違反本合同，給對方造成經濟損失的，應當根據后果和責任大小，向對方支付賠償金。

九、乙方在職期間（含轉崗），由甲方出資進行職業技術培訓，當乙方在甲方未滿約定服務年限解除本合同時，甲方可以按照實際支付的培訓費（包括培訓期間的工資）計收賠償金，其標準為每服務一年遞減實際支付的培訓費總額的 %.

十、雙方需要約定的其他事項：

十一、本合同條款與法律、法規、規章、政策和甲方依法制定的規章制度相抵觸的，以及本合同未盡事宜，均按法律、法規、規章、政策和甲方依法制定的規章制度執行。

十二、本合同依法訂立后，雙方必須嚴格履行。

十三、本合同履行中發生勞動爭議，甲乙雙方應當協商解決，協商不成或不愿協商的，可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解，調解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。甲乙任何一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院。

十四、本合同一式三份，甲乙雙方各執一份，鑒證機關存檔一份。

甲方（蓋章） 鑒證機關（蓋章）

鑒證編碼：

乙方（簽名）

鑒證人員（蓋章）

篇4

「關 鍵 詞合同法，格式條款，示范合同，概念，效力

「 正 文 

格式條款的產生和發展是20世紀合同法發展的重要標志之一，它的出現不僅改變了傳統的訂約方式，而且對合同自由原則形成了重大的挑戰。據此，各國都紛紛通過修改或制定單行的法律對格式條款加以規范。我國《消費者權益保護法》曾對格式條款作過專門規定，此次頒布的新《合同法》對格式條款問題更是進行了詳細而明確的規定。（注：參見《中華人民共和國消費者權益保護法》第24條，《合同法》第39 、40、41條。）下面擬對《合同法》關于格式條款的規定提出幾點評析意見。

一、關于格式條款的概念及與示范合同的區別

（一）法律條文

《合同法》第39條第2 款規定：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。

（二）學理分析

關于格式條款的概念，不同國家、地區的法律規定不同，但大都將其稱為合同，如英國采用標準合同（standard form contract）名稱，而法國法、 美國法、 日本法稱為附合合同、 附意合同（ contrat d‘adhesion，contract of adesion）， 葡萄牙法和澳門法使用加入合同的概念，我國臺灣地區稱其為定型化契約。當然，也有的使用條款名稱，如德國法使用的是一般契約（交易）條款，《國際商事合同通則》使用的是標準條款（standard terms）的概念。

我國《合同法》采用格式條款而不是格式合同的概念，無論在理論上還是實踐中都具有極為重要的意義。因為從實踐看，盡管格式條款有可能構成一個完整的獨立的合同，也可能形成一個固定化的完整的書面合同。格式條款訂入合同有幾種不同情況：一是將格式條款以公告的形式張貼于碼頭、倉庫等公共場所；也可能通過“價目表”、“使用須知”、“通知”、“說明”等形式張貼于一定的營業場所，還可能通過簡單的告示表現出來（如貨物出門概不退換的告示）；（注：參見《定式合同基本問題研討》，《法學研究》1989年6期。 ）二是格式條款由有關行政主管部門制定，有關企業直接采用而訂入合同；三是格式條款由有關企業單獨個別擬定而訂入合同；四是將格式條款印刷于一定的文件之上（如車船票、飛機票、電報稿、保險單）之上。但絕大多數格式條款都是以一個書面合同中的某一條或者數個格式條款的形式表現出來的。在這些情況下，格式條款大多只是作為整個合同（如買賣合同、運輸合同、保險合同等）的組成部分，或作為這些合同的部分條款存在的。假如在法律上將格式條款稱為格式合同，則很難說明一個合同中存在部分格式條款的現象。合同法適用格式條款的概念，意味著在一個合同中可以將所有的條款分為兩類，即格式條款與非格式條款。即使不存在書面合同，那么對于已經納入到合同中的和將要納入到合同中的格式條款，也可以適用我國《合同法》第39、40、41條的規定?？梢姾贤ㄟm用格式條款的概念擴張了合同法上述規定的適用范圍，這對于保護消費者利益是極為有利的。因為區分格式條款與一般合同條款的主要意義在于加強對消費者權益的保護。在加強對格式條款的規范、充分保護消費者的利益方面，設立了三項重要規則：一是明確格式條款制訂者采取合理方式，提請對方注意免除或者限制其責任的條款；二是禁止格式條款的制訂者利用格式條款免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利；三是在解釋格式條款時應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。這些規定不僅對于經濟上處于弱者地位的消費者的權利提供了有力的保障，而且也可以有效地防止和限制公司與企業濫用經濟優勢損害消費者的利益。擴大合同法對格式條款的適用范圍，顯然對消費者的保護是十分必要的。

根據《合同法》第39條，所謂格式條款是指當事認為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。對此定義有如下問題值得研究：

1.關于格式條款“是由一方為了反復使用而預先制訂”的問題。一方面，該定義強調格式條款是在訂約以前就已經預先制訂出來，而不是在雙方當事人反復協商的基礎上制訂出來的，這是十分必要的。另一方面，筆者認為在理解該定義時，不能將“反復使用”作為格式條款的特征。因為反復使用并不是格式條款的本質特征，而僅僅是為了說明“預先制訂”的目的。“反復使用”是不能作為單獨的特征存在的，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒有重復使用。而有的經過雙方當事人自由協商的普通合同條款，反而重復使用多次。當然格式條款大多是為了重復使用而不是為一次性的使用制定的，因此從經濟上看，有助于降低交易費用，因為許多交易活動是不斷重復進行的，許多公用事業服務具有既定的要求，所以通過格式條款的方式可以使訂約基礎明確、節省費用、節約時間，從而大大降低交易費用，適應現代市場經濟高度發展的要求。但“反復使用”只是其經濟功能，而不是其法律特征。

2.關于“訂立合同時未與對方協商”的問題。格式條款的內容具有定型化的特點。所謂定型化，是指格式條款具有穩定性和不變性，它將普遍適用于一切要與起草人訂合同的不特定的相對人，而不因相對人的不同有所區別。一方面，格式條款文件普遍適用于一切要與條款的制定者訂立合同的不特定的相對人，相對人對合同的內容只能表示完全的同意或拒絕，而不能修改、變更合同內容。因此格式條款也就是指在訂立合同時不能協商的條款。另一方面，格式條款的定型化是指在格式條款的適用過程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而不像一般合同在訂立過程中，要約方和承諾方的地位可以隨時改變。

值得注意的是，根據我國合同法第39條的規定，格式條款是當事認為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。可見，格式條款的主要特點在于未與對方協商。筆者認為，對合同法第39條的規定應理解為格式條款是指在訂立合同時不能與對方協商的條款。因為未與對方協商的條款并不意味著條款不能與對方協商，某些條款有可能是能夠協商確定的，但條款的制定人并沒有與對方協商，而相對人也沒有要求就這些條款進行協商，但這并不意味著這些條款便屬于格式條款。格式條款只是指不能協商的條款。假如當事人一方在能夠協商的情況下而不與對方協商，或放棄協商的權利，則不能認為未協商的條款因此而成為了格式條款。當然，如果條款制作人明確提出其制作的條款不能協商，則這些條款可以成為格式條款。

3.關于是否應強調格式條款的附從性。格式條款又稱為附從條款，其原因在于相對人在訂約中居于附從地位。相對人并不參與協商過程，只能對一方制訂的格式條款概括地予以接受或不接受，而不能就合同條款討價還價，因而相對人在合同關系中處于附從地位。格式條款的這一特點使它與某些雙方共同協商參與制訂的格式條款不同，后一種合同雖然外觀形式上屬于格式條款，但其內容是由雙方協商確定的，因此，仍然是一般合同而不是格式條款。（注：如1919年的《德國海上保險約款》就是由德國海上保險公司、海上貿易關系團體及保險契約者保護所協商制訂的格式條款。）正是因為相對人不能與條款的制定人就格式條款的具體內容進行協商，因此格式條款的運用使契約自由受到了限制，而且也極

易造成對消費者的損害，因為消費者通常都是弱者，條款的制定人通常都是大公司大企業，它們有可能壟斷一些經營與服務事業，消費者在與其進行交易時常常別無選擇，只能接受其提出的不合理的格式條款。因此，格式條款的制定對制定的一方來說是自由的，而對相對人來說則是不自由的。這就形成了格式條款的弊端，因此有必要對格式條款在法律上進行控制。當然，對于相對人來說，雖然它們不具有充分表達自己意志的自由，但從法律上看，它們仍然應當享有是否接受格式條款的權利，因此仍享有一定程度的合同自由。所以格式條款的適用，也沒有完全否定合同自由原則。但由于合同法使用的是格式條款的概念，而沒有使用附合（附從）合同的概念，故格式條款沒有必要強調附從特征。

筆者認為，格式條款是指由一方當事人為了反復使用而預先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協商的條款。在討論格式條款的概念時，應當將格式條款與示范合同加以區別。在實踐中，格式條款常與示范合同相混淆。所謂示范合同，是指根據法規和慣例而確定的將之以示范使用的文件。在我國，房屋的買賣、租賃、建筑等許多行業正在逐漸推行各類示范合同。示范合同的推廣對于完善合同條款、明確當事人的權利義務、減少因當事人欠缺合同法律知識而產生的各類糾紛具有作用。但由于示范合同只是當事人雙方簽約時的參考文件，對當事人無強制約束力，雙方可以修改其條款形式和格式，也可以增減條款，因此它不是格式條款。目前，關于格式條款與示范合同的區分標準主要有如下幾種：（1）未與對方協商說。 根據這一觀點，凡是由一方預先制訂的且沒有經過雙方仔細協商的條款都是格式條款，而示范合同雖然是由一方預先制訂的，但它是可以由雙方協商確定的條款。示范合同只是給訂約雙方訂立合同提供了參考，本身并不是格式條款。（2 ）反復使用說。此種觀點認為，格式條款都是要反復使用的，而不是一次訂約使用的，格式條款的最大優點就是它可以反復使用，從而可以簡化談判過程，降低交易費用。示范合同則不一定是為了反復使用而制訂的，可能是為一次性的使用而制訂的。（3 ）由主管機關制定且具有強制性說。許多格式條款都是企業的行政主管機關或者行業主管部門為企業訂立合同而制訂的，例如，房地產管理部門制訂的房屋買賣合同、土地管理部門制訂的土地使用權出讓合同。而示范合同則只是由有關部門制訂出來提供給締約當事人參考的，它并不具有強制性。（4）為了反復使用而預先制訂且未與對方協商說。《合同法》第39條采納了這一觀點，根據該條的規定，只要是由一方預先制訂且未與對方協商的，則屬于格式條款，而示范合同雖然是預先制訂的，但是不是為了反復使用的，或者說是可以與對方協商的。如前所述，筆者認為所謂格式條款是指由一方當事人為了反復使用而預先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協商的條款。條款的內容不能與對方協商是格式條款與示范合同的根本區別。因為格式條款與示范合同一樣都可能是為反復使用而預先制定的，且都可能是由企業的主管機關制定的，但格式條款是固定的不能修改的，而示范合同只是訂約的參考，因此是可以協商修改的。當然，在一個合同中可能存在兩種條款，即格式條款和一般合同條款，關鍵看這些條款是否定型化、是否不能與對方協商。

二、關于格式條款的成立

（一）法律條文

《合同法》第39條規定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

（二）學理分析

我國《合同法》對于格式條款訂入合同沒有作出明確規定，而只是規定免責條款（只是格式條款的一種）訂入合同的條件。這就給人一種印象，是否只有免責條款才有提起當事人注意的義務，而一般格式條款一經擬定就可以直接納入合同之中。也有許多學者認為，格式條款一旦由條款制作人起草出來，便自然應當納入合同，成為合同的條款。筆者認為，這種理解是不妥當的。

首先，我們要區別格式條款和格式條款文本。《合同法》所稱的格式條款實際上是指，已經訂入的條款而不是起草者起草的文本，因為并不是說起草的文本都應作為格式條款納入合同，該文本只具有示范和建議的性質。盡管相對人對格式條款沒有自由協商的權利，但也必須有概括的接受或不接受的意思表示。只有這樣才能使格式條款納入合同。否則如果將格式條款制作人起草的任何格式條款文本均作為格式條款，而不需要考慮訂入合同的程序，將會使人們誤以為格式條款文本可以直接訂入合同，而不需要考慮相對人是否愿意接受該條款。這是不妥當的，也是很危險的。正如有人指出的，“由此而帶來的后果必然是，格式條款成為了一項具有強制約束力的法規，對方當事人只有無條件接受并執行的義務，而沒有同意或者不同意的權利，這對消費者而言無疑是雪上加霜?！保ㄗⅲ禾K號朋：《論格式條款訂入合同的規則》，載第二屆“羅馬法、中國法與民法法典化”國際研討會論文集，第272頁。）

由于《合同法》將格式條款視為已經訂入合同的條款，因此免除了格式條款訂入合同的程序規定。這是否意味著格式條款除格式化的免責條款以外，不需要經過任何程序便可以納入合同？筆者認為不是這樣，格式條款訂入合同必須經過一定的程序，并不能自動納入合同。格式條款訂入合同的程序實際上也就是《合同法》第39條所規定的條款制作人應采取合理的方式提請對方注意。這就是說，提供格式條款的一方在訂約時，有義務以明示或者其他合理、適當的方式提醒相對人注意其欲以格式條款訂立合同的事實。該提起相對人的注意應當達到合理程度。判斷其是否達到合理的程度時，應當依據以下五個方面的因素：1.文件的外形。從其外在表現形式來看，應當使相對人產生它是規定當事人權利義務關系的合同條款的印象。2.提起注意的方法。根據特定交易的具體環境，提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式如廣播、張貼等公告形式提醒相對人注意。在這兩種提醒方式中，應當盡可能個別提醒其注意，而以公告方式為例外。3.清晰明白的程度。即提醒相對人注意的文字或語言必須清楚明白。4.提起注意的時間。提起相對人注意的行為，必須是在合同訂立之前或訂立過程中。5.提起注意的程度。即必須能夠引起一般相對人的注意。合理注意在不同的情況下其確定的標準是不同的。但總的來說，應通過合理注意而使相對人對條款的內容有足夠的了解。換句話說，應向相對人提供合理機會了解條款內容。這一規定目的是為了使相對人能夠有更多的時間認真的研究格式條款?？傊?，筆者認為，《合同法》第39條的本來含義應當是指任何格式條款都必需要有條款的制作人向相對人提請注意，只不過是對格式化的免責條款，條款的制作人應當盡到更高的提請注意的義務。例如原則上應當采用個別提醒的方式，提請注意的程度也應當更高。相對人同意使用格式化的免責條款訂入合同，原則上應當以明示同意為原則，當然，如果根據交易的實際情況，或者根據交易慣例或雙方當事人約定，也可以以默示方式作出。

最后需要指出的是，對于企業以公告、告示、通知、說明、須知等方式提出的文件，并不一定都是格式條款。這些文件是否能夠成為格式條款，除了需要訂入合同的程序以外，還必須要看這些文件的全部或者部分內容能否納入到合同之中，或者已經納入到合同之中，或者能夠獨立的成為合同條款。如果根本不能成為合同條款，也就不能成為

格式條款。例如，原告張某在一周前便知道被告（某商場）曾在大門上張貼營業時間的告示，稱其營業時間為每天早9時至晚9時，后來原告于一天早晨趕到商場時，發現商場已張貼一告示：“今日盤點，不營業”，原告認為被告關于營業時間的告示屬于格式條款，被告違反該營業時間的規定屬于違約。筆者認為，營業時間的告示根本不能夠納入到未來的買賣合同中，也不能單獨作為合同條款存在，因此不是格式條款。

（三）案例分析

原告李某訴稱，一天晚上，其家中的電話突然不能通話，十分著急，便立刻與被告（該市電信局）聯系，經查詢得知因其逾期交費而被停機。李某認為電信局停機不合理，電信局提出，根據上級主管部門的規定，用戶不按時交納電話費，電信局有權停機，在用戶安裝電話時，電信局曾給每個用戶開出一個收據，收據的反面都印有“用戶須知”，其中便有“用戶不按時交納電話費，電信局有權停機”。李某提出自己從沒注意到收據的反面印有“用戶須知”，即使知道這一規定，停機也是不合理的。因為在停機前未通知李某，也沒有催促其交費。由于突然停機使其遭受巨大損失，要求電信局賠償損失，電信局拒絕賠償，李某便起訴到法院。

本案在審理中；對于電信局制訂的“用戶須知”是否屬于格式條款且是否有效的問題，存在不同看法。一種觀點認為，“用戶須知”中的規定是電信局的上級主管部門制訂的，屬于行政規章，而不是格式條款，法院也無權審查該條款的效力。因此李某未按期交費，電信局有權停機。另一種觀點認為，用戶須知的規定，屬于典型的格式條款，李某在安裝電話時已經接受該條款，因此電信局停機是有合同上的依據的。還有一種觀點認為，用戶須知的規定雖然是格式條款，但這一規定是不公平不合理的，應當被宣告無效。

筆者認為該規定應為格式條款，根據是：第一，該條款是為了反復使用而由一方預先制訂的；第二，該條款是不能與用戶協商的，因此屬于典型的格式條款而不是示范合同。問題在于，由有關政府部門制訂的規定，能否作為格式條款對待，并可以由法院審查其效力呢？對此應當區分兩種情況：一是有關政府部門依據有關法律、國務院行政法規的規定而為企業的經營活動制訂出有關格式條款，這些條款與法律和行政法規的規定完全符合，實際上是援引法律、法規的規定，法院雖然可以在發生糾紛時進行審查，但不得變更、撤銷這些條款，或宣告無效。二是有關政府部門單純是為企業的經營活動制訂的格式條款，且企業已經將其作為格式條款使用，對這些條款應當作為格式條款對待。法院不僅可以在發生糾紛時進行審查，而且可以變更、撤銷這些條款，或宣告無效。因為這些條款本質上屬于合同條款，而不是法律的直接規定。條款的內容涉及到第三人的權利和義務，企業已經將其作為合同條款適用，因此當然應當作為合同條款對待，不能因為是由行政機關制定或批準的，便改變了合同條款的性質，更何況一些政府部門從本部門利益考慮，對下屬企業的經營活動規定了一些格式條款，其中有的不合理地限制消費者的權利或者免除經營者應盡的義務，假如認為這些規定都屬于行政規章，消費者不能提起訴訟，這對于保障消費者的權利、健全法制，是十分不利的。所以本案中的用戶須知的規定，應當作為格式條款對待。

本案中用戶須知的規定是否納入到合同中，是一個值得爭議的問題。根據《合同法》第39條，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。因此對免責的格式條款制定人應當提請對方注意，否則該條款不能納入到合同之中。然而本案中用戶須知的規定，只是指出“用戶不按時交納電話費，電信局有權停機”，該規定顯然只是針對未交費的問題作出規定，而并不是要免除電信局的責任。電信局雖然沒有對該條款提請李某注意，也不能依據《合同法》第39條宣告該條款沒有納入合同。

然而，格式條款文件雖由一方預先制訂，但制訂方必須在承諾方承諾以前明確呈示其條款，若明確呈示其書面文件有困難，則應將合同條款懸掛于訂約所在的清晰可見之處。（注：參見德國《一般契約條款法》，第2條。）總之應當使相對人作出承諾時知道該格式條款的存在， 如果相對人此前根本不知道或者也不應當知道的，則不能認為該格式條款已經納入合同。因此，關于經營者以通知、聲明、店堂告示等方式作出的規定，不一定都屬于格式條款。是否屬于格式條款，應以這些條款是否已經構成單獨的合同、已經納入或將要納入合同作為判斷標準。從本案來看，在用戶安裝電話時，電信局開出的收據反面都印有“用戶須知”，李某提出他從沒注意到收據的反面印有“用戶須知”，這一說法是合理的。因為一般人只是把收據當作是交款的憑證，而不會注意到收據的反面印制的用戶須知。即使印在收據的正面，一般人也可能不一定會認真閱讀。既然李某沒有注意到用戶須知的規定，表明在訂立合同時他并不知道該規定，因此不能認為該規定已經納入到雙方的合同之中，并對雙方產生了法律拘束力。

如果確認電信局關于“用戶不按時交納電話費，電信局有權停機”的規定根本沒有納入到合同之中，則沒有必要討論該條款是否有效，因為合同或者合同條款根本不成立，效力的評價便失去了基礎。

三、關于格式條款的無效

（一）法律條文

《合同法》第40條規定：格式條款具有本法第52條和第53條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

（二）學理分析

各國關于格式條款效力的規定采取了幾種不同的方式：1.具體列舉或規定。即明定某些格式條款絕對無效，如德國《一般契約條款法》第11條即規定16種不公正的約款絕對無效。2.概括式規定。即明定某一抽象原則作為法院規制格式條款的依據，違背該原則之定式約款即為無效，因之又稱為抽象相對無效。如德國《一般契約條款法》第9 條規定：“一般交易條款之約款若違背誠實信用原則之規定而不合理地不利于使用人之相對人者，無效”。我國臺灣地區消費者保護法亦作類似規定。3.彈性規定式。即列舉某些格式條款須經法院判斷始能決定其有效性，最終是否應被確認無效，由法院確定。如德國《一般契約條款法》第10條即規定了應受法院判斷的8種不公正條款。

我國關于格式條款的效力問題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規定的，都適用于格式條款。例如，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益，違反法律、行政法規強制性義務的，該格式條款皆屬無效。但是，格式條款的無效規定并不限于此，《合同法》第40條專門規定了格式條款無效的幾種情況，從而大大拓寬了范圍，更有利于保護消費者權利。關于格式條款的無效問題筆者擬提出如下意見：

第一，關于《合同法》第40條與第39條的關系。從表面上看這兩條之間似乎存在著矛盾，因為根據第39條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當：采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。但根據第40條，凡是提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。筆者認為對《合同法》的規定應當準確理解，將格式的免責條款提請注意，是因格式條款完全是一方制定的，免責條款只是對未來可能發生的責任予以免責，而《合同法》第40條所提到的免除責任，是指條款的制定人在

格式條款中已經不合理地不正當地免除其應當承擔的責任。而且所免除的不是未來的責任，而是現在應當承擔的責任。因此這兩條所規定的免除責任的情況是不一樣的，因此是不矛盾的。法律并不禁止當事人設定免責條款，任何不違反法律規定的免責條款都是有效的，但免責條款制定人應當提請對方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當地免除其現在應當承擔的責任，則該條款無效。例如我國《消費者權益保護法》規定了經營者依法應承擔的義務主要包括：依照法律、法規的規定和與消費者約定履行的義務，接受消費者監督的義務，保證商品和服務安全的義務，提供商品和服務真實信息的義務，標明真實名稱和標記的義務，出購貨憑證或者服務單據的義務，保證商品或者服務質量的義務，履行“三包”或者其他責任的義務，（注：《消費者權益保護法》第16、17、18、19、20、22、23條。）等等。由于這義務都是法定的強制性義務，因此作為格式條款制定人的經營者，不得在其制訂的格式條款中回避其應承擔的義務，否則該條款因違反法律規定而無效（如某商店自定電視機保修期為3個月， 違反了國家對電視機實行“三包”的規定，因此該條款無效）。（注：李學寅：《疑難消費糾紛案例析》，第220 頁，根據《部分國產家用電器“三包”規定》第6條：彩色電視機的包修期，整機不低于1年，主要部件不低于3年。）

第二，如何理解不得排除對方的主要權利。對《合同法》第40條規定的“排除對方主要權利”中的“主要權利”，目前有幾種理解：一種認為“主要權利”是指法律規定的權利。例如格式條款的制訂者不得以格式條款等方式排除或限制消費者的權利?！断M者權益保護法》第24條規定：“經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定或者減輕、免除其損害消費者權益應當承擔的民事責任”，此外，也不得免除人格權法規定公民享有的姓名、名譽等人格權利。筆者認為這種理解是不妥當的，因為違反法律規定的權利，是違反強行法的規定，應適用《合同法》第52條的規定。例如，格式條款規定“發發生糾紛不得起訴”，屬于違反強行法規定的條款。第二種觀點認為，《合同法》對“主要權利”沒有作出明確規定，法院應在審理案件中平衡當事人的利益，根據公平原則來決定。這種觀點并沒有對“主要權利”作出界定，并提出明確的標準，因此不可取。第三種觀點認為“主要權利”是根據合同的性質本身確定的。筆者贊成此種觀點。合同千差萬別，性質不同，當事人享有的“主要權利”不可能完全一樣。認定“主要權利”不能僅僅看雙方當事人簽定的合同的內容是什么，而應就合同本身的性質來考察。如果依據合同的性質能夠確定合同的主要內容，則應以此確定當事人所享有的主要權利。

第三，關于格式化免責條款的無效問題。依據《合同法》第53條的規定，凡是免除對方人身傷害責任的，該免責條款無效。并不考慮該人身傷害是因故意、重大過失還是一般過失造成的，一律無效。這一規定值得商榷。從道理上講，這一規定有利于保護消費者的人身安全和人身權利。但在實踐中，一些特殊的行業的活動如醫院做手術、汽車駕駛訓練等，本身具有很高的危險性，如果不能通過免責條款免除一般過失造成的人身傷害，事實上將禁止在這些特殊行業使用免責條款，這將極大地限制這些行業正常業務的開展及其發展，最終也會損害消費者的權利。因此，建議對這些情況作些例外規定，也就是說，應當允許在特殊情況下，對一般過失造成的傷害，可以通過訂立免責條款加以免除。

（三）案例分析

被告開設一家實彈射擊娛樂場所，原告帶領第三人前往被告處練習射擊，原告正欲舉槍射擊時，不巧第三人操作有誤，將子彈射向離原告不遠處的水泥地面，彈殼反彈擊傷原告的臉部，因第三人無力承擔賠償責任，原告請求被告賠償其醫療費、住院費、精神損失費，共計15萬元。被告提出，射擊操作規程有“違反操作規則，責任自負”。該操作規程公開張貼于射擊場內，因此被告不應承擔責任。

首先應當指出，根據《合同法》第39的規定，該射擊場在其操作規程中規定的注意事項，屬于免除或者限制射擊場責任的條款，并且已經以公開張貼這種合理方法提起相對人的注意，故應認為該注意事項即格式化免責條款已經訂入了合同。但筆者認為該條款是無效的。理由是：第一，該條款違反了《合同法》第40條的規定，實彈射擊娛樂場所本身是一個風險很大的行業，經營者應當預見練習者會因為操作失誤而造成自身或他人的人身傷害，而保護練習者和他人的人身安全是這種服務合同應有的內容，也是被告應承擔的主要責任。同時依據誠信原則，被告也應當負有保護他人人身安全的附隨義務。但被告卻利用張貼注意事項這種方式，免除了其對練習者因操作失誤造成人身傷害所產生的一切責任，其實也就等于免除了其應承擔的主要責任，故違反了《合同法》第40條的規定，應宣告無效。第二，《合同法》第53條第1 款明確規定，免除人身傷害的免責條款無效。而射擊場并非醫院等特殊行業，故其預先免除練習者造成他人人身傷害的責任的條款，應被宣告無效。必須指出，在本案中免責條款無效不應當影響到涉及練習服務合同的效力。而由于該合同是有效的，所以原告可以請求被告因沒有盡到安全保護的義務而違反合同所應當承擔的責任。

四、格式條款的撤銷和變更問題

（一）法律條文

《合同法》第40條規定：格式條款具有本法第52條和第53條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

（二）學理分析

關于格式條款能否變更和撤銷的問題?！逗贤ā返?0條僅規定格式條款可以適用《合同法》第52、53條關于合同無效的規定，而并未規定格式條款在顯失公平的情況下是否可以適用《合同法》第54條關于可變更和可撤銷合同的規定。由于實踐中絕大多數格式條款的爭議都涉及到條款的顯失公平的問題，而在許多情況下相對人（大多為消費者）可能并不愿意宣告合同無效只愿意變更合同條款，或者宣告合同無效不利于公正的解決糾紛（如格式條款只是輕微的加重了對方的責任，按無效處理不利于解決糾紛），在此情況下是否可以允許相對人適用《合同法》第54條的規定，要求變更和撤銷格式條款，是值得研究的。筆者認為，《合同法》第40條的規定的目的在于充分保障相對人特別是消費者的利益，該條并沒有絕對排斥相對人請求變更和撤銷格式條款的權利，因為如果格式條款是不公平不合理的，消費者不愿意宣告該條款無效而愿意變更該條款的內容，從保護消費者利益出發，應當允許消費者提出這一請求。例如，格式條款規定，“三天之內必須退貨，”“賠償損失不超過貨物價值的一倍”等，消費者對這些條款并不愿意宣告無效，而只是愿意變更該條款，如希望延長退貨的時間或增加賠償的數額等。則應當允許消費者依據《合同法》第54條關于顯失公平應可以變更或撤銷的規定，要求變更該格式合同的條款。

允許法院根據當事人的請求而變更或撤銷格式條款也是符合我國司法實踐的。由于我國的格式條款大多為行政主管部門所制訂，而現實情況是，法院的權威性不夠。法院直接宣告行政主管機關制定的格式條款無效，在實踐中很難操作和執行。而格式條款一旦在個案中被宣布無效以后，該條款以后便永久失效，這也是行政機關所無法接受的。所以，采用變更或撤銷的方式，更有利于案件的處理，同時也給予了法官以選擇的機會，即在這種情況下，法官既可以根據《合同法》第40條的規定宣告無效，也可以根據案情以及當事人的請求，對合同的條款

予以變更和撤銷。

（三）案例分析

原告王某于1995年9月在被告（該市某洗染公司）處干洗價值 1750元的西裝一套，洗后嚴重縮水起皺，原告要求按原價賠償或按洗衣價的10倍賠償（即賠償1500元），而被告同意最多只賠償300元。 因為該店規定：“本廠如因意外有遺失或損壞衣物等，按洗衣價最高賠償2 倍”。這一規定是由主管部門制訂的，且已經印在取衣單上，因此，原告只能獲賠300元。

應當看到，多年來，洗染業中有一套延續使用的賠償規定，即被洗衣物如發生損壞、丟失、被盜等，洗染店按洗衣費的一定的比例給予賠償，這種賠償規定雖然在歷史上有過合理性，但是在人民群眾生活水平不斷提高，高檔衣物日漸增多的新形勢下顯然是不公平的。原告的西裝在洗后嚴重縮水起皺，已經事實上不能使用，而被告提出僅賠償300元，遠遠不能彌補其給原告造成的經濟損失，因此是顯失公平的，原告要求按實際損失賠償或按洗衣價的10倍賠償，是合理的。如果按此比例賠償，則要變更合同條款而不能宣告合同無效。

本案中，被告提出洗衣店賠償規定是由主管部門制訂的，原告應受該規定的拘束。這就提出了一個問題，即法院能否審查這些條款。在我國，究竟哪些文件屬于格式條款，哪些文件屬于法規和規章，往往沒有明確規定。筆者認為由行政主管部門制定的、供企業訂約時所參考的，都應是示范合同。對這些示范合同，國家各級工商管理部門有權予以監督，（注：工商管理部門不應當對所有合同的訂立進行管理，但從保護消費者利益出發，筆者認為，應當對格式合同的訂立進行必要的管理。表現在：第一，加強事先審查的范圍。在實踐中經常運用格式合同的企業可以分為兩類：一類是公用企業，例如電力、電訊、公共交通、自來水等，由于這些企業與人民群眾日常的生活息息相關，加之這些企業基本上都是國有企業，因此其制訂的格式合同應報有關上級主管政府部門進行審查批準。另一類是商業企業，其格式合同應報工商部門備案。當然，經工商機關審查后的格式合同條款，法院應有權對其效力進行審查。第二，工商管理部門應當制訂一些具體規則，將《合同法》禁止的有關格式合同制訂者利用格式合同免除其責任等行為予以具體化，使企業能明確那些條款是違法的、無效的。第三，事后的監督。對企業利用格式合同條款嚴重侵害消費者利益的，工商機關應有權加以查處。）而法院按照“不告不理”的原則無權對其進行審查。但這些條款一旦被企業作為格式條款采用，且訂入合同，那么就該合同條款發生爭議時，法院當然有權進行審查。所以，本案中的賠償條款雖由有關主管部門制訂，但法院有權進行審查。

五、格式條款的解釋

（一）法律條文

《合同法》第41條規定：對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

（二）學理分析

格式條款的解釋，是指根據一定的事實，遵循有關的原則，對格式條款的含義作出說明。一般來說，如果格式條款的各項條款明確、具體、清楚，當事人對條款的理解完全一致，因此而發生爭執，便涉及到合同中的解釋問題。例如，在我國溫州等地，一些典當鋪制訂的格式條款中曾有“天災人禍，皆不負責”的條款，當事人對天災人禍的含義理解并不一致，容易發生糾紛。因此，對格式條款作出準確的解釋，對于正確確定當事人之間的權利義務，保護各方當事人合法權益，并使格式條款保持合法性和公平性，是十分必要的。

由于格式條款與普通合同存在著諸多差異，因此格式條款所應遵循的原則應具有特殊性。根據一些主張格式條款為法律規范的學者的觀點，由于格式條款具有客觀法的性質，已成為法律的淵源，因此在解釋上應采用關于法規的解釋方法，注意客觀格式，而不能采用主觀標準以探求當事人的真實意志。而根據一些主張格式條款仍為合同的學者的觀點，格式條款的解釋應依據法律行為或契約的解釋原則，也就是說，解釋格式條款須顧及各個交易當事人的具體意見，探求各個當事人的真意，考慮當事人對于約款的理解的個別情況等。筆者認為。從性質上看，格式條款仍然屬于合同而不是法律，因此不能按照解釋法律的方法來解釋格式條款。正是因為格式條款在性質上仍屬于合同，因此要采納一般合同解釋所應遵循的原則：如解釋合同應考慮合同的目的；應按照合同的全部條款解釋而不能僅拘泥于個別文字；應公平合理并兼顧雙方利益；不得違反法律規定等。

需要指出的是，格式條款是合同條款，卻又和一般合同條款有所區別，因為格式條款是一方為了反復使用而預先制定的，格式條款不是為特定的相對人制訂，而是為不特定的相對人制定的，因此格式條款的解釋所依據的原則又應當具有特殊性，根據我國《合同法》第41條，格式條款的解釋應采取三項特殊的解釋原則：

1.應當按照通常理解予以解釋。這就是說，對于格式條款，應當以可能訂約者平均合理的理解為格式進行解釋。既然格式條款是為不特定的人所制訂的，就應考慮到多數人而不是個別消費者的意志和利益。因此就格式條款發生爭議時，應以可能訂約者的平均的、合理的理解為格式進行解釋。具體來說：第一，格式條款的解釋不應僅以條款制作人的理解進行解釋，而更應以一般人的理解進行解釋。應超脫于具體環境及特殊的意思表示，也就是說，不應把各個具體的訂約的環境或特別的意思表示作為解釋合同的考慮因素，據此探求個別當事人的真實意志。第二，對某些特殊的術語應作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋。如果某個條款所涉及的術語或知識不能為某個可能訂約的相對人所理解，則應依據可能訂約者的平均的、合理的理解為基礎進行解釋。同時，如果某個條款涉及的術語或知識不能為相對人的平均理解能力所理解，則條款制訂人不能主張該條文具有特殊含義。當然，如果條款所適用的對象本身是具有專門知識的人（如海上保險條款），并為其所理解，則應就條款所使用的特殊術語作出解釋。第三，若格式條款經過長期使用以后，消費者對其中某些用語的理解，與條款制作人制訂條款的理解有所不同，此時應以交易時消費者理解為標準進行解釋。在某些情況下，應根據其適用的不同地域、不同職業團體的可能訂約者的一般理解來解釋合同。各個地域和團體內的相對人對格式條款內容的理解是不同的，因此應以適用格式條款的不同地域和團體的消費者的平均的、合理的理解為標準進行解釋。如果格式條款中的某些知識或術語不能為個別消費者所理解，也應根據可能訂約者的平均的、合理的理解為標準進行解釋。如果某些術語或文字具有特定的含義，不能被可能訂約者的平均、合理的理解能力所理解，但確為某個具有專門知識的訂約人所理解，在此情況下，是依有專門知識當事人的理解意思還是應適用統一解釋原則進行解釋，在理論上有不同看法。筆者認為，既然格式條款應實現條款制作人和不特定的相對人的利益，解釋合同應考慮大多數可能訂約者而不是個別訂約者的意志，因此，即使個別當事人對條款的特殊含義能夠理解，但仍應依據格式條款可能訂約者的平均的、合理的理解標準進行解釋。

2.對條款制作人作不利的解釋。法諺上有所謂“用語有疑義時，就對使用者為不利益的解釋”，羅馬法上有“有疑義就為表意者不利益之解釋。”英國普通法歷來認為在條款不明確時，應對條款制作人作不利的解釋。德國《一般契約條款法》第8 條規定：“一般契約條款之內容有疑義時，條款利用者承受不利益?！眾W地利民法典第915 條規定：“單務契約內容有疑義時

，推定負有義務的一方就負較輕的義務，雙方契約內容有疑義時，使用不明確語句的一方就承受不利益的效果?！蔽覈逗贤ā返?1條也采納了這一規定。這一規定顯然是合理的。因為，既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商訂的，那么各項條款可能是制作人基于自己的意志所作的有利于自己的條款，尤其是條款制作人可能會故意使用或插入意義不明確的文字以損害消費者的利益，或者從維持甚至強化其經濟上的優勢地位出發，將不合理的解釋強加于消費者，所以，為維護消費者的利益，就在條款不清楚時，對條款制作人作不利的解釋。

3.格式條款和非格式條款不一致的，應采用非格式條款。在一般的合同解釋中，如果個別商議的條款與一般條款不一致的，那么個別商議條款應當優先于一般條款。但是在格式合同中，格式條款是由一方預先制定的，因此格式條款與非格式條款的含義不一致，應當是非格式條款優先于格式條款。這也充分地尊重了雙方的意思，而且也有利于保護廣大消費者。有一種觀點認為，如果格式條款因客觀上不明確，或者具有雙重含義，或有相互矛盾之處，以至于無法確定其意義時，應視為當事人雙方的意思表示不一致，因此合同不成立或應使其無效。筆者認為，此種觀點不妥當，因為如果個別條款不明確或與其他條款相矛盾，不影響主要內容時，不能使合同無效或不成立，否則，既違背了當事人的真實意志，同時也對交易雙方明顯不利。

總的來說，《合同法》第41條的規定是必要的。但對格式條款的解釋應當采取特殊的解釋規則，這些解釋規則所體現的基本精神是嚴格限制條款制作人的權限，從而更有利于保護廣大消費者。但在采用這些特殊解釋規則時，必須要看到《合同法》第41條與《合同法》第125 條的規定是不矛盾的，換句話說，《合同法》第125 條所確立的解釋合同的一般原則對格式條款的解釋仍然是適用的，在很多情況下，也應當成為解釋格式條款的重要規則。此外，在格式條款的解釋中，還應當遵循嚴格解釋原則。嚴格解釋又稱為限制解釋，包括兩層含義：一方面，指在格式條款的解釋中，應從維護公平正義的目的出發，對合同沒有規定或規定不完備的事項，不得采用類推或擴張適用某些條文的適用范圍的方法進行解釋。因為，如果允許對格式條款未規定或規定不完備的事項，根據合同的條文簡單加以類推、擴張和補充，必然會對相對人產生不利后果。另一方面，如果某個條文在適用范圍上不明確時，應從“最狹義”的含義進行解釋。例如免責條款未指明是免除合同責任還是侵權責任時，而侵權責任具有一定的強制性，常常涉及公共秩序，因此盡可能地不使當事人通過協議而免責。此外，在格式條款中，有時將具體事項一一加以列舉，最后用“其他”或“等等”等字樣加以概括規定，對于“其他”、“等等”所包含的內容，應解釋為與先前所列舉的具體事項屬于同一種類。此種解釋方法，也是嚴格解釋原則的體現。

（二）案例分析

1997年3月18日，記者張某出差時住宿某市華豐賓館， 登記時賓館曾出示“注意事項”（內容為：旅客同志，為確保您的人身安全，按《旅店業治安管理辦法》規定，請您務必將現金和貴重物品、行李包裹存入保管室。不愿存者，責任自負。請簽名），張某選擇了不存放，并在“注意事項”上簽了字。第三天早上張某醒來發現隨身攜帶的相機、移動電話、剃須刀及現金3100元等財物被盜，住房門卻開著。張某要求賓館賠償，賓館卻以其在“注意事項”上簽了字而拒絕賠償。之后張某向某市第一中級人民法院起訴，要求賓館賠償全部經濟及精神損失費共計51300元。

某市第一中級人民法院經審理認為，張某來該市期間帶有照相機、移動電話等物品的事實可以確認。保障旅客人身、財物的安全，是賓館的義務，按《旅店業治安管理辦法》規定，賓館建立貴重物品和大宗現金的交柜保險制度，正是保障旅客人身和財產安全的服務手段，同時旅客完全可以按照《消費者權益保護法》的有關規定根據自己的要求選擇賓館的服務方式。張某在《華豐賓館旅客住宿登記卡》的“注意事項”欄簽名，表示選擇了自己保管財物，也是張某與賓館就特殊服務方式選擇的約定。被盜物品在張某自己的控制和監督下丟失，要求賓館承擔賠償責任無法律依據。因此，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》第9條、第16條、第44條規定，判決駁回原告的訴訟請求。 原告不服一審判決，向市高級人民法院提起上訴，市高級人民法院經審理認為，張某的照相機和移動電話確系在賓館丟失，對此損失，雙方均有管理不善的過錯，均應承擔相應的民事責任。經法院主持調解，雙方達成協議：張某在賓館住宿時丟失的照相機和移動電話共計損失15860元， 由賓館賠償4758元，其余損失由張某自己承擔，上述協議二審法院予以確認，并制發了調解書。

筆者認為賓館印制的《旅客住宿登記卡》中的“注意事項”屬于事先為了重復使用而預先擬定的，并且是不可能與對方具體協商的格式條款。換言之，賓館在擬定該條款時不可能與旅客協商修改該“注意事項”的內容，旅客只能概括地表示接受或不接受該條款，不能對條款具體內容提出意見，因此該“注意事項”屬于格式條款。

賓館就該條款在訂立合同時是否提請了旅客的注意？筆者認為，在登記的時候賓館便向記者張某出示了“注意事項”，并要求簽字，張某選擇了“不存放”，并在“注意事項”上簽了字。由于簽字是一種最合理的提示的方法，因此賓館已經盡到了提請注意的義務，該條款在雙方正式建立了住宿合同關系以后，已經訂入了合同，并成為合同的一部分。

問題在于，根據該“注意事項”，是否應當完全免除賓館的責任呢？一審法院認為張某在《華豐賓館住宿登記卡》的“注意事項”欄簽名，表示選擇了自己保管財物，也是張某與賓館就特殊服務方式選擇約定，該物品在張某自己的控制和監督下丟失，要求賓館承擔賠償責任無法律依據。主要涉及對“注意事項”應如何解釋的問題。

該注意事項的本來含義應為，當旅客住賓館時，為了確保旅客的人身安全，因此按照有關部門制定的《旅店業治安管理辦法》的規定，請旅客將其現金和貴重物品行李包裹存入保管室。否則，旅客因為隨身攜帶現金和貴重物品有可能因遭受搶劫、盜竊而蒙受人身傷害，所謂“不愿存者，責任自負”是指如果不將現金和貴重物品存入保管室，則遭受人身傷害（如遭受搶劫而被犯罪分子刺傷）時賓館不應承擔責任。該條款并不是指如果因現金和物品被盜竊使旅客遭受財產損失賓館也不承擔任何賠償責任。

如果將“不愿存者，責任自負”解釋為賓館將對張某的財產損失不負任何賠償責任，也不符合賓館所應對旅客負有的基本義務。根據《消費者權益保護法》第18條“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求?！钡?1條規定：“消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害的，享有依法獲得賠償的權利?！睋丝梢?，賓館作為經營者對作為消費者的旅客依法負有保障其人身、財產安全的義務。在這一點上，賓館所負有的義務應當比飯店對顧客所負有的保護職責更為重大。因為飯店的旅客來來往往，顧客停留的時間短，飯店對顧客的財物很難看管，但賓館情況不一樣，賓館本身應配備看門的保安和服務員，保障旅客的財產和人身安全，賓館也完全能夠對旅客的財物進行保管，假如該旅客在同意了不要求旅館有特別保管的條款以后，賓館便可以對旅客的財物完全不管，也是不合理的，這與賓館所負有的主要義務是完全矛盾的。而且有悖于誠實信用原則，根據《合同法》第125條的規定，根據合同的目的、 交易習慣以及誠實信用原則進行解釋，也不

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關鍵詞：格式合同 免責條款 現狀 規制

格式合同又稱定式合同、標準合同、附合合同等，是由一方當事人為重復使用事先擬訂的，并由不特定的對方當事人概括接受或拒絕的一種合同。格式合同的優點在于適應社會短時高效的需要，提高交易效率，且一般都由本行業的專家參與擬訂，可以說基本上將可能出現的各種情況都考慮到，避免因締約能力不平衡而導致弱勢一方受到損失，減少了爭議。格式合同不限于免責條款，但導致不公平后果的通常是免責條款。運用格式合同的主要目的，是要運用其中的免責條款，免除其本身可能要承擔的各種責任。如何在契約自由的體制下維護契約正義，使經濟上的強者不能假借契約自由的名義壓榨弱者，是現代法律所面臨的艱巨任務。因此，正確理解與適用格式合同的免責條款，具有重要的實踐意義。

一、免責條款的概念及法律特征

（一）免責條款的概念

免責條款，其定義有不同的表述散見于各相關著作中，綜合起來，免責條款可定義為：合同中訂入的，免除或限制一方當事人在履行合同過程中依法本應承擔的民事責任的合同條款。這種免除或限制，可以是合同直接規定的，也可能是通過規定加重對方責任、限制對方救濟手段等途徑來間接實現的。這里，作為免責條款的免除限制對象的民事責任，既可能是合同責任，也可能是侵權責任。

（二）免責條款的法律特征

1.免責條款是一種合同條款，它是當事人雙方協商同意的合同的組成部分，具有約定性。這與法定的免責條件（如法律明確規定的有不可抗力致使不能履行等原因時不負責任）不同，法定免責條件是法定的而非約定的。正因為免責條款仍然是一種合同條款，因此，許多國家的法律規定，任何企圖援引免責條款免責的當事人必須首先證明該條款已構成合同的一部分，否則，他無權援引該免責條款。

2.免責條款是事先約定的。當事人約定免責條款是為了減輕或免除其未來發生的責任，因此，只有在責任發生以前由當事人約定且生效的免責條款，才能導致當事人責任的減輕或免除。

3.免責條款旨在免除或限制當事人未來所應負的責任，具有免責功能。這是區別于合同其他條款的顯著特征，也正是因為這一顯著特點，使得其與雙方當事人的權益緊密、直接地聯系在一起，使得法律不得不基于公平、誠信、公序良俗等原則對其予以嚴格考察。

二、免責條款有效的前提

（一）載有免責條款的文件必須是有效合同的組成部分，這是免責條款有效的基本前提，或者說以它成為合同條款為先決條件。

免責條款生效的前提，取決于該條款是否已經訂入合同。所謂訂入合同，是指當事人在訂約時已經意識到某項條款的存在，并已經就此達成了協議，這樣，免責條款成了合同的一部分。如果在合同成立以后，擬定方當事人單方面地引入免責條款，或者對方當事人從來沒有意識到也不應該意識到該條款的存在，則不應視為免責條款已訂入合同。許多國家的法律規定，任何企圖援引免責條款的當事人必須首先證明該條款已經構成合同的一部分。如何判定免責條款已經訂入合同呢？主要應當注意以下幾個問題：

1.相對人在合同文件上簽字。相對人在合同文件上已經簽字，即被視為該免責條款已為其接受。根據英國法“簽名視為已經同意”的規則，免責條款一經簽字即發生效力，而不管相對人是否已經實際讀完了全部合同內容。在我國，判定免責條款是否訂入合同時，以相對人已在書面文件上簽字為據，并要求使相對人有更多的機會注意免責條款，從而有利于相對人。但并非在任何情況下都需要簽字，如相對人通過從事購買商品、接受服務等行為，則可表明相對人已經接受了該免責條款。同時，簽字也不一定當然表明某項免責條款已經訂入合同。例如，免責條款在正常情況下不易被消費者所理解甚至會發生誤解，因而不能當然發生效力。所以，判定免責條款是否訂入尚需要其他規則。

2.合理地提請對方注意免責條款

一方當事人合理地提請對方當事人注意到免責條款的存在，也可以將免責條款納入合同。這種提醒必須在訂立合同之前提出，有關條款必須包含在合同中或是在合同中指出的另一份合同性文件中，當事人必須采取合理的步驟讓對方當事人注意到免責條款的存在。

3.通過系列交易訂入合同

系列交易，是指合同的雙方當事人之間連續和重復地進行某類交易，交易中采用的格式合同及免責條款也相同。系列交易使當事人之間形成了一種商業信任關系，并且確立這樣一種交易習慣，即相似的環境會產生相似的合同效果。此理論認為，若當事人所締結合同時采用的免責條款內容都是共同的，則將使相對人產生同種類的交易必然適用相同的免責條款的信賴。這樣，即使在一次交易中沒采取將免責條款納入合同的通常步驟，若免責條款不被明確排除，則無須特別提請注意，也會成為合同條款。此外，雙方當事人在合同正式訂立時，某項免責條款作為以前交易的慣例或行為規則已經存在，也應視為該免責條款已納入合同。在此情況下，只要條款制作一方可以證明該免責條款實際上是以往交易的慣例或行為規則，不論相對人實際是否知悉，都應視為該免責條款已訂入合同。

（二）免責條款的含義必須清楚明確，不得含糊其辭

法院在解釋免責條款時，應當作不利于合同制作方的解釋，盡量保障被免責條款限制了其原有權益一方的利益，作出對違約責任人不利的解釋，這就是“不利解釋規則”。但法院通常是在一般的證據、慣例等仍難以解釋清楚的情況下，才適用這一原則?？梢姡蓪γ庳煑l款要求較為嚴格，且適用時也較為謹慎。

三、我國免責條款的現狀和規制

（一）免責條款的主要表現形式

格式合同免責條款在實踐中運用很廣泛，在日常生活中司空見慣，它的內容是多樣的，在我國，大體上主要有以下幾類：

1.減免自己責任，逃避經營者應盡義務。經營者通過格式合同、通知、聲明店堂告示等方式直接規定或者行業慣例減免自己責任，如“商品售出概不退換”等。

2.權利義務不對等，任意加重消費者責任。在許多的格式合同中，這種顯失公平的條款表現尤為突出，如規定“有效期”。

3.排除、剝奪消費者的權利。有的經營者通過格式條款，事先擬定消費者放棄權利的條款，以此為自己免責，如在移動電話通信服務中的要求相對人承諾和保證不向公司索賠。

4.利用模糊條款，掌控最終解釋權，承認商業企業擁有最終解釋權，實際就意味著承認商業企業既是行為的當事人，也是行為發生糾紛時的裁決人，這是商業企業普遍使用的一種非常不公平的霸王條款。

（二）免責條款的規制

對免責條款的規制是一個綜合的、復雜的過程。從各國對免責條款的規范來看，主要是采用立法、行政、司法、相關組織的監督等方面進行規制。為加強對消費者權益的保護力度，維護正常的交易秩序，我國可以借鑒其他國家立法經驗，以健全和完善相關法律規定為基本依據，以司法規制為主要手段，兼具行政規制和行業自律的綜合系統來規范我國免責條款的法律制度。

1.立法規制

立法規制是各國規制免責條款的通行方式。我國需要制定一部單獨統一的《格式合同法》，以加強對格式合同的免責條款的立法規制。立法規制有兩種表現形式，一種是在有關民事立法中設原則性規定，概括性地規定免責條款約定時所應遵守的原則；另一種是通過制定專門法律對格式合同進行規制。

我國《民法通則》、《合同法》對格式條款、包括免責條款的制定及運用確立了一些規則，這是我國法制建設的重大進步。但是存在操作性不強、規定過于籠統、簡單等的缺陷。確定免責條款有效和無效的最根本的法律依據是《民法通則》第4、6、7條的規定，即民事活動應遵守法律，遵循誠實信用的原則，尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家計劃，擾亂社會經濟秩序。如果民事責任的成立及實現主要是關系到當事人之間的利益分配，對保護社會公共利益，穩定社會秩序，執行國家計劃，維護社會公德的要求所必需，是法律堅決譴責和否定過錯行為的表現，那么免除此類責任的條款無效。如果民事責任的成立及實現主要是關系到當事人之間的利益分配，對保護社會公共利益，穩定社會秩序，執行國家計劃，維護社會公德來說雖然重要，但作用相對小些，即使允許當事人免除也無礙大局，甚至是必要的風險分配，那么法律就可以承認此類免責條款是有效的。作為民事行為，免責條款同時應受《民法通則》第58條和第59條關于民事行為無效可撤銷的規定調整，屬于第58條規定的情況時無效屬于第59條規定的情況時允許撤銷。

《合同法》也有調整免責條款的具體規定?！逗贤ā返?3條規定：“造成對方人身傷害的免責條款無效，因故意或嚴重過失造成對方財產損失的免責條款無效”第39條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則，確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”第40條規定：“提供格式條款的一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的，該條款無效”合同法的這些強制性規定彌補了過去民事立法的不足，完善了免責條款規制的法律依據。

2.司法規制

司法規制是各國對不公平免責條款規制最有效的途徑。合同當事人因免責條款的內容，理解及履行等可以向法院提訟。在司法規制中，法官可以直接適用法律，判定違反了絕對強制性規定的免責條款裁無效?，F實中，立法往往存在局限性，法律不能規定到社會關系的每個方面，有些不合理的免責條款法律沒有用絕對強制性形式規定出來，這種局限性就需要法官用自由裁量權來克服。我國司法規制應注意法官自由裁量的應用，免責條款司法規制是否合理直接取決于法官的自由裁量，法官自由裁量時過嚴或過寬均不是可取的態度，這就要求法官在自由裁量時，一方面對免責條款有偏見，另一方面不能過于松散的裁量。因而，格式免責條款未訂入合同或被認定無效時，如果合同其他部分的效力并未因此受到影響，合同仍有效成立時，法院應依據有關典型合同的任意規范予以補充，對屬于非典型合同的，則根據誠實信用原則以裁判補充。法官通過自由裁量，不僅彌補了立法的缺漏，也使當事人借助司法公正，維護了自身的合法權益。

3.行政規制

對違公共利益的免責條款僅僅依靠傳統的一般行為準則和事后的司法救濟已不能克服，借助行政干預成為必要的手段。行政規制是通過政府行政權力對免責條款的內容進行審查、監督、核對。行政規制已為各國所認可并采納。

我國《合同法》第127條規定，工商行政管理部門和其他有關行政主管部門對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，在各自職權范圍內，依照法律、行政法規的規定，負責監督處理。這是一種事后監督處理的方法。我國可以借鑒其他國家的做法，應成立專門的機構或者由工商行政主管部門負責對那些使用格式合同條款的組織和企業行使事先審查批準權和事后監督權，但同時也要防止行政權力的膨脹。

4.相關組織的監督

篇6

合同法第41條規定了格式條款的解釋規則，包含三個層次內容：

1、通常理解規則。對格式條款的解釋應以一般人的、慣常的理解為準，而不應僅以條款制作人的理解為依據，對某些特殊術語，也應作出通常的、通俗的、一般意義的解釋，亦即依據訂約者平均的、通常具有的理解能力予以解釋；

2、不利解釋規則。不利解釋規則古已有之，現代各國民法均予以采納，即應作不利于格式條款提供者的解釋；

3、非格式條款效力優先規則。非格式條款即個別商議條款，其效力應優先于格式條款，這樣既尊重了當事人的意思，也有利于保護廣大消費者。

（來源：文章屋網 ）

篇7

關鍵詞：格式合同；免責條款；經濟分析；效力審查

一、 格式條款內容控制的體系定位

1. 民法角度：對合同正義的背離。合同自由是私法自治的最根本原則。合同的內容控制意味著對契約自由原則的結果――合同效力的全部或部分否定，構成對僅僅由契約自由即得成立的契約正義的減損和對私法自治的背離，需要出示正當性理由。抑或，從格式合同的內涵看，它非為當事人協商的結果，背離契約自由原則要求的“當事人磋商意思表示一致”，全面禁止此類締約形式。

第一，格式條款締約方式的全面禁止的不可達成。格式條款的效率因素有效滿足市場交易的需求：首先，從格式合同產生方面，生活中區分行業和相對人的，經重復使用和不斷淘汰選擇，最終為全行業選定的示范性合同條款，有其經濟上的合理性。其次，從格式合同使用方利益考慮，在這種合同中，要約方是特定的，承諾方是任意的，要約人以固定條款內容向與多數人訂立合同，使得合同訂立過程簡化，僅需一次“要約―承諾”，節約信息成本和締約成本，促進交易頻率。再次，從格式合同相對方利益考慮，即使是處于締約劣勢地位的小型企業及消費者，尤其是針對日常交易類型，鑒于快速交易的需求，也無法顧及合同內容中的每個細節，反復磋商。而行政機構、第三方提供的通用標準文本范本有類似于商業慣例、行業規則等非正式的“柔性規范”的作用。經交易者反復博弈約定俗稱，不會出現較大的利益偏差和失衡。綜上，格式合同的整體排除不可達成。

第二，合同內容控制是對契約自由的結果全部或部分的否定，是對契約自由原則的背離，需要為制度提供正當性理由。契約自由要求契約以當事人意思表示一致而成立，一方當事人即受契約約束，同時拘束他方當事人，此種形式自由應得到法律承認。僅在格式條款擬定方嚴重偏離任意法規范的本旨與核心，濫用合同自由，形式自由無法保障實質的合同正義，才有必要動用特別衡平機制，從而合同法、消保法和保險法等特別法對格式合同內容控制之規定，使得合同客觀等值原則成為判斷合同公平之一般標準，而格式條款是否有自始就不應被納入合同（《合同法》第39條第1款）或者無效（《合同法》第40條）之情事的判斷上，即要求司法扮演積極的角色，經由司法介入審查后，才能判定是否具有拘束力，此即為民法為格式合同介入審查提供的正當化理由。

2. 法學與經濟學的對話：格式條款規制的基本問題。

（1）契約正義與經濟學上“不完全競爭”導致“不完備合同”的法律填補。依據經濟學原理，完全競爭市場得以自動達到生產與分配的平衡和最高的效率。于此相應，各個主體在完全競爭市場中得以達成的合意也得以獲得最平衡的利益。而完全競爭市場經常被偏離，它的達成需要滿足嚴格的條件，其中最為重要的條件，即為“不存在壟斷現象”以及“完全信息”。正如美國經濟學家斯蒂格勒（Stigler）所說的那樣；“任何單獨的購買者和銷售者都不能依憑其購買和銷售來影響價格，用另一種方式來表達，就是：任何購買者面對的供給彈性是無窮大的，而銷售者面臨的需求彈性也是無窮大的”。另外，“完全信息”假設市場主體均得以獲取完全的和足夠的信息。當然，對于單個市場主體而言，至關重要的即為所經營產品的供求信息；對整個商品社會而言，同樣如此，價格是決定供求的無形指標，發揮著隱形的中介作用?！巴耆畔ⅰ睙o法達成時，將導致兩種情形：一為信息的不對稱性，二為信息的不確定性。

但現實是，并不存在任何一個市場可以符合完全競爭市場的要求，于此相應，絕大部分的合同也無法達到完全合同的要求。而“不完全合同”正是合同內容控制制度所關注的審查和規制的對象。于此，“不完全合同”的識別與轉換，即成為本節首要解決的問題。在識別方面，首先需要分析和確定"完全合同"賴以存在的主觀基礎與客觀基礎，并作為市場上合同雙方盡量接近的目標與標準。格式合同雙方當事人就條款擬定方是否基于“公平原則”和“給付均衡原則”確定雙方權利義務發生爭議的，即應當以“完全合同”賴以存在的主客觀條件為標準，比較發生爭議的不完備合同與這些條件的差別，重新進行權益和風險的配置。

篇8

承租方（乙方）：_X，男/女，__年_月_日出生，身份證號碼____

甲、乙雙方就房屋租賃事宜，達成如下協議：

一、甲方將位于_市_街道_小區X號樓__號的房屋出租給乙方居住使用，租賃期限自_年_月_日至_年_月_日，計X個月。

二、本房屋月租金為人民幣_元，按月/季度/年結算。每月月初/每季季初/每年年初X日內，乙方向甲方支付全月/季/年租金。

三、乙方租賃期間，水費、電費、取暖費、燃氣費、電話費、物業費以及其它由乙方居住而產生的費用由乙方負擔。租賃結束時，乙方須交清欠費。

四、乙方不得隨意損壞房屋設施，如需裝修或改造，需先征得甲方同意，并承擔裝修改造費用。租賃結束時，乙方須將房屋設施恢復原狀。

五、租賃期滿后，如乙方要求繼續租賃，則須提前_個月向甲方提出，甲方收到乙方要求后X天內答復。如同意繼續租賃，則續簽租賃合同。同等條件下，乙方享有優先租賃的權利。

六、租賃期間，任何一方提出終止合同，需提前_個月書面通知對方，經雙方協商后簽訂終止合同書。若一方強行中止合同，須向另一方支付違約金 元。

七、發生爭議，甲、乙雙方友好協商解決。協商不成時，提請由當地人民法院仲裁。

八、本合同連一式X份，甲、乙雙方各執X份，自雙方簽字之日起生效。

甲方：

篇9

1、對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。

2、對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。

3、格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

【法律依據】

篇10

內容提要: 格式免責條款效力如何，合同法及其司法解釋都有明確的規定。不過，這些規定之間大都相互沖突，矛盾重重。為了化解矛盾，有必要先區分格式條款提供方是否違反說明或提請注意義務。違反者應視為沒有訂入合同，若沒有違反，則應區分4種不同情況而對效力進行規定。唯有如此，才能在格式免責條款上達成自由與公平的平衡。

自格式條款規定于《合同法》以來（《合同法》在第39條規定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款?！逗贤ā返?0條規定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！逗贤ā返?1條規定:對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。），學界和實務界對之盡是批評之言而鮮有贊美之意。（理論界和實踐界在此方面有代表性的論文有:梁慧星先生在《中國法學》1999年第3期上發表的《統一合同法:成功與不足》、王利明先生在《政法論壇》1999年第6期上發表的《對《合同法》格式條款規定的評析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上發表的《格式條款實務問題比較研究》等。）為此，最高人民法院作出了司法解釋，希望給邏輯相互矛盾的《合同法》第39條和第40條(以下分別簡稱39條和40條)指明一條適用上的道路。（2009年5月13日起實行的最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》在第6、9、10條規定了格式條款。第6條:提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。第9條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。第10條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。）本來，在最高人民法院司法解釋作出以前，只存在《合同法》39條和40條之間的矛盾，可在司法解釋做出以后，法條與司法解釋以及司法解釋之間又呈現出了沖突。于是，在我國規定格式條款的《合同法》及其司法解釋之間存在以下三層矛盾:第一，《合同法》39條和40條之間的矛盾。若從字面理解，39條規定了提供方提請注意和說明免除與限制責任的義務，可40條無條件地認定這些條款一概無效，自然39條之義務毫無意義;第二，司法解釋第9條規定違反提示和說明義務的他方當事人享有撤銷權，而第10條卻規定違反上述義務且落入《合同法》第40條的5種情形時無效。顯然，司法解釋第9條和第10條之間在效力種類的規定上存在嚴重沖突;第三，司法解釋與合同法規定之間存在激烈沖突。司法解釋第9條規定違反《合同法》第39條規定者可撤銷，但《合同法》第40條規定的卻是無效，即使按照司法解釋第10條這些情形的無效也必須附加違反39條之條件，因此司法解釋與合同法的規定實則大相徑庭。鑒于上述三層沖突與矛盾的存在無論在課堂教學、實踐處理和理論研究上都將產生巨大分歧并引發嚴重問題，因此，有必要將整個格式條款法律規制體系條理化，從而盡量減少理論和實踐上的矛盾，最大限度地避免有法卻無從可依的境地。本文正是基于此而展開。

一、格式條款與合理的不公平

從《拿破侖法典》在第1134條規定“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”以來，合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎地位[1]。隨著工業化的推進，批量生產和銷售在市場中占有越來越大的份量。為了減少交易成本，基于對批量銷售中合同模本的探索與總結，在現實中便出現了諸多由一方提供已經擬定好條款的契約，另一方不再具體參與單個條款的協商與制定，只具有附和與否的權利。（對于格式條款的定義，也有兩點值得斟酌之處。根據現行合同法的規定，“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。首先，將認為格式條款界定為“當事人重復使用”頗值疑問。在現實中，很多格式條款并非當事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此時將定義嚴格限定在當事人怕與事不符;其次，格式條款制定出來后，是否重復使用只是其偶然屬性，并非其必然特點。因此，建議立法在修訂時將格式條款定義改為“格式條款是由當事人一方預先提供，對方當事人只具有附和與否權利的條款”。）如今，標準化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一，因為在標準化合同下，盡管需要雙方當事人簽字蓋章，名義上似乃合意的結果，事實上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時，持契約自由乃合同法根本的人會疑問:格式條款是契約自由的體現還是對契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后，格式條款的普遍運用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人。（在德國法上，契約自由如何轉向格式合同，羅伯特·霍恩教授等有精當的描述和梳理。(參見:羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞．德國民商法導論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．)）問題是，作為社會發展必然產物的格式條款，正如弗里德曼教授所總結的，其存在的合理性至少有以下兩點支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風險[2]。正因如此，以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉變為標準化文本，其結果當然是節約了信息成本和再協商成本[3]。然而，盡管它在效率上產生的價值無與倫比，但從追求公平作為第一價值的法律而言，格式條款會否違背公平原則，似乎已不是一個問題。且看《歐盟債務條例與指令全集》“不公平條款”的第二種情形:“如果一個合同條款是事先起草的，而且消費者不能影響該條款的實質內容，則總是被視為沒有經過逐一協商，特別是對于事先擬定的標準合同?！盵4]實踐中，更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標準格式合同一個極其普遍和令人討厭的特征是免責條款的存在”[5]。不過，格式條款在世界的通行卻是無需質疑的事實。因此，從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實不可能，惟一的辦法就是如何達成合理的不公平。對于規制格式條款的法律而言，合理的不公平正是其奮斗的目標。而要讓格式條款本身的不公平成為合理，必然要以本來的公平作為坐標。

合同法應有的公平應從其根基開始。合同法的目的在于規制交易，而交易的前提是對財產權的處分。既然交易關聯到對財產權的支配，因而誰擁有支配權、如何支配就成了這里公平性的基礎。所以，財產權人如何處分財產必定成為認定合同條款具有公平性的來源。民法的私權神圣原則告訴我們，每個人都是自己利益的最大決定者，當然對自己的私權擁有最終決定權。財產權也概莫能外。雙方協商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于當事人擁有對財產的支配權。易言之，合同條款之所以能產生合法義務而約束當事人，正在于它們是權利人自由處分意思的產物。因而，從本源上講，自由才是合同公平的根基。喪失了自由，公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平，正乃不自由。李永軍教授言，格式條款引起了人們對其公平性的懷疑，原由是它損害了契約自由[6]。那是否意味著自由達成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷，否則《合同法》52條規定的5種無效情形以及《合同法》53條規定的兩種免責條款無效情形將不會存在。在排除這些與當事人自由無關的情況后，自由應當是格式條款具有公平性的朝向。

那么，以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現?首先，從第40條來看，法律徑行規定一律無效，顯然對格式條款免責或限制責任的情形在處理上沒有顧及自由。因為非提供方在面對這些情形時沒有任何選擇的權利，只能依循法律的規定使之無效。不過，從合同法第41條來看，合同法在矯正格式條款上遵照的價值有了重大轉變。根據41條的規定，當格式條款與非格式條款不一致時，以非格式條款為準。這表明，當事人自由協商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托?？梢姡贤▽Ω袷綏l款的規定，在對待免責條款時完全不依據自由，而在解釋上據情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次，按照司法解釋的規定，其第9條主張完全根據自由來矯正，因為它規定對合同法39條第一款義務違反時的效力狀態為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規定，違反39條第一款、屬于合同法40條那5項情況的統統無效?？磥恚痉ń忉屚瑯硬杉{了不同的矯正標準。這些不同的標準在調整格式條款時是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會否相互齟齬?這些都需要以對合同法及其司法解釋的規定作出詳盡的探討為前提。

二、矯枉過正的《合同法》規定

《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認為，按照第39條第一款規定，格式合同中的免責條款如果履行了提示義務和說明義務就有效。可第40條卻認定“免除其責任”的免責條款絕對無效，因而與第39條的規定相矛盾[7]。不過王利明先生認為，39條和40條之間不存在沖突。他說，39條規定的是對未來可能發生的責任予以免除，但第40條卻是對現在應當承擔責任的免除[8]。那《合同法》第39條和第40條之間究否存在抵牾?

這有必要先行闡釋第39條的規定。根據39條的規定，提供方有提請注意以及應對方要求予以說明的義務。顯然，該條的規定只是就正面的應當性進行了規定，對于違反或不違反情形卻全未涉及。亦即，對于違反或不違反39條第一款義務的情形究竟處于什么樣的效力狀態，至少從39條看不出來。不過，要想使39條成為一個完整的立法體系，必定需要上述兩方面的補充規定。從體系化視角而言，《合同法》第40條必定是對第39條的完善性規定。否則，第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規定，格式條款合乎這5種情形的一概無效。細觀該條，似乎和第39條并無聯系，因為它沒有特別提及若違反第39條則無效。不過，根據立法邏輯而言，第40條應當是第39條的立法完善。問題在于第40條是否真的完善了第39條?這有兩個考察標準。其一在于，看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經指出，第39條要想得到真正適用，必須囊括以下兩點:第一，當提供方違反規定的義務時，法律該如何處理;第二，當提供方沒有違反而非提供方也愿意接受時應當如何處理。第40條沒有進行區分，而是規定不管提供方有無違反，一概無效。若只從是否豐富了外延這個邏輯角度，它還是比較完整的。其二，具體內容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39條規定的對象是提供方免除或限制自己責任的格式條款，那作為完整的映射必定是對免除或限制其責任的條款進行完整規定。從《合同法》第40條規定的5類情形來看，第52條的規定是整個合同無效的規定，只要格式條款合乎52條的5項情況必定無效，不管格式條款內容如何;第53條是免責條款無效的規定，倘若格式條款落入其兩種情形之一，必定無效。但第53條指向的只是免責條款，并不包含限制提供方責任的條款;免除責任種類概念過于寬泛，完全是第39條免除的照搬，當然是其完整的映射，不過對它的理解應當結合第53條進行，指向的必定是不包含第53條兩種免責情形在內的一切免責類型;加重對方責任的規定，很多情況下可以說是限制自己責任的對立物。限制了自己責任，在利益對立的合同中必定加重對方責任;排除對方主要權利，這也可以當做限制自己責任的反映?？梢赃@么認為，在具體內容上第40條也完整反映了第39條規制的對象。因此，第40條在外延上基本上完善地補充了第39條的規定。看上去在邏輯上相互補充和完善的法條，它們之間是否還有矛盾?

筆者以為，要確定39條和40條之間是否存在矛盾，首先需指認矛盾。梁慧星先生之所以認為這里存在矛盾，是因為若提供方不違反上述義務則有效，而40條卻規定無效。概而言之，不違反39條第一款義務者有效是認定矛盾的前提。不過，無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根據當時的合同法立法草案第38條規定，“采用標準合同條款訂立合同的，提供標準條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標準條款的一方未盡到提示義務或者拒絕說明的，該條款無效”。（合同法立法草案文稿的引用，來自于《政治與法律》雜志于1999年刊登的《關于合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英．標準合同條款的三維規制思路[J]．政治與法律，1999，(1):7．)）后來，徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》里直接將這兩個關系進行了闡明。（根據該草案第8分編之第40條規定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應遵循公平原則，經與消費者協會協商后確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制自己一方責任的條款，按對方的要求對該條款予以說明，否則，該免除或限制責任條款無效。(參見:徐國棟．綠色民法典草案[M]．北京:社會科學文獻出版社，2004:509．)）若從其某個反面意義理解，盡到義務者自應有效。由此，39條所隱含的意思和40條的明文規定存在明顯沖突。因為提供方違反39條第一款義務者無效，而不違反則為有效，可40條卻不問是否違反一律無效。其對立性顯而易見?？瓷先?0條對39條進行了完美補充，使得39條規定的義務無論何種情況都可以被調整。但40條無條件地認定所有39條對應的對象無效，實際上必然否定提供方具有義務的意義，因為“提示不提示、說明不說明，該條款本身都無效，提示和說明純屬多余?！盵9]但有學者認為，39條的規制對象是格式條款的成立而非效力，屬于訂約的程序問題。因而，39條和40條之間不存在矛盾[10]。易言之，倘若違反39條規定的義務，那這樣的格式條款根本就未成立，自然不存在生效與否的問題。至于40條則是涉及到效力評價，因而兩者隸屬于兩個不同的領域，不能認定它們之間存在矛盾。這一觀點的合理性本文將在下一部分予以闡述，但以此認定不存在矛盾深值斟酌。誠然，將提供方對39條第一款義務的違反定性為不成立確實改變了邏輯前提，但這不是認定39條和40條矛盾的基礎。之所以兩個法條之間存在沖突，是因為事先確認提供方不違反義務則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務上，則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方沒有違反義務而非提供方未表示反對或欣然接受，該條款必定已經成立而呈現于效力評價。若按照合同法立法草案和學界的一般觀點而將之定性為有效，則必定和40條無效的規定相沖突。因此有學者認為，若否定兩者之間存在矛盾，實際上是在回避問題，不敢面對合同法的不足。不過該學者在論證上卻遵循了王利明先生的思路，認為將第40條的“責任”改成“義務”便會避免[11]。我們認為，責任既可以是將來可能發生的對義務的違反，也可以是現實的對義務的違反。第39條的義務肯定是指向將來可能發生的責任，因為那時尚在合同的簽訂中。但第40條對免責條款的規制卻是不分情形的，因而無論是將來可能的還是現實存在的一概無效。因此有學者認為，格式條款免除的是現在的責任還是將來的責任，本質上并無不同，對其合法性也沒有根本性的影響[12]。同時，若認為將“責任”變為“義務”會改觀這一問題，這也是一種誤解。作為合同而言，沒有責任可以理解，但沒有義務在絕大多數合同下是不可理喻的，這完全不符合合同的起碼條件，這也是失權條款無效的原因所在。另外，現實中比比皆是的并非免除義務而是免除責任的條款，因而將“責任”改為“義務”將沒有多少適用余地。

當然，這樣的矛盾并不會給司法適用帶來任何困難，甚至對司法適用而言更為簡便、快捷。之所以學界和實務界對此批判之聲不絕于耳，不是從其適用上方便抑或邏輯上的全面，而是從其價值上而言的。格式條款之所以不公平，主要原因在于未體現合同自由原則。因而，合同自由原則是調整格式條款問題一個最重要的指針。但第40條卻不問情由一概規定無效，看上去是在保護非提供方的利益，實則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如，倘若格式條款并非52條和53條規定的無效情形，亦非免除自己主要義務和排除對方主要權利的失權條款類型，而僅僅是顯失公平，甚或免除的責任或限制的責任連顯失公平都談不上，此時為何還要否定非提供方對自己利益的處分自由?因此，第40條存在的最大問題便是替代了非提供方，完全取消了非提供方決定自己利益的自由。因而，第40條對格式條款的規定確乃矯枉過正，這也預示了修正第40條的方向所在。

三、難解的司法解釋再度矯正

最高人民法院的司法解釋正是沿著這個方向走的。司法解釋第9條規定，倘若提供方違反《合同法》第39條第一款規定的義務，導致對方沒有注意這些條款，對方當事人即可以撤銷這些條款。亦即，提供方違反39條的義務產生了可撤銷的效力。顯然，這一規定是針對第39條的違反情形而言的，是為了完善合同法第39條的規定?？梢姡勺兏?、可撤銷的規定表明了司法解釋的傾向，即努力按照當事人最大自由來矯正格式條款。賦予當事人撤銷權，相當于讓當事人自己決定相關格式條款的效力。不過，對這一規定的理解有三點需要注意:其一，司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形，仍然針對提供方免除或限制其責任的形態;其二，提供方違反該義務的，格式條款為可撤銷，即在提供方違反當時以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三，若提供方沒有違反這些義務，此時并未賦予非提供方撤銷權，那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因為司法解釋第9條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形，才產生了后面諸多問題。

涌現出來的第一個問題便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關系。第40條規定只要具有這5種情況的格式條款一律無效，且毋需慮及提供方是否違反了39條規定的義務。稍一比較便可發現，司法解釋第9條在兩個方面改變了第40條的規定，即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用，那第40條的空間將只能是:提供方沒有違反義務但格式條款合乎第40條規定的5類情況的，一律無效。如此一來，在司法解釋和合同法規定所遵循的價值上出現了一個較為奇特的現象:違反義務者非提供方有撤銷權，而不違反義務者卻必定無效。從博弈論視角，格式條款提供方必定選擇對39條第一款義務的違反，因為不遵守第39條第一款的義務必然使得格式條款發生效力，即使對方當事人撤銷尚需撤銷權的行使且還有除斥期間的限制。顯然，司法解釋第9條鼓勵了提供方對自己應盡義務的違反，只因這一違反能給他帶來利益。同時，司法解釋作為最高人民法院的觀點，其對抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什么憑空賦予非提供方撤銷權?這些都是司法解釋無法說清楚的。

產生的第二個問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關系。司法解釋第10條明顯是針對《合同法》第40條而來的，但對第40條有重大改變，即附加了提供方對39條第一款義務的違反。如果適用司法解釋第10條，必須是提供方違反了義務且格式條款屬于第40條規定的情形?？梢?，司法解釋第10條嚴格限定了第40條的適用范圍。倘若提供方沒有違反或雖然違反了但不屬于《合同法》第40條規定的5項情況也不無效，但具有何種效力卻不得而知。從法律適用上而言，司法解釋第10條明顯不如《合同法》第40條，因為它規制的范圍極其有限。一旦出現上述兩種情況法院該如何處理，尚無法可據。因此，若認定司法解釋出臺后即可取代合同法的規定，必定出現適用上的漏洞。

第三個問題乃司法解釋第9條和第10條之關系。司法解釋在針對《合同法》第39條和第40條作出解釋時統一附加了“違反第39條第一款義務”條件，但在對待提供方違反義務時卻有著天壤之別。第9條規定明顯是以相對方是否知悉為主，倘若因為提供方對義務的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述，這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責任的條款，而這些條款主要反映在合同法第40條的5項情形中。可司法解釋卻在第10條明確規定違反這些義務且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效，顯然與第9條存在激烈的沖突。因為第9條的格式條款在現實中主要表現為40條的5項情況，因而與第10條在調整對象上存在重合，但針對同樣的對象在相同的條件下卻有著不同的效力，這是匪夷所思的?？梢韵胂螅瑢嵺`中一旦出現提供方對《合同法》第39條第一款義務的違反且又屬于合同法第40條情形時，將導致法院抉擇的不知所措。

可見，最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題，反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續存在，還帶來了司法解釋本身之間的嚴重沖突以及司法解釋與法律之間難以化解的矛盾。當然它的功績在于嘗試著打破鐵桶一塊的《合同法》第40條的規定，希望從意思自治視角給格式條款的矯正注入新鮮血液。

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四、格式免責條款下應有的公平

綜上分析可知，格式免責條款之所以存在諸多問題，主要在于未進行分類規定。首先，合同法及其司法解釋并沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務來進行區分”?！逗贤ā返?0條完全不管是否違反義務，一概規定無效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時法律該如何處理問題，至于沒有違反應當怎樣適用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解釋沒有就格式免責條款可能侵害的價值進行排列。合同法不分青紅皂白一律規定無效，乃是將強行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統一對待。合同法一刀切的作法與合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關“合同效力”部分可以看出，合同效力劃分為有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免責條款同樣作為合同條款為何要脫離一般性合同效力的規定?為何不能區分具體條款的不同情形而分別進行規定?最后，合同法及其司法解釋都沒有區分開第40條規定的5項情形，不清楚為何將加重對方責任、免除責任、排除對方主要權利與《合同法》52條、53條的強制性規定并列在一起。因此，要想使格式免責條款具有起碼的公平，需要依據這三個分類重新界定。

從第一個分類而言，倘若提供方違反了第39條第一款規定的義務，亦即沒有提請注意或予以說明，此時格式免責條款效力如何?根據合同法40條的規定，這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規定，則為可撤銷或無效。顯然，合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統。如《保險法》第17條規定:保險合同中有保險人責任免責條款的，保險人應當向投保人說明，未明確說明的，該條款不產生效力?！断M者權益保護法》第24條規定:經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。問題是，這一傳統是否可行?從法律邏輯上而言，無效應是對已經成立合同的評價。倘若合同尚未成立，則談不上生效與否?？梢?，立法與司法解釋將之作無效情形處理是以格式免責條款成立作為前提的。但格式免責條款成立了嗎?這涉及到提請注意和說明義務的意義。倘若提供方未提請注意或未作說明，此時對方當事人簽字蓋章，該如何進行認定。假若法律事先推定只要對方簽字蓋章，當事人對這些條款就達成了一致，那提請注意的義務何在?說明的義務何在?也許，現行《德國民法典》第305條第二款規定可為我們提供借鑒:只有在下列情形，合同當事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款始構成合同的組成部分:1、使用人在訂約時明確地向另外一方當事人指明一般交易條款……[13]。根據王全弟先生等進行的概括，德國的一般交易條件法從兩個層面對一般交易條件進行了規制:第一，就一般交易條件是否納入合同條款之要件進行規定;第二，在第一層面的基礎上就這些條款進行法律規制，確定其效力[14]?？梢妼@些特別的格式條款而言，法律之所以規定提請注意和說明義務，正在于給這些條款設定一個準入的門檻。其實在德國，從舊的一般交易條款法到《德國民法典》的新債法，都遵循了這一原則[15]。易言之，倘若沒有提請注意或說明，將視這些條款沒有經過相對方同意，因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學者對此進行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認為，格式條款提供方對這些條款若違反第39條第一款義務的，應當認定為沒有訂入合同，自然不會發生效力[16]。陳鳴先生認為，若格式條款的內容不為對方所了解，就不得進入對方意思表示的范圍，不能進入合同而成為合同的條款[17]。喻志強先生亦認為，違反合同法39條第一款之義務，僅產生不訂入合同條款的效力，關涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以賦予提供方對于這些條款如此特別的義務，是因為這些條款對當事人雙方權利關涉甚大。假若提供方違反而相對方并未知悉，此時強行認定相對方已經同意，違背了法律依據意思自治對格式條款進行的公平矯正?；诖耍P者以為，只要提供方違反合同法第39條第一款之義務，即使他有足夠的證據證明相對方知悉這些條款，也不能認定相對方已經進行了同意的意思表示。因此，提供方對自己義務的違反導致的必定是這些條款不被訂入合同，因而在這些條款上雙方當事人并未達成一致。依此理論，司法解釋第9條和第10條的存在并無合理性。因為這兩條的前提都是提供方對39條第一款義務的違反。

由上，合同法及其司法解釋對格式免責條款的規制只能發生在提供方沒有違背提請注意和說明義務的前提下。問題是，是否違反義務者皆無效?司法解釋對此沒有規定，而合同法規定為一概無效。其實，這樣一刀切的作法過于武斷，因為它無視格式免責條款的實際情況。為此，必須區分5種情形。第一，格式免責條款隸屬于的合同為《合同法》52條規定的無效合同，此時，格式條款必定無效;第二，若格式免責條款合乎《合同法》53條規定的無效免責條款種類，理當無效;第三，若格式免責條款指涉失權條款，即免除自己的主要義務或排除對方主要權利，此時合同一開始喪失了根基，應當認定為無效;第四，若格式免責條款涉及到的僅僅是上述以外的情形，但合同顯失公平的，應當認定為可變更、可撤銷;第五，若不屬于上述五種，應當為有效。

至于第三個分類，對它們的區分從明晰類型而言甚為重要。根據第二個分類提供的價值標準，我們可以將40條的5項情形進行這樣歸納。首先，《合同法》52條和53條規定的情形無效，這無可置疑;其次，對于“免除其責任”而言，應當界定為《合同法》53條規定外的免責條款，同時這一免責條款理當被限縮解釋為“免除自己履行主要義務而來的責任”。之所以要進行這樣限縮性的解釋，一方面與后面的“排除對方主要權利”相對稱，另一方面將“免除責任”與“限制責任”區分開來，否則“限制責任”沒有適用的空間?；诖?，可以將“免除其責任”與“排除對方主要權利”合并為“失權條款”;最后，在對“加重對方責任”理解時，應當與39條第一款的“限制其責任”相對應（有學者已經對此表明了看法。該學者認為，限制或減輕自己責任就相當于加重對方責任，而加重對方責任就等于限制或減輕了自己責任。(參見:任華．淺論格式免責條款的效力[J]．中央政法干部管理學院學報，2000，(6):49．)）。同時，有必要對“加重”兩字進行限制性解釋，只有導致“顯失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的責任無關痛癢，盡管嚴格從字義而言必定加重，但不能理解為法律意義上的“加重”。因此，只有加重對方責任到顯失公平的程度，才叫作這里的“加重對方責任”。有疑問的是，“加重對方責任”與民法上的“顯失公平”之間，并不具有必然聯系。因為“顯失公平”尚需訂立合同時雙方優劣勢明顯作為前提。那么格式免責條款雙方在簽訂時是否具有如此不對稱的地位?本來，根據合同自由原則，合同義務應當基于當事人平等的交易能力而來的合同條款[19]，但現實中格式條款提供方往往為了規避自己的風險而將其進行單方面的轉移，此時對方當事人無力抗拒[20]。正如學者言，使用格式條款的工商業組織雖將消費者尊稱為“上帝”，但也通過格式條款將消費者馴服為奴隸，以至于消費者“上帝”的尊嚴只能從沿街叫賣的小商販那里才能獲取[21]。因此，由于格式條款提供方在專業知識、經濟地位和信息掌握上的明顯優勢[22]，若“加重對方責任”至顯失公平的程度，則完全合乎“顯失公平”的構成要件?；谏鲜龇治觯覀兛梢越Y合《合同法》第40條的規定將格式免責條款的情形分為三類:第一，《合同法》52條和53條規定的情形以及失權條款;第二，“加重對方責任”這一顯失公平情形;第三，其它。而對于這三種情形的效力認定，理當將第一種情況確定為無效，第二種認定為可變更、可撤銷，第三種為有效。

五、結論與修法建議

基于上述分析，筆者以為對格式免責條款的規制應當按照以下步驟進行。第一，規定格式免責條款提供方有提請注意和說明的義務，若違反這一義務視為雙方并未就該條款達成一致，因而這些條款不被認定為合同條款;第二，假若提供方沒有違反這些義務而對方當事人接受的，若這些條款合乎《合同法》52條和53條情形，應強制性地認定為無效;倘該格式條款符合失權條款情形，即屬于“免除自己主要義務”和“排除對方主要權利的”，亦應定為無效;如果上述格式條款只是“加重對方責任”的顯失公平條款，即應按照可變更、可撤銷來對待;不能被歸類到上述三種情況的，則統統有效。因此，筆者建議我國將來在修訂《合同法》時可以對格式免責條款進行這樣規定:

《合同法》第××條:格式條款是當事人一方預先提供，對方當事人僅享有附和與否權利的條款。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。違反上述義務者，該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規定的，遵照其它法律進行（之所以設定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a條的規定。(參見:德國民法典[Z]．2版．陳衛佐，譯注．北京:法律出版社，2006:100．)）。

《合同法》第××條:格式免責條款提供方盡了《合同法》第××條規定的義務，對方當事人未表示反對的，提供免責條款情形符合《合同法》第52條和第53條規定的，無效;提供的免責條款旨在免除自己主要義務和排除對方主要權利的，無效;提供的免責條款加重對方責任致使顯失公平的，可變更、可撤銷;其它情形的，有效。

注釋:

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