導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇民事合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

民事訴訟合同范文1委托人(下稱甲方)：

受托人(下稱乙方)：

甲方因與___________________________糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經(jīng)雙方協(xié)商，訂立以下條款，以資共同遵守：

第一條 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律師為甲方所涉糾紛案

第二條 甲方委托乙方的權(quán)限為：

1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人

乙方權(quán)限：代為調(diào)查、取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解，提出反訴;

2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人

乙方權(quán)限：代為提起上訴、調(diào)查取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解;

3.甲方委托乙方申請(qǐng)執(zhí)行程序的人

乙方權(quán)限：代為向法院提起執(zhí)行程序及相關(guān)工作，代為收轉(zhuǎn)被執(zhí)行標(biāo)的;

甲方委托乙方上述____________項(xiàng)工作。

第三條 雙方協(xié)商同意律師費(fèi)及交納辦法如下：

1.如一次性付清，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之______日內(nèi)，向乙方支付全額費(fèi)人民幣

2.如分期支付，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽訂之_______日內(nèi)，向乙方支付第一筆費(fèi)人民幣_(tái)________元，其余費(fèi)于________之前繳足，共計(jì)人民幣_(tái)______元;

3.風(fēng)險(xiǎn)條款，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之________日內(nèi)，向乙方支付費(fèi)人民幣_(tái)______元，如_________________甲方向乙方加付人民幣_(tái)_________元;

4.其他特別規(guī)定：

第四條 乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時(shí)，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費(fèi)由甲方依據(jù)票據(jù)實(shí)報(bào)實(shí)銷。

第五條 乙方律師須依法維護(hù)甲方合法權(quán)益，按時(shí)出庭，并嚴(yán)格遵守律師職業(yè)道德，對(duì)其執(zhí)行事務(wù)中所知悉的甲方的商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私應(yīng)當(dāng)保密。如有違反，乙方依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第六條 如乙方承辦律師不按規(guī)定程序認(rèn)真負(fù)責(zé)地從事事務(wù)，與對(duì)方當(dāng)事人或其人惡意串通，損害甲方權(quán)益的，甲方有權(quán)單方解除委托合同，要求乙方如數(shù)退還或拒付費(fèi)，并可依法要求乙方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第七條 甲方須真實(shí)地向乙方律師敘述案情，提供有關(guān)案件的證據(jù)及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發(fā)現(xiàn)甲方弄虛作假，隱瞞事實(shí)，有權(quán)中止，依約所收費(fèi)用不予退還，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔(dān)。

第八條 如乙方無(wú)故終止履行合同，費(fèi)全部退還甲方;如甲方無(wú)故終止，費(fèi)不予退還。

第九條 本合同有效期，自簽訂之日起至本案辦理終結(jié)止(判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟)。

第十條 甲方如依本合同第三條之約定交納費(fèi)的，乙方有權(quán)單方面終止其工作并解除本合同，已收費(fèi)用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費(fèi)的情況下已經(jīng)履行了全部工作，甲方應(yīng)及時(shí)交納本合同第三條所確定的費(fèi)，并按未及時(shí)繳納部分的費(fèi)的________%支付違約金。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民事訴訟合同范文2委托人(下稱甲方)

受委托人(下稱乙方)

甲方(原告)因與 交通事故一案，委托乙方律師訴訟，經(jīng)雙方協(xié)議，訂立以下條款，以資共同遵守。

一、乙方接受甲方的委托，指派李 律師為甲方訴訟人。

二、甲方委托乙方權(quán)限：

甲方委托乙方為第一審的訴訟人

乙方權(quán)限：代為調(diào)查、取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解，提出反訴;

甲方委托乙方為第二審的訴訟人

乙方權(quán)限：代為提起上訴、調(diào)查取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更;放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解;

甲方委托乙方執(zhí)行程序的人

乙方權(quán)限：代為向法院提起執(zhí)行程序及相關(guān)工作，代為收轉(zhuǎn)被執(zhí)行標(biāo)的;

甲方委托乙方上述 項(xiàng)工作。

三、雙方協(xié)商同意律師費(fèi)及交納辦法如下：

1.如一次性付清，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之一日內(nèi)，向乙方支付全額費(fèi)人民幣 元;

2.如分期支付，甲方應(yīng)在本合同簽訂之 日內(nèi)，向乙方支付第一筆費(fèi)人民幣 元，其余費(fèi)于 之前繳足，共計(jì)人民幣 元;

3.風(fēng)險(xiǎn)條款，甲方應(yīng)在本合同簽署之 日內(nèi)，向乙方支付費(fèi)人民幣 元，如 甲方向乙方加付人民幣 元;

4.其他特別規(guī)定： 。

四、乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時(shí)，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費(fèi)由甲方依據(jù)票據(jù)實(shí)報(bào)實(shí)銷。

五、乙方律師須認(rèn)真負(fù)責(zé)保護(hù)甲方合法權(quán)益，按時(shí)出庭，并嚴(yán)格遵守律師職業(yè)道德，為甲方的文件資料、商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私保守秘密。如違反，而給甲方造成損失的，乙方將承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

六、如乙方承辦律師不按規(guī)定程序認(rèn)真負(fù)責(zé)地從事事務(wù)，與對(duì)方當(dāng)事人或其人惡意串通，損害甲方權(quán)益的，甲方有權(quán)單方解除委托協(xié)議，要求乙方如數(shù)退還或拒付費(fèi)，并可依法要求乙方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

七、甲方須真實(shí)地向律師敘述案情，提供有關(guān)案件的證據(jù)及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發(fā)現(xiàn)甲方弄虛作假，隱瞞事實(shí)，有權(quán)中止，依約所收費(fèi)用不予退還，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔(dān)。

八、如乙方無(wú)故終止履行合同，費(fèi)全部退還甲方;如甲方無(wú)故終止，費(fèi)不退回。

九、本合同有效期限應(yīng)自簽訂之日起至本案辦理終結(jié)止(判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟)。

十、甲方未如約交納費(fèi)的，乙方有權(quán)單方面終止其工作和本協(xié)議，已收費(fèi)用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費(fèi)的情況下已經(jīng)履行了全部工作，則乙方除有權(quán)要求甲方如數(shù)繳清費(fèi)外，還可要求甲方支付未繳清款每日百分之一的違約金。

十一、本協(xié)議如須補(bǔ)充、變更或提前終止，雙方應(yīng)協(xié)商一致后決定。

十二、因委托或相關(guān)事宜產(chǎn)生糾紛時(shí)，雙方應(yīng)盡量協(xié)商解決，協(xié)商不成時(shí)，任何一方有權(quán)向人民法院起訴。

十三、本協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民事訴訟合同范文3委托方： (以下簡(jiǎn)稱“甲方”)

方： (以下簡(jiǎn)稱“乙方”)

甲方委托乙方律師擔(dān)任 一案 審訴訟人。經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致訂立下列委托協(xié)議條款共同遵守：

一、乙方接受甲方的委托并根據(jù)甲方要求，指派 律師作為甲方訴訟人(下稱“律師”)到 人民法院參加訴訟，律師在甲方授權(quán)范圍內(nèi)履行職責(zé)而產(chǎn)生的一切法律和經(jīng)濟(jì)后果由委托人承擔(dān)。如律師有合理的原因不能參加訴訟，乙方可另行指派律師參加訴訟，甲方應(yīng)依照本協(xié)議另行簽署委托書以便乙方指派律師履行義務(wù)。

二、律師遵循勤勉盡責(zé)原則認(rèn)真地維護(hù)甲方的合法權(quán)益，律師除履行義務(wù)外未經(jīng)甲方同意不得擅自向第三方披露案情，并按照法院規(guī)定的時(shí)間到庭履行職責(zé)。

三、甲方須真實(shí)地向律師陳述案件事實(shí)和提供相關(guān)證據(jù)和資料。甲方最遲須在開庭前5天將律師要求的證據(jù)和資料交齊，以便律師有充分的時(shí)間準(zhǔn)備開庭，否則由此引發(fā)的責(zé)任由甲方自行承擔(dān)。乙方在履行職責(zé)過(guò)程中如發(fā)現(xiàn)甲方有捏造事實(shí)、弄虛作假或不能按時(shí)提供相應(yīng)重要證據(jù)、資料或堅(jiān)持顯然違法的要求時(shí)，有權(quán)終止，依約所收費(fèi)用不予退還，如乙方所收費(fèi)用不足以抵償律師實(shí)際完成工作所應(yīng)收取的律師費(fèi)和其它辦理案件過(guò)程中實(shí)際發(fā)生費(fèi)用的，乙方有權(quán)要求甲方據(jù)實(shí)結(jié)算。

四、甲方有義務(wù)親自向相關(guān)審理機(jī)構(gòu)出示證據(jù)和資料原件，甲方不得將證據(jù)和資料原件等交給律師，甲方確實(shí)認(rèn)為律師持有甲方證據(jù)原件和資料是履行職責(zé)之必須前提，則須與律師辦理書面交還手續(xù)，否則因證據(jù)和資料等原件缺失造成的一切法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任由甲方承擔(dān)。

五、甲方因客觀原因不能按照律師要求提供證據(jù)和資料，須在律師要求提供證據(jù)和資料的最遲期限屆滿前書面通知律師，以便律師申請(qǐng)延期舉證或作出繼續(xù)或終止的決定以減少甲方損失。如甲方自行調(diào)查和收集證據(jù)有困難，在合理的期限內(nèi)可委托律師調(diào)查和收集證據(jù)，但甲方須另行與乙方簽訂委托證據(jù)調(diào)查手續(xù)并另行支付相應(yīng)律師費(fèi)和實(shí)際發(fā)生的調(diào)查費(fèi)用。

六、如乙方無(wú)故停止履行職責(zé)，所收律師費(fèi)應(yīng)全部退還甲方;如甲方無(wú)故要求中止或撤銷委托，乙方所收費(fèi)用不予退還，如乙方所收費(fèi)用不足以抵償律師實(shí)際完成工作所應(yīng)收取的律師費(fèi)和其它辦理案件過(guò)程中實(shí)際發(fā)生費(fèi)用的，乙方有權(quán)要求甲方據(jù)實(shí)結(jié)算。在律師以書面方式催促甲方在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)依照本協(xié)議履行約定義務(wù)而甲方怠于履行時(shí)，除甲方有法定不可抗力原因外，乙方有權(quán)中止或終止履行義務(wù)，由此造成的一切法律和經(jīng)濟(jì)后果由甲方承擔(dān)。

七、甲方授予乙方的權(quán)限為：調(diào)查證據(jù)、陳述案情、進(jìn)行辯論、作出和解承諾以及代為上訴代為簽收法律文書(以甲方的授權(quán)委托書內(nèi)容為準(zhǔn))。

八、甲方在簽署本協(xié)議時(shí)已從律師處知悉涉及本案的中國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于民事訴訟時(shí)效、審判期限、答辯期、舉證期限、判決及裁定上訴期、再審或申訴以及強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)期限等詳細(xì)規(guī)定。因此，除乙方在本案過(guò)程中會(huì)再次口頭提醒甲方外，甲方有義務(wù)在上述期限屆滿前以書面形式告知律師甲方對(duì)上述訴訟權(quán)力的處分方案，否則由此產(chǎn)生的一切法律和經(jīng)濟(jì)后果由甲方承擔(dān)。對(duì)于超出甲方委托授權(quán)范圍的甲方訴訟權(quán)力處分方案，乙方有權(quán)拒絕履行。

九、甲方已完全知悉乙方現(xiàn)行律師收費(fèi)辦法，并確認(rèn)本案律師費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)屬政府指導(dǎo)價(jià)格范圍，雙方確認(rèn)本案的爭(zhēng)議標(biāo)的為人民幣 萬(wàn)元,在此前提下經(jīng)雙方協(xié)商一致，甲方在本協(xié)議簽訂后5個(gè)工作日內(nèi)向乙方支付全部律師費(fèi)，即按照上述收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)向乙方支付律師費(fèi) 萬(wàn)元人民幣，本案判決、調(diào)解、案外和解、甲方單方終止訴訟等均視為律師履行了行為。在乙方未收到甲方支付的上述全部律師費(fèi)時(shí)，律師有權(quán)中止履行行為，因此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)和法律后果由甲方自行承擔(dān)。

乙方戶名：北京市中銀(南京)律師事務(wù)所

開戶銀行：中國(guó)銀行南京市薩家灣支行

銀行帳號(hào)：5

十、甲方確認(rèn)在乙方結(jié)果未出現(xiàn)前，如因甲方原因單方中止、終止撤銷訴訟案件或因甲方或甲方原因?qū)е乱曳絾畏街兄埂⒔K止本委托協(xié)議，均視為乙方完全履行了職責(zé)并為甲方爭(zhēng)取了全部訴求或抗辯權(quán)益，甲方無(wú)權(quán)向乙方要回已支付的律師費(fèi)。如因乙方原因單方中止、終止本委托協(xié)議，乙方除實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用與甲方據(jù)實(shí)結(jié)算外，應(yīng)向甲方退回全部甲方已繳納的律師費(fèi)。

十一、律師辦理甲方委托事項(xiàng)，如有發(fā)生下列工作費(fèi)用，則應(yīng)由甲方承擔(dān)：

1、相關(guān)訴訟、仲裁、行政、司法、鑒定、公證等部門收取的法定費(fèi)用;

2、乙方為辦理甲方此案而發(fā)生的調(diào)查取證等有關(guān)費(fèi)用(乙方提供相應(yīng)發(fā)票);

3、征得甲方同意后支出的其他費(fèi)用(如進(jìn)行專家論證等)。

十二、本協(xié)議除支付結(jié)算條款外有效期至本案本審終結(jié)(判決、調(diào)解、案外和解、終止或撤銷訴訟)時(shí)止。本案如涉及二審、申訴、再審、發(fā)回重審、執(zhí)行等甲方須另行與乙方簽訂協(xié)議并交納費(fèi)用。

十三、本協(xié)議由甲乙雙方及律師蓋章、簽字后生效，本協(xié)議一式二份，雙方各執(zhí)一份為憑。本協(xié)議履行過(guò)程中發(fā)生的一切糾紛由甲乙雙方協(xié)商解決，如協(xié)商不成，雙方一致確認(rèn)由南京仲裁委員會(huì)按現(xiàn)行中華人民共和國(guó)法律仲裁裁決，雙方嚴(yán)格履行仲裁裁決。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

篇2

關(guān)鍵詞：水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；民事合同；行政合同

法理學(xué)認(rèn)為，某一法律行為的性質(zhì)取決于該法律行為調(diào)整的物所反映的社會(huì)關(guān)系的內(nèi)容和性質(zhì)，以及該社會(huì)關(guān)系在法律制度中的規(guī)范形式。從法律關(guān)系的內(nèi)容來(lái)看，一般主要可以分為刑事、民事、行政、經(jīng)濟(jì)、勞動(dòng)、訴訟等法律關(guān)系。它們分別由不同性質(zhì)的法律規(guī)范調(diào)整并反映不同的社會(huì)關(guān)系。那么水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同到底是民事合同還是行政合同呢？

1 民事合同與行政合同的區(qū)別

行政合同是指行政主體之間或行政主體與相對(duì)人之間為實(shí)現(xiàn)國(guó)家和社會(huì)公共利益，雙方意思表示一致而達(dá)成的旨在產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的協(xié)議。民事合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

民事合同與行政合同相比較，具有以下幾項(xiàng)特征：

首先，民事合同的主體雙方主體地位平等，而在行政合同中。一方通常是從事行政管理、執(zhí)行公務(wù)的行政主體，另一方則是行政管理相對(duì)人，行政主體處于主導(dǎo)地位并享有一定的行政特權(quán)。

其次，民事合同是為了實(shí)現(xiàn)主體私法上的權(quán)利和義務(wù)，而行政合同則是為了公共利益而執(zhí)行公務(wù)，具有公益性。行政合同是為了履行公法上的權(quán)利和義務(wù)而簽訂的。這種公益性決定其內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方都沒有完全的自由處分權(quán)。民事合同則不然，只要民事合同不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定，就應(yīng)合法有效。

第三，民事合同中，雙方主體地位平等，而在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，雙方地位不對(duì)等。

第四，民事合同主要受民法調(diào)整，遵循民法中自愿、平等、等價(jià)有償和誠(chéng)實(shí)信用等民法原則，而行政合同則受特殊法律規(guī)范調(diào)整，其內(nèi)容除少部分受民商法調(diào)整外，總體上是受行政法調(diào)整的，行政合同的糾紛通常也是通過(guò)行政法的救濟(jì)途徑解決。

由此可見，行政合同與民事合同在基本性質(zhì)上迥異甚至截然相反。

2水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的性質(zhì)分析

通過(guò)上文分析，筆者認(rèn)為，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同反映的是一種民事法律關(guān)系，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同宜確定為民事合同，理由如下：

2.1從合同主體方面來(lái)看，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有民事性

根據(jù)一般法理，我們?cè)倥袛喾尚袨榈男再|(zhì)時(shí)，通常是看此法律行為的主體是符合民事法律行為還是行政法律行為，這即是判斷法律行為性質(zhì)的主體標(biāo)準(zhǔn)。在通常情況下，不同主體所實(shí)施行為的性質(zhì)差別顯而易見，所以主體標(biāo)準(zhǔn)成了判斷法律行為性質(zhì)的主要基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)。水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人是平等的民事主體，當(dāng)事人在不違背第三人利益的前提下，可以基于獨(dú)立的意思，協(xié)商并簽訂合同，完成轉(zhuǎn)讓行為。因此，從主體上來(lái)看，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有民事性。

2.2從合同目的方面來(lái)看，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有民事性

水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主體具有各自獨(dú)立的利益，其行為即使不全是也主要是為了實(shí)現(xiàn)自己的利益。從讓與人方面看，水權(quán)人出讓水權(quán)，獲得經(jīng)濟(jì)利益；從受讓人方面看，受讓人支付水價(jià)，獲得水權(quán)，也是為了私利目的。水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雖然涉及到了水行政機(jī)關(guān)的管理監(jiān)督，但這種管制只是一般性的行政事務(wù)管理并無(wú)調(diào)控經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的目的，它的存在不影響水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的民事性。 轉(zhuǎn)貼于

2.3從水權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則上來(lái)看，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有民事性

水權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由但是人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)簽訂合同。水權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則體現(xiàn)了水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是以意思表示為構(gòu)成要素的行為，具有民事性。

2.4從合同的形式和內(nèi)容方面來(lái)看，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有民事性

從形式方面看，因我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同尚未直接規(guī)定。故在目前只好遵循解釋論的規(guī)則，根據(jù)水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同類似于有體物的買賣的屬性，準(zhǔn)用《合同法》關(guān)于買賣合同的規(guī)定解決水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同案件19。從內(nèi)容方面看，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容主要是指訂立合同雙方當(dāng)事人，標(biāo)的物，用水期限，水價(jià)，違約責(zé)任等。在這其中，當(dāng)事人的地位平等，一方是水權(quán)讓與人，另一方是水權(quán)受讓人，標(biāo)的物是水資源，讓與人行使權(quán)利不是來(lái)源于法律規(guī)定，而是來(lái)源于合同。因此，從合同的形式和內(nèi)容上看，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有民事性。

但客觀地說(shuō)，對(duì)合同進(jìn)行限制并沒有從根本上否認(rèn)合同自由原則，合同自由雖已不處于絕對(duì)支配地位，但其仍是各國(guó)現(xiàn)代合同立法的基本原則，對(duì)合同自由的限制也并沒有導(dǎo)致合同自由原則的消亡。相反，對(duì)合同自由的限制非但不是取消當(dāng)事人合同領(lǐng)域的合同自由，而是使當(dāng)事人在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下有條件為自己創(chuàng)設(shè)真正的自由。因此，為適應(yīng)現(xiàn)代條件對(duì)傳統(tǒng)的合同自由原則所作的這些限制，實(shí)質(zhì)是對(duì)傳統(tǒng)合同自由原則的新發(fā)展。

水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，對(duì)當(dāng)事人私人意志的限制并不當(dāng)然排斥當(dāng)事人之間彼此自由合意的實(shí)現(xiàn)，并未否認(rèn)合同的民事性質(zhì)和當(dāng)事人意志的正當(dāng)合法性，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同行為仍是民事行為。

參考文獻(xiàn)

篇3

關(guān)鍵詞 合同法律關(guān)系;行政法律關(guān)系;平等主體;合意

中圖分類號(hào):G647 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:B 文章編號(hào):1671-489X(2010)18-0024-02

Trying Analysis on Civil Contract Relations between Colleges and Students//Fu Xiaomei

Abstract The legal relation between colleges and students is not single, it should be a complicated object including the administrative legal relations and the civil legal relations. The administrative legal relations between colleges and students should be adjusted by the administrative law, the civil legal relations between colleges and students should be adjusted by the civil law. The overall realization about the legal relations between colleges and students is benefit to realize the idea of “managing the school according to law”.

Key words the contract legal relations; the administrative legal relations; the equal main body; consistent

Author’s address Weifang University of Science and Technology, Weifang, Shandong, China 262700

英國(guó)學(xué)者帕金曾經(jīng)說(shuō)過(guò):“大學(xué)對(duì)一切都進(jìn)行研究,就是不研究他們自己。”此話雖有些偏頗,但還是指出高校在“大學(xué)自治”的理念下在某些方面還存在法律盲區(qū)。在我國(guó),關(guān)于高校的定位問(wèn)題,立法界和實(shí)務(wù)界比較一致,都將其定位于事業(yè)單位,是國(guó)家依法設(shè)立的公益組織,是政府下設(shè)的具有行政權(quán)力的機(jī)構(gòu),即行使國(guó)家教育權(quán)的機(jī)構(gòu)。在高校與學(xué)生的關(guān)系上,往往被看做“內(nèi)部行政關(guān)系”,是一種管理與被管理、教育與被教育的關(guān)系。為了使學(xué)生向著符合社會(huì)要求的方向發(fā)展,學(xué)校的中心工作是對(duì)學(xué)生進(jìn)行有效的行政組織和管理,以保證教育活動(dòng)的順利進(jìn)行。但是,隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、合同理念的普及,在高校與學(xué)生的關(guān)系中,除了普遍認(rèn)可的行政關(guān)系之外,還存在另一種關(guān)系――民事合同法律關(guān)系。多年以來(lái)形成的行政管理習(xí)慣,使我國(guó)許多高校往往忽略了高校與學(xué)生之間的民事合同法律關(guān)系。這種狀況不利于現(xiàn)今經(jīng)濟(jì)大潮形勢(shì)下高校自身的發(fā)展。為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境、高校自身發(fā)展的要求,筆者認(rèn)為有必要探討一下高校與學(xué)生之間的民事合同法律關(guān)系。

所謂民事合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。民事合同法律關(guān)系是指民事合同法律規(guī)范所調(diào)整的平等主體的自然人、法人、其他組織之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

1 高校與學(xué)生之間的民事合同法律關(guān)系表現(xiàn)在高校教育的各個(gè)方面

首先,從教育的社會(huì)定位和基本屬性來(lái)看,當(dāng)前在世界范圍內(nèi),將教育作為一種產(chǎn)業(yè)、商品、服務(wù)的觀點(diǎn)已深入人心,并已進(jìn)入立法層面。我國(guó)免費(fèi)教育制度的放棄,學(xué)生開始繳費(fèi)上學(xué)的實(shí)行,表明教育已具有“商品”的屬性。學(xué)生繳費(fèi)上學(xué),實(shí)則就是接受“教育服務(wù)”,這不能不說(shuō)明教育消費(fèi)已成趨勢(shì),而這種“教育服務(wù)”的有償提供與接受正是基于合同聯(lián)系起來(lái)的。

其次,從學(xué)生上學(xué)的目的來(lái)說(shuō),旨在實(shí)現(xiàn)其受教育權(quán),而不是追求“被管教”。學(xué)校與學(xué)生以教育權(quán)利與教育義務(wù)為內(nèi)容形成合同關(guān)系,學(xué)生“被管教”僅僅是其實(shí)現(xiàn)自身受教育權(quán)的“副產(chǎn)品”。

再次,從高校與學(xué)生關(guān)系形成的過(guò)程來(lái)看,從招生到報(bào)考、從錄取到注冊(cè),這是一個(gè)形成“合意”的過(guò)程,這一過(guò)程充分體現(xiàn)了高校與學(xué)生的意思自治性。

2 高校與學(xué)生合同關(guān)系的法律特征

由于高校與學(xué)生的合同關(guān)系,較之其他合同存在很大差異,以至于人們往往忽視了這種合同關(guān)系的存在,或不認(rèn)為是一種合同關(guān)系。這就需要認(rèn)真理清高校與學(xué)生之間的各種合同關(guān)系。

2.1 合同形成過(guò)程環(huán)節(jié)較多

一般商務(wù)合同從表意到合意,經(jīng)過(guò)要約和承諾即可完成,中間環(huán)節(jié)較少,每一個(gè)階段操作規(guī)范。而高校與學(xué)生的合同(這里僅就入學(xué)合同而言)訂立的中間環(huán)節(jié)較多,周期較長(zhǎng),其中有些環(huán)節(jié)還有政府的介入(如招生專業(yè)、條件、人數(shù)、提檔分?jǐn)?shù)線的確定、調(diào)整)。學(xué)校的表意行為通常由公布招生信息、招生錄取(簽發(fā)錄取通知書)、注冊(cè)三部分組成;學(xué)生的表意行為則由報(bào)考行為和報(bào)到注冊(cè)兩部分組成。可見,雙方達(dá)成合意的過(guò)程為:學(xué)校公布招生信息――考生報(bào)考――學(xué)校招生錄取――被錄取新生報(bào)到注冊(cè)。至此,學(xué)校與學(xué)生的合同關(guān)系依法成立,產(chǎn)生法律效力。

2.2 合同形式表現(xiàn)不一

高校與學(xué)生在諸多方面形成合意,建立起合同關(guān)系后,并未以合同文本的形式表現(xiàn)出來(lái),或者說(shuō)以合同文本的形式表現(xiàn)出來(lái)的合同關(guān)系較少。目前,所能見到的文本如《全國(guó)高校本專科畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》,其他更多的合同關(guān)系則以合同、格式合同居多,如學(xué)校單方面下一個(gè)文件,出一個(gè)通知,學(xué)生照辦,就建立起了合同關(guān)系。比如入學(xué)合同就是學(xué)校給被錄取的考生簽發(fā)錄取通知書,學(xué)生來(lái)校報(bào)到注冊(cè),合同關(guān)系就建立起來(lái)。再比如學(xué)校給學(xué)生發(fā)一個(gè)住宿通知,規(guī)定住宿條件、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),學(xué)生繳費(fèi)住宿,合同關(guān)系就形成了。

2.3 合同期限長(zhǎng)短各異

高校與學(xué)生的合同期限,因合同內(nèi)容、學(xué)制等的不同而各異,有的長(zhǎng)達(dá)整個(gè)學(xué)生在校期間(包括浮動(dòng)學(xué)制),有的甚至到學(xué)生畢業(yè)離校后還有一定期限(如畢業(yè)生檔案保管),有的在某一事項(xiàng)完成后即告終止(如每學(xué)年的教材合同)。

2.4 合同內(nèi)容多受制于法律法規(guī)

高校與學(xué)生合同關(guān)系的內(nèi)容,雙方在約定時(shí)在很大程度上受制于國(guó)家的法律法規(guī)、規(guī)章以及國(guó)家政策,如招生計(jì)劃、學(xué)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、學(xué)制規(guī)定、專業(yè)核心課程設(shè)置等。但隨著高校辦學(xué)自的不斷擴(kuò)大,學(xué)生選擇權(quán)也不斷增多,雙方意思自治的領(lǐng)域就會(huì)越來(lái)越大。

3 高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系不是單一的,而是既有行政法律關(guān)系又有民事合同關(guān)系的復(fù)雜體

篇4

1、合同無(wú)效。2、返還財(cái)產(chǎn)。3、賠償損失。

【法律依據(jù)】

《合同法》第五十二條【合同無(wú)效的法定情形】有下列情形之一的，合同無(wú)效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;

(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會(huì)公共利益;

篇5

（2008）固民初字第92號(hào)

原告固安縣永豐新型建材有限公司。

法定代表人：陳勇，職務(wù)：經(jīng)理。

委托人：楊慶茹，公司業(yè)務(wù)員。

被告江蘇省金榮建筑安裝勞務(wù)有限公司。

法定代表人：王鎖榮，職務(wù)：經(jīng)理。

原告固安縣永豐新型建材有限公司（以下簡(jiǎn)稱固安永豐公司）訴被告江蘇省金榮建筑安裝勞務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱江蘇金榮公司）一般買賣合同糾紛一案，本院于2007年12月3 日立案受理。依法由審判員胡慶忠適用簡(jiǎn)易程序公開開庭進(jìn)行了審理。原告的委托人楊慶茹到庭參加了訴訟；被告江蘇金榮公司經(jīng)本院合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由未到庭應(yīng)訴。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

被告江蘇金榮公司在法定期間內(nèi)未答辯。

以上事實(shí)有原、被告簽訂的產(chǎn)品銷售合同、被告簽收的提貨單及原告的陳述等證據(jù)在案證實(shí)。

本院認(rèn)為，原、被告所簽訂的產(chǎn)品銷售合同合法有效。原、被告雙方均應(yīng)嚴(yán)格按合同約定履行自己的義務(wù)。但被告未按合同約定履行自己的義務(wù)，應(yīng)按合同約定承擔(dān)付清砂磚款和向守約方支付滯納金的違約責(zé)任。對(duì)原告要求被告支付交通費(fèi)、誤工費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，因原告未提供證據(jù)證實(shí)，本院對(duì)該部分訴訟請(qǐng)求不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、一百三十條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、一百一十四條第一、三款之規(guī)定，判決如下：

二、駁回原告固安縣永豐新型建材有限公司的其它訴訟請(qǐng)求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提供副本。上訴于河北省廊坊市中級(jí)人民法院。

審判員胡慶忠

二00八年一月十四日

書記員陳海濱

相關(guān)法律鏈接：

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》

第六十四條：當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。

當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。

人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。

第一百三十條：被告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。

第二百三十二條：被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》

第二條：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。

沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

《中華人民共和國(guó)合同法》

第一百零七條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

篇6

（2008）甘民初字第2540號(hào)

身份證號(hào)：622301197304300355.

被告：張掖市永安房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司。

法定代表人：范紅金，該公司董事長(zhǎng)。

委托人：宋良高，甘州區(qū)北街街道法律服務(wù)所法律工作者。

被告：張掖市宏源建筑工程有限責(zé)任公司。

法定代表人：權(quán)金彪，該公司總經(jīng)理。

委托人：高尚貴，該公司會(huì)計(jì)。

委托人：施儀，甘肅瑞雪律師事務(wù)所律師。

原告張科洲與被告張掖市永安房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱永安房產(chǎn)公司）、張掖市宏源建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱宏源建筑公司）、張有軍房屋買賣合同糾紛一案，本院于2008年4 月16日立案受理。依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理。原告張科洲的委托人孔永堂、被告永安房產(chǎn)公司的委托人宋良高、被告宏源建筑公司委托人高尚貴、被告張有軍及其委托人鄭春萍、施儀均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

證明上述事實(shí)的證據(jù)有：原告提供的住房預(yù)售合同、收款收據(jù)、移交清單、設(shè)計(jì)說(shuō)明、交房單、（2006）張中民終字第299 號(hào)民事判決書；被告張掖市永安房產(chǎn)公司提供的土地使用證、福鵬綜合樓結(jié)算書；被告張有軍提供的圖紙會(huì)審紀(jì)要、結(jié)算書、還款協(xié)議、建設(shè)局文件（以上證據(jù)均為復(fù)印件）以及100 原、被告在法庭上的當(dāng)庭陳述在案佐證，足以證明本案的事實(shí)。

本院認(rèn)為：對(duì)于原告訴訟要求辦理國(guó)有土地使用證的問(wèn)題，根據(jù)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第三條的規(guī)定：“本辦法所稱房屋權(quán)利人，是指依法享有房屋所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)、房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)利的法人、其他組織和自然人。”第六條規(guī)定：“房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則。”由此可以看出，房屋所有人申請(qǐng)辦理并享有房屋所有權(quán)證，據(jù)此辦理該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用證是房屋所有人的權(quán)利。另根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密義務(wù)。現(xiàn)房屋的所有權(quán)證已辦理，表明房屋的所有權(quán)和土地使用權(quán)歸屬

已明確。依據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第五十九條規(guī)定：國(guó)家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。因被告永安房產(chǎn)公司系該樓的開發(fā)商，辦理土地使用證系開發(fā)商的義務(wù)，在庭審中被告永安房產(chǎn)公司也同意給原告辦理土地使用證，現(xiàn)應(yīng)由原告、三被告共同到相關(guān)部門辦理土地使用證即可。

綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十三條、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第五十九條、最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十八條之規(guī)定，判決如下：

案件受理費(fèi)190 元，由被告張有軍承擔(dān)。被告張掖市永安房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、張掖市宏源建筑工程有限責(zé)任公司負(fù)連帶清償責(zé)任。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于甘肅省張掖市中級(jí)人民法院。

審判長(zhǎng)張為光

審判員劉艷

審判員王勇

二00八年十一月十二日

書記員何麗萍

注：本判決書生效后，當(dāng)事人必須履行，一方逾期不履行的，對(duì)方當(dāng)事人可于本判決書規(guī)定的履行期間最后一日起，在法定期間內(nèi)，向本院提出執(zhí)行申請(qǐng)。逾期不提出申請(qǐng)的，視為自動(dòng)放棄權(quán)利。

附：[ 本案所適用的法律法規(guī)、司法解釋]

《中華人民共和國(guó)合同法》

第六十條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

第一百零七條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

第一百一十三條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》

第五十九條國(guó)家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。

最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》

篇7

首先，簡(jiǎn)要地概述《民法通則》的歷史功績(jī)，其功績(jī)主要有：確定了正確的調(diào)整對(duì)象；確定了科學(xué)的民事基本原則；涵蓋了民商事法律的主要內(nèi)容；采用民商法合一的立法體例符合我國(guó)的國(guó)情；全面地規(guī)定了公民、法人享有的各種民商事權(quán)利。

《民法通則》的主要缺陷有：第一、《民法通則》的有些規(guī)定帶有舊的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的烙印，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制格格不入，完全應(yīng)該廢止；第二、《民法通則》的不少內(nèi)容已被后來(lái)的民商事單行法予以修改或廢除，《民法通則》的相應(yīng)條文徒具形式，失去了法律意義，應(yīng)予修改或廢除；第三、《民法通則》作為民事基本法的許多規(guī)定過(guò)于原則，簡(jiǎn)單也不夠科學(xué)，不具有操作性，這既使民事主體的民事活動(dòng)不能很好地依法進(jìn)行，也給民事審判實(shí)踐的法律適用帶來(lái)了困難；第四、《民法通則》作為民事基本法存在不少的立法空白和漏洞，這使得許多問(wèn)題不能依法予以解決；也使得許多損害國(guó)家和人民利益的行為不能依法予以追究；第五、《民法通則》采用民商法合一立法體例，作為商事基本法，對(duì)商事內(nèi)容規(guī)定得原則、簡(jiǎn)單，也存在立法空白和漏洞；第六、《民法通則》作為國(guó)際民商事基本法對(duì)國(guó)際民商事內(nèi)容規(guī)定得原則、簡(jiǎn)單，也存在立法空白和漏洞；第七、《民法通則》作為民商事基本法過(guò)于落后，很難統(tǒng)率大量先進(jìn)的民商事單行法。

從《民法通則》的種種缺陷我們可以清楚地看到《民法通則》應(yīng)予修改，制定出一部?jī)?yōu)秀的民法典。

《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）于一九八六年四月通過(guò)，自一九八七年元月一日起施行至今已有近二十年了，如果對(duì)《民法通則》進(jìn)行客觀、事實(shí)求是地評(píng)價(jià)，那就是：既有功績(jī)，也有缺陷。從當(dāng)時(shí)制定時(shí)的實(shí)際情況來(lái)看，其功績(jī)是主要的，其缺陷是次要的；而從目前的現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，其缺陷表現(xiàn)得相當(dāng)突出。《民法通則》缺陷的存在既有先天性的，也有后天性的，也就是說(shuō)：有些問(wèn)題在制定時(shí)就已存在了，有些問(wèn)題是在頒布、實(shí)施之后隨著社會(huì)的發(fā)展變化而暴露出來(lái)的，筆者作為一個(gè)普普通通的法律愛好者，在長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)、研究《民法通則》的過(guò)程中，深深地感到：《民法通則》在整個(gè)法律體系中處于極為重要的地位，與人民的生活息息相關(guān)，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也有很大的影響。同時(shí)，筆者也深深地感到：《民法通則》制定得很倉(cāng)促，制定時(shí)就存在著不少缺陷。隨著社會(huì)的不斷向前發(fā)展，《民法通則》的缺陷表現(xiàn)得越來(lái)越突出，已很難適應(yīng)社會(huì)的需要，很有修改的必要，本文試圖通過(guò)對(duì)《民法通則》缺陷的探討這一角度來(lái)剖析修改《民法通則》，制定民法典的必要性。

一、簡(jiǎn)要概述《民法通則》的歷史功績(jī)

在分析《民法通則》的缺陷之前，我們首先來(lái)簡(jiǎn)要地分析一下《民法通則》的歷史功績(jī)，《民法通則》誕生于結(jié)束后不久，改革開放剛剛開始、經(jīng)濟(jì)體制處于轉(zhuǎn)型時(shí)期、社會(huì)主義現(xiàn)代化法制建設(shè)剛剛起步這樣一個(gè)特殊的歷史時(shí)期，它的頒布、實(shí)施標(biāo)志著我國(guó)民商事活動(dòng)與國(guó)家的政治活動(dòng)不分、私法公法不分的法律制定、法律意識(shí)開始改變，在中國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化法律建設(shè)的進(jìn)程中，《民法通則》的頒布實(shí)施具有里程碑式的意義，它是其它任何一部法律都不能取代的，在民商事領(lǐng)域，它毫無(wú)疑問(wèn)地處于基本法地位，統(tǒng)率著眾多的民商事單行法律，是民商事領(lǐng)域立法、執(zhí)法、司法的基石，它既肯定了前一個(gè)階段改革開放的成果，也為以后進(jìn)一步的改革開放提供了法律依據(jù)，《民法通則》的歷史功績(jī)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、《民法通則》正確確立了民法的調(diào)整對(duì)象，確立了民法的私法性質(zhì)，《民法通則》第二條規(guī)定：民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一規(guī)定在現(xiàn)在看來(lái)算不上什么，顯得極為普通、平常，但在當(dāng)時(shí)卻極為先進(jìn)，極具前瞻性。有著極為重要極為深遠(yuǎn)的意義。因?yàn)閲@民法調(diào)整對(duì)象的問(wèn)題，在民法學(xué)派和經(jīng)濟(jì)法學(xué)派曾經(jīng)經(jīng)歷了一場(chǎng)長(zhǎng)期的、復(fù)雜的、尖銳的學(xué)術(shù)思想之爭(zhēng)，民法學(xué)派主張；按民法的傳統(tǒng)理論來(lái)確定民法的調(diào)整對(duì)象，法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與公民之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是一樣的，都統(tǒng)一由民法來(lái)調(diào)整；而經(jīng)濟(jì)法學(xué)派則主張；人身關(guān)系由民法調(diào)整，在財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域，民法僅僅只能調(diào)整公民消費(fèi)性財(cái)產(chǎn)關(guān)系，法人之間的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性財(cái)產(chǎn)關(guān)系則由經(jīng)濟(jì)法來(lái)調(diào)整1。這就是影響較大的《經(jīng)濟(jì)合同法》調(diào)整法人之間合同關(guān)系的立法依據(jù)，《民法通則》調(diào)整對(duì)象的規(guī)定以基本法的形式肯定了民法的私法性質(zhì)，確立橫向的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系統(tǒng)一由民法調(diào)整，這糾正了橫向的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系由民法和經(jīng)濟(jì)法調(diào)整這一錯(cuò)誤理論，從而也糾正了《經(jīng)濟(jì)合同法》不科學(xué)的調(diào)整對(duì)象這一實(shí)際做法，也為統(tǒng)一的、科學(xué)的《合同法》提供了立法依據(jù)。

2、《民法通則》確立了民法的基本原則，既遵循了傳統(tǒng)的民法理論，也符合我國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本要求，為我國(guó)民商事立法、司法以及保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益提供了重要指導(dǎo)思想，《民法通則》第三條至第七條，確立了平等原則、自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用原則，遵守法律和政策原則，尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益、破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序原則，毫無(wú)疑問(wèn)，這些基本原則與民法的調(diào)整對(duì)象一樣，不僅在制定的當(dāng)時(shí)是很先進(jìn)的，極具前瞻性，就是在我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制已轉(zhuǎn)換成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天。大部分原則也仍然是科學(xué)的、先進(jìn)的。

3、《民法通則》基本上涵蓋了民商事法律的主要內(nèi)容，《民法通則》關(guān)于民事基本原則、民事主體、民事法律行為和、民事權(quán)利、民事責(zé)任、涉外民事關(guān)系的法律適用這幾大部分的內(nèi)容，雖然有些原則、簡(jiǎn)單、籠統(tǒng)，總共也只有一百五十六個(gè)條文，但因采用了與通則相適應(yīng)的體系結(jié)構(gòu)卻極具包含性，基本上涵蓋了民事法律關(guān)系的主要內(nèi)容。

4、《民法通則》根據(jù)我國(guó)的國(guó)情采用了民商法合一的體例，這一體例符合我國(guó)民商法理論研究薄弱、立法經(jīng)驗(yàn)不足、經(jīng)濟(jì)體制處于轉(zhuǎn)型時(shí)期、商事立法剛剛起步這一實(shí)際情況，這一體例經(jīng)過(guò)近二十年的實(shí)踐檢驗(yàn)完全應(yīng)該予以充分肯定，理論界對(duì)這一體例也給予了高度評(píng)價(jià)，即便將來(lái)修改了《民法通則》，制定一部民法典，我國(guó)將會(huì)仍然采用民商法合一的立法體例。

5、《民法通則》全面地規(guī)定了公民、法人依法享有的各種民事權(quán)利，是一部民事權(quán)利的大，被我國(guó)知名專家、學(xué)者梁慧星教授贊譽(yù)為“中國(guó)的民事權(quán)利宣言書：2我國(guó)是一個(gè)有二千多年封建社會(huì)的國(guó)家，封建統(tǒng)治者“重農(nóng)抑商”、裸地強(qiáng)制掠奪地方財(cái)富的“土貢①”制以及政府壟斷經(jīng)營(yíng)、壓制民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“禁榷②”制是一種基本經(jīng)濟(jì)制度，人民的民事權(quán)利無(wú)從談起，《民法通則》一章三十五個(gè)條文規(guī)定了所有權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等基本權(quán)利，緊接著又用一章三十六個(gè)條文來(lái)規(guī)定民事責(zé)任，對(duì)它宣告的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)一一規(guī)定了法律保護(hù)措施，這樣，民事權(quán)利部分的內(nèi)容就有二章七十多個(gè)條文，這占了《民法通則》的一半篇幅，也就是說(shuō)，民事權(quán)利是《民法通則》極為重要的組成部分，這就以立法的形式確定了人民享有的各種民事權(quán)利，從而喚醒了中國(guó)人民壓抑了數(shù)千年的民事權(quán)利意識(shí)，據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)各級(jí)人民法院一九八六年受理民事案件僅有九十八萬(wàn)多件，到二OO三年即增加到四百五十多萬(wàn)件，平均每年增長(zhǎng)了百分之二十多，另外，還出現(xiàn)了許多新型的民事案件如：精神損害、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等案件。

二、《民法通則》的缺陷主要有

以上從五個(gè)方面簡(jiǎn)要地歸納了《民法通則》的功績(jī)，其功績(jī)完全應(yīng)該予以肯定，但我們?cè)诳吹匠煽?jī)的同時(shí)也不得不清醒地認(rèn)識(shí)到，由于種種原因，《民法通則》也存在著這樣那樣的缺陷，王漢斌先生在《關(guān)于（民法通則）草案的說(shuō)明》中指出：“……由于民法牽涉范圍很廣泛、很復(fù)雜、經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛開始，我們還缺乏經(jīng)驗(yàn)，制定完整的民法典的條件還不成熟，只好先將那些急需的，比較成熟的部分，制定成單行法，……但是，民事活動(dòng)的一些共同性問(wèn)題如公民和法人的法律地位、民事法律行為、民事、民事權(quán)利、民事責(zé)任、時(shí)效等還缺乏法律規(guī)定，……現(xiàn)在已有可能對(duì)民事活動(dòng)中的一些共同性的問(wèn)題作出法律規(guī)定，但是，仍有一些問(wèn)題還看得不很清楚，考慮到《民法通則》還不是民法典，草案對(duì)比較成熟或比較有把握的問(wèn)題作出規(guī)定，一些不成熟、把握不大的問(wèn)題，可以暫不規(guī)定。”④王漢斌先生的這段話表明，《民法通則》是在制定民法典的歷史條件還不成熟，將民事法律化整為零的情況下制定的，這就注定了它作為過(guò)渡性立法存在著種種缺陷，十多年過(guò)去了我國(guó)的改革開放深入發(fā)展，經(jīng)濟(jì)體制也由有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)換成社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，整個(gè)社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化，此時(shí)再審視《民法通則》，其種種缺陷就顯得尤為突出，《民法通則》缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、《民法通則》的部分內(nèi)容帶有舊的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的烙印

《民法通則》是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下制定的，不可避免地要受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，《民法通則》中帶有舊的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制烙印的內(nèi)容與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制格格不入，已經(jīng)明顯過(guò)時(shí)，完全應(yīng)該予以廢止。

例如：《民法通則》的第一章基本原則的規(guī)定中，第七條明確規(guī)定：“民事活動(dòng)不得破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序”，在當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)體制下，一方面淡化了這一原則，沒有用專門條文來(lái)規(guī)定，也沒有放在靠前的顯要位置，而是放在了基本原則的最后位置，但另一方面還是作為一項(xiàng)基本原則來(lái)規(guī)定，很明顯，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下這一原則確有存在的必要，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)建立十多年情況下，這一原則就顯得與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制格格不入，另外，與不得違反國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃這一原則相適應(yīng)，第五十八條規(guī)定無(wú)效民事行為時(shí)，規(guī)定違反國(guó)家指令性計(jì)劃的經(jīng)濟(jì)合同是一種無(wú)效民事行為，現(xiàn)在這一規(guī)定也與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不相符，應(yīng)予廢止。

2、《民法通則》的不少內(nèi)容已被后來(lái)的民商事單行法予以修改或廢除。

《民法通則》頒布后制定、修改了一大批民商事單行法，這些民商事單行法對(duì)《民法通則》的部分內(nèi)容進(jìn)行修改或廢除，《民法通則》中的相應(yīng)內(nèi)容已失去了法律意義徒具法律形式，完全應(yīng)該予以修改或廢除。

例如：《民法通則》第二條規(guī)定調(diào)整的主體僅限于公民、法人，而不包括其他組織，而后來(lái)的《合同法》、《民事訴訟法》則包括了其他組織，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，其他組織 例如：沒有取得法人資格的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)等也是非常重要的經(jīng)濟(jì)主體，作為民事基本法應(yīng)該將“其他組織”包括在民事主體之中，又如：《民法通則》第八十條規(guī)定，土地不得買賣、出租、抵押或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓，一九八八年《憲法》修正案已刪除了“出租”，并且明確規(guī)定土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓，而《擔(dān)保法》第三十四條也規(guī)定“依法有權(quán)處分的國(guó)有土地使用權(quán)可以抵押”，這樣《民法通則》的這一規(guī)定就失去了意義，再如：《民法通則》第九十一條規(guī)定合同債權(quán)、債務(wù)可以轉(zhuǎn)讓，但同時(shí)又規(guī)定“不得牟利”，“不得牟利”的規(guī)定與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體利益最大化不相符，因此被《合同法》所取消，相應(yīng)地《民法通則》的這一規(guī)定也應(yīng)廢止 。

3、《民法通則》的不少內(nèi)容過(guò)于原則，簡(jiǎn)單也不夠科學(xué)，不具有操作性。與民事基本法的地位不相稱，這既使民事主體的許多民事活動(dòng)不能很好地依法進(jìn)行，許多民事問(wèn)題不能很好地依法予以解決。也給民事審判實(shí)踐中的法律適用帶來(lái)了困難，《民法通則》總共只有一百五十六條，毫無(wú)疑問(wèn)，它是世界上最簡(jiǎn)短的民事基本法，以成文法為主的大陸法系的代表法法國(guó)、德國(guó)、日本三國(guó)的民法典的條文均遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于我國(guó)《民法通則》條文，法國(guó)民法典有二千二百八十三條，德國(guó)民法典有二千三百八十五條，即使較短的日本民法典也有一千零四十四條。5《民法通則》條文過(guò)少，必然要過(guò)于原則、簡(jiǎn)單，缺乏操作性，因此，其實(shí)施僅僅只有一年，最高人民法院不得不以執(zhí)行意見的方式補(bǔ)充規(guī)定了二百條，并且這二百條也不可能從根本上解決這一缺陷。

例如：《民法通則》第二十九條籠統(tǒng)地規(guī)定了個(gè)體工商戶農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的債務(wù)承擔(dān)范圍，但卻忽略了公民既有個(gè)人財(cái)產(chǎn)，又有夫妻共有財(cái)產(chǎn)，還有家庭共有財(cái)產(chǎn)，這一復(fù)雜情況，最高人民法院用了三個(gè)條文以司法解釋的方式予以明確。又如：第二十條要求“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)”，但是對(duì)企業(yè)法人超越核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍實(shí)施的民事行為的效力問(wèn)題沒有作出明確具體規(guī)定；對(duì)這種行為以前往往認(rèn)定為無(wú)效，但與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有明顯沖突，最高人民法院以《合同法》解釋的方式區(qū)別情況予以認(rèn)定。再如：第六十六條規(guī)定了無(wú)權(quán)，但是卻忽略了對(duì)善意相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)。《合同法》予以補(bǔ)充從而賦予了善意相對(duì)人催告權(quán)、撤銷權(quán)。

4、《民法通則》存在不少立法空白和漏洞。

《民法通則》存在不少的立法空白和漏洞，這使得民事主體民事活動(dòng)不能依法辦事，許多問(wèn)題不能依法予以解決，也使得許多損害國(guó)家和他人利益的行為不能依法予以追究，使法律的公正性受到了質(zhì)疑。過(guò)于原則、簡(jiǎn)單的規(guī)定可以通過(guò)司法解釋的方式予以補(bǔ)充完善，但對(duì)于立法空白和漏洞，司法解釋就無(wú)能為力了，因?yàn)橐雷罡邔徟袡C(jī)關(guān)的職權(quán)，它只能根據(jù)已有法律原則、簡(jiǎn)單的規(guī)定作出明確、具體的解釋，無(wú)權(quán)對(duì)法律沒有規(guī)定的問(wèn)題作出規(guī)定。

例如：《民法通則》沒有對(duì)法人的投資者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，惡意逃債損害債權(quán)人利益的行為作出規(guī)定，這樣就增加了交易的風(fēng)險(xiǎn)，損害了債權(quán)人的利益，又如：《民法通則》也沒有對(duì)法定代表人損害法人利益、造成法人損失的行為承擔(dān)民事責(zé)任作出規(guī)定，《民法通則》應(yīng)該作出明確規(guī)定，以此來(lái)彌補(bǔ)法人所受到的經(jīng)濟(jì)損失。另外，也沒有對(duì)法人、個(gè)體工商戶等商事主體的雇傭人員承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)、競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)、保密義務(wù)，這就使得雇傭人員在多處兼職，泄露商業(yè)秘密、損害雇主利益行為不能得到法律的應(yīng)有處罰，再有，傳統(tǒng)民法理論的許多重要制度《民法通則》也沒有作出規(guī)定，如先占制、取得時(shí)效制、善意取得制，這方面的缺陷使我國(guó)的民法與國(guó)外的民法相比顯得更為落后，差距也更大。

5、《民法通則》作為商事基本法的缺陷

《民法通則》采用了民法和商法合一的立法體例，我國(guó)商法理論界的學(xué)者們也大多認(rèn)為，采用民商法合一的立法體例是科學(xué)的，符合我國(guó)的實(shí)際情況6，既然如此，《民法通則》也應(yīng)是商事領(lǐng)域的基本法，商事法律方面的內(nèi)容也應(yīng)占“半壁江山”，至少也應(yīng)規(guī)定得比較具體、詳盡，但是，我們也能清楚地看到，商事方面的內(nèi)容僅僅只有不足二十個(gè)條文，與民事方面的內(nèi)容相比，商事方面的內(nèi)容規(guī)定得很原則，很簡(jiǎn)單，很籠統(tǒng)，立法空白和漏洞也很突出，與商事基本法的地位也極不相稱，很難起到統(tǒng)率商事單行法的作用。

例如《民法通則》規(guī)定了個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，個(gè)人合伙以及企業(yè)法人這些商事主體的規(guī)定，一方面表明了我國(guó)采用了民商法合一的立法體例，但另一方面又過(guò)于簡(jiǎn)單、原則，僅僅只有十多個(gè)條文，不便于操作、執(zhí)行，因此不得不采用《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《個(gè)體工商戶管理?xiàng)l例》等單行法律、行政法規(guī)及司法解釋的方式予以補(bǔ)充完善。又如：中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)這些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下對(duì)外開放方面極為重要的商事主體在《民法通則》第四十一條雖然涉及到了，但僅僅只占一款，只賦予了其合法的地位，其它并沒規(guī)定具體內(nèi)容，甚至連最簡(jiǎn)單的原則性內(nèi)容也沒有規(guī)定，這樣，作為商事基本法的《民法通則》在促進(jìn)對(duì)外開放方面幾乎沒起什么作用。另外，商事方面的大量重要內(nèi)容在《民法通則》上根本沒有涉及，形成了大量的商事基本立法空白的漏洞，這主要表現(xiàn)在：作為最重要的商事主體——公司在商事基本法的《民法通則》中根本沒有涉及，而證券、保險(xiǎn)、海事海商這些商事方面的重要內(nèi)容也沒涉及到，由于作為商事基本法的《民法通則》在這些方面處于立法空白，因此就更談不上對(duì)商事單行法如《公司法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》、《海商法》的統(tǒng)率作用。

6、《民法通則》作為國(guó)際民商事基本法的缺陷。

《民法通則》第八章規(guī)定了“涉外民事關(guān)系的法律適用”問(wèn)題，這是我國(guó)國(guó)際民商事法律的具體規(guī)定，是國(guó)際私法的重要組成部分，我國(guó)國(guó)際私法學(xué)理論界的學(xué)者們大多也認(rèn)為《民法通則》在國(guó)際民商事領(lǐng)域內(nèi)處于基本法的地位7，但是，我們也能清楚地看到，該章的規(guī)定簡(jiǎn)單、原則，僅僅只有九個(gè)條文，另外，大部分國(guó)際民商事領(lǐng)域的重要制度均沒有涉及到，立法的空白、漏洞極為嚴(yán)重，這既不利于占世界人口四分之一，總?cè)丝跒槭齼|多人的我國(guó)人民的對(duì)外交往，也不利于我國(guó)經(jīng)濟(jì)的對(duì)外開放，與加入WTO之后我國(guó)作為貿(mào)易大國(guó)的國(guó)情也明顯不符，與國(guó)際民商事領(lǐng)域基本法地位也不相稱。

例如：涉外民事法律關(guān)系的部分內(nèi)容雖有規(guī)定，但規(guī)定得極為簡(jiǎn)單、原則，不具有操作性，這樣最高人民法院不得不對(duì)其規(guī)定幾乎是一條一條地作出司法解釋，這些方面的內(nèi)容主要有：涉外民事法律關(guān)系的調(diào)整對(duì)象，涉外法律關(guān)系中自然人的民事行為能力，涉外侵權(quán)行為的法律適用、不動(dòng)產(chǎn)的法律適用，《民法通則》的規(guī)定只有借助于最高人民法院的司法解釋才具有操作性，才能予以實(shí)施。又如：許多國(guó)際民商事領(lǐng)域的重要制度《民法通則》基本上沒有涉及，為了彌補(bǔ)這方面的不足，最高人民法院根據(jù)審判實(shí)際的需要作出了司法解釋，這些司法解釋主要有：國(guó)籍的積極沖突和消極沖突，住所的積極沖突和消極沖突，外國(guó)法人的國(guó)籍，外國(guó)法人營(yíng)業(yè)所的積極沖突和消極沖突，外國(guó)法的查明、涉外監(jiān)護(hù)，無(wú)人繼承的外國(guó)人財(cái)產(chǎn)的處理等，無(wú)疑，這些司法解釋一定程度上彌補(bǔ)了《民法通則》不足，使現(xiàn)實(shí)生活中的此類問(wèn)題能得以圓滿解決，但是，仍有相當(dāng)一部分的內(nèi)容最高人民法院的司法解釋也沒有涉及到，這些問(wèn)題主要有：識(shí)別③、自然人居所、反致④、法律規(guī)避無(wú)效后的處理、涉外、涉外取得時(shí)效、區(qū)際法律沖突等，由于缺乏相應(yīng)規(guī)定，現(xiàn)實(shí)生活中遇到此類問(wèn)題或者無(wú)法解決，或者很難解決，既不利于涉外民事主體的活動(dòng)，也給司法界留下了難題，嚴(yán)重地影響了我國(guó)國(guó)家和人民的利益。

7、《民法通則》作為民商事基本法過(guò)于落后，很難統(tǒng)率大量先進(jìn)的民商事單行法。不可否認(rèn)的是：現(xiàn)在的《民法通則》是很落后的，而同樣不可否認(rèn)的是：現(xiàn)在我國(guó)的大部分民商事單行法經(jīng)過(guò)修改，甚至是反復(fù)修改，是很先進(jìn)的，《民法通則》作為民商事領(lǐng)域的基本法的落后性與單行民商事法律的先進(jìn)性形成鮮明的對(duì)比，極不協(xié)調(diào)，這與民商事法律體系的基礎(chǔ)地位也極不相稱，如果說(shuō)前幾種缺陷是《民法通則》的內(nèi)在的、縱向缺陷，而這一方面則是《民法通則》的外在的、橫向缺陷。

例如：《民法通則》頒布、實(shí)施前頒布了少量的民商事單行法，主要有：《經(jīng)濟(jì)合同法》、《專利法》、《婚姻法》等，《民法通則》頒布實(shí)施后又頒布實(shí)施許多重要的民商事單行法；諸如：《著作權(quán)法》、《海商法》、《合同法》等，近年來(lái)，尤其是我國(guó)加入WTO之后，我國(guó)既制定了一些新的單行民商事法律，也對(duì)原來(lái)的部分民商事單行法進(jìn)行了修改、補(bǔ)充、完善，有的已進(jìn)行了多次修改、補(bǔ)充、完善，這一大批民商事單行法既吸收了國(guó)外非常先進(jìn)的民商事法律理論，也符合我國(guó)的國(guó)情；既立足于現(xiàn)實(shí)，也著眼于未來(lái)；既有專家的理論支撐，也有普通群眾的心聲；既鞏固了我國(guó)改革開放的成果，也與WTO的規(guī)則相符；既有科學(xué)的法律內(nèi)涵，也有完備的立法技術(shù)，對(duì)這一大批民商事單行法，從總體上來(lái)說(shuō)，我們完全應(yīng)該予以高度評(píng)價(jià)，其先進(jìn)性完全應(yīng)該予以充分肯定，在這里我們應(yīng)該特別值得一提的是地位僅次于《民法通則》作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系極為重要的組成部分的統(tǒng)一的《合同法》，在《合同法》頒布之前，合同領(lǐng)域由《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》三部各自獨(dú)立的法律調(diào)整，不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)、不科學(xué)、不嚴(yán)謹(jǐn)，可以說(shuō)是非常落后的，但是修訂后的統(tǒng)一的《合同法》卻極為先進(jìn)，吸收了世界上最優(yōu)秀的合同理論成果、要約、承諾、代位權(quán)、撤銷權(quán)、締約過(guò)失責(zé)任⑤、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)⑥、預(yù)期違約等許多重要的先進(jìn)合同制度均被《合同法》所采納、吸收，《合同法》實(shí)現(xiàn)了跨躍式的修訂，從世界上最落后的合同法修改成了世界上最優(yōu)秀的合同法，現(xiàn)在，我們可以自豪地說(shuō)：我國(guó)《合同法》是世界上最優(yōu)秀的合同法之一，與世界上優(yōu)秀的合同法相比，我國(guó)的《合同法》毫不遜色，另外，《公司法》、《專利法》、《證券法》、《婚姻法》……等等均極為優(yōu)秀和先進(jìn)，但是，與單行民商事法律的先進(jìn)性形成鮮明對(duì)比的是，作國(guó)民商事基本法的《民法通則》卻顯得極為落后，與其民商事基本法的地位極不相稱，很難起到民商事法律體系的統(tǒng)率作用，這不能不說(shuō)也是《民法通則》的一種明顯缺陷。

三、綜述《民法通則》存在種種缺陷，應(yīng)予修改，制定民法典

以上從七個(gè)方面簡(jiǎn)要地論述了《民法通則》存在的缺陷，《民法通則》的制定是一種臨時(shí)應(yīng)急措施，限于當(dāng)時(shí)的種種限制，《民法通則》制定時(shí)就存在這樣那樣的缺陷，近二十年來(lái)，社會(huì)各個(gè)方面均發(fā)生了巨大的變化，《民法通則》又暴露出了許多新的缺陷，并且越來(lái)越突出，可以這樣說(shuō)，《民法通則》很難適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，已經(jīng)完成了其特殊的歷史使命，從《民法通則》中的種種缺陷，我們可以清楚地看到修改《民法通則》已非常迫切，但是，我們也應(yīng)該意識(shí)到，修改《民法通則》，制定民法典要在條件成熟的情況下進(jìn)行，否則，從某種程度上說(shuō)“惡法”，比無(wú)法的危害會(huì)更大。為了制定一部?jī)?yōu)秀的民法典，全社會(huì)尤其是立法、司法、法律理論界的專家們都應(yīng)共同努力，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)西方發(fā)達(dá)國(guó)家尤其是大陸法系的代表國(guó)家法、德、日民法典、民法理論的研究，同時(shí)應(yīng)結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況；尤其是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特殊情況進(jìn)行研究、論證，將《民法通則》的種種缺陷予以修改，刪除掉那些與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不符內(nèi)容，結(jié)合我國(guó)的具體情況，補(bǔ)充、完善國(guó)外科學(xué)的、先進(jìn)的民事法律制度，共同為制定一部完善的、科學(xué)的、先進(jìn)的與社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)相適應(yīng)的有中國(guó)特色的優(yōu)秀民法典而努力奮斗！ 注釋：

①“土貢”指封建社會(huì)各個(gè)地方無(wú)償?shù)貙⒌胤阶罹咛厣膬?yōu)質(zhì)產(chǎn)品無(wú)償?shù)鼐传I(xiàn)給朝廷的一種制度。

②“禁榷”是指在封建社會(huì)鹽、鐵、酒、茶等銷量大、盈利多與人民生活關(guān)系密切的產(chǎn)品由封建政府專賣經(jīng)營(yíng)、禁止私人經(jīng)營(yíng)的一種制度。

③“識(shí)別”是指在適用沖突規(guī)范時(shí)，依照某一法律對(duì)有關(guān)事實(shí)或問(wèn)題進(jìn)行定性、歸類，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實(shí)或問(wèn)題的過(guò)程。

④“反致”是指對(duì)某一案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國(guó)法，而外國(guó)法的沖突規(guī)范卻指定應(yīng)適用法院地法，結(jié)果該法院使用了本國(guó)法。

⑤“締約過(guò)失責(zé)任”是指當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中違背誠(chéng)實(shí)信用原則，給對(duì)方造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

⑥“不安抗辯權(quán)”是指先履行債務(wù)的當(dāng)事人，在有確切證據(jù)證明對(duì)方可能喪失履行債務(wù)能力的情況下享有中止履行合同的一種權(quán)利。

參考文獻(xiàn)資料：

1、李昌麒《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社 1998年3月第67頁(yè)。

2、梁慧星《民法總論》法律出版社 1996年6月 第7頁(yè)。

3、最高人民法院《最高人民法院公報(bào)》 2004年第6期 第18頁(yè)。

4、王利明《中華人民共和國(guó)民法通則及立法資料迭編》中國(guó)法制出版社 1987年3月 第5頁(yè)。

5、李功國(guó)《民法學(xué)》蘭州大學(xué)出版社 1999年6月 第28頁(yè)。

篇8

    內(nèi)容提要: 排污權(quán)交易合同制度是排污權(quán)交易制度體系中的核心問(wèn)題。排污權(quán)交易合同屬于民事合同,但又不同于普通民事合同,應(yīng)將其定性為一種新型的民事合同即環(huán)境民事合同。排污權(quán)交易合同除在意思自治原則和合同相對(duì)性原則上有所突破外,在合同主體、合同客體、合同履行等方面也與其他民事合同有所區(qū)別。我國(guó)應(yīng)在《環(huán)境保護(hù)法》創(chuàng)設(shè)排污權(quán)交易制度的基礎(chǔ)上,完善我國(guó)《合同法》的規(guī)定,增加環(huán)境民事合同的相關(guān)規(guī)定。同時(shí),改革排污許可證制度,使之與排污權(quán)交易合同制度相銜接。

    排污權(quán)交易制度是運(yùn)用市場(chǎng)機(jī)制進(jìn)行環(huán)境保護(hù)的制度設(shè)計(jì)之一。這一制度改變了傳統(tǒng)以政府配置環(huán)境容量資源為主的管制型環(huán)境管理模式,以市場(chǎng)作為配置資源的主要手段,在促進(jìn)排污企業(yè)自覺保護(hù)環(huán)境方面體現(xiàn)了一定的制度優(yōu)勢(shì),得到了許多國(guó)家的認(rèn)可。排污權(quán)交易行為的完成需要交易雙方通過(guò)簽訂和履行合同的方式實(shí)現(xiàn),因之排污權(quán)交易合同就成為排污權(quán)交易制度體系中的核心問(wèn)題。環(huán)境法學(xué)界從公法角度對(duì)排污權(quán)交易制度構(gòu)建給予了較多關(guān)注,但從私法角度研究排污權(quán)交易合同制度的成果并不多見。本文試圖從民法角度研究排污權(quán)交易合同的性質(zhì)及法律關(guān)系,為我國(guó)排污權(quán)交易合同法律制度的構(gòu)建提供一些思路。

    一、排污權(quán)交易制度框架下的排污權(quán)交易合同

    1968 年,加拿大經(jīng)濟(jì)學(xué)家約翰·戴爾斯首次提出了“排污權(quán)”的概念,其主要思想是: 如果允許企業(yè)在一定限度內(nèi)合法排放污染物,并建立一個(gè)可進(jìn)行交易的市場(chǎng),企業(yè)就會(huì)發(fā)現(xiàn),只要它們有效地減少了污染,它們就能同那些排放污染較多的企業(yè)進(jìn)行交易從而獲得收益。基于這一原理建立的排污權(quán)交易是一種有效地減少污染的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)措施。[1]目前,排污權(quán)交易制度在美國(guó)等國(guó)已取得了很大成功,在我國(guó)尚處于試點(diǎn)階段。在學(xué)界,我國(guó)學(xué)者對(duì)排污權(quán)的性質(zhì)、制度原理、制度構(gòu)造等進(jìn)行了廣泛的研究。普遍認(rèn)為,排污權(quán)的客體是環(huán)境容量資源; 排污權(quán)交易的實(shí)質(zhì)就在于污染物的排放是對(duì)環(huán)境容量資源的使用; 排污權(quán)交易制度是運(yùn)用市場(chǎng)機(jī)制治理環(huán)境污染的制度,政府在核定區(qū)域內(nèi)污染物排放總量后,依據(jù)總量控制目標(biāo)將排污指標(biāo)合理分配給企業(yè),企業(yè)可以將節(jié)省的富余排污指標(biāo)投入市場(chǎng)進(jìn)行交易。概而言之,這一制度實(shí)質(zhì)上是對(duì)環(huán)境容量資源再分配的一種方式,是運(yùn)用私法手段達(dá)到環(huán)境保護(hù)目的的制度設(shè)計(jì)。

    作為環(huán)境容量所有者的政府,確定一定的環(huán)境基準(zhǔn)并按照一定的原則進(jìn)行環(huán)境容量分配,即排污權(quán)的初始分配,是排污權(quán)交易的基礎(chǔ)和上游制度。對(duì)于排污權(quán)所有者來(lái)說(shuō),排污權(quán)的初始分配實(shí)際上是獲得排污權(quán)交易資格的行為。只有取得初始的環(huán)境容量,排污權(quán)的初始分配交易才能得以進(jìn)行。因此,排污權(quán)交易的一個(gè)必要前提是排污權(quán)的初始分配。目前,大多數(shù)國(guó)家,包括我國(guó)大部分地區(qū)均采用排污權(quán)無(wú)償初始分配制度。這主要是考慮到無(wú)償分配可以減輕企業(yè)負(fù)擔(dān),降低推行排污權(quán)交易制度的阻力。但是,從法理上講,無(wú)償分配實(shí)際上是排污企業(yè)無(wú)償取得環(huán)境容量資源,是傳統(tǒng)的“環(huán)境資源無(wú)價(jià)值”觀念的體現(xiàn),在實(shí)踐中往往會(huì)產(chǎn)生惡意囤積排污指標(biāo)、不利于企業(yè)自覺削減排污量等一系列問(wèn)題,不利于健康有序的排污權(quán)交易市場(chǎng)的形成。因此,理論界普遍認(rèn)為,實(shí)施有償?shù)呐盼蹤?quán)初始分配更為合理。事實(shí)上,我國(guó)部分地方已經(jīng)開始了排污權(quán)有償初始分配的實(shí)踐。但是,有償初始分配采取何種方式進(jìn)行仍然值得我們探討。

    政府的監(jiān)管是排污權(quán)交易制度的一個(gè)重要特點(diǎn),排污權(quán)交易制度的建立需要政府的監(jiān)督和相關(guān)配套措施的完善。首先,排污交易制度的一個(gè)前提是排污總量上限的界定,政府需要在在嚴(yán)格執(zhí)行該上限的前提下,考慮當(dāng)?shù)丨h(huán)境質(zhì)量情況和環(huán)境容量大小,確定該地區(qū)允許排放各類污染物的總量上限。排放總量上限確定以后,還需將其分配到各個(gè)排污單位。政府在這個(gè)過(guò)程中起關(guān)鍵作用,需要決定采取何種初始分配方式。其次,排污權(quán)交易雙方在簽訂交易合同后,需報(bào)請(qǐng)政府環(huán)保部門審查確認(rèn),若符合要求,環(huán)保部門予以批準(zhǔn),并辦理排污權(quán)變更手續(xù),變更交易雙方的排污權(quán)分配; 若不符合要求,則不予批準(zhǔn)。再次,政府應(yīng)當(dāng)對(duì)排污交易合同的履行以及交易地區(qū)的環(huán)境效益進(jìn)行監(jiān)督,對(duì)于不法行為及時(shí)制止和懲罰,保障交易的合法進(jìn)行。

    排污權(quán)交易制度的具體落實(shí),需要排污權(quán)交易合同的訂立和履行,因此排污權(quán)交易合同制度是排污權(quán)交易制度的核心制度。排污權(quán)交易合同兼具公法、私法性質(zhì),不同于一般傳統(tǒng)合同,是一種新型合同,該合同的成立、生效、合同關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容以及合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等都有其特殊性。另外,排污權(quán)交易合同除遵循合同法的基本原則外,還必須符合公法上的一些具體要求,比如,不得引起區(qū)域環(huán)境質(zhì)量惡化等原則。

    二、排污權(quán)交易合同的法律性質(zhì)

    排污權(quán)交易合同屬于民事合同還是行政合同,在理論界有爭(zhēng)議。我國(guó)《合同法》第 2 條規(guī)定,合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。同時(shí)規(guī)定,婚姻、收養(yǎng)、繼承等涉及身份關(guān)系的協(xié)議適用其他法律的規(guī)定。可見,我國(guó)《合同法》中所指的合同是狹義的合同,即民事合同,而不包含行政合同、勞動(dòng)合同等。我們認(rèn)為,排污權(quán)交易合同應(yīng)該屬于民事合同,即屬于我國(guó)《合同法》調(diào)整的范疇。第一,從合同主體看,排污權(quán)交易合同雙方法律地位平等,符合我國(guó)《合同法》中“平等主體”的要求。第二,從合同訂立過(guò)程和內(nèi)容看,排污權(quán)交易合同雙方對(duì)于交易對(duì)象、數(shù)量、價(jià)格等事項(xiàng)可以平等地進(jìn)行協(xié)商,平等地享有交易合同中規(guī)定的權(quán)利,平等地承擔(dān)合同義務(wù),任何一方都不得將自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。第三,從訂立合同的目的看,排污權(quán)交易合同是合同主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)各自利益的一種手段,與其他民事合同的訂立目的并無(wú)不同。

    從合同法的角度分析,排污權(quán)交易合同雖然具有合同的一般特征,但與普通的民事合同尚存在不同,最典型的一點(diǎn)是當(dāng)事人意思自治原則和合同相對(duì)性原則在該類合同中會(huì)受到一定的限制,我國(guó)現(xiàn)行的《合同法》顯然不能完全滿足簽訂排污權(quán)交易合同的需要,而目前我國(guó)關(guān)于排污權(quán)交易合同的規(guī)定僅出現(xiàn)在一些地方性法規(guī)中,未統(tǒng)一進(jìn)行立法確認(rèn),這樣的立法現(xiàn)狀難以有效地指導(dǎo)排污權(quán)交易合同的實(shí)踐。因此,研究排污權(quán)交易合同制度的法律性質(zhì),對(duì)于完善我國(guó)排污權(quán)交易制度、拓展我國(guó)的合同制度具有重要的理論意義。

    ( 一) 排污權(quán)交易合同不同于普通民事合同

    排污權(quán)交易合同不同于普通民事合同,首先體現(xiàn)在當(dāng)事人的意思不能完全自治。排污權(quán)交易合同的訂立要受國(guó)家意志、環(huán)境公共利益等條件的限制,這主要是由于其合同標(biāo)的特殊性決定的。國(guó)家基于保護(hù)環(huán)境的目的,通過(guò)環(huán)境總量控制和排污權(quán)的初始分配等行政手段,使環(huán)境容量使用權(quán)由公有資源變?yōu)橛靡嫖餀?quán),從而產(chǎn)生排污權(quán)交易合同的標(biāo)的,即多余排污權(quán)。從排污權(quán)本身特點(diǎn)看,其生態(tài)環(huán)境價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其財(cái)產(chǎn)價(jià)值,因此,作為用益物權(quán)的排污權(quán)必然受到公共利益的限制。排污權(quán)交易合同標(biāo)的產(chǎn)生原因決定了國(guó)家必然對(duì)該類合同的簽訂和實(shí)施實(shí)行必要的干預(yù)。排污權(quán)交易合同的生效必須經(jīng)環(huán)保部門批準(zhǔn),合同經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)后才能發(fā)生法律效力。

    排污權(quán)交易合同不同于普通民事合同之處還體現(xiàn)在對(duì)于合同相對(duì)性原則的突破。第一,排污權(quán)交易合同在簽訂后需要經(jīng)過(guò)國(guó)家環(huán)保部門的審核,只有通過(guò)審核,合同才發(fā)生效力。第二,排污權(quán)交易合同的雙方當(dāng)事人除了遵守彼此約定的權(quán)利義務(wù)外,還需要對(duì)合同以外的第三人負(fù)有一定義務(wù),即合同的履行不得損害第三人的環(huán)境權(quán)益,否則第三人有權(quán)向合同當(dāng)事人主張其權(quán)利。

    排污權(quán)交易合同除在意思自治原則和合同相對(duì)性原則上有所突破以外,排污權(quán)交易合同在合同主體、合同客體、合同履行等方面也與其他民事合同有所區(qū)別。第一,排污權(quán)交易合同的主體除符合民事主體的一般特征外,還需滿足其他要件。例如,買方需保證排污權(quán)的取得是通過(guò)初始分配等合法途徑,其污染物的排放符合國(guó)家或地方的排放標(biāo)準(zhǔn),并有富余排污權(quán); 合同雙方屬于排放同類污染物的企業(yè)等。第二,排污權(quán)交易合同的客體是富余排污權(quán),屬于無(wú)體物,不同于一般民事客體的有形性。第三,排污權(quán)交易合同的履行要受到國(guó)家和其他公民的監(jiān)督。

    ( 二) 排污權(quán)交易合同屬于民事合同的理論依據(jù)

    民事合同在合同自由主義興盛的時(shí)期,受政治、經(jīng)濟(jì)、哲學(xué)等的影響,合同形式主義占據(jù)統(tǒng)治地位,契約的全部意義在于其正式性和外部性,合同的地位和作用到了一個(gè)神圣不可懷疑的地步。19世紀(jì)中期,合同制度在由近代走向現(xiàn)代的過(guò)程中發(fā)生了一系列的變化,作為近代民法三大原則之一的契約自由原則受到了嚴(yán)重挑戰(zhàn),契約不再自由,契約越來(lái)越受限制,甚至有學(xué)者稱其要“死亡”。對(duì)合同進(jìn)行一定限制是當(dāng)今社會(huì)中民法的必然發(fā)展趨勢(shì)。合同不再僅僅是當(dāng)事人的共同意志,在一定程度上它也反映了國(guó)家所代表的社會(huì)普遍意志,因此,合同逐漸成了一種法律形式。

    合同法功能的上述變化為環(huán)境法以及其他部門法借鑒合同這種法律形式提供了可能性,也為排污權(quán)交易合同作為民事合同的一種提供了理論依據(jù)。因此,在合同法功能發(fā)生變化的今天,雖然排污權(quán)交易合同對(duì)于當(dāng)事人意思自治原則和合同相對(duì)性原則都有所突破,但這并不影響其民事合同的法律性質(zhì)。

    ( 三) 排污權(quán)交易合同是一種新型民事合同

    綜合以上兩點(diǎn),我們可以將排污權(quán)交易合同納入民事合同的范疇,但考慮其與一般民事合同的不同,應(yīng)將其定性為一種新型的民事合同,即環(huán)境民事合同。所謂環(huán)境民事合同,是指雖然合同滿足主體地位平等、契約自由的條件,但受到國(guó)家意志、公眾環(huán)境利益等諸多干預(yù)因素,當(dāng)事人意思自治受到了限制,合同必須符合環(huán)境法的相關(guān)規(guī)定。

篇9

一、民間合會(huì)的含義及種類

“合會(huì)”(ROSCA)，意為“輪轉(zhuǎn)儲(chǔ)蓄與信貸協(xié)會(huì)”。它是協(xié)會(huì)內(nèi)部成員的一種共同儲(chǔ)蓄活動(dòng)，也是成員之間的一種輪番提供信貸的活動(dòng)。按此，這是一種成員之間的民間借貸，是成員之間的資金互助，同時(shí)涉及了儲(chǔ)蓄服務(wù)和信貸服務(wù)。

“合會(huì)”這種民間信用形式不大為人所知，但它在民間已有相當(dāng)長(zhǎng)的歷史，具有廣泛的群眾基礎(chǔ)，是一種不可忽視的民間金融活動(dòng)。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，會(huì)的地域范圍由偏遠(yuǎn)鄉(xiāng)村逐漸向相鄰的城鎮(zhèn)蔓延，甚至隨移民漂洋過(guò)海。會(huì)的參與者由以農(nóng)民為主發(fā)展為包括個(gè)體戶、工人、干部，既有城鎮(zhèn)普通居民，也有機(jī)關(guān)單位工作人員，甚至金融部門的職員。會(huì)的功能也發(fā)生轉(zhuǎn)變，在改革開放前主要是消費(fèi)性質(zhì)，而改革開放后，大批農(nóng)民轉(zhuǎn)入商品經(jīng)濟(jì)大潮之中，創(chuàng)業(yè)的農(nóng)民首先借助于“會(huì)”來(lái)籌措第一筆創(chuàng)業(yè)資金，并在生產(chǎn)規(guī)模擴(kuò)大后因所需流動(dòng)資金增加而通過(guò)“會(huì)”的方式予以解決。會(huì)的形式也更加多樣化，由互質(zhì)的呈會(huì)發(fā)展出盈利性質(zhì)的標(biāo)會(huì)，甚至衍生出完全欺騙性的抬會(huì)。

（一）呈會(huì)。“呈會(huì)”是一種傳統(tǒng)的在親情、鄉(xiāng)情等血緣、地緣關(guān)系基礎(chǔ)上帶有合作、互質(zhì)的民間金融形式，這種古老的活動(dòng)至今仍活躍于廣大地區(qū)，尤其是江浙閩粵一帶。溫州市志民俗卷“呈會(huì)”條目如此介紹：“急需錢用，借貸無(wú)門，乃請(qǐng)親鄰戚友呈會(huì)。會(huì)錢多少視邀會(huì)者即興會(huì)人需要而定。通常有十個(gè)會(huì)腳（會(huì)眾）。頭會(huì)人要宴請(qǐng)會(huì)腳，稱吃會(huì)酒。第二會(huì)起，每月定期搖會(huì)一次，以骰子點(diǎn)數(shù)最多者得會(huì)。已經(jīng)得會(huì)者，每月將會(huì)錢交給頭會(huì)人，稱為拔會(huì)。呈會(huì)月例五厘至一分，亦有不計(jì)息，故迷信者常祈求神靈保佑其盡早收會(huì)”。用金融界術(shù)語(yǔ)描述，呈會(huì)活動(dòng)中先得會(huì)者如借債分期還本付息，后得會(huì)者如儲(chǔ)蓄零存整用。

（二）標(biāo)會(huì)。隨著經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和市場(chǎng)觀念的深入，互質(zhì)的“呈會(huì)”逐漸向盈利性質(zhì)的“標(biāo)會(huì)”發(fā)展。與呈會(huì)不同之處在于，標(biāo)會(huì)的得會(huì)順序是通過(guò)利率競(jìng)標(biāo)產(chǎn)生，誰(shuí)出的利率高，誰(shuí)先得會(huì)金，而每期利率高低又與會(huì)腳的資金需求狀況密切相關(guān)。

標(biāo)會(huì)可分為家戶間標(biāo)會(huì)和投機(jī)性標(biāo)會(huì)兩種，表面操作類似，實(shí)則大相徑庭。前者主要是朋友間相互幫助的一種形式，在幫助的前提下，適當(dāng)考慮利益補(bǔ)償；后者則完全是一種投機(jī)取巧的手段。由以下幾點(diǎn)可具體看出：首先，前者的參加者主要是為滿足消費(fèi)或投資需要；而后者的參加者則完全出于低投資高盈利的動(dòng)機(jī)。其次，前者周期通常為三或六個(gè)月；后者周期則不到半個(gè)月，有時(shí)甚至僅僅間隔三天。再次，前者利率雖然高于銀行利率，但它是資金供求情況的合理反映；而后者利率又大大高于前者利率，且是人為抬高以作誘餌吸引更多資金入會(huì)。第四，前者人數(shù)有限，一般為十個(gè)，且會(huì)員之間大多是要好可靠的朋友，基本上不存在信息不對(duì)稱問(wèn)題；而后者規(guī)模容易失控，會(huì)員之間不甚了解，信息封閉，資金被非法占有情況時(shí)有發(fā)生。最后，前者風(fēng)險(xiǎn)較小，即使發(fā)生倒會(huì)，也是因會(huì)主經(jīng)營(yíng)不善、虧損造成，入會(huì)的朋友大都會(huì)給予諒解，這就是他們所說(shuō)的“朋友情誼”，因此不會(huì)引發(fā)非常嚴(yán)重的后果；相比之下，后者風(fēng)險(xiǎn)很大，每次倒會(huì)都會(huì)引發(fā)不可收拾的地區(qū)性經(jīng)濟(jì)混亂甚至社會(huì)動(dòng)蕩。

（三）抬會(huì)。除此之外，還有過(guò)一種極具欺騙性和危害性的“抬會(huì)”，其模式大為不同：它的軀體是“金字塔”狀的立體幾何圖形，矗立在金融的領(lǐng)地里。最頂尖的人被稱為會(huì)主，下面有眾多的中會(huì)主、小會(huì)主，會(huì)腳在最底層，人數(shù)最多。錢從會(huì)腳處爬到小會(huì)主、中會(huì)主處，最后升上塔尖，聚集在大會(huì)主手中。發(fā)放時(shí)，則由上而下，層層盤剝，落入會(huì)腳處。起初，因?yàn)橐蟆暗脮?huì)”的會(huì)員數(shù)量較少，自上而下不會(huì)發(fā)生支付危機(jī)，“會(huì)金字塔”不會(huì)馬上倒塌。但從長(zhǎng)期看，一方面，由于絕大部分資金是在塔內(nèi)周轉(zhuǎn)，無(wú)法實(shí)現(xiàn)增值，而大小職業(yè)會(huì)首的自然揮霍更是使之減少；另一方面，塔基向上的利息要求卻在不斷增加，如此發(fā)展下去必然導(dǎo)致自上而下的支付困難。開始時(shí)還可以通過(guò)大會(huì)首間的互相調(diào)劑暫時(shí)緩解，但當(dāng)“會(huì)”在一定區(qū)域內(nèi)達(dá)到極限時(shí)，支付危機(jī)再也無(wú)法解決，最終將導(dǎo)致“炸會(huì)”。一旦炸會(huì)，后果不堪設(shè)想。如1986年溫州樂(lè)清的抬會(huì)事件，至今令人談之色變。這場(chǎng)民間抬會(huì)參加人數(shù)達(dá)30萬(wàn)人之多，會(huì)款發(fā)生額達(dá)8億人民幣，其災(zāi)難性的直接后果是：63人自殺，200余人潛逃，近千人被非法關(guān)押、拷打、摧殘，數(shù)萬(wàn)家庭負(fù)債累累傾家蕩產(chǎn)。

二、民間合會(huì)的運(yùn)作機(jī)制

以標(biāo)會(huì)這種最常見的形式為例。標(biāo)會(huì)遵循著一套簡(jiǎn)單規(guī)則：一個(gè)自然人作為會(huì)頭，出于某種目的組織起有限數(shù)量的人員(會(huì)腳)。每人每期拿出一定數(shù)額的會(huì)錢，每期通過(guò)投標(biāo)由一個(gè)人得到全部當(dāng)期會(huì)錢。在所有成員以輪轉(zhuǎn)方式各獲得一次集中在一起的會(huì)錢之后，即告終結(jié)。用K表示每次投標(biāo)的本金，M表示會(huì)腳的人數(shù)。在標(biāo)會(huì)成立時(shí)，所有的會(huì)腳首先向會(huì)頭支付K作為參會(huì)的條件。會(huì)頭由此獲得總額為M×K的無(wú)息資金貸款。與此同時(shí)，會(huì)腳進(jìn)行首次投標(biāo)。愿意投標(biāo)的會(huì)腳根據(jù)自身的資金需求狀況和投標(biāo)策略提出各自資金的借款利率。這種利率是通過(guò)獲得這筆資金的意愿折扣來(lái)表示。假設(shè)其中某個(gè)會(huì)腳M1，愿意提供的折扣最大為P1,則他將獲得其他會(huì)腳按照P1的折扣提供給他的資金,即（M－1）×（K－P1)。己中標(biāo)的會(huì)腳稱為“死會(huì)腳”，他不能再參與投標(biāo)。從第一次投標(biāo)直至最后一次投標(biāo)前(不包括最后一次)他每次必須支付K來(lái)償還這筆貸款。其他尚未中標(biāo)的會(huì)腳稱為“活會(huì)腳”，有權(quán)參與以后的投標(biāo)。以此類推，在第i個(gè)月，有i－1個(gè)人已經(jīng)成為“死會(huì)腳”，由剩余的M－i＋1個(gè)“活會(huì)腳”進(jìn)行競(jìng)標(biāo)。愿意提供的最大折扣為Pi，中標(biāo)者為Mi，獲得的資金為(i－1)×K＋(M－i)×(K－Pi)。在最后一個(gè)月，只有一個(gè)人沒有獲得過(guò)資金。他獲得的資金為M×K，由會(huì)頭支付。從標(biāo)會(huì)運(yùn)行機(jī)制可以看出，標(biāo)會(huì)形成的利率是一個(gè)純市場(chǎng)化的利率，它是由參與主體通過(guò)拍賣競(jìng)爭(zhēng)所達(dá)到的一個(gè)均衡，因而能夠及時(shí)有效地反映市場(chǎng)資金當(dāng)時(shí)的供求狀況。當(dāng)參與主體對(duì)資金的需求比較大時(shí)，所愿意提供的折扣水平就比較大，此時(shí)的貸款利率也就比較高；當(dāng)市場(chǎng)主體對(duì)資金的需求不足，大部分參與者都是資金的盈余者時(shí)，參與者所愿意提供的折扣就比較小，市場(chǎng)利率就比較低。當(dāng)然，由于標(biāo)會(huì)的參與主體數(shù)量少，容易受到一些突發(fā)事件的影響，因而利率容易波動(dòng)。

三、民間合會(huì)的特點(diǎn)

對(duì)各種“會(huì)”的特點(diǎn)進(jìn)行分析后，可以看出，投機(jī)性標(biāo)會(huì)和抬會(huì)是兩種不良形式，它們的不合理性和高風(fēng)險(xiǎn)性都構(gòu)成了政府對(duì)其打擊取締的理由。然而，目前普遍存在的是家戶間的標(biāo)會(huì)，其特點(diǎn)如下：

1、入會(huì)者之間關(guān)系密切，相互間知根知底，有很強(qiáng)的道德約束，保證這種原始的無(wú)擔(dān)保信用關(guān)系能夠保持。相對(duì)于正規(guī)金融，這種民間信用調(diào)查信息不對(duì)稱程度要小得多。

2、通過(guò)“會(huì)”獲取資金與向國(guó)有銀行或信用社貸款不同：一是不需抵押或經(jīng)濟(jì)擔(dān)保；二是無(wú)須復(fù)雜手續(xù)；三是具有很強(qiáng)的互質(zhì)。

3、以“會(huì)”進(jìn)行的融資往往帶有風(fēng)險(xiǎn)投資或風(fēng)險(xiǎn)貸款性質(zhì)，類似于共同創(chuàng)業(yè)投資基金。站在投資人或經(jīng)理人身后的會(huì)腳們相當(dāng)于評(píng)審決策委員會(huì)，擁有對(duì)資金的用途進(jìn)行評(píng)議的權(quán)力。得款者不能僅向出資人簡(jiǎn)單說(shuō)明將資金用于生意上的周轉(zhuǎn)，而且要詳細(xì)介紹生意計(jì)劃。會(huì)中人要對(duì)他的計(jì)劃和能力進(jìn)行認(rèn)真的討論、評(píng)估，如認(rèn)為原計(jì)劃太過(guò)冒險(xiǎn)，可提出改進(jìn)或拒絕支付。此類民間金融形式蘊(yùn)含著一種民間資本理性選擇經(jīng)理人和產(chǎn)業(yè)的內(nèi)容。

4、“會(huì)”的單筆規(guī)模受自身活動(dòng)方式的限制。一是民間金融活動(dòng)的非機(jī)構(gòu)化，資金來(lái)源受限。在每個(gè)會(huì)中，經(jīng)濟(jì)實(shí)力最小的人往往構(gòu)成“會(huì)”的規(guī)模的制約邊界。二是分散放貸規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的本能在起作用，“會(huì)”這種民間放貸形式缺乏法律保障，靠面子維持信用。某人的面子值多少錢往往有個(gè)影子價(jià)格存在，因此，會(huì)的單筆規(guī)模有種自控機(jī)制在發(fā)揮作用。

由此可見，呈會(huì)和家戶間的標(biāo)會(huì)具有一定的合理性，事實(shí)證明，它們對(duì)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)的繁榮和人民生活水平的改善起著不可否認(rèn)的積極作用，應(yīng)該允許其保留或往更好的方向發(fā)展。

篇10

民間個(gè)人借款合同范文1甲方(出借人)：

身份證號(hào)碼：

乙方(借款人)：

身份證號(hào)碼：

為了明確責(zé)任，恪守信用，在雙方自愿、協(xié)商情況下特

簽訂本合同以資共同信守。

一、借款金額(大寫)：

二、借款用途：借款人因 需要，急需一筆資金。

三、借 款 利 率：______，按年收息，利隨本清。

四、借 款 期 限：借款時(shí)間自___年___月___日 起至___年___月___ 日止。

五、還款日期和方式：____________________________

六、違約責(zé)任：

借款方應(yīng)按合同規(guī)定的時(shí)間還款。如借款方不按期償還借款，出借方有權(quán)限期追回借款，并按合同規(guī)定____%計(jì)算加收逾期利息。

七、爭(zhēng)議解決方式：協(xié)商解決，協(xié)商不成，可以向甲方所在的人民法院起訴 。

八、其他：

1、未經(jīng)雙方同意，任何一方當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同。如一方當(dāng)事人要求變更或解除合同，應(yīng)在__日內(nèi)通知另一方當(dāng)事人，并達(dá)成書面協(xié)議。本合同變更或解除后，借款方占用的借款和應(yīng)付的利息仍應(yīng)按本合同的規(guī)定償付。

2、合同的附件：借據(jù)，收據(jù)。

3、合同經(jīng)各方簽字后生效，借款本息全部清償后自動(dòng)失效。本合同正本一式二份，借款方、出借方各執(zhí)一份。合同文本具有同等法律效力。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民間個(gè)人借款合同范文2甲方(借款人) (身份證號(hào)) 乙方(貸款人) (身份證號(hào))

甲乙雙方就借款事宜，在平等自愿協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成

協(xié)議，以資雙方共同遵守。乙方貸給甲方人民幣(大寫) 于 年 月 日前交付甲方。

借款利息：

借款期限：

還款日期： 年 月 日 還款方式：現(xiàn)金/ 支付。 違約責(zé)任

1.借款方的違約責(zé)任

(1)借款方不按合同規(guī)定的用途使用借款，貸款方有權(quán)收回部分或全部貸款，對(duì)違約使用的部分，按銀行規(guī)定的利率加收罰息。

(2)借款方如逾期不還借款，貸款方有權(quán)追回借款，并從到款日起付日息1%。

(3)借款方使用借款造成損失浪費(fèi)或利用借款合同進(jìn)行違法活動(dòng)的，貸款方應(yīng)追回貸款本息，有關(guān)單位對(duì)直接責(zé)任人應(yīng)追究行政和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的，由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

2.貸款方違約責(zé)任

(1)貸款方未按期提供貸款，應(yīng)按違約數(shù)額和延期天數(shù)，付給借款方違約金，違約金數(shù)額的計(jì)算與加收借款方的罰息計(jì)算相同。

(2)利用借款合同進(jìn)行違法活動(dòng)的，追究行政和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，爭(zhēng)議解決方式，雙方協(xié)商解決，解決不成，提交 人民法院。

本合同自 生效，本合同一式兩份，雙方各執(zhí)一份，合同文本具有同等的法律效力。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民間個(gè)人借款合同范文3甲方(出借款人)： (身份證號(hào)： )

乙方(借款人): (身份證號(hào)： )

甲乙雙方及連帶責(zé)任保證人在公平自愿平等的基礎(chǔ)上達(dá)成如下協(xié)議：

一、甲方愿出借給乙方人民幣一萬(wàn)元整(10000.00)，借款期12個(gè)月，自 20xx 年 1 月20 日 至20xx 年 1 月20日，于訂立本合同之時(shí)，由甲方付給乙方，乙方保證不用借款從事違法活動(dòng)。

二、每月利息率18%，乙方應(yīng)每三個(gè)月付清利息一次，不得拖欠。乙保證按期歸還借款，如不能按期歸還借款，乙方承擔(dān)甲方追討該借款的差旅費(fèi) 律師費(fèi) 訴訟費(fèi)等

三、本合同的債權(quán)，甲方可以自由轉(zhuǎn)讓他人，乙方不得異議。乙方償還借款的順序先利息后本金。

四、乙方應(yīng)連帶責(zé)任保證人一名，確保本合同的履行。連帶責(zé)任保證人愿與乙方負(fù)連帶返還本金 利息和追討該借款的差旅費(fèi) 律師費(fèi) 訴訟費(fèi)等責(zé)任，并拋棄先訴抗辯權(quán)。

五、甲乙雙方及連帶責(zé)任保證人在本合同上簽字及表示充分表示理解和同意本合同的所有條款。

六、本合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議，各方協(xié)商解決，協(xié)商不成交由乙方所在地人民法院仲裁。

七、本合同自當(dāng)事人簽字后即刻起生效。本合同一式兩份，雙方各執(zhí)一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________