導語：如何才能寫好一篇民法典的進程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會經濟的發展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統和社會適應性的同時，在實踐中也在不斷地吸收其他法源的補充機制以增強自身的社會適應性和體系完備性。尤其是到了20世紀50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯盟的出現以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會發展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅，還是各自保留自身的主流特色時汲取點滴養分進行補充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權威？如何加強社會適應性，應對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習慣以及法理學說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經遇到的堪稱經驗積累的認識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構問題？結合我國現狀，針對我國民法法典化傳統和趨勢，尤其針對當前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑒吸收創制法律的先進方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習慣、法律學說等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規定的內容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規定民事關系的法律規范。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設計得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據可查的歷史發展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學派（注釋法學派和評論法學派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學者、律師、教士主宰的領域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現在還是包括英國在內的所有其他國家在財產法方面進行改革時依據的范本。”[5]無論在理性主義價值的展現上或立法技術上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

法國民法典的制定，導因于法國大革命所造成的特定的社會環境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實現統一的國家政權目標過程中，統一全國的法律，恢復國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動機被概括為民族——國家主義。《法國民法典》克服了舊王朝的四分五裂，實現了政治上統一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩定其統一的、無上的；對于民族國家建立，法典以民族語言象征統一而喚起認同，加上其內容散發的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統合工具。[8]就內容而言，《法國民法典》是革命時期《人權宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會目標在私法領域的具體化，它貫徹了《人權宣言》中“人人生而平等”、“個人所有權神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個人責任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學階梯》的編制法而稍加調整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅持使用簡單的綜合性的提法，以達到簡明扼要。因為立法者意識到，即使盡其最大想象力，也不能認識到將來可能發生的所有案件，因而必須要給司法機構留有余地，即法律在不可預見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動明朗，通俗易懂，曾被譽為是一部出色的法國文學著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實質性的貢獻。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價值取向、立法編制體例、方法和立法內容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產生直接或間接的影響，奠定了19世紀形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時間里，歐洲竟沒有出現一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現。

德國早自18世紀中期開始，在古典自然法學派的影響下，即出現了法典化的傾向。[11]但直至19世紀，德國各邦（州）的私法制度的不統一與當時不斷增強的民族意識相矛盾，導致德國發起了一系列的法典編篡運動。其最初的政治動因主要在于維護統一的國家需要，因此真正開始準備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。1874年成立了第一個法典編篡委員會，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個起草委員會，于1895年準備好第二個草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經過數次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會批準，并在帝國法律公報中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。

可見，德國民法典的推遲問世，一方面源于德國沒有發生類似于法國的政治革命，地方割據分裂的的狀況長期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎；另一方面，也受到歷史法學派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關民法典的論戰[12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學──集中于理解、保持和發展傳統遺產。[13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學說匯纂學派或潘克頓法學對德國民法典的制定產生了直接的影響，為1900年德國民法典的出臺奠定了基礎。

篇2

在過去的幾十年中，歐盟及其前身（歐共體）頒布了一系列指令，從而催生了具有統一性（至少具有協調性）的歐洲民法。就侵權法而言，《關于產品責任的指令》已在14個歐盟成員國中得以執行，并影響到了歐洲之外國家的民事立法：就合同法而言，《關于消費者合同中不公平條款的指令》覆蓋了合同法的核心部分，并已經在絕大多數成員國中得到實施。目前歐洲的學者們還在討論《關于消費品的銷售及其相關擔保問題的指令》的草案。

當然，協調民法領域中的侵權法、合同法問題并不是一帆風順的。例如《關于產品責任的指令》的合憲性就曾受到政治家們的詰難；而《關于服務領域責任問題的指令》的草案則遭到了來自于學術界、生產商和消費者等各個方面的攻擊。這就引發了下述幾個問題：是否有必要制定《歐洲民法典》；根據《羅馬條約》、《馬斯特利赫條約》及《阿姆斯特丹條約》制定《歐洲民法典》是否具有憲法基礎；如果回答是肯定的話，如何制定《歐洲民法典》？是按照大陸法系還是按照普通法系的體例制定，是否應當同時規定民法總則和民法分則，如物權法、合同法和侵權法？為探討這些問題，作為歐盟主席國的荷蘭司法部于1997 年2月28日，在荷蘭海牙附近的申維根市（scheveningen）召開了為期一天的關于制定《歐洲民法典》可行性的研討會。許多私法專家向會議提交了論文，并就起草《歐洲民法典》的法律基礎、存在的問題展開了激烈的辯論。希臘海倫尼克國際與外國法研究所的克萊默斯（kerameus）教授還探討了起草《歐洲民法典》的班子問題，荷蘭最高法院的副院長施耐德博士更是明確主張建立一個常設機構。本文擬就該次會議的學術觀點做一述評。

二、制定《歐洲民法典》的必要性及法律基礎

歐洲議會曾三次作出一致建議，批準《歐洲民法典》的起草研究項目。這并不是偶然的，主要原因在于歐洲經濟一體化的浪潮中，歐盟成員國民法規范的不統一容易造成新型的法律歧視。也就是說，歐洲統一大市場中民事主體在同一情形下由于成員國民法的不同規定享受不同的權利和義務。為了確保歐洲統一大市場的公平和效率，必須采取切實有效措施實現歐盟法律的有機性。而歐盟法律的有機性主要表現在三個層次：一是歐盟規則之間的連貫性（例如關于侵權責任的兩套歐盟法律規則就需要歐洲法院予以協調）；二是歐盟成員國規則之間的協調性，這種協調主要是通過歐盟的指令，如產品責任指令；三是各個歐盟成員國內部規則之間的同質性。就確保各歐盟成員國內部規則之間的同質性而言，也有許多問題需要予以解決。例如，公司與消費者訂立了不公平合同條款受《關于消費者合同中不公平條款的指令》影響下的國內法規則的調整，而公司與其他當事人訂立的不公平合同條款卻不必受該指令的影響和調整，這就產生了具有同一性質的民事關系卻適用不同國內法規則的問題。

一些學者認為，起草《歐洲民法典》的設想應當是一個立法協調項目，這也符合《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規定。事實上，歐洲議會曾要求委員會著手起草《歐洲民法典》，委員會也沒有拒絕，只不過沒有迅速采取行動而已。一些學者認為，起草《歐洲民法典》主要是一個學術意義上的研究課題。當然，從學術研究的角度探討起草《歐洲民法典》問題也很有必要。歐洲，特別是西部歐洲的變化日新月異，一些新的法律問題經常出現。（1）有些問題，例如大氣污染、 空中交通管制、風險投資控制和難民的管理等問題不可能在一國之內得到解決。（2）對于有些新問題，國內現行立法缺乏明確規定。例如， 勞動法和社會保障法中的平等原則的實施、新醫藥產品未知風險的責任、水質或土壤污染的責任、家庭法和人權保護法的關系等問題都是如此。律師們對于上述這兩類問題往往無法從一國的法典、成文法和現存判例中尋求答案，只能借助比較法方法。例如，英國上議院在審理設計律師責任的懷特訴約翰一案時，直接從德國法中尋找判案依據，而未作任何進一步的說明。從這一角度來說，起草《歐洲民法典》對于解決這些新興的民事法律問題確有裨益。

當然，也有學者反對制定《歐洲民法典》，認為很難找到制定《歐洲民法典》的法律依據；至于《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規定雖然可以作為消費者保護立法協調的法律基礎，但不宜作為制定歐洲債法乃至于《歐洲民法典》的法律基礎。此外，從目前的政治氣氛來看，歐盟正全力以赴準備經濟和貨幣聯盟，擴大申根協議加入國、吸納3個中歐國家加入歐盟等一系列計劃上， 尚無暇問及制定《歐洲民法典》這一長期工程。荷蘭的新民法典半個世紀以前就已著手制定，然而直至今日還未完全竣工，因此制定一部《歐洲民法典》同樣是一項曠日持久的事業，它需要一代人，甚至幾代人的努力才能完成。此外，法律是一國文化傳統的一部分，因此應該維護各國法律的特色。反對者認為，沒有一個象國家立法機關那樣的歐盟立法機關，有能力統一調整社會生活的方方面面；而且保持民法中民族和地區的差異性非常有必要，既要維護文化的差異性，也要維護法律的差異性。私法是一國文化傳統的重要組成部分，它應該保留國內法，由國家議會來改變或保持不變。因此，要實現歐盟法與國內法之間的協調勢必比登天還難。而且，如果絕大多數歐盟成員已經采納國際私法中的實體規范，就沒必要再制定歐洲層次上的民法典。

但是，客觀說來制定《歐洲民法典》有利于實現歐盟市場經濟基本規則與歐盟經濟一體化步伐的協調，降低歐盟范圍內民事流轉的交易成本，其積極作用顯而易見。因此，一個重要的理論問題是，制定《歐洲民法典》是否具有法律上的依據。

贊成制定《歐洲民法典》的歐洲學者往往從《歐洲共同體條約》第100條及第100條甲第1款尋求法律基礎。《歐洲共同體條約》第100條規定，“經委員會建議并同歐洲議會及經濟和社會委員會協商后，理事會應以一致同意發出指令，以使各成員國對共同市場的建立和運轉發生直接影響的法律、 條例或行政法規趨于一致。 ”《歐洲共同體條約》第100條甲第1款規定，“理事會應依據第189 條乙中的程序并同經濟和社會委員會協商后，采取措施以使那些以內部市場的建立和運轉作為其目標的成員國的法律、條例或行政法規趨于一致。”

洛文天主教大學經濟法系教授格爾文（gereven）認為， 《歐洲共同體條約》第100條比起第100條甲第1款來，適用范圍要廣。 只要成員國立法直接影響到共同市場的建立和運轉，即屬前者協調之列；而后者協調的范圍只限于旨在推動成員國內部市場的建立和運轉的國內立法。第100條甲調整的對象主要是成員國內部市場， 而不是歐洲整個大市場。依據該條予以協調的成員國民法僅限于各國民法典中有關反對企業不正當競爭的條款和保護消費者條款。就物權法、合同法、侵權法而言，很難說其唯一目標在于推動成員國內部市場的建立和運轉，但可以被視為直接影響到共同市場的建立和運轉。

他認為，即使《歐洲共同體條約》第100條與第100條甲各有不足，前者在立法協調的程序上靈活性不強（理事會決議采取理事會成員一致表決主義），后者在立法協調的法律基礎上不夠廣泛；仍然可以在該條約第235條找到制定《歐洲民法典》的基礎。

而德國海德堡大學的教授鐵爾曼（tilmann）則認為， 只有《歐洲共同體條約》第100甲才能成為制定《歐洲民法典》的基礎。因為， 該條的優點在于：歐盟立法機關在進行立法協調時采取多數決定原則，而非一致決定原則；歐洲議會能夠發揮影響；立法協調的手段既包括指令，也包括規章；歐洲法院還可就立法協調作出司法解釋。

折衷性觀點則認為：一方面，成員國不應該被迫編纂其私法，甚至在歐盟層次進行私法協調；另一方面，歐洲的非歐盟成員國應當被允許參與起草《歐洲民法典》的進程。

三、《歐洲民法典》調整對象問題

關于《歐洲民法典》調整對象，歐洲民法學家的意見比較一致。認為，歐盟主要是一個經濟意義上的聯盟，建立歐洲統一大市場的目的決定了《歐洲民法典》只應調整財產關系，而不調整人身關系。相應地，《歐洲民法典》主要包括物權法、合同法和侵權法；至于人法、親屬法和繼承法則應由成員國的國內法予以調整。一項關于繼受外國法難易程度的調查表明，人們比較容易接受有關合同、侵權、公司、勞動關系和租售協議等方面的新法律規則，但很難接受婚姻、繼承和對未成年人監護權等方面法律規則的變遷。這除了社會行為模式的影響之外，還有宗教和道德的因素。當然，隨著時間的推移、社會化歐洲的整合、歐盟成員國之間文化和社會行為模式的融合，逐漸把人身關系納入《歐洲民法典》也是可能的。

就財產關系而言，《歐洲民法典》的調整范圍應當寬一些，還是應當窄一些，也很有爭議。突出表現在，《歐洲民法典》的調整范圍應當局限于歐盟內部的跨國性民事關系，還是同時包括純粹的國內民事關系這一問題上。按照后一思路，不必劃分歐盟內部的國際民事關系與國內民事關系，似乎合于歐洲精神。但其難度可以想見，不如前一思路可行：（1）根據《歐共體條約》第3條乙第2段確定的從屬性原則， 按照后一思路制定《歐洲民法典》不屬于歐盟的專屬權限范圍，而按照前一思路制定《歐洲民法典》則屬于歐盟的專屬權限范圍；（2 ）制定《歐洲民法典》的主要原因在于調整歐盟內部跨國性民事關系的必要性，至于純粹的國內民事關系則應適用各國的不同民法制度；（3 ）絕大多數成員國把法律制度視為本國文化精粹中的一部分，保留其國內民法的愿望十分強烈，在主要法系國家（如英國、法國和德國）尤為根深蒂固。因此，《歐洲民法典》的總則和分則必須圍繞歐盟內部的國際民事關系予以設計。否則，只能是烏托邦式的空想，最終無法實現。

當然，也有學者提出反對意見。理由之一是，擔心上述思路會導致關于歐洲合同法范圍的無止境的爭論。例如，德國與匈牙利之間的合同關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點；如果英國不加入《歐洲民法典》，荷蘭與英國之間的合同關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點；同一國家的兩個商人締結的買賣關系中，如果貨物在第二國，運輸目的地在第三國，此種買賣關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點？理由之二是，起草《歐洲民法典》之初就限制調整范圍，無疑是對起草者的熱情潑涼水。

誠然，從法學家的理想來看，除了受本國文化影響較重、很難統一，或者從性質上看無法統一的民事關系，都應當盡可能地納入《歐洲民法典》的調整范圍。這樣，統一的民事法律規范越多，私法沖突的可能性就越小，民事法律關系的確定性就越有所保障。但是，從務實的角度出發，我贊同第一種意見。當然，《歐洲民法典》的調整范圍局限于歐盟內部的跨國性民事關系，并不妨礙國內民事關系的當事人根據私法自治原則選擇適用《歐洲民法典》，也不妨礙歐盟成員國以《歐洲民法典》為樣板法修改其國內民法，或者通過特別法律直接規定國內民事關系參照適用《歐洲民法典》。

談到《歐洲民法典》調整對象，不能不觸及民商合一主義與民商分立主義的選擇問題。以卓布尼格（drobnig）為代表的通說認為， 應當效法1992年《荷蘭民法典》和1942年《意大利民法典》，對《歐洲民法典》實行民商合一主義。他還認為，民法與商法的區別正在慢慢地被消費者法與非消費者法所取代，現行的歐洲消費者合同立法就強調這種劃分。

四、《歐洲民法典》的結構

《歐洲民法典》的結構也是歐洲學者探討的一個主要問題。《歐洲民法典》應否規定總則，就很有爭議。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統領分則條款， 確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款， 從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整；（4）總則條款有利于促進對法律的教學與理解， 從而提高法律的實施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。這當然與各國不同的民法傳統有關，比如《德國民法典》包括總則，而《法國民法典》則并不包括總則。按照卓布尼格的設想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍， 一般原則（《歐洲民法典》權利：人身自由，反對歧視；結社權；財產）；其他法律淵源，法典的解釋。（2）財產關系法的基本原則：法律行為；的權限；物與權利；金錢債權；信義關系（或者信托關系）；履行；不履行；抵銷；責任；債權人與債務人的多元性；術語的含義與時效期間。

關于債法與合同法。一般債法是各國民法中最抽象的部分。第一屆至第三屆蘭多委員會一直把一般債法作為歐洲民法典的調整對象。市場經濟條件下的合同關系要遵循契約自由原則。因此有關合同成立與履行的法律規則必須合乎一定的邏輯要求和交易活動的要求。合同法與家庭法、繼承法不同，具有較強的技術性，很少受民族傳統和社會信仰的影響。因此，在《歐洲民法典》中詳細規定債法和合同法遇到的阻力較小。鑒于合同法的重要性，由學者主張以合同法作為《歐洲民法典》的開篇。但是，該觀點遭到了批評。伯奈爾教授認為，法典的第一部分應該是總則性條款，而不應是具體的分則條款。有學者提議，作為一部體系化的法典，《歐洲民法典》中的債法不僅應包括合同法和侵權法等內容，還應囊括返還法、不當得利與“準合同”。

關于物權法。物權法與侵權法、合同法共同構成了傳統民法體系中的三大支柱。卓布尼格主張，物權部分的重心在于動產物權；至于不動產物權中的抵押權也可納入該部分。米蘭大學的佳姆巴洛認為，歐洲大多數民法典中的物權法具有極強的本土性，有著數百年的本國法律傳統。因此，要在《歐洲民法典》中納入完備的物權制度，必須對各國的物權法進行合理的揚棄。但究竟應當拋棄哪些國家的哪些物權法制度，則不是一朝一夕就能下結論的。總的原則是，既要盡可能尊重大多數國家的物權法傳統，照顧不同國家物權法的個性，也要充分保護物的流通和經濟效用，謀求最大限度的共同物權法規則。

關于《歐洲民法典》抽象性與具體性的把握。《歐洲民法典》的條款應當原則些，還是應當具體些，也是一個頗有爭議的話題。學者們傾向于最好既不采取高度抽象化，因而適用范圍受到嚴格限制的模式，也不采取非常技術化、具體化的模式，而應當實現兩者的有機結合。《荷蘭民法典》第3編就提供了一種很好的范例。一般說來， 歐盟成員國之間比較容易就具體的法律制度達成妥協，但就抽象的法律原則或者抽象程度更高一級的法律規則達成妥協就要難一些。因此，《歐洲民法典》的條款越具體越容易減少阻力，易于被接受。但是，只有具體條款孤軍深入，而沒有適度抽象的法律條款作指南，也會影響《歐洲民法典》應有作用的發揮。

五、普通法系和大陸法系的區分對制定《歐洲民法典》的影響

不少學者認為，普通法系與大陸法系的劃分并不是不可調和的。普通法和大陸法國家共同參加歐盟的立法活動，共同制定《聯合國貨物銷售公約》，共同參加海牙國際私法會議的工作等，都是明顯的例證。歐盟范圍內就民法中的嶄新而重要的問題而制定的《產品責任指令》，以及世界范圍內比較成功的《聯合國貨物銷售公約》都是不同法系互相調整的產物。當然，歐盟立法在協調兩大法系方面往往僅涉及商標、產品責任等具體的民法問題，很少涉及一般民法制度或者債法。戈爾文和庫普曼都認為，歐盟這種零敲碎打的立法思路帶有不少缺陷，必須制定出體系化的民法典，以統帥和整合各項零散的民事立法協調措施。

目前歐洲學者的通說認為，普通法系民法和大陸法系民法的區分并不象比較法著作30年之前所認為的那樣絕對。第一，普通法系中的民事立法數量已大幅增長。諸如消費者、承租人、雇員、未成年人、外國雇員、女職工的保護問題都已由立法予以調整。第二，大陸法系中判例法的重要性也日益明顯，私法領域中的許多方面已接受判例法的調整，在侵權法領域內尤為突出。例如，在法國、荷蘭、比利時和盧森堡，民法典對于侵權行為的規定十分簡單、原則。但是，法院判例在這些簡單規定的基礎上，就不正當競爭、國家責任、醫療事故責任和交通事故責任等問題，提出了一整套具體的適用標準。后來案件的判決都以先前案件的判決為基礎。這種兩大法系相互融合的趨勢在合同法和侵權法領域表現得十分突出；而在物權法領域，特別是不動產物權和抵押權方面，則進展緩慢。第三，歐洲法院創設法律基本原則的方式的影響日益增大。例如，歐洲人權法院根據《歐洲保護人權與基本自由的公約》中的模糊條款發展了一套原則以保護人權和基本的自由。類似地歐洲法院在借鑒成員國立法規定的基礎上，也提出了一系列適用于歐盟法領域的基本法律原則，并為成員國法院所采納。其中的合乎比例原則，就被英國法院所接受，盡管該原則對于英國法院來說是聞所未聞的。第四，諸多國際商事公約的問世是兩大法系互相融合、彼此寬容的又一個重要趨勢。例如，1980年的《聯合國貨物銷售公約》已經在50個國家被批準，40個是大陸法系國家，10個是普通法系的國家，即是明證。因此，雖然兩大法系的區分會在法律原則、法律制度和法律概念上給《歐洲民法典》的制定帶來不少困難，但這并不必然成為制定《歐洲民法典》的障礙。

六、《歐洲民法典》應該采取的形式

制定《歐洲民法典》是采取由單獨條約所確定的統一法形式，還是采取樣板法形式，也頗值探討。如果采取樣板法，有些歐盟成員國（例如英國）就得把《歐洲民法典》拒之門外，而感興趣的一些非歐盟成員國（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）則可以自由地采用《歐洲民法典》作為樣板法。除了統一法和樣板法形式之外，還有第三種模式，那就是先制定一部樣板法，然后經過若干年的探索，再把它納入到國際公約之中。但是第二種模式和第三種模式的缺點是不能適用歐盟的法律制度，如果成員國頒布的成文立法，違反了《歐洲民法典》，歐盟委員會就不得根據《歐洲共同體條約》第169條的規定， 提起違法行為確認之訴。當然，和歐盟指令相比，統一法或樣板法更具有靈活性，它可以使起草者根據確定的日程去開展工作。筆者傾向于贊成《歐洲民法典》采取樣板法或者模范法的形式。

七、結論

近年來，歐洲統一大市場對成員國民法發展的影響日益強勁，歐盟已經有許多指令迫使其成員國協調其國內的合同法與侵權法。其他私法制度將是下一步協調的目標。歐盟實現法律協調的手段很多，包括指令、條約和規章。許多歐洲學者認為，目前所需要的就是制定一部《歐洲民法典》，以推動歐洲民法的協調；而且，目前時機已經成熟。但是，反對意見認為制定這樣一部民法典尚為時過早。

篇3

    [關鍵詞]知識產權 法典化 民法典

    一、知識產權法典化的模式之一

    將知識產權制度納入民法典是二十世紀制定的一些民法典的獨創，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯民法典》等民法典中分別規定有知識產權制度。而在傳統民法典如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識產權制度納入其中。那么，意大利、越南等國的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規定展開討論。《意大利民法典》于1942年頒布，它在第五編《勞動》一編中將《智力作品權和工業發明權》與企業勞動、公司、入股、企業、競爭、合作社等制度相并列。《智力作品權和工業發明權》一章中規定了著作權、工業發明專利權、實用新型和外觀設計專利權三節。在上述三節中，該法僅用了20個條文極其簡略地列舉了上述權利的客體、權利的取得方式、權利的內容、權利的使用等內容。由于內容過于簡略，該法不得不用3個條文分別規定，有關上述權利的財產權行使、存續及取得方式適用特別法的規定。為此，意大利又分別頒布了著作權法、商標法、專利法、植物新品種保護法、商業秘密法、集成電路布圖設計保護法等專門法律，上述法律條文眾多，內容復雜，如意大利1981年著作權法的條文就達206條之多，其內容涉及著作權制度的方方面面。對于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號、標識與商標、智力作品權與工業發明權、競爭等內容而言，它們無疑是具有智力勞動的性質，是勞動法律關系的重要部分，自然要置于勞動編之中。”[1]

    對于《意大利民法典》的立法例，筆者認為它存在明顯的缺陷。第一，知識產權的產生過程并不必然是勞動過程。例如，某人將自己的姓名作為商標（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標的產生很難說是一種勞動；其次，該制度所協調的關系并不必然是勞動關系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識產權及其如何行使該權利的問題，并非解決知識產品的創造者與其所屬單位之間的勞動關系問題，何況在多數情況下知識產品的創作僅僅是個人的行為而非企業的行為，因此將該關系解釋為勞動法律關系無疑是牽強附會。第二，該法典的立法模式與效率價值不符。首先，該法典有關知識產權制度的規范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規定，“在法律規定的范圍和確定的效力內（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發表作品并對其進行經濟性利用的排他權。”那么，作者究竟享有哪些權利呢？該法典并未規定，因此在實踐中當事人及司法者不得不去查閱著作權法來了解上述權項，那么這種立法模式對當事人和司法者而言幾乎毫無利用的價值。其次，既然該國著作權法、專利法、商標法等法律用了極為詳盡的條文來規范知識產權制度，那么該民法典又重復作出規定，豈不是多此一舉？這不僅產生了重復立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費。再次，這種設計是否真的解決了知識產權的司法問題呢？顯然沒有，因為其內容極其有限，而知識產權的法律規范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對此，意大利的學者們也產生了同感，認為這部法典正“面臨著一定程度的危機，它那井井有條的體系有時似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系。”[2]綜上所述，該法典有關知識產權編的設計并不成熟。

    越南是另一個在民法典中規定知識產權篇的典范，其民法典中單獨設立了《知識產權和技術轉讓權》一編，其知識產權編規定了著作權、工業所有權及技術轉讓三節，共計81條。有關著作權的規定比較詳細，有關工業產權的規定則比較簡略。另外，自該法典頒布后，該國于1989年頒布的《工業所有權保護法》及1994年頒布的《著作權保護法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術而言，筆者認為它的設計依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業所有權保護法》及《著作權保護法》，所以有關知識產權保護的法律規范僅能適用民法典中的相關規定。然而，民法典中有關著作權制度的規定有35條，主要規定了著作權保護的客體、內容、主體、鄰接權等制度，基本能滿足實踐的需要。但是，工業所有權部分僅有25條，卻要對專利權、商標權、原產地標志權、商業秘密權等權利進行規范，實在是力所不及，所以其條文過于簡略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規定：“發明、實用新型、外觀設計、商標、注明商品產地等權利由國家主管部門頒發保護文本予以確立。其它工業產權也可根據法律的規定確立。”可見，工業產權的確立還必須遵循國家主管部門頒發的保護文本的規定。所以，民法典不是一個能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對知識產權制度做出面面俱到的規定。如果說該法典有關知識產權編的設計是失敗的，絲毫也不夸張。

    除上述國家之外，俄羅斯、荷蘭等國也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。

    筆者認為，我國在解決該問題之時，既應考慮到我國已有的知識產權立法現狀及國外的相關立法經驗，同時也應考慮到知識產權制度自身的特殊性，注意協調好知識產權制度與民法典之間的關系問題。

    從現行立法來看，我國于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權利》中將知識產權與物權、債權和人身權并列。“知識產權”一節用了4個條文在原則上規定著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明權應受到法律的保護。其優點是概括性強，但未將一些新產生的知識產權如植物新品種保護權、集成電路布圖設計權等權利納入其中。另一方面，我國知識產權的專門立法雖然起步較晚，但發展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內容廣泛，涉及各個領域，其條文也十分詳盡，可操作性較強。近年來，由于社會經濟、科技的迅猛發展，我國的知識產權法律制度經常發生變化，其內容頻頻修訂。例如，著作權法于1990年頒布，在實施不到十年的時間又進行了修正；商標法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。

    結合知識產權制度的特點，筆者認為，我國未來在設計民法典時不應將知識產權制度單獨設為一編。其理由如下：第一，知識產權制度的法律規范具有其特殊性，不同于傳統的民事制度，很難用普通的民事規范予以調整。其次，知識產權法的調整規范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規范，而且包括為數眾多的行政法規范和刑事規范，因此其法律規范的性質十分特殊。在民法典中規定了一些保護知識產權的行政規范和刑事規范，將會影響民法典的體系美。第二，知識產權制度具有開放性和不完整性的特點，其法律又常常修訂。較之有形財產制度的規范性、系統性而言，知識產權立法可謂是“成熟一個，制定一個”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產生，難以形成系統的完整的體系。與此同時，一些為有形財產法律制度所不能調整的權利逐步進入知識產權法律制度的視野并成為不可分割的一個組成部分。就此而言，知識產權的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴大。例如，計算機域名是最近幾年才產生的新鮮事物，但世界知識產權組織已在考慮如何來保護域名注冊人的利益，因此域名權有可能被作為一項新型的知識產權而得到保護。此外，知識產權的標的多為創造性智力成果、識別性標記或資信，它們極易受到社會經濟發展及新技術更新的沖擊，極易受到世界經濟一體化的影響，因而知識產權的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩定和“支離破碎”的狀態之中。[3]例如，法國在1793年頒布了《作者權法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協調，遂對原法作了修訂，1985年在著作權法中又增加了有關鄰接權保護的規定，1992年為了適應新技術發展的需要，法國再次對原著作權法作了修訂，增加了有關計算機軟件方面的規定。如果將這樣一個頻頻變動的法律置于相對穩定、系統化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩定性和權威性。第三，從目前國外的立法實踐來看，盡管有一些國家試圖在民法典中規定知識產權制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國的現實立法來看，我國目前已制定有相當完善的知識產權單行法律法規，它們在解決知識產權糾紛時已發揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識產權編，無疑是立法資源的極大浪費。或者，即使我們草率地將現行的知識產權單行法規不加修改地納入民法典而作為知識產權一編，也不能解決問題，因為這一方面會造成單行法規與民法典內容的重復，另一方面也會使民法典的內容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩定與和諧。

    二、知識產權法典化的模式之二

    既然將知識產權制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們為什么仍然要孜孜不倦地嘗試知識產權的法典化呢？

    首先，知識產權制度的法典化是法律系統化、體系化的要求。羅馬皇帝優士丁尼在解釋其編纂《學說匯纂》的動機和理由時曾經指出，“我們發覺我們全部的法規，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時代以來的法規都傳給了我們，這所有的法規的如此的混亂，這種狀態漫無邊際，已經超出了人的能力范圍。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系統化，使其“結構嚴謹并富有表達力。”[5]在我國現行的法律制度中，有關知識產權的法律、法規已不下十余件，這些法律、法規的內容十分龐雜、零亂，其規范有進一步修改的必要。例如，我國目前盡管已頒布了《植物新品種保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》、《計算機軟件保護條例》等法規，但這些法規僅為行政規范，其權威性不及法律，且其內容也需要進一步完善。還有，盡管我國早在1990年頒布的《著作權法》第6條就指出，“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”但時隔多年，民間文學藝術作品的著作權保護辦法仍未制定出來，所以，在知識產權法典化的過程中對法律的不足進行適當的修改，正是一個不錯的時機。

    其次，知識產權的制度的法典化是解決現有知識產權制度內在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關知識產權權利沖突的案件頻頻發生，如有人將他人的商號作為商標予以注冊，而商號的管理機構與商標的管理機構并不相同，且商號的保護范圍與注冊商標的保護范圍又相差甚遠，因此二者之間常常發生權利的沖突。還有一些知識產品如外觀設計既可能受到著作權法的保護，又有可能取得外觀設計專利權而受到專利法的保護，還有可能注冊為圖形商標而受到商標法的保護，但各部法律所規定的保護標準又不相同，因而會造成保護上的差異。[6]

    因此，在知識產權法典化的進程中，人們可以采取適當的措施來解決上述矛盾，如將商號的管理機構與商標的管理機構相統一，制定合理的規范來解決知識產品的重疊保護問題。

    那么，除了將知識產權納入民法典之外，還可通過制定單獨的知識產權法典的辦法來實現法典化的目標。在這方面，1992年法國頒布的《法國知識產權法典》是一個成功的先例。法國于1992年7月1日頒發92-597號法律將當時23個與知識產權有關的單行立法匯編成統一的《知識產權法典》（法律部分），從而形成了世界知識產權領域的第一個法典。在該法典頒布后的6年間，法國又先后12次對法典進行了修改和增補，使其知識產權立法始終處于世界各國的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國經過200多年的立法和司法實踐已形成了門類齊全的知識產權保護體系，但是法典的制定使上述相對獨立和零散的知識產權各部門立法“匯集成了一個內容豐富的有機整體，充分體現了法典這種立法形式結構清晰、邏輯嚴密的優點。”[7]該法典共分為三個部分，第一部分為文學和藝術產權，包括著作權、鄰接權、數據庫制作者權；第二部分為工業產權，包括行政及職業組織、工業品外觀設計、發明及技術知識的保護、商標及其他顯著性標記的保護等內容；第三部分為在海外領地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術知識的保護是指制造秘密、半導體布圖設計和植物新品種的保護，第七卷的其它顯著性標記是指原產地名稱。該法典共計17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識產權制度。

    《法國知識產權法典》的頒布得到了學者們的高度評價，其優點可概況如下：一是它的體系和諧，系統性好，法典較好地處理了知識產權內部各部門立法之間的關系。由于知識產權的保護對象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個保護對象的界限，避免產生內部的沖突，如法典第L。511-3條規定，同一保護對象同時被視為新外觀設計和可授予專利的發明，且外觀設計的新穎性的組成要素與發明的相同要素不可分的，該保護對象只能依有關發明專利的規定進行保護；法典第L。511-1條規定，侵犯他人公司名稱或企業名稱，全國范圍內知名的廠商名稱或牌匾、受保護的原產地名稱、著作權、受保護的工業品外觀設計權、第三人的人身權、尤其是姓氏、假名或肖像權、地方行政單位的名稱、形象或聲譽等在先權利的標記不得作為商標使用和注冊。但法典從藝術的統一性出發，同時又承認同一作品可以享受著作權和外觀設計的重疊保護。二是該法典能夠較好地處理知識產權法中的特別規范與一般民事規范之間的關系。由于知識產權屬于無形財產權，《法國民法典》的很多規定不能直接適用于此，因此該法典便規定了大量的特別規范來解決上述問題。例如，為保護作者權益免受侵害，《法國知識產權法典》第L。131-1條對契約自由作了大量的限制，規定全部轉讓未來作品的合同無效；為了維護交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規定工業品外觀設計、專利及商標權利的移轉或變更不能像有形財產那樣通過交付而發生所有權的移轉，其移轉時非經在注冊簿上登記不得對抗第三人。另一方面，除了例外規定外，一般法的普遍原則在知識產權制度中通常適用。三是該法典的規定可以較好地解決民法典的穩定性與知識產權制度的易變性之間的矛盾。由于將知識產權制度置于民法典之外，因而知識產權制度的特殊性、知識產權法規的修訂及知識產權內容的更迭僅會對知識產權法典產生影響，而對民法典影響不大，所以這種處理方法的優點十分明顯。

    我國目前正步入民法典制定的關鍵時期，如何協調知識產權制度與民法典之間的關系問題是多數學者所關注的主要議題之一。既然將知識產權制度納入民法典在多數國家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認為《法國知識產權法典》的這種做法仍然是一種不錯的選擇，對我國未來極具參考價值，我國未來在立法時可采取該立法模式。不過，《法國知識產權法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學者指出，“1992年頒布法典時基本上只是將當時的知識產權各部門法規匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立。”[8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據區別在于其缺乏一個適用于具體制度的普遍規范。對此，我國已有學者提出，可以在知識產權法典中設立一般性規定[9]，筆者也認為這種規定頗有必要，因為它可以統攝整個知識產權制度，使之成為一個相對統一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國知識產權法典》那樣僅是一個法規的匯編，且這樣做可以增強法典的內在凝聚力。至于法典的結構，筆者認為可分為一般規定與具體制度兩大部分，在一般規定中應當規定知識產權的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識產權的歸責原則等條款，在具體制度中應當在對現行單行法律法規進行修訂的基礎上規定各類知識產權的保護制度。

    注釋：

    [1]費安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。

    [2]費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國政法大學出版社1997年版，第4頁。

    [3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉引自尹田：《法國物權法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。

    [4]C.Deo Auctore，1.轉引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第146頁。

    [5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第205頁。

    [6]李明德：《外觀設計的法律保護》[J]，載《鄭州大學學報：社科版》2000年第5期。

    [7]黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第8頁。

    [8]黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第15頁。

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一，而非立法或法典意義上的合一。 考察近一個世紀以來民商合一論與民商分立論之爭，只不過是各自論證了分別編纂或合并編纂的合理性和可能性，從來沒有令人信服地證明分立與合一的必然性。

筆者歷來主張：首先，必須實事求是地承認商法的相對獨立性。 第一，私法二元結構的生成是商品經濟發展的必然產物，也是商法相對獨立的基礎。私法一元化(指以民法取代商法)不僅會在客觀上制約商法學理論的發展，嚴重制約商人精神的培育和商人素質的提升，而且還有礙商事制度的供給，制約商人制法的進程。第二，淵源于貿易本位的交易效率、交易安全和交易公平價值等，是商法特有的價值觀和價值基礎。第三，作為商法調整對象的商，其本質是資本謀求價值增值的活動，資本的運動使商具有了營利性和經營性特征，從而構成了商法有別于民法的調整對象。第四，商事交易具有區別于民事交易的巨大差異，表現在交易主體從自然人到公司，交易客體從特定物到種類物，交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利，交易過程從為買而賣到為賣而買，交易對價從等價到不等價，交易鏈由短到長，交易特點從隨機性到營業性，交易條件從任意到定型。 商事交易所表現出來的與民事交易不同的特點，蘊涵著商法與民法截然不同的理念，并要求用商法規范予以特殊保護。第五，商法與民法的區別不僅表現在原理和總則上，在具體規則上尤為明顯，如先公司合同效力、商事的特殊性等，都充分體現了商法規則的特殊性，從而進一步證明了商法的相對獨立性。 總之，在私法二元化的結構下，商法的獨立性應當得到承認和尊重。

其次，堅持商法的相對獨立性，還必須進行立法模式的創新。 在我國，民法不可能涵蓋商法的全部內容，亦不可能完全無視商法與民法的共通性。 因此，在編篆民法典時，應當將商法規范與民法規范融為一體的，就應當合為一體，如合同法;不宜融為一體的，就應當給商事立法預留空間，用商事立法來為民法拾遺補缺。

我國應當實行實質商法主義的民商分立，既不搞法典意義上的民商合一，也不搞法典意義上的民商分立;應當在編纂民法典的同時制定《商法通則》，以實現商法對統一市場的全面規制，并實現商法體系自身的健全與完善。 主要基于：其一，我國采用單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務實、簡便等優點，但由于缺乏總則的統率，難收綱舉目張之效，使單行商事法律變成孤立、單一的法律，不能形成商法內在應有的體系。其二，民法典不可能囊括或包容商法的全部內容。 囿于民法自身性質的局限，民法典的內容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成私法的一元化局面。解決單行商事法律缺少總則統率的問題不能寄希望于《民法總則》，必須靠商法自身的健全與完善。 其三，就我國商事立法的現狀分析，由于長期以來國內市場與國外市場的分別管理，加之國內市場的多頭管理，導致政出多門、立法多頭，與統一市場、統一規制的市場經濟的法制要求極不適應。 同時，由于商事立法缺少系統性和統率性，致使各類商事規章雜亂無序、層次偏低、不成體系，此種狀況已經到了非改不可的時候了。當務之急不僅要抓緊編篆民法典，同時還要按照黨的十八屆四中全會決定的要求，加強市場經濟法律制度建設，積極研究并論證《商法通則》的制定，為統一商事法制奠定基礎。

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摘 要 人格權是民事權利體系中重要的權利部分。人格權法的現展使之成為民法的重要組成部分,人格權法也是保障民事主體的權利法。人格權法的未來發展趨勢呈現出多樣化和復雜化的特征。本文將對人格權法的現狀與未來發展等問題進行理論分析。

關鍵詞人格權法 獨立成編 人格權內容人格權商品化

一、人格權法獨立成編

人格權法是現代人格權理論發展體系化之后從民事權利中抽象出來成為民法部門法之一。大陸法系國家的民法通常以法典的形式出現,人格權制度的產生和發展是人人平等與權利保護的產物。世界各國的民法典通常將人格權制度規定在人法或民法總則之中,而未獨立進行成編的體系安排,況且在這些民法典中關于人格權的法律條文數量少之又少。這種現象的產生主要是這些民法典大都制定于一二百年以前,時處于農耕社會,民法只注重財產權利的保護,對于人身部分的調整與保護也只限于家庭內部。隨著社會發展和法制建設的加快,人格權的發展漸漸被各國民法典所吸收,成為民事權利體系中的重要組成部分。由于體系排列的原因,各國的人格權制度只能附屬于民事權利之中,而不能獨立成編,這種現象限制了人格權法的發展,也使之缺少必要的空間。人格權制度的獨立成編不僅是出于豐富與完善民法典體系的需要,也是為了滿足在我國建設社會主義市場經濟過程中充分保障民事主體人格利益的迫切要求 。我國正在進行民法典的起草工作,由我國學者起草的民法典草案大都將人格權法獨立成編,這也成為民法學界的基本觀點。

人格權法獨立成編的意義:(1)明確民事主體的權利。人格權為民事主體的基本權利,明確民事主體的權利,使之在法律規范規定下自由地進行民事活動。(2)樹立人人平等的法治理念。人格平等是現代人格權法的基本價值取向,人格平等也被國際法和世界各國民法所認同,現代文明反對一切人格不平等和人格被侵犯的現象,法律保護民事主體的權利和利益。獨立成編的人格權法能夠以一個部門法的身份確立人格平等,增加人格平等的法典化功能。(3)指引與保護的作用。人格權法獨立成編加強法律的指引作用,改變以往依附于民事主體旗下的立法局面,突出了人格權法的地位和作用,使民法典具有現代人權思想的色彩,能夠更好地發揮人格權的作用。

二、人格權內容的發展

在二十世紀的人權運動中,私法領域受到了較大的影響。受其影響,世界各國立法機關意識到人格權在私法中的重要性,紛紛對本國的民法典進行了條款修改與內容增加,或以特別法和民法實施法的形式對人格權進行立法規定。世界各國的人格權法,無論是大陸法系國家,還是英美法系國家,都對民事主體的基本人格權利做出了規定,如:生命權、健康權、姓名權、肖像權、自由權、名譽權等,伴隨著人格權理論的逐漸成熟,出現了大量新型的人格權,如:隱私權、權、性自、聲音權、人生計劃權等新型人格權。我國在人格權立法方面走在了世界的前面,我國《民法通則》中以專節的形式規定了人身權,這是一個偉大的壯舉,條文中規定了生命權、健康權、姓名權、榮譽權等民事人格權,而縱觀世界各國民法典的發展,關于人格權法的規定呈現出體系龐大,內容眾多的現象,產生這種現象的原因在于:人權運動的蓬勃發展和全球法治理念進程的加快以及人權意識的譜及,對于各種侵犯人格行為的救濟和保護,以此為基礎結合本國本地區的實際情況制定出人格權法。人格權法在二十世紀的一百年間發展壯大、內容完善,傳統民法中有關人格權的內容屬于人身權中,而非現在人格權。我國民法學者認為:現代社會已不存在身份權,傳統的人身權早已消失,而演變成單獨的人格權。現代的人格權法,在體系內容上種類多元、數量繁多,能夠應對現代社會人格權理念的發展變化。各國的侵權法不僅保護民事主體的財產權,對人格權也同樣保護。人格權法與侵權法的有效連接,使人格權法的地們增強,作用突出,加快了人格權法理論的發展與立法實踐。

三、人格權商品化

人格權與財產權構成了民事權利體系的兩大支柱。傳統民法認為:人格權是民事主體的基本權利,其具有人格尊嚴的特征,而非財產性的權利。人格權的非財產性體現了人格的與生俱來、不可轉讓、人格平等和人格不受侵犯的法律理念,是不含有任何經濟利益的權利。人格權起始于民事主體的產生,終止于民事主體的消滅,是一種不與生命脫離的權利,不受任何經濟狀況和貧富差距之影響并受法律保護。但隨著社會的進步和經濟的發展,現代人格權的發展突破了傳統人格權理論的界限。人格利益的商品化,是當代社會的一個較為普遍的現象,自然人的人格標識不僅可以自己專有使用,而且還可以允許他人使用并獲得報酬 。在人格權理論中,人格權商品化現象也被學者們稱為商事人格權。所謂商事人格權,是指公民、法人為維護其人格中包含經濟利益內涵在內的,具有商業價值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一種民(商)事權利 。現代社會是商品經濟的時代,任何事物都會與商品有聯系,商事人格權是人格權與財產權的一種交融,是現代人格權的新發展,它不同于傳統商法中的商號權,商號權是財產權,而商事人格權是一種具有經濟利益的人格權,這種人格權具有人格權與財產權合二為一的特性,它能夠在社會融資中充分發揮財產權的屬性,有利于推動商品經濟的發展。

參考文獻:

[1]王利明.人格權法.北京:中國人民大學出版社.2009:65.

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論文摘要：民法法典化是我國學者正在熱烈討論的一個問題，對于怎樣處理民法法典化與中國傳統文化的關系問題，學術界重視不深，本文主要闡述了中國傳統文化對我國民法法典化的阻礙因素，同時提出了自己關于怎樣對待中國傳統文化在民法法典化中的一點看法。

任何一部法律的制定以及發揮效力，總是與特定的文化語境是密不可分的。文化是歷史的凝結成的穩定的生存方式或生存模式，它如同血脈，熔鑄在總體文明的各個層面，自發地或者自覺地左右著人的各種活動。作為人類文明重要組成部分的法律制度，不僅具有文化的表征和意蘊，而且其建立和生存要以文化為基礎，法律作為一種人類秩序，也需要文化的支持。

具體到我國民法法典化，它也需要有特定文化的支持。中國是一個歷史悠久的文明古國，雖然改革開放以來飛速發展，已經發生了翻天覆地的變化，但中國傳統文化卻仍舊以其頑強的生命力影響著社會的各個方面，包括法律的制定和執行。中國傳統文化是民法法典化的社會基礎。當前在完善民事立法和制定民法典的過程中，我們要充分認識到中國傳統文化對民法法典化的阻礙因素，并在民法法典化的進程中予以避免。

在中國古代，盡管有著一般意義上的私有經濟形式，也存在很多今天意義上的各種“民事關系”，但并沒有產生出可以稱之為“民法”的法律，并且數千年來中國只有一種法律，就是“刑律”。同時，在歷史的發展中，禮與刑相結合為禮法，這種禮法文化深刻而持久的影響著人們的心態、行為、價值取向，塑造了中華文化的基本品格。在中國古代特有的社會環境中產生的專制主義、義務本位、等級觀念等等一系列特殊的法律文化現象，這些法律文化與近現代民法所強調的人格獨立、主體平等、私權神圣等基本原則是格格不入的。這些特征成為影響中國民法法典化的主要因素，以下就幾個方面分述之：

一、自給自足的自然經濟所形成的小農意識觀念對權利意識的排斥，使得民法發展失去了應有的社會基礎

縱觀西方民法的發達史，從古代羅馬法到近代的《法國民法典》再到《德國民法典》，它們的產生無不與商品經濟的產生和發展有著密不可分的關系，盡管它們各自所反映的經濟基礎、調整的具體社會關系有所不同，但莫不與商品經濟結伴而行。無疑商品經濟是民法產生的經濟基礎，即一塊天然的奠基石。

但在我國古代，歷朝歷代無不從保守的小農意識出發，頒布了重農抑商，以農為本，以商為末的經濟政策。沒有了商業，市場運作便失去了前提，而權利意識和民法就失去了存在的根基。作為上層建筑的、服務于商品經濟的民商事法律制度，被農業社會的經濟基礎決定了它的不合時宜。

二、 家國本位的思想觀念和儒家文化的盛行扼殺了作為民事主體的人的主體地位和權利意識

自西周以來，宗法血緣關系就是維系個體家庭的紐帶，并形成了由血緣關系凝結起來的家庭組織。在家族時代，家族組織在社會中具有相當重要的地位，它是社會中最基本的組織形式，有著極為廣泛的社會職能，包括宗教、教育、經濟以及現在專屬于國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網絡之中，沒有獨立的主體地位。個人完全融入于家族之中。中國的政治組織是一種家長政治，從組織層次上看，家族是國家的原型，由子孝、婦從、父慈所建立起來的家族關系，不過是民順、臣忠、君仁的社會關系的縮影。可以說中國古代的國家和家庭是兩個同構體，國家不過是家族組織的擴大。個人在家族中，因輩分的高低而上下有別，為身份所束縛，沒有個人的意志，個人在社會中因為等級尊卑而界限分明，同樣擺脫不了身份的束縛。因此，在我國古代，個人是沒有獨立的主體地位的，并且在兩千多年的傳統社會中完全不曾發生過“從身份到契約”的轉變，無怪乎我國古代民法之不昌。

儒家文化的盛行讓人們的權利意識沉睡于未覺。中國傳統法律文化是在儒家文化的基礎上建立起來的。儒家文化構思出一個普遍和諧與穩定的理想社會狀態，這種理想社會狀態是通過以“禮”為核心的道德價值觀和準則來維持的。這種道德觀念和準則是以義務為中心和本位，以利益的壓抑和權利的放棄為特征和內容的。所以，儒家文化所構思的理想社會狀態同權利保護的法律秩序狀態是格格不入的。它造就了中國的身份本位、義務本位，它否定個人地位、個人權利、契約自由，從而形成了中國的輕權利、法律，而重義務、道德的傳統法律文化。這種法律文化至今仍存在廣泛的影響。

同時，儒家的重義輕利的義利思想也使得人們權利意識甚為淡薄。儒家的義利觀強調的是人們對等級秩序的服從，壓抑人們對利益的追求，強調的是國家和家族的整體利益，忽視甚至無視人們的個體利益。它以社會和家族為本位，強調的是個人對國家、民族的義務和責任，直接造就了中國傳統法律文化以義務為本位的特色。從而導致了人們的權利意識淡薄，不熱衷于個人利益的追求和保護。這在立法和司法上都有諸多表現，體現在立法上，各種民事關系多有民間習慣調整，缺乏完整而系統的法律；體現在司法上，重獄輕訟，往往將諸多民事案件當做民間的細微糾紛，而以人情世故來加以評斷。

三、 中國傳統的社會結構培養了人們“無訟意識”，阻礙了民法的發展

中國傳統社會是一個鄉土社會，是以禮俗人情為連接紐帶的。從基層上看，中國社會是鄉土性的，他們的活動范圍有地域上的限制，在區域間接觸少，生活隔離，各自保持孤立的社會圈子，這是一個“熟悉”的社會，沒有陌生人的社會。因此，人與人之間的關系應是“和諧統一、以和為貴”的，由此孔子提出“無訟”的思想，認為訴訟是違反和諧的。此外，依照儒家觀念，訴訟的發生或糾紛雖是對美的破壞，但有時它們又似乎并不以人的意志為轉移，若已出現，便理當消除。至于消除之手段，最佳者莫過于體現著“和”的調解（或“和解”了）。這體現在民間，就是人們之間的協商調解，希望將糾紛化解在成訟之先。如若化解不了非要訴至官府，則官員也可能進行調解，曉之以理、動之以情，希望消除雙方的矛盾。總之，不到一切希望全無的時刻，平常百姓和官員不會訴諸官府和判決。這樣，人們的“無訟”、“厭訟”觀念，自然影響了作為權利法的民法的發展。

此外，諸如“法自君出”、法的倫理化等等原因也導致了中國傳統法律文化中缺乏民法發展的因素，從而最終導致了民法法典化進程之舉步維艱。

就民法法典化的進程而言，總的來說，中國傳統法律文化無疑具有重大的阻礙作用。但是也應該看到，中國傳統法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一，是特定社會歷史條件的必然產物，具有“不得不然”的歷史合理性。對待中國傳統法律文化，我們應該本著批判的態度，去蕪存菁，發現中國傳統法律文化之不足，吸收傳統法律文化之精華，同時大膽引進西方先進民法文化中可供利用的資源，以實現我國民法法典化。

參考文獻：

[1] 陳小君.傳統文化的反思與中國民法法典化[J].法學研究，1998，(1).

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[關鍵字] 物權行為、債權行為、處分行為、負擔行為

一、簡述

物權行為為德國法上之重大理論，雖學者對這一概念的存在必要性意見不一，但其業已被采為德國民法體系中的一基本概念，作為其重要組成部分的獨立性和無因性理論，也已被立法所肯定，而成為德國民法典之基礎。[1]在我國，隨著民法典制定進程的加快，對是否采取物權行為理論，產生了相當的爭論，雖立法及實務上有否認物權行為理論的傾向，然科學之討論，理應不能應此而止步，對物權行為理論本身的討論，應有更深入之必要。

是否肯定物權行為理論，其理論和實踐價值均為重大。在理論上，作為法律行為概念的下位概念，物權行為使得原來非常依賴于債權契約原理的法律行為理論，在內容上變得精致和豐富，使得其作為民法總則編中的地位名副其實，得到債權行為和物權行為的有力和對稱的支持，意義更加重大和深化。若不承認物權行為，則法律行為之作用將僅僅發揮在債權法上，蓋在繼承和親屬法上，多為法定規范，意思自治之表現，甚為少見，故也無抽象成一般原則之價值。另外，如一些物權變動為直接目的的法律行為，如抵押權、地役權、基地使用權的設定、所有權的拋棄等問題，用債權行為也不易解釋。在實踐上，若否認物權行為存在之必要，則債權行為理所當然地應擔負起物權行為的作用，蓋物權變動乃債權合意之當然結果，債權行為之外并不存在（或并不需要）一個物權行為來達到物權變動之目的。比如在典型的一個買賣行為中，采兩種不同的意見，就會產生相當大的效果上的差別，這是顯而易見的；而承認物權行為，則肯定債權行為與物權行為在其作用上的不同：債權乃僅以使債務人負擔履行一定行為之義務（如履行作成物權合意并交付或登記以達到物權變動），并不當然直接的使物權發生產生、移轉、消滅之效果；而若要使物權發生變動，則需另外履行物權行為。

物權行為理論的存在是否必要，非一言可以辯之。考察兩種對立觀念之形成與各持之理由，綜合考慮結立法政策、法律適用、法學體系的構建等諸方面之因素，權衡利益得失，始能作出較為合理的判斷。下面對德國與法國民法上不同制度產生的背景，作簡單的介紹。

德國法上形成物權行為概念的過程，論文多有涉及，在此不贅。這里要提及的，是當時的一些歷史背景。

德國的羅馬法復興始自15世紀，其起步較歐洲各國為晚，但在對羅馬法的接受上卻較其他國家更為徹底。17世紀至18世紀啟蒙時期，德國的羅馬法學者成功地將自然法學思想融于私法研究，形成了德國羅馬法復興中的理性法或自然法理論。18世紀以后，德國對羅馬法的研究和繼受進入了極盛時期，出現了所謂“潘德克頓中興運動”，其過程延續整個19世紀，將歐洲的羅馬法復興推向第三次。[2]薩維尼作為歷史法學的始祖，于1814年發表《論立法及法律學的現代使命》，反對蒂鮑特關于依自然法理念編篡全國統一市民法典的提案。薩維尼認為，法不是可以依照立法者的意思任意創制的東西，而是在一定程度的文化發達基礎上由作為民族法文化代表者的法律家發展起來的。薩維尼的主張，應該說與當時的歷史背景有密切的聯系。在維也納體制下所制定成的法典，無疑會與市民階級的愿望相反，而成為舊秩序的反映。但到了19世紀中期，承認實定法的相對性、可變性的所謂歷史主義已經過時，以制定法為第一位的、排他的法源的思考方式已經形成。而歷史法學也相應發展成了潘德克頓法學。同時，原來的制定法典的政治上的顧慮以不復存在。三月革命后自由主義的發展，使德國的統一要求已不可能造成政治上的危險，并且要求躋身于列強的權力國家觀點，成為推進德意志政治統一和同意法典編篡計劃的動力。法典編篡的志向背后，國家意識的高漲，刺激了潘德克頓法學的制定法至上主義。[3]可以看到，不論是薩維尼，還是其后繼者普希達、溫特夏德等學者，都基于當時自由經濟發展的要求，排除倫理觀點的影響，這需要對概念進行抽象，另一方面，羅馬法源也難以完全的直接適用于當時的社會實際，需要間接地依據羅馬法的規則，由此發展出了一套精致的使用法律的技術。這些規則是相當具有技術性的，因此也是相當抽象的，即使其中蘊涵有利益的衡量，但這種衡量過程往往掩埋于規則之下。

如上所簡述的一些要點，可以看出物權行為理論產生的某種征兆。應該說，在整個19世紀，法典主義法學派對與法律行為理論始終給予了廣泛而長期的關注，對于法律行為的構成要件、基本分類、有效條件和私法自治原則進行了大量的研究，這為建立高度抽象的法律行為理論體系提供了思想基礎。[4]一方面，私的自治的邏輯成為市民社會的普遍邏輯；另一方面經濟基礎對法律意思起著決定作用。而羅馬法的繼受與研究、理論的運用與實踐對技術化的要求、法典至上主義的逐漸蔓延，以及德國人對抽象思維的偏好，都起到了推波助瀾的作用。在這種情況下，物權行為的產生似乎可以說是必然的。

同為具有世界意義的法國民法典，為何卻沒有產生物權行為的概念？在此，考察一下歷史原因，有助于理解這一問題。

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關鍵詞:姓名權/價值內蘊/法律規制

姓名權是人格權體系中的重要組成部分，是自然人的基本人權。自然人因姓名而與他人相區別，自然人又因姓名權的行使而使其人格利益及非人格利益得以維系和延展。自然人是否享有獨立的姓名權以及姓名權能否在吻合公序良俗的基礎上自由行使，直接關涉自然人的人格平等與人格尊嚴。因為，姓名乃人的符號標記，是自然人在社會生活中的延伸，是自然人的存在方式。由于自然人是社會屬性與自然屬性的統一，故自然人與其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益，姓名權是自然人重要的人格權。

一、姓名權的近現代審視

近現代的生活場景以工業文明為標志，以個人主義的最終確立為依皈，個人主義衍生出人格的獨立、平等與自由。個人主義之下的“姓名是公民特定的人身專用的文字符號，是公民自身人格特征的重要標志，是區別于其他公民的文字符號。”姓名中的“姓”雖然表達了血緣遺傳關系，但名則體現了人格的獨立。故姓名權是“公民決定、使用和依照規定改變自己姓名的權利”。

近現代關于姓名的法律規定，經歷了一個緩慢的發展過程，且姓名的權利性質也在發生演變。最初的姓名權表現為公法性質，且權利內容以姓名的變更、取得為限。如“17世紀始見關于姓名的公法規定，但其內容不過規定姓名不得任意變更，變更須得政府的許可。這并不是關于姓名權屬人格權的規定，尚未認姓名權為一種私權”。即便是19世紀初期的立法，如奧地利民法、薩克遜民法等，也僅規定了姓名的取得方法，未將姓名權定位為私法性質。及至20世紀初期，姓名權才被定位為私法性質。私法性質的姓名權的出現，以“平等、民主、博愛”的人文精神為立法基礎。基于人格的獨立平等，姓名權不再具有身份箝制的色彩，即不再以身份的高低、性別的差異、輩份的尊卑等決定姓名的有無及行使，姓名權成為人人享有的一項基本人權———只要是自然人，就有姓名權，姓名權演化為一項人格權。伴隨姓名權由公法范疇向私法范疇的移位，由身份權向人格權的演化，由實然的權利轉化為應然的權利，姓名權也由最初的取得、變更的權能，拓展為使用和救濟的權能。如《德國民法典》第12條規定了姓名的使用及姓名利益的維護，《瑞士民法典》第29條規定了姓名被冒用時訴請損害賠償的權利。上述規定使姓名權的內容日臻豐富與完善，對姓名權人利益的維護更為具體和充分。

中國的近現代是姓名權得以規制的時代。在近代，基于變法維新、變法圖強的思考，先進的中國人在學習國外器物文明的同時，開始學習國外的制度文明。其中，法律的學習與移植是重要內容。伴隨“天賦人權”、“民主政治”、“人本主義”精神在中國的傳播，人格的獨立、平等與自由成為學習和移植外國法律的前提和基礎。尤其在仿效外國相關立法例的同時，植入了人格平等與人格尊嚴的理念。如《大清民律草案》關于姓名權的規定就摒棄了古代身份法的特點，體現出權益平等救濟的內涵。民國政府制定的《中華民國民法》也就姓名權的被侵害提起侵害之訴進行了界定。上述規定使我國的姓名權開始納入民法保護的范疇，體現出私法的性質。1986年4月通過的《民法通則》則將姓名權納入了人格權的保護范疇，從而使姓名權成為一項獨立的人格權。

姓名權由實然向應然的轉變是一個動態的過程，其中承載了觀念的變革、法律的更新、習俗的超越及人格的解放。但就其實質意義而言，姓名權由最初的基于風俗習慣的調整到近現代的基于法律規范的調整，演繹著由身份到人格的轉變過程，是身份權向人格權的衍生與蛻變。

二、價值內蘊

姓名權近現代的轉變，實質上是由身份權向人格權的轉向。無論是作為身份權的姓名權，還是作為人格權的姓名權，均承載著一定的社會價值和人文價值，是社會價值和人文價值的統一。

(一)姓名權的社會價值

姓名權的社會價值，可表述為姓名權在行使過程中所具有的功能和效用。即行使姓名權所引起的社會效果。從宏觀角度看，姓名權的社會價值集中表現在四方面:一是社會交際的功能。姓名權包括命名權、用名權和更名權。行使姓名權，即是對姓名利益的支配。不論是命名、用名抑或是更名，均是社會交際的需要。即通過命名、用名或更名，使人與人、人與社會、人與自然予以區分，并通過姓名間接地認知人、社會和自然，從而把握被認知對象的特性。二是社會定位的功能。人是社會的人。當人被命名后，其姓名便通過戶籍管理、身份證件、人事檔案等進入社會管理體系，從而完成自然人的社會定位和社會化轉型。即自然人通過姓名的使用，使姓名涵蓋的民事權利能力和民事行為能力得以明確和定型，進而使自然人在具有民事權利能力和相應民事行為能力的前提下，平等、自由地建立民事權利義務關系，彰顯人格的獨立與尊嚴。三是社會記憶的功能。姓名權的社會記憶功能既表現為現實或當下的社會記憶，也表現為歷史或久遠的社會記憶。即社會中人既可記憶生者的姓名，又可記憶逝者的姓名。對逝者姓名的記憶是對逝者身份、地位、價值和貢獻的蓋棺界定，牽涉逝者的名譽。故逝者姓名利益被侵犯時，其近親屬可進行相應的法律救濟。對生者姓名的記憶，是通過姓名這一自然人的自身符號和社會代碼的明晰和界定，記憶某一自然人的自然面貌和社會身份，即記憶某一生物的人和社會的人。故姓名權的社會記憶功能表現為未成年人基于被命名而為社會記憶，成年人基于用名或更名而為社會記憶以及逝者基于后世的用名而為社會追憶的功能。四是社會整合的功能。姓名權的社會整合功能表現在三方面:首先，姓名權的行使，是社會分類的要求。姓名權的行使基礎是姓名的存在。在歷時態下，自然人有無姓名以及有著何種性質的姓名，是身份高低貴賤、人格平等與否的標志。如，基于姓名的有無及性質不同，奴隸與自由民、貴族與平民、皇親國戚與黎民百姓、男人與女人而被社會分類和定位。在人格平等的當代，基于姓名權能否獨立行使，又可將自然人分類、定位為完全的民事行為能力人和非完全的民事行為能力人。非完全的民事行為能力人只能在與自己的年齡、意識相吻合的前提下，或在監護人的監護下行使姓名權。其次，姓名權的行使，是社會統治的要求。行使姓名權，須符合公序良俗、法律規范及姓名標準化的要求。姓名標準化，是國家宏觀調控姓名的途徑和手段，是國家意志的體現。再次，姓名權的行使，是社會團結的要求。國度、民族及不同，姓名的標準化及姓名的行使模式也不同。尊重姓名習慣及姓名權的行使模式，是平等、民族平等、平等的體現，也是民族融合和文化融合的標志。

(二)姓名權的人文價值

姓名權的行使對象是姓名。姓名不僅是個體或群體的符號，而且具有一定的人文價值。

(1)人與姓名相同一。德國哲學家和邏輯學家弗雷格(GottlobFrege)認為:專名既有所指，也表達意義。兩個專名所指對象雖同，由其父親確定，如果父親已故去，由父親的家庭確定。

(2)孩子額外的名字由其母親確定，如果母親已故去，由母親的家庭確定。

(3)如果不知孩子的父親是誰，或孩子的父親方面沒有親屬，孩子的母親可以給其確定兩個名字，如果母親故去，由其母親的家庭來確定名字。

關于姓名變更權，其行使須符合法定情形和公序良俗。就姓的變更而言，多數國家將其界定于自然人身份的變化。具體變更情形有兩個:一是配偶身份的取得或喪失。二是養子女身份的取得或喪失。如《日本民法典》第810條規定:養子女稱養父母的姓氏;《埃塞俄比亞民法典》第41條第1款規定:被收養的子女的姓得隨收養者的姓。就名的變更而言須遵循如下規制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54條規定:“如其父母選擇的姓名包括古怪的復合姓或顯然給子女招來嘲弄或恥辱的古怪名，民事身份登記官可建議父母改變子女的姓名”。《埃塞俄比亞民法典》第38條規定:‘新生兒的名字不得毫不更改地襲用其活著的父親、母親的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字規范的要求。日本《戶籍法》規定:子女的名字必須使用通用易認的字。三是變更情形的限制。我國臺灣地區《姓名條例》第8條規定，姓名的整體變更限于三種情形:“一、原名譯音過長或不正確者;二、出世為僧尼者或僧尼而還俗者;三、因執行公務之必要”。至于名的變更情形規制較詳細，如姓名在同一縣(市)相同或相近;與被正在通緝的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年齡相近、體貌相似;名字粗俗不雅，違反文明道德和良好風氣;名字易于誤解致本人受歧視或傷及本人情感。四是變更次數的限制。我國臺灣地區《姓名條例》規定:“夫妻之一方得申請以其本姓冠以配偶之姓或回復其本姓;其回復本姓者，于同一婚姻關系存續中，以一次為限”。“依前項第6款申請改名者，以二次為限。但未成年人第二次改名，應于成年后始得為之”。姓名變更的要求與限制可保障姓名變更的秩序化和法律化，維護公序良俗。姓名使用權，則是姓名權的主要權能，也是姓名權人的基本權利。為確保姓名使用權能的實現，許多國家對姓名的使用作出相應規制，規制內容可分三類:一是禁止不當使用姓名。不當使用姓名包括干涉、盜用、假冒、忽略、貶低、誣辱他人姓名和故意混同他人姓名。二是對家族姓名和筆名予以保護。基于維護家族利益的需要，或當自然人使用的筆名等與姓名具有同等重要意義時，該家族姓名、筆名等受法律保護。《意大利民法典》第8、9條對此有規定。三是對姓名權的救濟。當姓名權被侵犯時，權利人可提起停止侵害之訴，并可訴請損害賠償。

三、我國姓名權的法律規制

姓名權的規制，既牽涉姓名權在人格權法乃至民法典中的編纂模式，也牽涉民眾姓名利益的維護。故我國在創設民法典的進程中，必須關注姓名權的規制模式與救濟內容。

1.規制模式的選擇。姓名權屬人格權，且屬精神性人格權，故姓名權應置于人格權中加以集中規定。同時，也應根據不同的法定情形，采用姓與名分別規制和姓名整體規制兩種立法模式。至于人格權的規制，應與民法典的編纂一并考慮。如《綠色民法典草案》共分四編:序編、第一編人身關系法、第二編財產關系法和附編國際私法。人身關系法一編下設自然人法、法人法、婚姻家庭法和繼承法四個分編。“人格權”作為第三題規制于自然人法中，而“姓名權”則規制于第三章保障自然人的社會存在的人格權中的第二節，介于第一節“平等權”和第三節“肖像聲音權”之間，共計21個條文，涉及姓名的登記、決定、使用和變更等內容。此種編制模式凸顯了自然人的社會存在，標表了自然人的人格內涵。

2.規制內容的梳理。規制姓名權，除沿襲我國有關姓名權的立法傳統外，還應借鑒法典制國家的相關立法例，以確保我國的姓名權立法既兼顧社會生活的多種需要，又能體現人權平等與價值多元的立法理念。具體規制內容可包括以下五方面:一是姓名權的主體。主體為自然人，且自然人享有平等的姓名權。二是姓名權的內容。

其一是姓名決定權。未成年子女的姓名由父母協商確定。不知父母的未成年人由有關機構決定姓名，但應遵循公序民俗。

其二是姓名使用權。姓名使用權人人平等，禁止干涉、假冒、盜用。侵權者應承擔損害賠償責任。其三是姓名變更權。自然人在符合法定的條件和程序時可變更姓名。變更姓名須遵循申請、審查、批準、公告和登記程序。其四是姓名利益的支配權。基于商業利用、社會利益的需要和法律規定，有關姓名利益的支配協議具有法律效力。:

三是姓名沖突的規制。當姓名發生混同時，惡意者構成對他人姓名權的侵害。當父母對未成年子女的姓名未達成協議時，可訴請法院基于子女最佳利益的原則裁決。子女在成年后可根據意愿申請變更姓名。養子女既可隨養父母的姓，也可保留原姓。未經認領、準正的非婚生子女，隨母姓;非婚生子女在認領、準正后，由生父母決定其姓名。四是姓名權的保護范圍。基于社會生活和社會需求的多元化，凡取得姓名地位的網名、藝名和筆名受法律保護。死者的姓名被侵犯時，死者的近親屬可予以法律救濟。侵權者應承擔相應的民事責任。五是姓名的登記管理。姓名以公安機關登記確認的為準。變更姓名仍須經公安機關的登記確認。

注釋:

[1]馬原主編:《中國民法教程》，人民法院出版社1989年版，第489頁。

[2]馬原主編:《民事審判實務》，中國經濟出版社1993年版，第208頁。

[3]楊立新:《人格權法論》，人民法院出版社2006年版，第468頁。

[4]依據徐國棟先生對“人身關系”的考查，“身份是人相較于其他人被置放的有利的或不利的狀態”，“人格是以陌生人際關系為基礎的某個市民社會的主體資格”。引自徐國棟:《民法典與民法哲學》，中國人民大學出版社2007年版，第57頁、第51頁。

[5]納日碧力戈:《姓名論》，社會科學文獻出版社2002年版，第3頁。

[6]徐一青、張鶴仙:《姓名趣談》，上海文藝出版社1987年版，第82-83頁。

[7]納日碧力戈:《姓名論》，社會科學文獻出版社2002年版，第23頁。

[8]羅結珍譯:《法國民法典》，中國法制出版社1999年版，第57條、第60-61條、第264條、第330條、第333-334條、第357條、第363

條。

[9]陳衛佐譯:《德國民法典》，法律出版社2004年版。

[10]費安玲等譯:《意大利民法典》，中國政法大學出版社2004年版，第6-9條、第143條、第156條、第237條、第262條、第299條。

[11]薛軍譯:《埃塞俄比亞民法典》，中國法制出版社2002年版，第23至46條。

[12]孫建江譯:《魁北克民法典》，中國人民大學出版社2005年版，第50-74條。

[13]孫建江等著:《自然人法律制度研究》，廈門大學出版社2006年版，第101頁。

[14]《魁北克民法典》第51條規定:“子女的姓和名是經由其母親或父親選擇的”。第52條則規定:“在雙方未就子女姓的選擇達成一致時，由民事登記官享有最終決定權。”我國澳門地區的《澳門民法典》第1730條規定:“父母有權為未成年子女選擇姓名，雙方未就子女之姓名達成協議時，法官須作出符合子女利益的裁判”。

[15]《意大利民法典》第143條附加條(妻子的姓氏)規定:妻子在自己的姓氏前面加上丈夫的姓氏，并且在孀居期間保留該姓氏直到再婚為止;《瑞士民法典》第160條(姓氏、婚姻的一般效力)規定:夫的姓氏為配偶雙方的姓氏。

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論文關鍵詞 無因管理 理論基礎 價值

在大陸法系國家，無因管理是債法具有重要地位的原因之一。一般認為，無因管理是指“無法律上之義務而為他人管理其事務”的行為。無因管理是以直接形成一種法定之債為途徑，并在當事人之間產生相互的訴權的法律體系。正如產生其他法定之債的原因，如不當得利、侵權行為等相同，無因管理必須有一個非常嚴謹的定義與明確的范圍。

一、無因管理制度的來源

無因管理的規定在法律中出現最早的記載位于羅馬法。對于關債的規定，優士丁尼在《民法大全》將其劃分為：契約、私犯、準契約與準私犯四類。其中的準契約是指那些非從契約產生，但與契約十分相似的債。羅馬法中的準契約之債主要處理關于無因管理、不當得利、監護與保佐、繼承、共有、服務單位對旅客攜帶物品與海損方面的問題。

大陸法系各國均繼受了羅馬法中的這一制度，將無因管理納入到其民法制度中。法國法上的無因管理承襲羅馬法，其內涵與羅馬法保一致，也稱作事務管理，屬于準契約的一種。早期法國法的無因管理的范圍非常廣泛，包括了本應該屬于不當得利的內容。而同屬大陸法系的《德國民法典》則拋棄了準契約的概念，將無因管理和不當得利規定為兩種不同債的發生原因，將無因管理作為債的獨立發生依據而進行了專門規定。隨后的《瑞士民法典》雖然沒有超脫德國的模式，但在《日本民法典》中，卻已經將無因管理作為一種獨立的法定之債，至此確立了無因管理在債法中的獨立地位。

二、無因管理制度的歷史演變

（一）準契約理論

“準契約”是羅馬法首創的概念，是除契約、侵權行為等以外的債的發生原因。即指未得到當事人的同意而基于一方自愿的行為或其他法律事實，實際發生與締結契約的同一效果，因此羅馬法上的準契約外延廣泛。但在法國法中，這二者的范圍界定是十分模糊的，大多數時準契約所指的行為是包含了部分不當得利內容的無因管理行為。

準契約學說在今天的大陸法系國家已經鮮少有人使用，原因不僅在于準契約語意范圍本身的不確定性，還因為將無因管理視為一個準契約既不合理，也不公平，畢竟，在管理人基于管理意思而為擅自為管理行為的情況下，管理人與本人之間并不存在合同。管理人的管理意圖與契約關系中當事人合意有著根本的區別，他所承擔的義務也絕非因為管理意圖而產生的。正因如此，現代學界的通說為無因管理是法定之債是一種獨立的債的發生原因。

（二）法定債務理論

現論認為，無因管理之債屬于事實行為，而非民事法律行為。也就是說，有無管理意思并非無因管理的必備要素，也無需管理者以某種明確的，旨在設立某種民事法律關系的意圖來實施管理行為。無因管理之債的權利義務是因法律直接規定而產生的，并非出于雙方合意，與意定之債也完全不同。

無論是在德國、瑞士、日本還是在我國，無因管理之債的效力都由制定法作出明確的規定，因此，認定無因管理之債的理論基礎在于法律的規定基本已成定局。其唯一的不足僅在于，它雖然說明了管理人與本人之間的債權債務關系是由法律規定的，但并未明確法律為什么規定這種債權債務關系。正因如此，對于無因管理制度建設理由的探尋，又將理論導向了新的領域。

（三）利他主義理論

這是迄今為止影響最大，得到廣泛認同的無因管理的理論基礎。德法兩國有學者認為無因管理制度是一種道義上的責任，是人類的道德觀促使的一種互助行為在法律上衍生而出的表現。對于這種行為在宏觀的意義上給予肯定與褒獎——這種傾向體現在法律意義上，就是所謂的“利他主義”學說。

長期以來，對利他主義的反對聲音主要集中在講道德納入法律考量范圍的必要性之中，無因管理盡管只是一種道義上的責任，但如果因為這點就反對將其列入法律之中，則會割裂道德與法律的關聯。隨著社會發展，很多道德內容已經逐漸被囊括進法律之中，無因管理也正是在這個進程中被納入法律的范圍內的。在今天，無因管理制度在很多方面發揮著它的功能，除了鼓勵社會互助外，還有禁止干涉他人事物，這在個人與社會之間尋求到了一個良好的平衡點。

（四）不公平犧牲理論

除了利他主義說之外，還有“不公平犧牲說”可以作為無因管理的理論根據。根據這一學說，被管理人應該償還或補償被管理人的勞動與支出。根據這種觀點，無因管理管理人為管理時所支出的一切報酬都可以向本人請求支付，無論這種管理是適法，或者是否給本人帶來了利益，其均有權利享有求償請求權。

本理論相對于利他主義理論來說，更好的解釋了為什么要返還管理人以必要費用。管理人為了本人的利益而進行管理，造成了管理人的不公平的犧牲，至少應給予管理人以基本的費用償還。但同時也不得不看到，本理論在保護了管理人利益的同時，不可避免的忽視了本人利益的保護。因此，當管理人做出有違本人利益的管理時，不公平犧牲理論必須要結合利他主義理論使用。

三、無因管理的制度價值及法律地位

（一）無因管理的制度價值

無因管理制度在大陸法系發展到今天，其制度價值與羅馬法相比已經有了很大的區別。羅馬法上的無因管理是在特定歷史條件下產生的，管理臨時離家之人的事務在很大程度上是戰爭引發的一種社會需要。因此無因管理是為滿足被管理人的需要、維護被管理人的利益而產生的，起初只賦予被管理人以訴權，管理人的相對訴權是后來被確立的。實際上仍然是維護被管理人的利益。現代民法典的無因管理制度以管理人的請求權為中心，強調管理人行為的正義性和適法性。從現代民法私權神圣，從意思自治和責任自負的理念來看，“任何人只能被他所同意的義務所約束”，未經要求擅自干涉他人事務，應由行為人自己承擔后果，被管理人不應因此負擔任何義務。但無因管理制度以利他主義為出發點，不但承認這種干涉的正當性，更賦予為他人利益行事的管理人以請求權，允許其向被管理人索回支出的費用，目的是鼓勵社會互助，以維護社會利益。這是今天為立法和學理所公認的無因管理制度的價值所在。

如何協調管理人與本人之間的利益均衡，是無因管理制度需要解決的最大問題。首先，就無因管理制度的立法指導思想而言。創設無因管理制度的最初動機，是為了更為有效地保護本人的利益，進而寓有符合社會利益之意。權衡雙方的利益，應該更加著眼于管理人的利益保護，使其擺脫負擔，解除管理時的后顧之憂，并最終更好的保護其的利益。其次，就無因管理制度的規范功能而言，通過法律手段保護也是必要的。無因管理本是一個道德范疇，但既然法律將其規定為一個制度，就有必要從雙方面對其同時進行規制，以達到調試社會關系的目的。最后，創設無因管理制度時，應該合理平衡管理人與被管理人之間的雙重利益，進而鼓勵人們去實施符合道德標準的管理行為，這將對此制度的合理創設便有著深遠的社會現實意義。

無因管理不單純是一種債權債務關系，從更廣泛的意義講，它是一種催動社會公益，指引社會政策的價值取向。無因管理制度的價值，從規范社會秩序的意義上來說，是在引領一種社會團結與救助危難的觀念。社會的秩序與穩定，最終將細化為對每個人利益的保護。無因管理制度鼓勵社會互助，激勵人們的道德情操，強化從困境中挽救他人的社會觀念，最終在整個社會普及一種自覺救助他人的風尚，最終保護了意思自治與社會成員的個體利益。

（二）無因管理制度在法律中的定位

無因管理在法律中的定位，包括以下兩方面的含義。第一是在法學研究中的定位，第二是在實體民法典中的定位。法學研究中的定位將是法典規定的基礎，主要考慮對無因管理制度的定性問題，要么按照傳統理論上的準契約來定位，要么將其作為與合同、不當得利和侵權行為并列的，債的發生依據之一。在實際的立法規定上，爭議主要圍繞著無因管理制度應該細化到何處——即，應該放置在民法典的哪個位置上。關于前者，目前理論界的爭議并不大，現代以后，無因管理制度是債的發生原因之一，這已經是普遍的定論。但后一方面的問題，至今仍然存在很大的爭議。

篇10

關鍵詞: 知識產權法 法典化 可行性 無形財產權

一、引言

我國民法典的制定正在緊張的進行當中，關于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關成果不斷涌現，關于知識產權法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產權法典的觀點。(((

該論者認為，知識產權法學理論在國外經過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產權研究的推動和傳播，在一定程度上已經成熟，這為知識產權的法典化提供了理論準備。現實中，成功的立法例已經出現：1992年《法國知識產權法典》（法律部分）頒行于世，開創了知識產權法法典化的先河，成為知識產權立法史上的里程碑。《菲律賓知識產權法典》也隨后誕生。世界貿易組織（WTO）1994年締結的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）也第一次將發明、實用新型、外觀設計、作品、計算機程序、數據庫、商標、地理標志、未披露信息（商業秘密）、集成電路布圖設計、植物新品種等大部分知識產權保護對象，集中在一部國際條約中進行規范，相當于是一部法典化的國際條約。在我國知識產權方面的單行法已始成規模，形成了門類較齊全的知識產權保護體系。因此將這些法律規范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產權法，應屬可能，而且益處多多。[2]

然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產權法典化的可行性問題進行討論。

二、法典化的重要作用

從世界各國的立法經驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統一的格式、規范化的語言文字，并能夠聯結起來組成一個協調的規則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關聯性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法。”[3]這種觀念在知識產權領域同樣適用，知識產權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現實意義。

1、頒行統一的知識產權法典，可以提高立法層級，為各類行政規章的制訂提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。

由于我國知識產權法律規則極不健全，存在很多法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的。但是這種“規章調整”存在著明顯的缺陷。規章的制訂常受到部門和地區利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規章在制訂中注重的是行政機構的管理權，而權利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標局1994年頒布的《集體商標、證明商標注冊管理辦法》，與國家質量技術監督局1999年的《原產地域產品保護規定》，在原產地標志的保護標準、保護內容、管理機構等方面存在交叉矛盾，缺乏協調統一，令權利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構建知識產權法典，盡可能將成熟的知識產權法律規范置于統一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內在和諧的規范體系，有助于加強知識產權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。

2、頒行統一的知識產權法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統完備的知識產權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結果。其中固然有法官的素質問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產權法的法典化不僅有助于法律規則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統一的知識產權法典有利于加強知識產權法的體系化

知識產權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結構，顯然不能顧及整個知識產權法的體系化和邏輯性，表現為知識產權法內容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產權法典的話，經過仔細的梳理和規劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統一的知識產權法典有利于廣大民眾了解法律的規則，增強權利意識。

在現實中，我國知識產權法上至法律，下至規章，均有所涉及，但主要表現為行政法規、規章。而許多規章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規章甚至屬內部文件，但卻趟而皇之的調整著知識產權生活。另外關于知識產權法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內部文件，僅在法院內部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規則的作用，只能對裁判作出指導。而某些司法解釋也與行政規章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優的問題。這種狀況造成了知識產權領域的暗箱操作的印象，而這些規章也難以為人們所遵守。但知識產權法典確定的各種規則，都要經法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關制度深入人心，為人民依法維權打下堅實的基礎。

5、頒行統一的知識產權法典有利于貫徹知識產權的私法理念

雖然知識產權的保護應同時顧及公共利益，適當的公法規范不可或缺，但是知識產權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現實中許多知識產權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規甚至規章等公法的調整，這與知識產權是私權的性質不相協調。由于行政法主要著眼于對知識產權的管理，對知識產權中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應的法律規定，在很大程度上妨礙了權利人權利行使的自由。而且隨著行政權力的介入日漸增多，打破了知識產權體系內部的平衡，歪曲了知識產權的本性。因此，知識產權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產權體系恢復其本性，實現系統的和諧性，從而保障權利人的利益。[4]

三、知識產權法法典化之不可行性

盡管知識產權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就。基于《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現理性的法典“，是”在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統性及內在邏輯性的和諧統一體。“[5]因此，從規范技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產權法律尚不能滿足這些要求。

1、 1、 從保護對象的穩定性來看

民法典的穩定性及系統性首先來自其保護對象的穩定性。傳統民法典的財產權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產對象基本上是客觀存在的物質，或稱“有體物”。而這些財產對象的特征是非常統一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩定性和統一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規則對其進行規制。而知識產權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發展，很多新生事物涌入了知識產權領域。除了傳統的商標、專利和版權外，信息技術、數字技術、生物技術、知識經濟、計算機、互聯網、域名、商業外觀、商品特有名稱、商業方法、集成電路、數據庫等方興未艾；此外，最近傳統知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產權法學中呈現。這使知識產權理論處于非常尷尬的境地，比如數據庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業秘密的保密性與知識產權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。

2、從內在邏輯統一性來看

傳統的民法典具有嚴格的邏輯統一性，其根源在于其保護的財產對象與財產權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統民法的邏輯前提符合形式邏輯的規則：個性化的人，對特定物的占有能夠產生無邏輯矛盾的確權；對商品生產中產生的競爭與利益沖突，傳統民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經濟的對象是知識產品，它具有主觀性。現代知識產權制度對知識產權的保護，基本上是基于對“創造性信息”的外部載體特征和內在價值屬性的區分而設立的。基于此，創造者對于創造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統民法對形式理性的要求來看，知識產權內在規則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內在邏輯統一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。

3、從話語體系的嚴整性來看

基于其內在的內在邏輯統一性，傳統民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現存的知識產權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業用語或一般規約性質的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術"，什么是"方法"等，其內涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內容事實上已經拓展為在營業活動中，用以標識產品來源、表彰自己身份、證明產品質量以及表明其它營業情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標"，從而混淆視聽（有學者將其統稱為營業標記，不無道理）。還有，商業秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。

4、從財產保護原則的明晰性來看

法典在某種意義上說是規則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統一保護原則。缺乏原則的體系難免出現內部矛盾，而一個內部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統商品經濟運行模式，從來都有調整個別規則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發展，知識產權調整的范圍發展到了整個人類智力生活領域的創造成果。而這些創造成果的性質并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產而進行的知識活動，可以被確認為私有財產權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發現，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內在原因，知識產權至今沒有找到明晰而統一的原則。我們可以看到在知識產權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數。由于缺乏統一的基本原則，在專利領域甚至出現了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權利的性質來看

傳統民法典主要調整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產權法在傳統上也被認為是私法之一部，但知識產權的保護對象，比如發明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當的社會功能，但其作用遠遜于知識產權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產權的保護，以協調私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產權法中的行政法律規范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規范唇齒相依的公法規范，知識產權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產權法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產權體系處于變動不居的狀態，缺乏統一的財產保護原則，也沒有內在的邏輯統一性，當然就無法形成一個和諧統一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統一的知識產權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

關于法典化問題，薩維尼曾經有過精辟的論述。他認為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構成的有機體系，而該法律原則必是歷經一段時間之后的產物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔憂，法典化在當時將因對法律原則的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當時的法律人，從事基本原則的歷史發展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達，造成法律與現實脫節的尷尬，使法典的權威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產權法典》后六年間，為適應知識產權領域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產權法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產權法典》充其量只能稱為法規匯編，它只是將幾部知識產權單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠。

四、未來之路

經過上述分析，我們可以得出結論：知識產權的法典化目前來看不具現實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產權法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結晶，知識產權的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程。現在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產權的相關理論和制度，使其在調整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產權法典就水到渠成了。

盡管黑格爾曾經說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發式的總結性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學界對知識產權法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。

隨著社會尤其是科技領域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權、域名、遺傳資源等等不斷出現，而商業秘密權、商號權、植物新品種權以及禁止不正當競爭方面的諸多權利,無一例外全都被納入了知識產權這個筐子，有些學者認為,其客體已不限于知識領域,而是擴大到商業活動的經驗、信譽等領域,因此,知識產權已很難涵蓋所有上述權利，傳統的知識產權體系難負其重，處境尷尬。基于此，關于知識產權的概念、性質及特征是知識產權法領域中一直存在爭論的問題。許多學者提出了頗有見地的看法。

有的學者認為知識產權會因應信息時代的要求，向信息產權法的演變。[10]然而信息產權的內涵似乎比知識產權還小，而將技術、作品等稱為信息似乎也欠妥當。

也有論者認為解決這些問題的路徑應是結合民事權利理論,以知識產權的客體為切入點。知識產權是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權,它是一種民事權利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產權的特征,知識產權惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產權"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產面前已顯得力不從心,所以建議從保護客體的無形性入手,采用"無形財產權"這一術語,并建立一個范圍大于知識產權、調整對象以無形財產為主的無形財產權法律體系。具體如下:1、創造性成果權。包括著作權(含著作鄰接權、計算機軟件權)、專利權(含發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權)、集成電路布圖設計權、商業秘密權(含技術秘密權、經營秘密權)、植物新品種權等。2、經營性標記權。包括商標權(含服務商標權)、商號權、原產地標記權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權。3、經營性資信權。包括特許專營權、特許交易資格、商譽權等。[11]

也有論者認為無形財產應指"權利"而言，但這種權利的范圍不應僅限于知識產權。既然從權利角度而言,知識產權和其他權利均是無形的權利利益,并不因具體客體的不同而導致權利性質上的任何差別所以把"無形財產"局限于知識產權并不妥當。在當代法國民法,無形財產不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權利,還包括權利人就營業資產、顧客、知識產品以及現代商業信息等所享有的權利。我國學術界針對有價證券、股票的流通無法用傳統理論予以解釋,往往也將票據權利和股權等稱為無形財產。所以無形財產不僅是一種財產形式,而且是相對有形物所有權的一種財產權體系,除所有權以外的其他權利均屬于無形財產范疇。繼而，這種觀點認為無形財產是從更高層次上對于包括物權和債權在內的財產權利的一種抽象,它充分揭示了權利人財產利益的實質,從而為當代財產權利體系的構建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認為,無形財產的立法問題是整個財產權立法體系的構建問題,物權法和債權法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權法和債權法分別調整特定的物權關系和債權關系,其他的無形財產則由知識產權法、公司法、票據法、信托法等分別予以調整,上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產立法體系。[12]

還有論者認為知識產權是一類特殊的權利形態，將其定義為無形財產實際上將不具有財產性質的發明權、發現權、其他科技成果權以及精神權利排除在知識產權之外了。[13]這種觀點也不無見地。

筆者認為無形財產是否應該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現有的知識產權發展為無形財產應該是一個方向。現有知識產權體系的消解不是知識產權的終結，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產體系中重要一部而存在著。融入無形財產中的知識產權應該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎。

如前所述，知識產權是公化私權，具有不同于傳統物權的性質。因此傳統民法典的構建技術就無法照搬使用，我們需要新的產權形式。就象專利制度與商標制度一樣，知識產權的保護應該以“許可權”為核心的權利形式而不是以“所有權”為核心的權利形式，并由此建構出完全不同的保護體系。

同樣的，由于其公化私權的特性，知識產權法的保護原則與傳統的民法保護原則就會有很大的不同。考慮社會公共利益的要求，知識產權的原則應該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優先原則以及保障社會知識產品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產權的保護原則也應將權利來源正當合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中。考慮到知識產權法促進知識創新、知識傳播的基本出發點，知識產權法還應遵循現代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權原則等等。如何將這么多性質并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導致對憲法基本原則的修改與整合。[14]

最后立法者、執法者應盡量使用內涵和外延相統一的規范化用語，追求知識產權話語體系的嚴整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴重打破了知識產權體系本身的自洽性。

五、結語

綜上所述，盡管知識產權法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現實可行性。但是這也并非意味著知識產權法典化絕對不可能，隨著社會的發展，知識產權法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉化為現實性，從而造福人類。

現實中，知識產權法學在我國還是新興的學科，許多基礎的問題尚爭論之中。而科學技術的發展，許多的新的事物次第出現，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關于知識產權的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產權體系的嚴密性、系統化必將益處多多。

[2] [4] [8]參見袁真富：《試論知識產權法的法典化》，netlawcn.com/yzf/0009/,2002年9月1日檢索。

[3] 嚴存生：《法制現代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現代化與中國經濟發展》，南京師范大學出版社1997年版。

[5] 陳金昭：《法典的意蘊》，載《法律科學》，1995年第1期。

[6] [7][14]參見徐萱：《知識產權法典化的思考》，載《知識產權研究-中國高校知識產權研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學出版社2002年版。

[9] 參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發展與爭議-兼論合會契約的法典化》,law-thinker.com/detail.asp?id=657, 2002年9月1日檢索。

[10] 參見中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，載《電子知識產權》1997年第5期至1998年第2期。

[11] 胡開忠：《 論無形財產權的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。