導語：如何才能寫好一篇經濟糾紛糾紛判決書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

民事調解書，是人民法院在審理民事案件和經濟糾紛案件時依法進行調解，根據當事人達成的協議而制作的具有法律效力的文書。

我國《民事訴訟法》第9條規定，人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解。第85條規定：“調解是人民法院民事審判工作和經濟審判工作的重要組成部分，也是人民法院處理民事糾紛和經濟糾紛的實體問題的重要方式之一。因此，民事調解書也是具有法律效力的民事裁判文書之一種，其法律效力與民事判決書是相同的。”

用調解的方式解決民事訴訟糾紛，是人民法院處理民事案件的一種重要方法。它體現了我國特有的調解和審判相結合的民事訴訟原則，這種方式有利于合理解決當事人的訴訟糾紛。根據我國民事審判實踐證明：多數民事糾紛案件都是采用調解的方式結案的，這是因為民事糾紛屬于人民內部矛盾，不論當事人雙方爭議的問題多大，都是在人民利益根本一致的基礎上產生的糾紛，只要弄清是非，辨明曲直，曉之以理，大多數糾紛是可以通過調解方式解決的。因此，搞好調解工作和制作好調解書是民事審判業務中的一項重要工作，它對于加強人民內部的友愛關系，促進安定團結，搞好社會主義經濟建設，預防和減少糾紛，有著十分重要的意義。

二、格式、內容及寫作方法

民事調解書可分為一審、二審、再審民事調解書，寫法除個別項目略有不同外，其余大致相同。其結構可由首部、正文、尾部三部分組成。

(一)首部

1.標題

標題分兩行寫明法院名稱和文種。

2.編號

寫在標題右下方的位置。寫明：“［年度］×民×字第××號。”

3.當事人情況

如系一審的調解書，應按順序分別寫明原告、被告、第三人的自然情況。如系二審的調解書按上訴人、被上訴人、第三人的順序寫。如系再審的調解書按原審原告、原審被告、原審第三人的順序寫。具體寫法與一審、二審、再事判決書相同，可分別參照。

4.案由

即寫明案件的性質。如“婚姻糾紛或購銷合同糾紛或損害賠償”等。

(二)正文

一是當事人的訴訟請求和案件事實。如系二審或再審調解書，在其之前還應寫上訴人提起上訴的情況和再審的提起情況。案件的事實可寫法院確認的事實。如果案件是在法院受理后，尚未開庭情況下，經審查認為法律關系明確和事實清楚，并經雙方同意而調解達成協議的，案件的事實可寫當事人爭議的事實。無論是哪種情況，事實都應當寫得簡明扼要，不必像判決書那樣寫得過細。

二是寫明調解達成協議的內容。協議內容是指在當事人自愿、合法的原則下達成的解決糾紛的一致意見，它是調解書的核心內容。在事實寫完之后，應另起一段，寫明如下一段文字：“本案在審理過程中，經本院主持調解，雙方當事人自愿達成如下協議：”而后，用分條分項式寫明協議的具體內容。最后，寫明訴訟費用的負擔。

當事人達成調解協議后，調解書送達前，如有一部分已執行，在本協議內容中，應將已執行的那一部分也寫入調解書協議內容中，并加括號注明(已執行)。

(三)尾部

首先寫明法院對協議內容予以確認的態度及調解書的效力：

“上述協議，符合有關法律規定，本院予以確認。

本調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。”

之后由審判庭人員署名，注明制作日期，加蓋院印，書記員署名，左方打出“本件與原本核對無異”校對戳。

三、寫作注意事項

?調解只根據當事人的自愿，在查明事實和分清是非的基礎上進行，不能強迫調解。調解不成或調解書送達前當事人反悔的，應當及時作出判決。調解協議的內容，不能違反有關法律和損害國家、集體和他人合法權益，否則不應確認。

?敘述調解書的事實，一般可不必分清是非，確定責任，這是因為雙方已就爭議的內容達成了一致處理意見，但如果一方堅持要分清是非，明確責任的，也要可在事實中將之反映出來，總之，以尊重當事人意愿為前提。

?達成調解協議的案件，如果涉及民事行為無效或者合同無效的問題，不應在調解書在確認，而應當另行制作決定書確認民事行為無效或者合同無效。這是因為，民事行為或者合同的有效無效確認，只能由司法機關即人民法院或其他有權確認的機關(如仲裁機關)予以認可，調解協議是當事人自愿原則的體現，無權就民事行為或合同的效力進行確認。

?當事人在一審中達成調解協議的，不是所有的案件都必須制作調解書，對于調解不離婚、維持收養關系、即時履行和當事人不要求制作調解書的，可以不制作調解書。對不制作調解書的協議，應當記入筆錄，由雙方當事人、審判人員和書記員簽名后，即具有法律效力。但是在二審和再審中，當事人達成協議后，應當制作調解書，因為它涉及到原審判決的效力問題。

?調解書的內容應明確具體，便于當事人的履行。調解書中不應使用強制性的詞語，不宜寫進教育性無法律上實體意義的詞句，無必要寫當事人無其他爭議和調解成立的日期。調解書也無需寫撤銷原判決，因為民事訴訟法規定，二審和再審調解書送達后，即視為原判決撤銷。

【范文】

××省××市中級人民法院

民事調解書

(199×)民終字第××號

上訴人(原審原告)，男，1957年生，漢族，農民，住**縣劉新鎮孔灣村三組。

上訴人(原審原告)**，男，1988年出生，漢族，學生，住址同上。

法定人**(**之父)。

上列當事人的委托人李強，南京正宏律師事務所律師。

上列兩當事人的委托人袁尚，男，教師，住**縣新城中學宿舍。

被上訴人(原審被告)**縣劉新鎮集體商業總店(下稱商業總店)，住所地**縣劉新鎮街道。

法定代表人朱平，商業總店經理。

委托人陳康，江蘇石城律師事務所律師。

委托人祝慶，男，**縣供銷合作社科長，住**縣供銷合作社宿舍。

案由：人身損害賠償

上訴人**、**不服**縣人民法院(**)江民初字第98號民事判決，向本院提起上訴，請撤銷原判，判令被上訴人商業總店賠償經濟損失。

1995年10月12日**從商業總店購買煤油1公斤，次日晚17時許將其用于照明發生爆炸，致**、**父子被燒傷。經醫院診斷：**為左上肢、右下肢10%面積Ⅱ°燒傷；**頭、頸、胸、雙上肢13%面積Ⅱ°～Ш°燒傷伴感染。本院法醫景德鑒定**面部損傷屬五級傷殘。**父子住院治療期間，商業總店支付了醫療費1萬元。爾后，雙方就賠償問題協商未果，**、**于**年5月訴至原審法院，要求商業總店賠償14萬元。原審法院判決**、**的訴訟請求后，**、**不服，向本院提起上訴。

本案在審理過程中，經本院主持調解，雙方當事人自愿達成以下協議：

一、商業總店賠償**、**經濟損失4?2萬元。扣除已付1萬元，余款3?2萬元，本調解書送達之日給付5**元，今年12月31日前給付5**元，1998年6月30日前給付5**元，12月31日前給付5**元，1999年6月30日前給付5**元，12月31日前給付7**元。

二、一審訴訟費250元，二審訴訟費50元，合計300元，商業總店負擔250元，**負擔50元。

上述協議，符合有關法律規定，本院予以確認。

本調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。

審判長：

審判員：

審判員：

年七月八日

篇2

關鍵詞：簡易程序 適用范圍 程序 裁判文書

當前，我國民事糾紛的案件數量增長給法院造成巨大的壓力，如何提高訴訟效率，成為當下訴訟程序改革的一大熱點。由于缺乏程序和制度的支持，我國民事訴訟簡易程序在實踐中出現了許多問題，因此需要從多方面進行完善。

一、民事簡易程序存在的主要問題

（一）缺乏獨立的程序規則

我國現行的《民事訴訟法》雖然設立專門的章節對簡易程序的運作做了一些規定，但是其規定過于概括和籠統，缺乏操作性和明確性，面對訴訟案件不斷增長的形勢，遠遠不能解決目前的審判需要。為了彌補應對訴訟糾紛的不足，最高人民法院專門出臺了《關于經濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規定》和《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》這兩個法律文件，但這兩個文件并不能很好的解決訴訟中的一些實際問題，而且某些方面出現操作上的混亂，因此建立獨立的簡易程序規則已經迫在眉睫。

（二）適用簡易程序的標準無明確規定

我國《民事訴訟法》第142條規定了簡易程序的適用范圍， “事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件”，但這種標準顯得有些模糊性和不確定性，司法實踐中相當部分基層人民法院為單純求得案結事了的效果，任意擴大簡易程序的適用范圍，對于好多事實不清楚，權利義務關系不太明確的案件，通過強制調解來達到表面的結案，這種做法容易使當事人對法院審判的公正性產生懷疑，因此在實際操作中，需要明確簡易程序的操作標準，才能體現公正性和效率性的統一。

（三）缺乏專門機構

我們簡易程序現在是實行獨任審判，并沒有專門的法官，實際審理中的的隨意性很強。通常，當事人可以同時向基層法院和法庭請求解決糾紛，基層法院和法庭審理受理案件后，應該會規定一定的審判日期，但事實上的情況往往不太理想，案件材料在受理幾天后，才會轉到法官手中，因此當事人往往會產生很多厭煩和焦急情緒，引發好多不該產生的矛盾。

二、完善我國簡易程序的初步設想

（一）明確簡易程序適用的范圍

1、數額標準

這主要是針對經濟糾紛和其他財產權益糾紛案件來考慮的，中國現行《民事訴訟法》雖然設專章對簡易程序的立案數額標準做了規定，但規定過于廣泛，遠不能滿足審判大量簡單民事案件的要求。在確定適用簡易程序案件財產數額的標準時應考慮綜合考慮。簡易民事程序確定數額的標準應適度統一，標準過高，不利于保護當事人的實體權利；標準太低，容易限制簡易程序的范圍。由于中國地區收入差距較大，可以授權各高級人民法院根據實際情況參照發達省份的具體數額標準，制定本地域內的數額標準。

2、以案件性質為標準

盡管最高人民法院并沒有立法明確說明什么類型的案件可以適用，但在實踐中，各地法院經常總結審理中的實踐經驗，結合本院實際，規定哪些類型的情況下直接適用簡易程序，通常婚姻和家庭糾紛、經濟糾紛和相鄰關系糾紛適用簡易程序案件的比例很高。

3、以當事人的合意為標準

《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第二條規定，基層人民法院適用第一審普通程序審理的民事案件，當事人自愿選擇適用簡易程序的，經人民法院同意，可以適用簡易程序。但當事人申請適用簡易程序，必須由法院決定是否同意。因此，簡單的程序選擇最終決定權仍在法院。在民事訴訟中，當事人應當充分尊重自，切實保障其合法權利，并不能限制當事人的自由選擇權。

（二）進一步簡化運作程序

1、縮短審理期限

我國《民事訴訟法》規定的審理期限并不區分簡易程序與普通程序。但在實踐中，由于立案庭工作繁忙，工作人員并沒有區分的案件提交的期限，當案例積累到一定程度時，立案庭的工作人員才會集中審查案件并移交給每個審判過程，通常花費太多的時間。因此簡單的登記程序時間應該縮短，可授權法官對當事人的即時審查，即時決定是否立案驗收等。《民事訴訟法》及相關法律的簡易程序中的被告的答辯期限和責任的規定的期間未作出特別規定，這也影響了當事人的訴訟權利行使。我們可以單獨規定簡易程序請求的期限和舉證期限，從而更好的維護好當事人的權利。

2、簡化審判程序

簡易程序審判程序在以下方面進一步簡化：（1）審判之前，不要像普通程序需要在規定的日期內通知當事人和其他訴訟參與人，法院可以即時的公告日期；（2）在法庭調查和法庭辯論階段，不需要嚴格依照普通程序的法庭調查和法庭辯論，法官不應該局限于一個固定的程序，可以自行調整相應的順序。（3）對于簡單案件的審判程序，應該允許法官自由裁量，不一定要遵守程序法規定嚴格的證明過程。此外，一些輕微的案件的識別和判斷，并不完全取決于實體法，法官可根據具體情況，進行自由心證。當然，要完全做到這一點，將來取決于法官的素質的提高。

3、簡化裁決文書的制作

篇3

關鍵詞:國有商業銀行;不良資產;依法清收

Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.

Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering

不良資產清收管理是商業銀行風險控制的重點、難點。近年來,隨著各行新增不良資產涉法清收問題增多和存量不良資產清收空間逐漸縮小、難度增大,依法清收工作越來越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業人才資源,在當地法院訴訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協調、處理分散、效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執結金額高、訴訟費墊支金額高、案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業層次和整體效益亟待提高。對此,在管轄行層面上積極探索資產風險管理、不良資產經營、經濟糾紛案件處理相結合的清收路徑,著力構建大經營專業化績效拓展機制,充分發揮現有法律事務人員的專長作用,深層推進不良資產的專業化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現實意義。

一、集中強化依法清收的內涵

集中強化依法清收,是指在落實各行現行相關專業管理制度、要求不變的基礎上,按照系統原理,以管轄行為主、當事行為輔,整合轄內法律人才資源,在特定層面、環節集中處理相應審級法院以銀行為原告經濟糾紛案件的不良資產依法清收模式和專業工作。

二、集中強化依法清收的組織機構

整合或依托管轄行法規、風險、資產經營部門組成經營性、服務性、專業性相結合的依法清收機構,集中本級轄內具有法律事務、風險管理、資產經營管理專長的人員,專業從事依法清收保全工作,提升資產風險防范和經濟糾紛案件處理層次。案件量大且內部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補。

三、集中強化依法清收的層次范圍

根據銀行相關管理制度,按照各行經濟糾紛案件轉授權限和人民法院系統民事案件管轄權限對稱、結合的原則,相應管轄行依法清收機構可集中以下四類屬本級行管轄權限的經濟糾紛案件。

1.超過當事行轉授權限的經濟糾紛案件。

2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執的經濟糾紛案件。

3.當事行因原審判決不公需上訴、申訴至上級法院的經濟糾紛案件。

4.當事行在本地法院執行不力,需提級執行或異地執行的經濟糾紛案件。

符合上述范圍的經濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎上,按擬訴、已訴兩類分別集中、處理。

首先,當事行擬訴的案件。按規定經調查、審查、審批、移交后集中管轄行依法清收機構全程處理。

其次,當事行已訴的案件。移交上級法院的遺留案件或須提級執行、異地執行的案件,應提供相關擔保手續、保證期間執行期限的證明材料、審執階段的法律文書、借款人及擔保人現期財產狀況、未審結未執結的情況說明等相關材料。其中:①屬內部員工案件,實行自愿移交,經管轄行依法清收機構審查同意后接收。②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協議或修改協議,并報審實施。

四、集中強化依法清收的程序

為全面、科學、規范、高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經濟糾紛案件,應實行以效益為目標的專業化、全程化、規范化、精細化和責任制管理,按以下程序運作:

1.擬訴調查階段。由當事行根據管戶信貸檔案等負責調查、收集完成,向管轄行法規或風險部門報送《擬訴調查報告》并附全部證據材料。主要內容包括:訴訟時效、保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續的有效性、合法性,借款人、保證人的經營、財務、可供執行財產情況,預計可清收資產處置變現金額等。上報期以預警信號和訴訟時效、保證時效為限:債務人、保證人有逃廢債現象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效、保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期、保證時效到期兩個月前上報。

2.訴前審查階段。由相應管轄行法規或風險部門完成,同級行依法清收機構前置介入,根據報送擬訴案件材料,從事實證據、法律法規、管理權限、預測效益等方面進行分析、審查,主要包括訴訟時效、擔保時效,訴訟主體審查,證據是否充分,案件處理權限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理。

首先,對證據充分且具有可訴性的本級行權限內案件,自簽收后10個工作日內完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內完成審查審批。其次,對證據不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內完成審查審批。再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務提示函》、《法律事務督辦函》提出指導意見,由當事行負責監測保全。

3．訴訟追償階段。由相應管轄行依法清收機構專業化追償，全程精細化管理、市場化處置，當事行和相關部門搞好配合。

立案環節。依法清收機構自簽收經審查審批后案件的7個工作日內完成。立案前應逐案研究制定訴訟方案，主要內容包括事實認定證據分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結果預測等。立案時要積極聯系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。

審理環節。立案后依法清收機構應做好庭前準備工作，適時掌握案情動態，并按時提交證據，如有必要，當事行應派管戶經理、風險經理或其他了解案情人員協助出庭。庭后要及時保持與經辦法官的聯系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護本行合法權益前提下促進法院快審早判。如有結論性意見（如一、二審判決書，調解書等）應及時聯系，反饋當事行和本級行法規部門。

執行環節。是實現債權追償、提高訴訟效益的關鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機構應適時申請執行，著力探索內外結合、上下聯動、左右互補的專業化、全方位、立體型執行模式，加大對被執行人的執行力度：即對外聯系法院實行專題部署、限期執行、提級執行、異地執行、定員集中執行，聯系相關中介機構公開招標、風險委托執行等；對內啟動責任追究、獎懲激勵機制，促進當事行及相關部門、人員通力配合，進一步查找、收集借款人、保證人的財產線索。并視案情采取變更和追加被執行主體，主張優先受償、提出參與分配、行使代位權等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產。

處置環節。對集中依法清收的非現金資產依法清收機構應及時協調執行法院盡快評估、拍賣、清場；對執行法院暫未拍賣出的非現金資產，依法清收機構應建議執行法院擴大范圍、渠道與有權行招商引資或聯合評估拍賣；經上述程序仍未拍賣的非現金資產，依法清收機構應督促執行法院及時裁定為本行抵債資產，由有權行認可的中介機構評估后集中批量公開拍賣。

結案環節。案件終結后，依法清收機構應及時將所辦案件全宗材料進行移交，由法規或風險控制部門、當事行按相關規定進行系統錄入、檔案管理等。

五、集中強化依法清收的配套措施

為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協調案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經營管理模式。

1．集中收支墊付。依法清收機構集中辦理各當事行案件發生的受理費、保全費、評估費、執行費等規費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應付款”科目。

2．分別建立臺賬。管轄行財會部門統一在上述科目中對各發案行分別建立經濟糾紛案件訴訟臺賬，明確專人管理，做好收支記賬。

篇4

現代社會,人人都是消費者,消費糾紛大量而普遍地發生。其中一些消費糾紛,由于標的價值較大或者損害較為嚴重,消費者愿意付出時間和精力通過傳統的法律解決機制解決糾紛。但是,大多數消費糾紛涉及的爭議金額不大,通過傳統的解決機制處理,往往會發生與其可能得到的利益不相應的人力、物力、時間等高額成本。面對解決糾紛可能付出的高昂代價,消費者往往只能忍氣吞聲,聽任侵權行為的發生。因此,為小額消費糾紛設計更為方便、快捷,且成本低廉的解決機制,成為推動消費者權益保護運動深入發展的一項重要內容。

一、解決小額消費糾紛所面對的特殊問題

小額消費糾紛是指消費者在接受商品或服務過程中與商品的生產者、銷售者或者服務提供者因合同或者侵權而發生的標的較小的爭議或糾紛。小額0是一個相對的概念,其確定標準與不同國家、地區的生產力和消費水平有關。如在日本小額訴訟程序中,小額訴訟的標的為30萬日元以下。美國小額訴訟法庭受理的小額訴訟案件標的一般在2000美元以下。在英國,作為簡易法院的郡法院主要受理數額不超過3000英鎊的民事案件。在設計、完善小額消費糾紛解決機制時,我們應注意小額消費糾紛的特殊性及其對解決機制的特殊要求。11小額消費糾紛發生的經常性和普遍性。現代社會中,消費群體十分龐大。人們的衣、食、住、行都依賴各種形式的消費來得到滿足。食品、衣服、化妝品、電器等消費品人們會經常使用,反復購買,這使得以小額消費品為標的的交易大量頻繁發生,繼而導致小額消費糾紛的普遍發生。根據國家統計局、勞動部、全國總工會、民政部、衛生部、中國人民銀行總行等對全國30個省、自治區、直轄市所轄的71個城市的部分家庭所作的調查表明,在全國城市居民中,因消費而蒙受經濟損失的4900萬消費者中,有4810萬人受到的損失在3000元以下。[1]全國消費者協會的統計也表明,在消費者投訴的案件中,絕大多數是小額消費糾紛,小額消費糾紛的發生與解決,對消費者權益有著重大的影響。但長期以來,中國在立法上對小額消費糾紛的解決缺乏必要的關注,現有的糾紛解決機制也忽視了解決小額消費糾紛的特殊要求,不能充分發揮保護消費者權益的作用。21小額消費糾紛的社會性。由于小額消費發生于社會生活的方方面面,如何解決小額消費糾紛,已不僅是對個別消費者利益保護的問題,而且是關系民生福祉、關系廣大民眾切身利益的社會問題。小額消費糾紛的社會化品質使得我們必須超越私法自治的范圍尋求更加多樣化的糾紛解決機制。如果忽視小額消費糾紛的社會性及其解決的公益性,就難以找到解決糾紛的正確途徑。消費關系中的市場失靈,更說明小額消費糾紛的解決不能僅僅依靠單個消費者的力量,國家公權力對消費糾紛進行介入和矯正是十分必要的。31解決小額消費糾紛的成本問題。在市場經濟條件下,每個主體都是自身利益的最佳判斷者,是否進行某項活動以及以多大熱情進行,取決于該活動給其帶來的利益大小。消費者對日常生活中發生的各種小額經濟糾紛,在多數情況下不愿意花費過多的時間和精力。因此,不降低糾紛解決的成本問題,消費者維權的積極性就不會有大的改觀,經營者對消費者的小額侵害也得不到根本扼制。41小額消費糾紛解決的效率問題。遲來的正義即非正義0,現代訴訟制度把迅速裁判視為當事人的重要權利。對消費者而言,解決小額經濟糾紛的效率如何更是影響權利行使與實現的重要因素之一。糾紛解決周期過長,不僅使當事人的時間、人力、物力、財力等成本增加,并會造成精神負擔,而且由于法律秩序的長期不穩定,還會損害法律的威嚴和社會對司法程序的信心。因此,建立科學、快捷、高效的小額消費糾紛解決機制是各國共同追求的目標。提高糾紛解決效率的方法除了設計特殊的糾紛解決程序,如小額仲裁程序、小額訴訟程序外,更重要的是在糾紛解決過程中盡量簡化程序、限制期間,擯棄教條主義、形式主義的束縛,使各種社會資源得到合理利用。51合理解決小額消費糾紛對公平保護消費者權益的意義。公平可分為實體上的公平與程序上的公平、實質上的公平與形式上的公平。實體上的公平是指當事人在權利和義務的分配上大致相當,不能重此輕彼。程序上的公平是指當事人在行使權利時地位平等,無高低之分。但無論是實體上的公平還是程序上的公平,都只能在形式上給消費者的權利以公平保護。這種形式上的公平是法所追求的基本目標,但不是最終目標。對消費者權益的保護主要是從實質上保證公平。實質公平是保護結果的公平,而不是起點的公平。現代消費社會中,經營者和消費者的地位與實力相差懸殊。一方面,個體消費者勢單力薄,缺乏專業知識,在糾紛解決中處于明顯的劣勢地位。另一方面,經營者則實力強大,信息充分,對于合同的制定和自身權利的維護細密周到。如經營者在現代消費交易中制定、使用的大量格式合同,一般消費者往往無暇細看,這不僅給經營者侵害消費者利益留下很大空間,也給公平解決消費糾紛帶來了困難。在小額消費糾紛中,消費者的弱勢地位更加明顯,由于沒有充分、有效的法律救濟渠道,面對維權的巨大障礙和可能得到微薄利益的巨大反差,消費者只能放棄抗爭,無奈地聽任經營者一點點地侵蝕其權益,社會公平不復存在。

二、解決小額消費糾紛的途徑選擇

解決小額消費糾紛包括訴訟機制和非訴訟機制兩種途徑,兩種途徑在解決小額消費糾紛中的地位和作用有所不同。11解決小額消費糾紛的訴訟機制現代國家依靠完善的訴訟法律體系和司法體制,在解決糾紛方面形成了成熟的運作模式。訴訟程序設計周密,運作規范,又有較高素質的法官居中裁斷,可以為糾紛當事人提供較為充分的權利保障。訴訟由國家司法機關對當事人的權益糾紛作出裁判,也具有最高的權威性和執行力,因此,成為現代社會解決糾紛的最基本方式。但是,消費者小額糾紛的多發性和普遍性對原有訴訟機制形成挑戰。過多的消費爭議通過訴訟途徑解決會造成訴訟爆炸0,使司法機關疲于應對。尤其是近年隨著經濟的發展和消費者權益保護意識的提高,各類消費糾紛案件逐年遞增,給司法機關帶來極大壓力。這種社會壓力促成了司法程序的諸多變革,許多國家都在嘗試通過更加靈活的訴訟機制來處理大量的小額糾紛,改革復雜、費時的傳統程序,設置更加簡易、快捷的程序。如美國、日本的小額訴訟程序,盡可能使用糾紛合并解決技術,通過對大量案件的集體處理0,對大量同質同類的糾紛合并審理解決。在這種集體解決糾紛的過程中,也使單個的消費者聯合起來,形成更加強大的訴訟團體,在一定程度上改善了消費者的弱勢地位。21解決小額消費糾紛的非訴訟機制非訴訟機制,又稱訴訟外糾紛解決機制,在美國稱之為ADR(AlternativeDisputeResolution),是目前在西方國家十分流行的一種爭議解決方式。ADR是各種訴訟以外解決糾紛方式的方法或技術的總稱,包括傳統的仲裁、法院附屬仲裁、建議性仲裁、調解仲裁、棒球仲裁、調解、微型審判、簡易陪審審判、中立專家認定事實等。[2]根據糾紛解決主體的不同,ADR可以分為司法ADR、行政性ADR和民間性ADR。[3]司法ADR即法院附設的ADR(court-annexedADR),是一種以法院為主持機構、與訴訟有一定聯系但又截然不同的程序,其對于訴訟的替代功能是最為直接和顯著的。法院附設ADR強調與審判程序的本質區別,通常吸收社會人士或律師進行,即使是法官主持也強調其不同于審判者的身份,程序上也更為靈活。一般認為,訴訟中調解、審前調解、訴訟和解等活動不屬于ADR范疇。由于各國司法ADR的發展很不平衡,各類程序是否設置,如何設置,完全取決于其實際需要。行政性ADR即國家行政機關(包括地方政府)或準行政機關所設(或附設)的非訴訟程序,包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動仲裁以及申訴和等。隨著糾紛解決方式的多樣化,設置行政性ADR的機構仍在不斷增加,越來越多的行政機關和政府部門被賦予了解決糾紛的職責。行政性ADR面臨的主要問題是如何協調糾紛行政處理程序與司法程序的關系。在司法機關與行政機關未能合理協調時,行政處理結果可能被法院,由此將導致資源與時間的浪費,必然會削弱行政性ADR的作用,也會影響到行政機關處理糾紛的積極性。同時,行政性ADR中也存在如何協調公正與效益(效率)的問題,各國通常采取獨立的行政法院與附屬于主管行政機關的糾紛解決機構并行的做法,前者有利于保證公平,而后者效率則明顯更高。民間性ADR指由民間團體或組織主持的ADR,其中包括民間自發成立的糾紛解決組織以及由政府或司法機關組織或援助的民間糾紛解決機構,如仲裁機構等。此外,行業性ADR(包括營利性和非營利性)和由律師主持的專業咨詢或法律援質的ADR近年來也發展迅速。一般來說,非訴訟機制程序靈活,成本低廉,方便快捷,在解決小額消費糾紛方面比訴訟機制有更多的優勢。53消法4十年廣東城鎮消費者權益保護狀況調查報告6顯示,消費者在被問及權益受到損害時,第一步通常采取何種途徑解決0時,被訪者選擇與經營者協商和解的比例是82.5%,通過消費者協會調解的是12.9%,愿意通過訴訟解決比例僅0.1%。[4]可見,中國消費者十分傾向于通過非訴訟途徑來解決消費糾紛。這主要是因為消費糾紛大部分屬于小額糾紛,多數消費者希望通過快捷、有效的途徑解決,而不愿花費太多的社會成本。如果說訴訟機制在保護消費者的權利公平實現方面,具有不可替代的優勢,那么,非訴訟機制所具有的高效、便捷機制,則是任何訴訟程序都望塵莫及的。對小額消費糾紛的解決而言,消費者對效率的期待有時更甚于對公平的期待。因此,非訴訟機制應該在解決小額消費糾紛的過程中扮演更為重要的角色。

三、目前中國小額消費糾紛的解決機制及存在的問題

目前在中國立法和司法實踐中并沒有專門解決小額消費糾紛的機制。對發生的各類消費糾紛,不分金額大小,主要是通過5消費者權益保護法6第34條規定的五種途徑解決,即:與經營者協商和解;請求消費者協會調解;向有關行政部門申訴;根據與經營者達成的仲裁協議提請仲裁機構仲裁;向人民法院提訟。上述立法規定的糾紛解決途徑存在一定不足之處,與其他民事糾紛的解決沒有任何實質區別,體現不出消費糾紛主要是小額糾紛的特點,也體現不出消費者對糾紛解決的成本和效率的特殊要求。第一,未規定經營者在糾紛解決中的法定義務,致使和解制度以及由行業協會、消費者協會協調解決社會問題的優越性未能得到充分發揮。和解是人們解決各類糾紛的首選途徑,是解決消費糾紛最常見的形式之一。[5]西方法諺云,差一點的和解也勝過完美的訴訟0。通過和解解決糾紛可以維持當事人之間的和睦友好,更多考慮爭議雙方的真實意愿,把糾紛解決成本降到最低限度,同時,也不會給社會帶來過大的壓力和負面影響。中國現有的和解制度是在經營者和消費者自愿基礎上設置的糾紛自決機制,只具有宣示性與倡導性,并沒有具體的法律制度支持,所以其在解決消費爭議、維護消費者權益方面的實際效用不大。第二,行政力量對消費者權益的保護不夠充分。行政保護是政府履行保護消費者權益職責的一項重要法律制度。中國對消費者權益的行政保護機構主要是設在各級工商行政管理機關中的消費者權益保護部門。由于行政機關的主要職能是行政執法,強調對經營者違法行為的處罰,執法者往往忽視通過行政渠道解決消費爭議的制度功能,其對消費爭議的解決是被動、消極的。從各國對消費者權益保護的趨勢來看,行政機關介入消費者保護領域,并適用準司法程序解決消費爭議是十分普遍的。如美國在聯邦、州和地方三級行政機關都設立有保護消費者權益的官方機構。在聯邦有聯邦貿易委員會、食品與藥物管理局、消費者安全委員會、州際商業委員會等,有州消費者保護官和統一消費者信貸法典行政長官等,地方上也有相應的為數眾多的保護消費者權益的政府部門。[6](pp.171~179)利用行政機關的力量解決消費爭議效率高,專業性強,具有司法機關和社會力量不可代替的諸多優勢,可以在一定程度上緩解訴訟壓力,起到分流案件的作用,具有很大的發展空間。第三,仲裁制度難以發揮作用。仲裁制度是發生爭議的當事人按照事先達成或者事后制定的仲裁協議,把糾紛交由專門的仲裁機構,按照一定的程序對糾紛進行審理和裁決的制度。仲裁制度具有便捷、高效、公正、規范、執行力強等優勢,很多學者對通過仲裁制度來解決消費爭議有濃厚的興趣,中國許多地方也進行了消費仲裁的嘗試,如廣東省準備通過制定5小額消費糾紛仲裁辦法6對5000元以下的小額0糾紛采取強制仲裁。一旦最終裁定作出,法院將不再受理案件,如果當事人一方拒絕執行,可以請求法院強制執行[7]。但是,通過仲裁制度解決消費爭議仍然面臨許多問題。第一是仲裁協議的達成。仲裁是以雙方合意為成立的前提,如果強制進行仲裁,將與仲裁本身的性質不符而且有可能造成對當事人訴權的剝奪。在小額消費爭議中,小額消費品的交易方式使仲裁協議幾乎不可能在事先達成,而經營者和消費者利益的對立和侵害的單向性使事后達成仲裁協議的情況也極為少見,這使得仲裁在解決消費爭議中所起的作用十分有限。53消法4十年廣東城鎮消費者權益保護狀況調查報告6也顯示,被調查的消費者中只有0.3%愿意通過仲裁的方式解決。[4]第二,仲裁機構本質上是自負盈虧的社會組織,而不是由國家承擔經費的社會公益機構,其在進行消費爭議仲裁時要收取相應的費用,消費者仲裁解決小額爭議時仍將面臨高額的成本問題。第三,由于仲裁機構是獨立的市場組織,必須考慮自身的成本和費用。對爭議數額過小、無利可圖的消費爭議案件,如果沒有強制性規定約束,仲裁機構出于成本考慮很可能不予受理,或收取與仲裁標的數額不相應的高費用。第四,由于消費爭議帶有明顯的社會性,許多消費爭議不僅是當事人之間的經濟利益沖突,還有可能涉及到社會群體爭端或者社會秩序問題,而仲裁缺乏解決團體性社會矛盾的制度設計。第四,訴訟制度缺乏靈活性,沒有專門解決小額糾紛的低成本快速通道。通過司法途徑尋求救濟是消費爭議解決的最終方式。中國現行立法將消費爭議納入到一般民事爭議的范疇,按民事訴訟的一般程序解決,沒有設置保護消費者權益的特別程序。而消費爭議尤其是小額消費爭議的標的很小,傳統的訴訟制度對其而言,程序繁復、費用高昂、耗時費力,但最終實益不大,往往使消費者望而卻步,再加上中國民間存在的根深蒂固的厭訟心理,在這種笨重的司法體制下,解決小額消費爭議的訴訟途徑更多地成為了一種擺設。筆者認為,完善對消費者的利益保護機制,主要應考慮強化經營者及行政機關在解決小額消費糾紛中的責任、引入集團訴訟等特別訴訟程序,而仲裁的方式則由于自愿協議等機制制約,可能較難以利用。

四、強化經營者及行政機關在小額消費糾紛解決中的責任

非訴訟途徑應成為解決小額消費糾紛的主要渠道。但是在非訴訟途徑中,單靠消費者個人的力量是沒辦法與經營者相抗衡的。因此,發揮經營者和政府的主導作用,強調經營者和政府的社會責任,在解決小額消費糾紛中具有十分重要的意義。11經營者在解決小額消費糾紛中的責任現實生活中,許多消費者在發生糾紛時首先都是和經營者進行接觸,希望通過企業自身的糾錯機制為自己挽回損失。這使得我們不得不重新審視經營者在解決消費糾紛中的地位和作用。將受理消費者申訴、自主解決消費糾紛作為企業的一項法定義務,發揮行業協會的自律功能,通過企業自身的機制化解大多數小額消費糾紛,具有一定的現實可能性。從消費糾紛的發生原因看,絕大多數情況下是經營者侵害消費者利益,而很少是消費者侵害經營者利益。所以,糾紛能否得到解決,很大程度上取決于經營者的態度與處理措施。要求經營者與消費者和解的實質,就是要求經營者自覺糾正錯誤,主動做出讓步,盡可能滿足消費者的合理要求,化解糾紛。鑒于經營者在糾紛解決中的這種特殊地位,許多國家立法將處理消費糾紛作為企業的法定義務。如日本消費者保護基本法第四條規定,企業者應經常致力其所供給商品及服務之品質及其內容之改善,并切實處理消費者之申訴0,這使企業建立接受消費者投訴的機構和制度成為消費爭議解決機制的一項法定內容。5聯合國消費者保護指南6第二十九條也規定:各國政府應當鼓勵所有企業,以公平、迅速及非正式之方式解決消費者糾紛,并建立包括咨詢服務及非正式申訴程序在內之服務機構,以幫助消費者0。中國新5公司法6第五條首次規定企業在追求利潤的同時必須承擔相應的社會責任,其中自然也包括對消費者的社會責任。但目前中國消費者保護立法只要求企業對其提供的產品和服務負責,并未將受理消費者投訴作為其義務,這就大大降低了企業受理消費者投訴、主動實現和解的機率。從另一個方面來看,企業為尋求發展,吸引消費者,具有盡快解決糾紛、防止家丑外揚0,與消費者進行和解的內在沖動。因此,由企業主動解決消費糾紛,不僅符合垃圾自理0的問題解決規則,有利于減少社會負擔,而且可以增進經營者和消費者之間的理解,互諒互讓,對建立良好的消費關系,促進和諧社會建設也具有十分重要的意義。經營者在解決小額消費糾紛中的責任是多種多樣的。為消費者提供合格的產品和優質的服務,本身就是杜絕消費糾紛發生的主要根源。但由于經營者的規模大小不一,思想覺悟水平參差不齊,在發生糾紛后,僅依賴個別經營者的主動精神不一定能使整體社會問題得到根本解決。所以,逐步發展起來的行業協會組織就成為解決消費糾紛的一支重要力量。美國有各種各樣的行業協會,如汽車工業協會、家用電器協會、地毯協會、家具協會等。為避免發生消費糾紛訴訟,這些行業協會經常聘請專家組成消費者建議專家小組(ConsumerAdvisoryPanel)負責處理消費者投訴。當消費糾紛當事人不能自行解決時,消費者可向消費者建議專家小組投訴。專家小組對消費者的投訴進行分析并以書面方式向商家提出解決方案,并要求商家給予答復。表面上看,專家由生產商聘請,難免使人對其處理問題的公正性表示懷疑,但實際上專家小組是完全獨立于企業的。在實踐中,專家小組提出的解決方案在大多數情況下都能夠被企業所采納。由于消費者建議專家小組的成員一般都具有某一方面的專業知識,對消費者權益有充分的了解,可以對生產商和銷售商提出明確的解決方案,因而解決糾紛的成功率較高。日本許多經營者團體也都專設有接待消費者投訴、處理糾紛的機構,如糕點糖果業的BB協會、廣告業的日本廣告審查機構,以及汽車協會、化纖協會、人壽保險協會、銀行協會等。這種通過發揮經營者和行業協會的主動精神,使消費糾紛在經營者和消費者之間實現和解的途徑,顯然最有利于降低糾紛解決成本和化解消費社會矛盾。因此,應成為解決小額消費糾紛的首要選擇。中國應借鑒各國之經驗,在相關的企業法、消費者權益保護法中建立、完善此方面的法律制度。21發揮行政機關在消費糾紛解決中的作用通過行政裁決解決小額消費糾紛具有重要的發展前景,這不僅因為行政裁決程序簡便、快捷,裁決的權威性強,更重要的是,行政裁決之糾紛起因多與經營者有違法行為應受行政處罰相聯系,消費者以申訴人的身份提起案由不必支付費用,這對解決小額消費糾紛尤其有利。同時,利用行政機關來解決小額消費糾紛具有一定的現實基礎。如食品、藥品、醫療等專業監督管理部門以及工商行政管理部門和技術監督部門具有對消費品或服務質量鑒定的專業技能,具有人員、設備和技術等優勢與執法經驗。尤其是工商行政管理機關不僅有嚴密的組織管理體系,而且其職責也與保護消費者權益密切相關,由他們解決市場管理中發生的小額消費糾紛是完全可行的。在國外,利用行政機關解決消費爭議具有比較成熟的經驗。如美國早在卡特總統簽署的5消費者行政命令6中,就要求所有的聯邦機構應該:(1)在一級單位中設立消費者部門,由資深官員任主管;(2)在所有的施政計劃、政策和立法中應考慮消費者的利益;(3)有效率地處理消費者案件;(4)出版對消費者有用的資訊。除了聯邦機構中的聯邦貿易委員會(FTC)、消費者產品安全委員會(CPSC)、聯邦食品和藥物管理局(FDA)、農業部、白宮消費者事務辦公室等聯邦級的涉及消費者保護的機構外,每個州都設有某種形式的消費者保護辦公室,或在某個辦公室內設消費者保護處,最常見的是設置隸屬于州檢察長的消費者辦公室。雖然美國人一向以好訟著稱,但行政手段始終是消費者保護法律制度的重要組成部分。絕大數消費者保護法規都規定了有關行政機關保護消費者的執法權,有的甚至只規定對消費爭議的行政解決途徑而未規定訴訟解決途徑。[8]日本也很重視通過行政力量來解決消費糾紛。根據日本5消費者保護基本法6的有關規定,在經濟企劃廳和其他有關部門的指導下,都、道、府、縣及市、町、村各級設有200多個消費者生活中心。這些中心是特殊的法人,其成員由國家行政人員和消費者代表組成。中心的任務是向消費者提供有關商品的各種信息與情報,進行市場調查研究和商品檢驗,結合當地社會經濟情況制定保護消費者權益的措施,與消費者組織和經營者團體進行溝通,處理消費糾紛,保障消費者權益。行政機關強勢介入消費糾紛的解決,化解了小額消費者不愿意面對的利益和成本之間的矛盾,也從另一個方面闡釋了解決小額消費糾紛的公益性和國家在保護小額消費者利益方面的責任。中國在目前的法律制度下可以通過行政裁決解決消費糾紛的范圍十分有限,一是僅限于特定領域,并要有專門法規定;二是僅限于侵權糾紛,對合同糾紛不可適用行政裁決。因此,可以考慮通過立法擴大行政裁決解決小額消費糾紛案件的適用范圍,不僅可以通過專門的行政管理部門,也可以通過工商行政管理部門解決。當經營者存在違法行為或者有違反基本商業道德的行為時,消費者向工商行政管理部門或者其他專業部門投訴的,行政機關就可以在對經營者做出行政處罰決定的同時解決對消費者的賠償問題。

篇5

一、合同無效的常見情況及產生原因

根據《合同法》第五十二條之規定，合同無效的法定情形主要分為以下幾種情況（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。而具體到房屋買賣合同方面，在實踐中可以大致歸納為幾種情況。

1.借名購買經濟適用房等保障性住房的

經濟適用房等保障性住房是國家提供給特殊低收入人群的一種社會保障措施，不符合購房資格的借用他人身份購買經濟適用房等保障性住房，變相侵害了其他有資格購房者的合法權益，損害了社會公平，屬于對社會公共利益的侵害，應屬無效。

2.無或者限制民事行為能力人簽訂的房屋買賣合同

《民法通則》第十二、十三條規定，無民事行為能力人應由其法定人其民事活動；限制民事行為能力人應由他的法定人，或者征得他的法定人同意。而簽訂房屋買賣合同明顯屬于超越限制民事行為能力人的年齡、智力相適應的民事活動，如無法定人的認可應屬無效合同。

3.開發企業無預售許可銷售期房的

根據《房地產管理法》第四十五條規定，我國實行商品房預售許可制度，對于銷售未竣工商品房的，必須取得銷售的行政許可方屬合法。因此，按照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

4.非本農村集體成員購買集體宅基地上的房屋的

《土地管理法》第六十三條規定，農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》規定，禁止擅自通過“村改居”等方式將農民集體所有土地轉為國有土地。禁止農村集體經濟組織非法出讓、出租集體土地用于非農業建設。改革和完善宅基地審批制度，加強農村宅基地管理，禁止城鎮居民在農村購置宅基地。可以看出，因為農村宅基地的所有權歸屬集體所有，權利人只有使用權，如果任其無限制地轉讓，有可能侵害集體的利益。即使在2016年最新實施的《農民住房財產權抵押貸款試點暫行辦法》中，也未對此做出突破，而且在大量的司法實踐中，均認定為無效合同。

5. 房屋買賣權屬有糾紛

《城市房地產管理法》第三十八條規定，有權屬糾紛的房屋的不得轉讓。筆者認為，在實踐中應該限縮為排除惡意買賣的規定。因為我國對物權的規定不完全和德國登記制度一致，有個善意取得的規定，鑒于目前對于什么情況下屬于權屬有糾紛沒有一個明確的法律規定，實踐中一般可以分為三種情況：無證或者非所有權人房屋的買賣；有查封；異議登記的房屋買賣。對于賣方合法建造但尚未辦理物權登記的，雖然根據《物權法》第三十一條不發生物權效力，但是其合同根據《物權法》第十五條之規定還是有效合同。

而對于無權處分、無權或者非所有權人買賣的，則應當根據《物權法》第一百零六條的規定，受讓人依照規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照規定來判斷，如果屬于惡意買賣的，可以認定為無效合同，如果屬于善意的，則不宜認定為無效合同。如果是違法建筑的買賣，在發生糾紛訴訟時還沒有取得合法建設手續的，應當認定為無效合同。

《城市房地產管理法》第三十八條屬于管理性規范，不必然導致合同無效，但如果是買賣雙方當事人在明知房屋被查封，合同目的不能達成情況下簽訂的合同應屬無效。此種情況下，多為法院執行制造障礙或者是虛假轉移房屋，應符合《合同法》第五十二條“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的無效情形。

對于有異議登記的，根據《最高人民法院關于適用〈物權法〉若干問題的解釋（一）》第十五、十六條之規定可以判斷，如果購房人明知不動產登記簿上記載著有效的異議登記仍然購買的，應當認定為非善意，如果此種買賣符合《合同法》第五十二條規定損害了國家、集體或者第三人利益的情況下，則該買賣合同應屬于無效合同。

二、買賣合同無效后的法律后果

根據《合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。具體到房屋買賣中可能導致的后果如下。

一是房屋已經交付的應當返還房屋，原產權人應該返還購房款以及相應的利息損失。部分情況下可能有例外情形，如上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民二（民）終字第2385號等判決的觀點，如果房屋買賣合同已經履行完畢，且買房人已經實際占有了該房屋或者再次出售給另外一個非農戶籍者，合同雖被確認無效，但是房屋實際占有人不負返還的責任。當然，如果再次購買該房屋的是該房屋所在地農村集體經濟組織成員，由于其是有購房資格的，因此其可以合法擁有該房屋的所有權。因此，合同無效也不必然要返還房屋的。另則，如果房屋經過了裝修或者加層改建等，也對法院是否判決返還房屋或者對于返還價款的計算會有不同的影響。

二是未取得預售許可銷售商品房導致合同無效的，根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

三是買賣房屋上還設立有抵押擔保的，根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規定，因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。依據此規定，在房屋買賣合同被確認無效或被撤銷、解除的情況下，銀行按揭貸款合同可以解除。該司法解釋第二十五條規定，商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。據此規定，銀行按揭貸款合同因房屋買賣合同失效而被解除的，出賣人應將購房貸款返還給銀行，將房款本息返還給購房者。

四是買賣房屋在案件審理中可以確定為第三人財產的，當合同被判決無效后，應該返還給第三人。

五是涉及到違法犯罪行為的，則應受到行政或刑事處罰。這也是維護健康有序經濟秩序的重要措施，避免產生過度的經濟糾紛。

三、無效合同的登記處理方式

在現有的有關房屋登記的法律法規中，并沒有對于房屋買賣合同無效后登記如何辦理的明確規定。而從前面的分析來看，合同無效及其后果具有多元化的特征，如果在生效法律文書中并沒直接明確如何辦理相應登記而直接辦理的話，極易造成新的登記錯誤。

從《物權法》第十五條的規定來看，對于合同效力和登記效力是區分開的，故而不能直接得出合同無效必然導致登記無效的結果。對于合同無效導致要辦理相應登記的，有以下幾種模式。

1.雙方申請模式

因為合同無效的判決不屬于《不動產登記暫行條例》第十四條規定之可以單方申請的生效法律文書，因此如果買賣合同雙方協商一致的，可以持合同無效的生效法律判決文書，按照普通程序雙方共同申請辦理轉移登記給原產權人。

2.登記機構主動撤銷模式

根據《房屋登記辦法》第八十一條之規定，如果無效合同的判決書可以證明當事人以隱瞞真實情況、提交虛假材料等非法手段獲取房屋登記的，房屋登記機構可以撤銷原房屋登記，收回房屋權屬證書或者公告作廢。雖然目前根據國家安排，不動產登記由國土部門負責，并且出臺了相應的登記規章，但是筆者認為原《房屋登記辦法》并未作廢，如果屬于房屋登記的也可以作為一個特別法予以引用。

3.協助執行和履行法定義務模式

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法院做出的民事判決，因為政法委的介入，就忽然中止了執行裁定。政法委在這個案件的審理過程中，是在進行執法監督，還是干擾了司法獨立，這是一個值得人們思考的問題。

法院判決書或裁定書不應引用規章制度、會議紀要或社會評論等作為法律依據，這應該是一個常識，但是，法院為什么違反常識，將市政法委的會議紀要精神寫入民事裁定書呢?芽人們在這個時候一定會把批評的矛頭指向法院。一個違反了常識性錯誤的行為，必然會受到人們的恥笑，但是，在這個常識性錯誤的背后，我卻希望看到這可能是法院在不可能真正完全獨立地行使職權時，做出的一種無奈的選擇，說出的一句無奈的贅言。

所以，我不知道法院做出這樣的判決書時，是不是有一些難言的苦衷。

據報道，松原市中級人民法院判決在執行過程中，遭遇到了松原市政法委的強力“阻擊”。松原市中級人民法院幾次召開有市委政法委參加的聽證會，就該案判決的執行問題進行聽證。聽證的結果竟然是，法院發出了一份民事裁定書，對判決中止執行。而這樣的結果一點也不出人意料，因為政法委是政法各部門的領導機關，所以，政法委在實際工作中能夠對法院的工作施加影響，也就是自然而然的事情了。由于吉林省松原市政法委對松原市中級人民法院具有管理權，所以，松原市中級人民法院請來市政法委聽證，這種方式不過是對獨立審判權利的讓渡，但是，政法委對法院如果只是執法監督，那么在當前的國情下，這也許在某些時候還能夠保證法院的工作更加完善，但若把監督變成干擾，則會讓我們的司法工作偏離公正的坐標。

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本文作者：肖文 查字典原創投稿

關于民商事案件司法統計分析

肖文

民商事案件就是適用民商事法律的案件。民商事法律包括民法和商法。民法是調整作為民事主題的自然人、法人及其他非法人組織之間人身關系和財產關系的法律規范的總稱。商法，是指以商事關系為調整對象的法律規范的總稱。我國沒有形式的商法，但存在實質的商法，主要表現為大量的商事單行法，公司法、證券法、票據法、保險法等。

簡單而言，民法是一般法，商法是特別法，民法對商法具有領導指導的意義，而商法對民法具有補充、變更、限制的作用。商法與經濟法的區別主要在于商法以當事人意思自治為主導性原則，經濟法則強調國家意志和政府職能的介入，并以國家政策為主導。

當今隨著市場繁榮和交往的頻繁，從而產生的糾紛也日益增多，根據我院近三年來民間借貸案件的數據便可看出。繼承經濟審判傳統的民商事審判,應當具有不同于其他民事審判的特色。根據各級法院民二庭主要審理商事糾紛和較多適用商法規范的特點,應當旗幟鮮明地將民二庭的工作特色定位于商事審判。商法的特征和原則要求審判中要引進商法理念,確立商法意識,如重視對經營主體的資格審查、重視維持企業的穩定、重視保障商事合同自由、重視商主體和商行為的營利性特點、重視保障交易簡便、迅捷、安全的技術性規范等；商法的特征和原則也為民商事審判如何進一步拓展審判領域和強化司法導向作用指明了方向。

一、北安法院民二庭20xx年的民商事案件數據統計

20xx年1月至20xx年12月份北安市人民法院民二庭共受理各類民商事案件43件，同比上升了2.9%，根據統計資料顯示，20xx年的案件具有以下特點：

（一）、人身損害賠償案件、民間借貸案件、撫養關系案件、婚約財產糾紛案件均呈現大幅度上升態勢。據統計，今年共受理人身損害賠償案件12件，同比上升了50％；共受理民間借貸案件5件、婚約財產糾紛案件3件，大幅度突破了去年的民間借貸、婚約財產糾紛案件0記錄；共受理撫養關系案件13件，同比是去年的4倍；共受理買賣合同糾紛案件6件，同比上升了20％。

（二）、離婚案件、勞動爭議案件、財產損害賠償案件受理數量有所下降。據統計，今年共受理離婚案件21件，同比下降了16％；共受理權屬案件1件，同比下降了75％；共受理財產損害賠償案件2件，同比下降了50％。

（三）、人身損害賠償案件有所下降。據統計，今年共受理人身損害賠償案件12件，占66.7%；共受理財產損害賠償案件2件，無道路交通事故財產損害賠償案件；而去年共受理人身損害賠償案件8件，共受理財產損害賠償案件4件，占到了50％。

二、審理民商事案件中發現的問題

1、情況復雜、法律關系錯綜，審理周期延長

這些年來，雖然有一些類別的案件收案數有所下降，但由于實際情況和法律關系錯綜復雜，案件的復雜程度、法官的工作量反而增長。比如過去很簡單的借貸案件，現在可能穿插多重法律關系，法律關系越多，主體越多，就容易導致證據真偽難辯，責任輕重難分。借款合同的主體可能包括出借人、借款人、擔保人、反擔保人，標的所涉及的資金也有多種來源。如何查清這些問題就需要當事人舉證，而當事人舉證時，有些證據相互矛盾，大部分證人不出庭作證，有的證人證言前后改變，證據的真偽不容易確認，由此需要法院化費大量時間精力依職權調查。又如近些年婚姻家庭、繼承類和權屬侵權類的收案數量在逐年上升，特別是在婚姻家庭糾紛中，外出打工人員多，查找當事人住址困難，公告送達現象上升，夫妻共有財產、家庭暴力認定困難。醫患糾紛案件中，負舉證責任的當事人拖延舉證時間、提供不實證據，對于專業性較強的證據材料，通常需要通過鑒定進行證明。交通事故人身損害賠償案件中，車輛及人員流動性增大，責任主體涉及多方，有的醫療期限較長，當事人在醫療終結前訴訟而無法進行傷情鑒定，以及證據認定、責任劃分都比較困難，影響了案件審理進度。［1］

2、新類型的案件層出不窮

在近些年的審判實踐中，新類型案件雖然數量不穩定，但他們頻繁出現。首先是法律沒有規定，但在社會生活發展中逐漸帶有普遍性的案件接連出現。如有關物權中的空間權、陽光權等糾紛，關系到生活中的基本問題，引起了學者和立法者的重視。其次是法律有規定，但原先比較冷僻的案件。比如原本數量很少的存單糾紛、信用卡糾紛，雖然而今漸漸具有了一定規模，但這些前些年就屬于比較少的新案件。

3、案件涉及的專業知識加深

專業性強的案件在當今法院審判過程中頻頻露臉。如醫療事故損害賠償糾紛，股東權益糾紛，證券、信托合同糾紛，專利、技術合同糾紛。［2］這些糾紛無法避免對專業知識的使用，有時候專業知識是判決的決定性因素，給知識背景相對單一的法官帶來了很大挑戰。

三、解決問題的對策

在 新的形勢下，法院首先要深入學習實踐科學發展觀，用科學發展觀去統領法院的各項工作，堅持以人為本，履行好在全社會實現公平與正義的司法職責。民商事審判工作與改革開放、社會經濟建設聯系最緊密、關系最直接，從事民商事審判工作的法官必須認清形勢、統一認識，不斷增強司法公正、司法效率、司法民主、司法文明和司法獨立等現代司法理念，認真學習實踐科學發展觀，緊緊地圍繞“公正與效率”這一法院工作主題，積極貫徹“五個嚴禁”規定，穩步推進民商事審判工作的深入發展，為我縣率先發展、協調發展、加快發展提供完善的司法服務和強有力的司法保障。

1、要以科學發展觀統領法院的各項工作，要堅持以人為本，牢固確立“司法為民”的工作宗旨。要用“三個代表”重要思想來武裝我們法官的頭腦，牢固確立、全面落實“司法為民”思想。每個法官都要為人民掌好、用好審判權，依法公正、高效、文明地審理各類民商事案件，從本質上充分體現權為民所用，利為民所謀，情為民所系。目前，我們還存在一些工作作風問題，要解決好轉變執法觀念問題。不能因循守舊，要改革創新，要發現問題、解決問題。要設身處地為老百姓著想。在各項工作中切實做到以人為本、公正司法、一心為民。

2、要認真學習實踐科學發展觀，堅持統籌兼顧，注意程序公正與實體公正并重，全面改進審判工作。強化程序意識，深化審判方式改革。正確認識程序公正與實體公正的相互關系，重視程序的獨立價值。不能簡單地把程序公正理解為工具和手段，程序公正既是手段，也是目的。努力轉變民事訴訟法僅僅是法官辦案的操作規程的錯誤觀念，切實保護當事人能依法行使自己的訴訟權利。沒有程序公正，當事人的訴權本身就得不到保障，也就談不上實體公正的問題。深化審判方式改革，仍然要抓住公開審判這個重心，強化庭審功能。繼續探索和總結一些行之有效的制度，如實行庭前交換證據制度和限期舉證制度，規范當事人的舉證責任；規范庭審質證和認證程序，要全面落實公開審判制度，使公開審判真正成為提高辦案質量、保護訴訟當事人的權利、防止腐敗的重要環節。［3］要不斷加大民事審判方式改革的力度，正確處理改革過程中涉及的發揮審判組織作用和監督環節的關系、舉證質證和認證的關系、適用普通程序和簡易程序的關系。加強審判流程管理，建立和完善內部監督機制。加重合議庭成員特別是審判長的權力和責任，明確承辦人、合議庭成員對案件的事實負全部責任，核稿人員、合議庭成員對案件適用法律負責，從制度上促使審判人員不斷提高自身的業務水平，逐步形成符合民事審判工作規律和特點的優勝劣汰的審判管理機制，使民事案件審判質量工作走上良性發展的軌道。

［1］《民商審判資料選讀》20xx年第2輯［J］,人民法院出版社20xx年7月第1版; • 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編，第435頁； ¸

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[論文關鍵詞]婚姻家庭；難點；對策

一、當前婚姻家庭案件的主要特點及難點問題

總體來看，自2007年以來，婚姻家庭案審理呈現出以下四個特點：1.離婚案件在婚姻家庭案件中均占最大比例，且呈逐年上升的趨勢；2.在所受理的離婚案件中，能判（調）和好的機率較小，離婚的占過半比例以上；3.傳統的婚姻家庭觀念下降，當事人低年齡化趨勢明顯，“閃婚”、“閃離”不在少數；4.受當地風俗影響，婚姻登記制度在農村受到廣泛輕視，由此產生的彩禮返還問題矛盾突出。

（一）婚姻家庭案件的特點

1.從案件數量分析，婚姻家庭案件中主要幾類案件情況比例未顯著變化，離婚案件仍高居婚姻家庭案件之首，分家析產、撫養贍養、遺產繼承等案件增幅甚微，與城市居民離婚案件數量居高不下相比，農村居民返還彩禮糾紛則占有較大比例，凸顯出婚姻登記制度在當地農村均遭受一定程度的忽視。按照當地傳統風俗，訂婚、結婚的細節環環相扣，但對于最主要的法定登記要件卻往往不予優先考慮，產生矛盾時導致法律關系的定性有質的不同。通過與基層法院民事法官的交流了解到：一、雖然社會大調解機制的建立，使得許多婚姻家庭案件，尤其是離婚案件，通過婦聯、鄉鎮、街道等社會調解機構得到了解決，但起訴到法院的離婚案件數量未明顯下降，離婚案件總數仍不斷攀升，離婚當事人的主體年齡不斷降低，目前70后已占離婚案件的半壁江山；二是目前一對夫妻基本上只有一個子女，離婚時夫妻雙方以及雙方家庭對子女撫養權的爭奪日趨激烈，使得涉及子女撫養權、撫育費等糾紛呈上揚趨勢；三是隨著夫妻共同財產的多元化發展，夫妻共同財產的數量越來越大，種類也愈來愈多，許多夫妻雖然通過自行協商、基層調解組織解決了離婚問題，但離婚后的財產糾紛日漸增多，一定程度上加大了人民法院查清案件事實的難度；四是部分當事人試圖通過離婚的方式，將財產全部轉移給夫或妻，并通過司法程序取得法律文書，以達到逃避債務的目的，即所謂的“假離婚”，通過審理經濟糾紛案件已經發現此類情況有上升的勢頭，應當引起人民法院的高度重視。

2.從離婚原因上看，性格不合居多，隱性家庭暴力次之。“性格不合”成為多種離婚原因的托辭，既包含有雙方所受的文化教育、成長經歷、家庭環境、道德修養、脾氣個性等諸方面的不和諧，也包括因夫妻一方有生理缺陷、性生活不合、家庭經濟糾紛乃至賭博、吸毒、偷盜惡習等因素致家庭矛盾，以及第三者插足破壞夫妻感情等。當事人因顧及其隱私均以“性格不合”為理由而加以掩飾。此外，隨著經濟的發展和社會的進步，物質生活日漸豐富，人們對夫妻生活有全新的理解，夫妻間共同生活的動力已不僅僅局限于物質生活上的滿足，而是更多地追求精神上的滿足和交流，伴隨著夫妻間因精神方面的分散而導致夫妻間的“冷戰”現象已屢見不鮮，社會上稱之為“家庭冷暴力”。這種另類暴力日漸成為扼殺夫妻間感情生活的殺手，已成為夫妻感情破裂、最終導致離婚的重要因素之一。

3.當事人爭議的焦點從以人身關系為主轉向以財產和子女撫養為主。離婚案件不同于一般民事案件，屬于復合之訴，既包含身份關系的解除與否，又涉及到子女撫養和財產分割，這是離婚案件中必須同時解決的三個重要法律問題。而這幾個問題在離婚中產生的作用也是相互的：既有夫妻雙方婚姻關系已產生較大裂痕，只因顧慮離婚會使子女失去家庭溫暖而勉強維持婚姻關系的，也有因不愿承擔扶養無勞動能力的夫妻一方、撫養教育子女（尤其是殘疾子女）責任而企圖以離婚甩掉“包袱”的；既有夫妻雙方因擔心離婚失去財產而保持貌合神離的婚姻關系的，又有企圖通過短期的婚姻關系獲取對方財產而致使婚姻迅速解體的。所以，有關子女撫養及財產分割已經成為離婚案件中審查的重點和難點。

4.以調解為結案主要方式。根據民訴法及婚姻法相關司法解釋的規定，離婚案件必須以調解作為必經程序。而對于婚姻家庭案件來說，當事人之間的矛盾，一般均由家庭瑣事引發矛盾導致，當事人之間都存在姻親或血親關系，這種親緣上的聯系與傳統民眾“厭訴”心理相結合，能夠作為人民法院調解此類案件的切入點。經調查了解，2010年，筆者所在基層法院審理的一審婚姻家庭案件中，調解（含撤訴）結案的占58.3%，判決結案的只占40.1%。基層法官按照既保障離婚自由，又反對輕率離婚的原則，為家庭和社會的穩定傾注了大量的心血。同時從反饋的社會效果上也再次證明了調解結案是審理婚姻家庭案件的最行之有效、最能為社會公眾所接受的方式。

（二）婚姻家庭案件審理過程中遇到的難點問題

1.當事人民事行為能力、訴訟行為能力如何認定

無論是離婚案件還是子女撫養、贍養等案件，都涉及到當事人身份關系，民事訴訟法對于該類訴訟當事人參與程度都提出了比較高的要求，因此與普通民事案件相比，婚姻家庭案件審理過程別關注對當事人訴訟權利的保護。在調研過程中發現，基層法院一線法官對婚姻家庭案件當事人的民事行為能力如何認定均存在疑問：如在離婚訴訟中，當事人及利害關系人提出一方當事人患有精神疾病，為限制民事行為能力人，但不申請對當事人的民事行為能力進行鑒定，或者法官在審理過程中也明顯感覺一方當事人患有精神疾病，但當事人及利害關系人均不申請人民法院進行民事行為能力鑒定的，人民法院如何確認當事人的民事行為能力。根據民事訴訟法相關規定，無民事行為能力人或限制民事行為能力人，其訴訟須委托法定人進行，而對于當事人行為能力的確定，一方面必須有相關資質的醫療機構出具書面證明，另一方面對于監護人和法定人的確定又不適用普通程序，因此如何協調一類案件涉及的兩種不同法律關系，已成為困擾基層法官的難題。

2.送達難，缺席審理離婚案件問題凸顯

實踐中，常常存在著這樣一些情形：一方在外打工，從未與家人聯系，或者只與父母等親人聯系；一方是外地人，夫妻關系發生矛盾后一走了之，另一方無法查找其下落。這種情況下，一方起訴到法院要求離婚，起訴方無法提供另一方當前確切住所地，人民法院也無法查找其下落，只有通過公告送達訴訟材料，而公告送達常常只是法院完善法律手續而已，公告的案件經常出現的結果是缺席審理。雖然缺席判決對解除那些名存實亡的婚姻關系起到了一定的積極作用，但在缺席審理離婚案件也會引發一些不容忽視的問題，比如感情是否確已破裂難以認定，子女撫養問題處理難，財產狀況查明難。因此最終的判決可能與當事人的真實情況相去甚遠，這對法院裁判的權威性有一定影響，因而此類案件上訴率很高。二審因為一審缺席一方提供新證據導致改判、發回的數量較大，在目前以發改率作為法官業績考核主要標準的框架下，也令一線法官頗為頭痛。

3.當事人舉證難

表現在四個方面：一是對夫妻感情是否確已破裂舉證較難。由于離婚案件涉及的是家庭內部事務，事關當事人的感情生活，感情破裂與否，外人很難了解清楚，加上老百姓往往本著 “寧拆一座橋，不破一樁婚”的思想不愿出庭作證，因此雙方當事人雖各執一詞卻往往證據匱乏；二是一方過錯舉證難，無過錯方獲得損害賠償率極低。在婚姻糾紛案件中，符合《婚姻法》第四十六條規定而導致離婚的多，但無過錯方獲得精神損害賠償的卻很少，離婚損害賠償難以實現，蓋因通奸、有配偶者與他人同居等過錯行為具有很大的隱蔽性，要利用合法手段取得足以證明案件事實的證據極為不易，且因涉及他人，一著不慎，會陷入侵犯他人隱私反成被告的境地。即使千方百計取得證據，法院往往會因取證手段不合法而否認證據的效力；三是涉及夫妻共同財產或共同債務的舉證較難。婚姻關系存續期間，夫妻雙方往往分工明確，存款、支出等夫妻共同財產一般情況下由一方掌管，另一方對夫妻共同財產的具體情況以及對方對外的債權債務狀況可能并不十分掌握。離婚時常常會出現一方轉移夫妻共同財產，或者制造虛假債務，另一方卻難以舉證的問題。四是在遺囑繼承糾紛案件中，被繼承人生前在多個子女家輪流居住，生前立多份遺囑或相應意思表示的情況時有發生，特別是對公證、自書、代書遺囑以及實際處分遺產上存在較大出入，而被繼承人的意思表示往往知情人較少，難以保存證據，造成該類案件當事人舉證上的難題。

4.彩禮處理難

具體難在彩禮的認定、返還主體的確定、返還尺度的把握等。受歷史、經濟條件的影響，彩禮這一習俗在一些地區程度不同地存在著，故實務中因彩禮引發的糾紛不在少數。我國婚姻法長期以來一直回避彩禮問題，最高人民法院僅有一個關于解除婚約時對數額較大或者價值較高的財產應予返還的規定。《婚姻法解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）第十條首次對彩禮問題做了明確規定，但僅規定了彩禮返還的條件，而對彩禮如何定性則語焉不詳。彩禮與贈與的區別如何把握常常困擾著法官。而且即使構成彩禮，因送彩禮或收受彩禮的主體有時非婚姻的男女雙方，可能是雙方父母、親友或媒人的行為，那么一旦發生糾紛，誰來返還？還有部分地區存在男女雙方舉行結婚儀式后同居已多年，但一直未辦理結婚登記，根據《解釋二》屬于應返還彩禮的范圍，但由于同居多年，雙方財產已經混同，更有甚者，女方在此期間多次流產，身體受到一定損害，此時再依據該解釋判令女方返還彩禮是否合適，法律適用與風俗習慣存在較大背離，如何在二者之間取得平衡？再有，《解釋二》所規定“雖已結婚，但因彩禮給付致給付人生活困難的，應予返還”，此處的“生活困難”是絕對困難還是相對困難？對于該類事實的認定沒有一個統一明確的標準，部分基層法院在審理案件時不免存在較大差異。

5.夫妻共同財產、共同債務認定難

我國實行的法定財產制為婚后所得共同制。《婚姻法》第十七條規定：婚姻關系存續期間所得的工資、獎金、生產經營收益、知識產權收益、繼承或受贈等財產為夫妻共同財產。《解釋二》則對此進行了進一步明確，如：一方以個人財產投資取得的收益；男女雙方實際取得或應當取得的住房補貼、住房公積金；男女雙方實際取得或應當取得的養老保險金、破產安置補償費、軍人的復員費、自主擇業費都明確為夫妻共同財產。但社會的不斷發展，物質財富的種類也發生的重大變化，審判實踐中就遇到諸如人身保險收益、買斷工齡款、違章建筑產生的收益等，司法解釋尚沒有明確，容易引起爭議。此外對個人財產增值部分的性質如何認定，也是司法實踐的難點，特別是銀行存款、股權增值、不動產增值的價值認定，性質上頗有不同，如何處理，爭議較大，亟待統一。關于夫妻共同債務，在目前司法實務中的突出表現是虛假債務滿天飛。在案件審理中，當事人往往提供出自一方當事人親友的“白條”，要求確認為共同債務。從常理上講，夫妻對外舉債一般都是以親友為主，且形式簡單，證據很難留存，而在離婚案件中，親友往往旗幟鮮明地站在關系近的一邊，既是證人又是利害關系人，因此對于該類債務性質的認定非常困難。對于債務去向的證明，當事人往往也只有口頭說明，除購買不動產等大項支出外，鮮有完整證據提交，因此，法官往往以證據不足將很多債務將被排除在共同債務之外。實踐中還有惡意訴訟的情況，即夫或妻一方先憑借據由債權人訴至法院，在該債務案件的審理中，債權人主張債務成立，債務人并不否認，雙方并無爭議，由此法院出具判決書或調解書對該債權予以認定。一旦債務案件的判決或調解書生效，當事人便再以生效的裁判文書到離婚案件中主張配偶承擔一定數額的返還之責。意圖通過生效法律文書作為認定夫妻共同債務的“鐵證”。對在先判決效力的認定，對審理離婚案件的法官也是一個考驗。

二、對策與建議

（一）高度重視婚姻家庭案件的審理

作為民事審判法官應當清醒認識到，當前的婚姻家庭糾紛早已非昔日情景，越來越多地融入了物質文明發展的成果以及主流社會思想的影響。婚姻家庭中也出現了許多值得探討的法律問題，各類法律規范以及司法政策對審理該類案件規定的越來越細，婚姻家庭案件已不再是難斷的“家務事”，但這對于民事審判法官的職業化水平也提出了很高的要求，僅僅熟悉一門婚姻法是遠遠不夠的。物權法、合同法在婚姻家庭案件中的適用也越來越廣泛，當事人惡意制造虛假債務，如何從證據規則的角度去分析把握，婚姻案件如何處理得圓滿妥當，不僅要求民事法官有高深的法律素養，更要懂得訴訟心理，掌握訴訟技巧。應當意識到，類似的矛盾不僅影響一個小家庭的離合聚散，影響小社區、大社會的和諧，更對下一代的健康成長產生一生的影響，所以，法官應本著對社會、對當事人高度的責任心來進行案件的審理。

（二）舉證難處理對策及建議

1.加大司法宣傳力度，教育公民發生家庭糾紛時及時收集證據，提高自我保護意識

教育公民在產生家庭糾紛時可以及時咨詢專業律師，提前做好相關的準備。當事人不應拘泥于封建保守的思想，或是怕發生了更大的矛盾。因為等到矛盾激烈的時候，也可能就沒有機會收集證據了。能協商解決的便協商解決，如果協商不成，協商過程中雙方對事實方面的陳述有時也可以作為比較重要的證據。每一種糾紛、每一次都可以采取一種固定證據的方法。這樣到最后如果能繼續共同生活，可以將證據隱藏或者銷毀。如果對簿公堂便可以作為證據使用。當然，使用此種方法收集證據一定注意保密，如果被對方發現很可能使矛盾更加激化。

2.舉證責任的合理轉移

民事案件審理中舉證責任一般為“誰主張誰舉證”。但在婚姻家庭案件中，有時窮盡了當事人的舉證能力也不能達到證明標準，很多的事實法庭無法采信，使得很多名存實亡的婚姻得以延續，也加深了當事人的痛苦，這顯然是違反公平正義違反公序良俗的。由于婚姻家庭案件的特殊性，嚴格按照“誰主張誰舉證”的原則很難查清事實，這就需要我們民事法官充分發揮主觀能動性，根據案情對舉證責任予以合理分配，如一方所列舉的間接證據足以達到可以推定事實存在時，對方否認的應責令其舉證行為或者事實不存在。如不能證明行為不存在，應推定受害人所述事實成立。這樣分配舉證責任更容易查明案件事實，保護當事人的合法權益。

（三）處理彩禮返還的對策與建議

1.加強法制宣傳、強化公民法律意識。采取靈活多樣的宣傳方式，對廣大群眾進行婚姻法等基本法律的宣傳和教育，通過宣傳，逐步消除農村婚約締結活動中的陳規陋習，增強群眾結婚登記的自覺性。

2.對返還彩禮的數額不能機械簡單地確定，彩禮的范圍、數額、是否返還以及返還的比例等方面，都可以參考當地的風俗習慣，綜合認定。對于未辦理登記但同居時間較長的，一方解除婚約的負有主要過錯，均應作為認定返還彩禮數額的重要因素予以考慮。

3.借助各種力量，加大調解力度。對此類案件，應當在查清案件基本事實的基礎上，加大調解的力度。必要時可通知雙方的家人參與調解，還可以借助人民調解組織或者邀請陪審員參與調解。

4.謹慎行使裁判權。考慮農村婚約財產糾紛的特點，在久調無果的情況下，綜合考慮當地的婚約習俗以及個案的實際作出判決，力爭做到法律效果與社會效果的有機統一。

（四）夫妻共同債務的認定問題

篇9

一、小額訴訟程序概述

( 一) 小額訴訟程序的概念界定

世界上很多國家都通過立法規定了小額訴訟程序，但目前理論學界對于小額訴訟卻沒有一個能夠被廣泛認同的定義。域外學者結合理論基礎與司法實踐的方式對小額訴訟程序的概念著手研究，大至概括為下列兩點: 其一: 小額訴訟程序，就是通過便捷化的程序使普通民眾可以獲得具有保障性的法律服務。其二: 小額訴訟程序是能夠讓案件雙方主體在法律規定的標的額的范圍內提出自己的請求而啟動的一種程序。

在我國，學者們對小額訴訟程序的定義界定也是眾說紛紜。我國學者基本上認同小額訴訟程序有廣義和狹義兩種理解。廣義上的小額訴訟程序基本等同于簡易程序，但是狹義上的小額訴訟程序是指與其他程序相區別的、更加簡單方便地處理數額較小的糾紛所開展的訴訟活動及其產生的各種關系的總和。目前對于小額訴訟程序概念的具體界定存在以下幾種主張: 張茂從小額訴訟程序啟動條件上分析小額訴訟程序是指較為簡單的普通的群眾向法院提出的在法定數額的標準下可以請求適用的一種解決民事糾紛的程序。王亞新從程序作用的角度出發，認為這種程序，是指經由程序的靈活運用，使得一般的國民可以獲得具有保障的一種法律服務。楊涵瀟通過差異對比的方式，認為: 該項程序，是在和普通訴訟程序進行對比的條件下，僅僅在法律規定的標的額在一定數量或者范圍以下的標準或有其他的特殊情況所啟動的一種糾紛解決方式。從概念上分析各有各的差異，但是總體含有下列幾個相似點: 其一，符合該程序案件的標的金額都較小; 其二，該訴訟程序更為便捷、簡單; 其三，它們的價值追求都是共同的，即程序與實體的公正。綜上所述，本文所分析的即為狹義的區別于簡易程序的小額訴訟程序，即: 在縣級法院或特殊的小額法院適用比普通或者簡易程序更加簡單的程序，審理數額較小的案件所開展的各種訴訟活動，以及與這些相關的一系列關系的總和。

( 二) 小額訴訟程序的特征

作為特殊的具有針對性的訴訟程序，該項程序與普通程序和簡易程序相比主要有以下區別: ( 1)簡單與靈活并存: 小額訴訟案件性質較為簡單，為迅速地處理問題，其審判方式更加靈活、簡便。法官可根據案件的進展情況自由選擇審判程序，如對案件事實清楚的小額糾紛可以直接進入法庭辯論環節，或者將法庭辯論與法庭調查交替進行。( 2) 調解和審判相結合: 小額訴訟程序通常以調解與審判相結合的方式貫穿全程。法官直接主動引導雙方進行協商并在雙方當事人自愿的條件下達成調解，解決糾紛，這樣不僅可以促進效率的提高，還可以減少案件雙方的訴訟壓力、緩和雙方當事人之間的矛盾關系。( 3) 較大的自由裁量權: 該程序能夠機動靈活地運用。在解決民事糾紛中，法官可以采取自主的方式推動案件審理的進程，引導雙方當事人達成和解。( 4) 一審終審: 小額訴訟采取一審終審制，被告無反訴權。一審終審制有利有弊，其在一定程度上剝奪了原告或者被告的上訴權，但同時也保障了小額訴訟判決結果的確定性，確定的判決結果可防止濫訴纏訟的發生。我國相關法律也通過法律條文明確規定我國小額訴訟實行一審終審制。

( 三) 小額訴訟程序的功能

小額訴訟程序在民事訴訟中是一個特別的存在，因此具有其獨特的功能。

1. 提高司法效率。司法效率是指法律資源的投入與辦結案件數量及質量三者的比例關系。它的目的就是以消耗最少的法律資源，可以最大化地保障社會公平正義和保護民眾的合法利益。民事訴訟的普通程序，都存在成本高、耗費時間長等問題，小額訴訟程序卻是在尋求正義和效率之間的協調發展。一方面，小額訴訟程序簡單、快捷、靈活，能夠根據案件的具體情況做出相應的變動，這些都極大地節約了訴訟成本，提高了司法效率; 另一方面，該項程序也注重調解的強大功能，案件雙方以調解的方法友好地處理問題，不僅能夠降低所需承擔的相關費用，而且最后的結果也易于實現，最終能夠妥善解決糾紛。

2. 服務社會大眾。小額訴訟程序的設立目的從案件雙方的角度來說，是以其簡單、快速、高效的方法提供一種區別于其他訴訟程序的法律救濟方式，民眾能夠近距離地接近法律救濟，通過法律途徑實現合法權益的保護。它能夠減少案件處理的沖突性、減少法律的適用的專業性，使案件雙方愿意親自參加訴訟，促進糾紛的快捷解決。小額訴訟程序主要適用于各項法律關系清晰、爭議較小的、金額較少的經濟糾紛，能夠盡可能地為普通民眾提供一種最便捷的法律服務，同時保障雙方的利益得到及時、有效地保護，實現法律服務的大眾化。

3. 完善訴訟程序。從一定程度上看，簡易程序只是減少了普通程序的部分內容，與其并沒有明顯區別。在司法過程中，很多案件都是通過簡易程序處理的，但是我國相關法律中關于它的條款過于抽象和缺乏可操作性，不能有效地解決問題，導致司法資源的浪費和案件雙方的預期利益無法得到實現。但小額訴訟程序非但能夠解決費用高昂、耗費時間長等問題，還能夠大幅度地減少司法資源的浪費，能夠為案件雙方提供快捷、方便的法律服務，同時維護了法律的權威。小額訴訟程序是對其他訴訟程序的一種特殊完善，能夠彌補漏洞，是對民事訴訟程序的補充和完善。

二、我國小額訴訟程序現狀及問題分析

( 一) 我國小額訴訟程序立法現狀

2012 年修訂的《民事訴訟法》，專門對小額訴訟程序的適用進行了明確的規定，如規定了其適用于案件事實簡單、相關法律關系清楚，且標的金額較小的金錢給付糾紛; 標的額的適用標準為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下; 且適用一審終審等。

最高人民法院在2015 年2 月出臺的《民事訴訟法》司法解釋中對該程序作了進一步細化，用十幾個條文對小額訴訟程序的規定進行了法律適用上的細化，就審級制度、數額的確定、舉證時間限制、法院管轄、程序之間的轉換、裁判文書的簡化等做出了明確的規定和解釋。明確規定小額訴訟實行一審終審，小額訴訟可以適用的范圍，排除適用小額訴訟程序進行審理的案件范圍。另外，規定了在適用該程序中舉證時間的限定以及答辯方面的內容。該司法解釋規定適用小額訴訟程序審理的案件，其舉證時間限制由法院來予以決定，也可由原被告雙方互相討論并且需要法院的許可來最終確定，一般情況下時間最長為七日。原被告雙方明確表示放棄舉證期限和答辯期間的權利的，法院可以按照訴訟程序立即進行審理。在小額訴訟程序與簡易程序、普通程序之間的轉化適用方面，最高人民法院的司法解釋第280 條進行了詳細的規定，在適用小額訴訟程序處理糾紛的過程中，出現了其他問題不再適用該程序繼續進行審理的，應該由人民法院確定重新適用何種程序進行審理。 在此，需要注意的一點是，小額訴訟程序不能直接轉化為普通訴訟程序，根據司法解釋的規定，當出現特殊情況時，應當適用簡易程序，然后根據需要，再由普通訟程序進行審理。另外，還規定了案件雙方主體的程序適用異議權，如果雙方對適用該程序審理糾紛持有異議，必須在開庭前予以表示，由人民法院來決定是否更改程序進行審理。在最高人民法院的司法解釋中規定小額訴訟案件的判決書可以進行簡單化，即允許只記載當事人的基本信息、法律請求、裁判結果等內容。

( 二) 對我國小額訴訟程序存在的問題及原因分析

小額訴訟程序從最高人民法院出臺相關指導意見開始，到全國90 個縣級法院迅速進行了試點工作，直到在新修訂的《民事訴訟法》中新增加了對該項訴訟程序的明確規定，標志著小額訴訟程序在我國的正式建立。隨著小額訴訟程序不斷發展，在解決小額糾紛案件、促進社會公平和正義的實現方面做出了重要的貢獻，但是目前我國該項程序不夠完善，還存在一些問題。

1. 程序結構關系不明確

小額訴訟程序規定在簡易程序之下，看似是該程序下的一個子程序，實質上是一種特殊運行規則。

從適用條件看，事實清晰、相關法律關系明確、爭議較小，而在司法實踐過程中二者之間的判斷標準有重疊的可能。在實務中，小額訴訟程序的適用存在很大的不確定性，從而導致審判效率的降低。原因之一就是新修訂的《民事訴訟法》在法律體例上，以章節的方式規定了普通程序與簡易程序，并未明確確定小額訴訟程序，僅僅在簡易程序一章中有條文指出專門適用該程序審理小額糾紛案件。這一條文模糊了兩個程序之間的差異。簡易程序適用于案情清楚的民事案件，而適用小額訴訟程序的案件應當是爭議標的金額不大、案件簡單的。爭議標的金額不大是兩者之間最明顯的區別，不容忽視。若沒有明確小額訴訟程序的獨立地位就會在一定程度上降低其能夠取得的社會效益。

2. 當事人訴訟程序選擇權的缺乏

小額訴訟程序的選擇權是指案件雙方主體能夠自己決定向人民法院起訴的案件是否適用該程序開展審理的權利。依據新修訂《民事訴訟法》的相關規定，凡是符合數額要求的必須適用該程序進行審理，這應屬自動( 強制) 適用，其中對于案件雙方主體的程序選擇權并未作出詳細規定，當事人在啟動審判程序時只能接受法院的安排，明顯缺乏程序選擇權。

該規定更多是從法院的角度出發，是為了緩解司法資源的緊張，但小額訴訟程序的目的本應該是方便當事人訴訟，減輕訟累。在最高人民法院的司法解釋中規定案件雙方在開庭前可以對是否適用小額訴訟程序提出自己的看法。這看似當事人享有異議權，但異議的審查主體依然是法院，法院仍然握有程序適用的主導權，與當事人享有程序選擇權是不同的兩個概念。同時這項規定也完全排除了標的額的數量超出現有法律條文中的標準但案件雙方當事人同意適用該訴訟程序的情形，不利于訴訟價值的充分實現。

3. 救濟程序不明確

按照相關法律的明確規定，小額訴訟實行一審終審，不得上訴。而僅有的救濟途徑為再審程序。而再審程序在訴訟中屬于一種不經常適用的程序，大部分糾紛案件是不會、也不應當啟動再審程序的，再者說再審程序具有嚴格的啟動要求，如根據相關法律的規定，人民法院對再審申請書的審查期限就長達三個月。小額訴訟程序能夠簡單、快速地處理小額糾紛，但是救濟途徑的不完善導致在制度設計上仍然存在漏洞。

4. 當事人濫用訴訟權利

在啟動小額訴訟程序解決糾紛時，最大的特點就是案件金額大小的適用。若案件的標的額過大, 有的當事人為了能夠適用該程序，會將相關請求標的進行惡意拆分，將原本可以適用其他訴訟程序的案件，變為多件適用小額訴訟程序的案件。再者我國法律并沒有明確限定小額訴訟程序的主體，該程序因其訴訟成本低、效率高等特點有可能成為企業、物業公司或者銀行的討債程序。這都不利于該程序的正確適用。

小額訴訟程序具有訴訟成本低、快捷、高效等特點，能夠促進司法更好地服務大眾，因此，也容易引發當事人傾向于通過訴訟途徑解決糾紛的欲望，從而導致一些原來可能私下調解的問題也進入民事訴訟的軌道，導致濫訴現象的發生。這不僅導致訴訟數量的大量增加，加劇司法資源的緊張，而且扭曲了小額訴訟程序的設立價值。

三、完善我國小額訴訟程序的對策

為了充分發揮小額訴訟程序的作用，進一步完善小額訴訟程序，筆者認為應采取以下對策:

( 一) 確立獨立的小額訴訟程序

從現行的法律來看，小額訴訟程序置于簡易程序之中，作為簡易程序之下的一個程序，在實際適用過程中容易忽略其自身的特點，因此導致不能達到訴訟效益最大化。隨著我國經濟的快速發展，小額糾紛也隨之不斷增長，為滿足大量的訴訟需求，也為使小額糾紛的當事人愿意選擇通過法律途徑解決問題，從而能夠快捷高效地獲得民事紛爭的解決，應當按照糾紛類型與訴訟程序相適應的原理，設立與小額糾紛相配套的完善的小額訴訟程序體系。英美等國的該程序是治安法庭適用的非混合、非正式的; 德國也有區別于普通程序的小額訴訟程序; 日本的小額訴訟程序是區別于其他兩種訴訟程序的一種特殊訴訟程序; 韓國則建立了一種獨立于其他程序的訴訟程序。從域外國家小額訴訟程序的設立來看，將程序獨立于普通訴訟程序之外，對其確定明確、單獨的法律程序是大部分國家的立法模式。該訴訟程序與簡易程序的一些規定看似具有相似性，但它并不是它的附屬程序，也不是它的分支程序，具有單獨性、完整性。因此，我國有必要在今后設立獨立完整的小額訴訟程序，優化程序設計，明確內部流程，最大程度地實現其法律價值，切實減輕案件雙方的訴訟壓力，真正實現效益的最大化。

( 二) 設置調解為前置程序

在小額訴訟程序設計中應當將調解設置為一個重要步驟，明確規定調解的法律地位，規定法官在審判前應當依職權主動引導、規勸當事人達成和解。并且調解前置只是要求在適用訴訟程序處理糾紛前應當先對當事人展開調解工作，但這并不意味著調解工作的結束，它還應貫穿于案件處理的全過程。調解作為小額訴訟的前置程序不僅能夠減輕審判負擔、節約司法資源，形成多元化的糾紛解決機制，還能有效促進社會關系的愈合。

( 三) 賦予當事人程序自由選擇權

小額訴訟程序作為一種新的程序，對于它的硬性規定有益于保障實施，但是規定的內容過于死板，偏重于從法院的角度出發考慮相關問題，過于強調程序的簡便與效率，缺乏當事人的意思自治，這實質上并沒有多大意義。當事人作為權利的主張者，對于如何減輕自己的訴訟負擔，適用何種程序更能實現訴訟效益，有切實的考量。例如，美國的州法律都通過法條規定案件雙方當事人可以根據自己的意愿選擇適用何種程序來解決民事糾紛。

對于適用何種訴訟程序，應該著重考慮當事人的意思自治，給予其選擇權。該項選擇權主要表現在下列兩點: 一是標的額符合固有標準的，案件雙方能夠選擇是否適用小額訴訟程序; 二是案件的標的額超出固有法律標準的，案件雙方能夠協商一致決定適用何種程序。小額訴訟程序的選擇應當從當事人的角度出發來考慮訴訟理念與價值追求，更能夠提高效率促進正義的完美實現。

( 四) 嚴格限制小額訴權的行使

小額訴訟具有門檻低、成本小、效率高等特點，但這也易導致濫訴現象的頻頻發生。為防止當事人濫用訴訟權利，提高司法效率，有必要對小額訴訟權利的行使進行一定的限制。結合我國實際情況，筆者認為嚴格限制小額訴權適用的具體措施可以從以下兩點著手: ( 1) 審查+ 處罰。法院在立案階段應該嚴格審查當事人的訴訟標的額，超出標準的，若其承諾對該訴訟涉案金額之外的金額不再另行起訴的可予以準許。同時應對惡意濫訴行為予以相應的處罰。( 2) 對在一定時期內提起小額訴訟的次數限定一個范圍。由于案件雙方的主體情況不同，所以次數標準也應區別對待。我國可采用司法解釋的方式，具體的次數應該結合我國的司法實際，同時參考國外相關經驗予以確定，而后再根據實踐和需要進行調整。( 3) 強調誠實信用原則，約束和規制惡意提起小額訴訟的行為。強化當事人對小額訴權行使的內心約束。民事訴訟法中的一項基本原則就是誠實信用原則，在小額訴訟程序中強調誠實信用，也是貫徹民事訴訟法基本原則的一個重要體現。

( 五) 規范小額訴訟程序的救濟方式

小額訴訟程序以高效、便捷、低廉為目標，同時公平與正義也是立法指導思想，所以案件雙方的程序救濟權也必須成為立法考慮的重要問題之一。但相關法律中明確規定該程序只進行一次審理，審結完畢后不再審，在某種意義上說限制了案件雙方的上訴權，缺乏救濟途徑。事實上，在這方面已經有比較成熟的經驗，如英國的動議制度、美國和英國的特殊上訴制度、日本的裁判異議制度等。因此在該項程序的建立過程中，應當關注節約司法資源、減少訴訟費用以及裁判公正等各方面情況，同時設置有限的二審程序，比如對上訴具體要求進行限定，事實認定錯誤就不應該屬于其范圍，但應該規定因為違法事項或者法律適用錯誤時允許上訴等。

按照我國法律規定，案件雙方對于已經發生效力的裁判，如果認為確實存在問題的，能夠向上一級法院申請再審。可見，對于申請此類案件的再審具有一定的法理基礎。但如果對此類案件的再審審查和一般民事案件的再審審查程序要求一致，則不利于節約司法資源，違背了小額訴訟的立法目的。因此，對于申請再審的流程，應該確定統一的操作規范，比如明確規定一律向一審法院申請或者設定移送環節，即一方向一審法院申請再審的，另一方向上一級法院申請再審的，原審法院應當將案件移送上一級法院合并審查。在考慮依據民事糾紛性質與特點的基礎上，適當簡化案件的再審審查程序，如在法定事由方面進行適當限制，僅保留有新證據或偽造了主要證據、適用法律錯誤、非本人原因未參加訴訟、審判人員存在違法行為等重大情況，排除其他一些程序性事由; 適當簡化審查程序，如允許一名法官獨任審查等，從而更好地發揮小額訴訟程序的價值。

篇10

在審判實踐中，有的學者認為對合同效力進行判斷和認定屬于民商事審判的范圍，判斷和認定的標準也應當是民事規范，刑事案件應以民商法律判斷和認定為準，否則違背了刑法的謙抑性。有的學者認為，對于表面上是一個正常商業往來的民事行為，但實質是犯罪嫌疑人的詐騙犯罪行為，是其犯罪構成中的一部分，故其簽訂合同的行為不再是普通的民事行為，刑事法律是最強烈性的強制性規范，違反刑事法律的規定，損害的不僅是當事人的利益，而且必然同時損害國家利益，其合同在民事審理當然應認定無效。

筆者認為，該類合同效力不能簡單地根據民事法律規范來進行判斷和認定，應分為兩大類分別處理。

第一類是犯罪行為與合同行為不重合。例如，當事人僅僅是在簽約過程中存在行賄受賄行為，只要賄賂行為不足以構成惡意串通的，不合同效力。但行為人與第三人串通損害委托人或國家利益的合同，仍應認定為無效，委托人和第三人的的損失應按《民法通則》第66條和《合同法》第406條處理。例如單位工作人員以單位名義對外簽訂合同，將取得的財物非法占有或挪著他用，應由單位承擔合同責任。

第二類是犯罪行為與合同行為重合。行為人無權，與第三人簽訂合同，而合同的并非委托人之意思。針對這種情況，除犯罪嫌疑人的行為構成表見，善意第三人提起合同之訴，確認合同有效外，應一律認定合同無效。如果“本人”依照《合同法》第四十八條第二款對犯罪行為人的行為給予追認的，人民法院也必須依職權認定犯罪行為人同第三人所簽合同無效，本人愿意替犯罪行為人賠償損失的，應當允許。

一、關于表見與犯罪的

第一類合同效力的認定在學界和實務界沒有爭議。第二類合同可能會涉及到表見，表見與犯罪能否同時成立？這個問題在學術界分歧很大。筆者認為有必要從上對這類合同作進一步分柝。

（1）、表見的構成要件。表見的三個構成要件： 一是無權人沒有獲得本人的授權；二是無權人同相對人之間的民事行為具備民事法律行為的一般有效要件和行為的表面特征，即行為人具有有權的客觀表象；三是相對人主觀上善意且無過錯。所謂“相對人善意且無過錯”，包括兩個方面的含義：第一，相對人相信人所進行的行為屬于權限內的行為。第二，相對人并無過錯，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認行為人的權。一般而言，之相對人應對人有無權加以慎重地審查。如相對人因輕信人有權而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的資格或權進行審查而相信行為人的權，不能成立表見，即本人對此不負授權人的責任。

司法實踐中法官如何判斷“相對人善意且無過錯”呢？應當綜合考慮法律行為發生的原因、條件、環境因素、行為人的職業特征、假象的掩蔽程度和普通人對假象的認知程度等多種因素予以認定。

舉一實例，讓我們看一看最高人民法院對“權的客觀表象”“相對人善意無過錯” 是如何判斷認識的？

合利公司在以東方公司名義向廬州信用社申請貸款和抵押的過程中，出具了東方公司的授權委托書、公司公章、財務專用章、合同專用章、營業執照副本、貸款證及全套貸款資料，在客觀上形成了合利公司具有申請貸款和提供抵押的權表象。盡管東方公司在合利公司與廬州信用社簽訂借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁華榮收回其授權委托，以及丁華榮回函稱其所拿東方公司印章僅為辦理土地使用權變更之用，但上述函件往來行為并未對外公示，且東方公司在合利公司在以其名義向廬州信用社申請貸款之前也未實際收回公章、貸款證等物品，故東方公司的撤銷委托授權行為未能改變前述合利公司具有權的客觀表象。

廬州信用社首次對東方公司發放大額貸款，未根據《貸款通則》關于對首次貸款的應當審查其上年度的財務報告的規定對東方公司的上年度財務報告進行審查，也未按照《城市房地產抵押管理辦法》中關于中外合資企業的房地產抵押須經董事會通過之規定，要求合利公司提供東方公司董事會同意抵押貸款的批準文件。該事實表明，廬州信用社在審查東方公司貸款資格時存在疏忽或懈怠，同時抵押物存在是由于明顯地權利瑕疵。此外，廬州信用社同意接受丁華榮以該3500萬元借款中的500萬元償還合利公司的關聯公司即華僑公司在其處的借款利息，這不僅違返了《貸款通則》第25條關于“不得發貸貸款用于收取利息”禁止性規定，也在一定程度上說明廬州信用社與丁華榮之間存在主觀上惡意串通和客觀上損害東方公司利益的行為。因此在判斷合利公司是否具有表見權問題上，相對人廬州信用社存在疏忽懈怠的重大過失乃至一定程度上的主觀惡意，并不符合表見制度關于相對人善意無過失的要件。故合利公司的無權行為不能構成表見（見最高人民法院（2000）經終字第220號民事判決書）。

（2）、非法占有之目的。表見中人與本人之間事實上并無委托與受委托的關系，其本質上屬無權，但人是為了被人的利益而積極的活動，并不為自已謀利，收到的款物都交于本人；而詐騙犯罪是假借為被人謀利實際上為已。二是合同法第五十二條第一款第（一）項、第五十四條第二款規定了欺詐行為對合同效力的影響。詐騙犯罪和民法上的欺詐行為都要虛構事實或隱瞞事實，使相對人在認識上發生錯誤，但兩者有著本質上的區別是人有無“非法占有之目的”，是區分民法上的欺詐和詐騙罪之根本。三是從民事法律的角度來看，犯罪行為不以意思表示為要素，行為人不是以發生私法上的效果為目的，其法律效果亦不取決于行為人內心的效力意思，而是由公法（刑法）直接規定的。因此，從理論上講，表見與犯罪一般不可能同時成立。但具體個案中可能會出現行為人的行為一方面構成表見，另一方面又構成犯罪，這樣的判例也不鮮見。如何認識？司法實踐中又如何把握？就顯得尤為重要。

二、關于第二類情形民刑交叉案件處理程序的問題

刑事審理對第一類民事合同并無影響，應當平行審理。第二類屬民事和刑事上相互交叉，相互影響的案件，稱為真正意義上的刑民交叉案件。最高人民法院法釋[1998]7號《關于在審理糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》雖然確立了“先刑后民” 的審判原則。司法實踐中仍存在諸多問題尚待解決，是“先刑后民” 還是 “先民后刑”，學術界和實務界是各抒己見。

現實生活紛繁復雜，如果一味堅持“先刑后民”原則，作法是十分極端的，可能嚴重使被害人的利益得不到保護。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓獲，被害人的附帶民事賠償請求豈不永遠不能解決？在涉及經濟犯罪嫌疑的情況下，有的法院依據最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》中止民事訴訟審理，并將涉嫌犯罪的材料向偵查機關移送，有的偵查機關對被移送的案件不做答復、或者幾年后告知法院決定立案或不予立案，一味地強調中止民商事糾紛等待刑事案審判結果，實際上將當事人的民事權利無限期地擱置。這使民事訴訟長期受制于刑事案件，當事人的民事權益得不到及時有效的保護。在一些民事糾紛中，實際上并沒有經濟犯罪，被告通過不正當手段人為地制造存在經濟犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的規定拖延民事案件的審理，從而逃避民事責任，原告的合法權益就得不到保障。針對這種特殊情況，應當先對民事部分作出判決。

因此，筆者認為實行“先刑后民”有一個條件，只有符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定：“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”，才先刑后民“。不符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定的，應平行審理。

三、犯罪行為人對第三人造成的損失如何處理