導語：如何才能寫好一篇特殊防衛權，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關鍵詞】：無限防衛權;特殊防衛權;構成要件;缺陷;緊迫性

現行《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”該條款一經公布，就成為人們關注的焦點，成為刑法學術界和實務界爭議焦點。僅稱謂就有無限防衛權、無過當防衛權、特殊防衛權之分，毋寧說因條款含義的不同理解而產生的觀點碰撞。“無過當”即“無限”，所以筆者將“無過當防衛”歸入“無限防衛”中，不再另行分析。下面筆者就以該條款的稱謂為切入點就有關問題闡述一些粗識淺見。

一、理論概說

（一）稱謂

由理論界對該條款稱謂的激烈論爭可以看出對該稱謂界定的重要性，它直接影響著對條款含義的理解。法的生命體現在其適用上，而廣大人民群眾對法的理解則直接關系到法的適用效果。對稱謂的論爭主要集中在“無限防衛權”和“特殊防衛權”上。

1．無限防衛權說。自該條款面世后，絕大多數人認為這是對無限防衛權的規定,進而認為在正當防衛之外，法律賦予公民以無限防衛權來保護其合法權益。持此論者對該款含義進行解釋時，往往直接引用法條內容來對其定義，據此提出這是我國刑事立法及刑事理論的重大突破。

2．特殊防衛權說。該說認為刑法第20條第3款規定的是公民在符合特殊規定的情況下所行使的防衛權，“與第一款相比較而言，如果后者稱為一般防衛權，前者可以稱之為特別防衛權的規定”。[1]該說從稱謂上拋棄了“無限”的字眼，逐漸得到了越來越多學者的認可。但該說從本質上講仍認為刑法第20條第3款規定的特別防衛行為沒有必要限度的限制，同第1款是并列關系。[2]

從以上兩種學說可以看出，無論是“無限防衛權說”還是“特殊防衛權說”，均把刑法第20條第3款視為同第1款相并列。換句話說，都認為該款規定的防衛權的行使不必受到第2款必要限度的制約，“特殊防衛權”從本質上講等同于“無限防衛權”。筆者姑且把這兩種學說都稱為無限防衛權，從無限防衛權的含義及歷史沿革來考察確定該條款的確切含義。

（二）無限防衛權的含義及歷史沿革

關于無限防衛權的含義學界也有不同表述：第一種表述為，“無限防衛權，是指公民在某些情況下所實施的正當防衛行為，沒有必要限度的要求，對其防衛行為的任何后果均不負刑事責任。”第二種表述為，“所謂無限防衛權是指防衛人實施防衛行為而沒有必要限度限制的權利。”[3]盡管表述有所不同，但兩種表述均主張防衛行為無必要限度的限制，從本質上講都將“無限”鎖定在防衛行為的限度上。由此可見，防衛行為無必要限度之要求是無限防衛權的一個顯著特點，換句話說，對防衛行為的手段、強度、后果等不做任何限制。

乍一看來，這種賦予防衛人“無限”處分的權利可以最大限度地保護防衛人的合法權益不受非法侵害，然而仔細分析就不難發現，這種“無限”權利是建立在侵害人人權處于崩潰邊緣的基礎之上的。也就是說，只要侵害人實施了損害防衛人合法權益的行為，那么就立刻淪為防衛人任意實施防衛行為的針對者，其人權瞬間損失殆盡。這種“無限防衛權”思想是同一定歷史時期的社會意識形態相聯系的。

從無限防衛權的起源來看，它是與正當防衛相伴而生的。有史料載明，最初行使正當防衛權沒有限制，是真正意義上的“無限防衛”。漢謨拉比法典（約公元前1792年—公元前1750年）第21條規定：“自由國民侵犯他人之居者，應在此侵犯處處死并掩埋之。”雅典法規定：“妻子與人通奸，丈夫有權當場殺死奸夫。”古羅馬《十二銅表法》（約公元前5世紀）第8表第12條規定：“如果夜間行竊就地被殺，則殺死他應認為合法。”[4]從中國古代法典中也可探尋無限防衛權的蹤跡。《周禮•秋官•朝士》說：“凡盜賊軍鄉邑，及家人，殺之無罪。”可見，這個時期的無限防衛權適用于侵犯人身權利、財產權利的犯罪，體現了無限防衛權的又一個顯著特點，即缺乏法益均衡性。

及至封建社會，無限防衛權開始有了時間等條件的限制。如《漢律》規定：“無故入人室宅廬者，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪。”即告訴人們未經允許私闖他人住宅、車船、侵犯他人人身自由，在當時打死是無罪的，此處強調了時間條件——必須是“其時”。

到了資產階級革命時期，啟蒙思想家“以個人主義為出發點，闡述正當防衛的性質，把正當防衛視為天賦人權之一，強調個人權利神圣不可侵犯，個人權利的行使只以保證社會上其他成員享有同樣權利為限制，除此之外，個人權利是無限的，任何人不得干涉。這種觀點導致了無限防衛權思想。”德國學者李斯特指出：“據當時的情況，如果用別的手段不能擊退侵害者，那么，即使是微不足道的合法財產，也可以用殺死侵害者的手段來保護。”

到了20世紀后，個人權利的法律精神被法的社會化精神取代，有了防衛限度的定位，無限防衛權的立法逐漸消失。現代關于防衛權的立法均將其限定在特定范圍之內，或將其限定于防衛人特定主觀原因范圍中，或將其限定于反擊特定犯罪的客觀范圍中。所以無限防衛權由于其不合理性在理論上已經被淘汰，在立法上也早已成為歷史遺跡。

通過對無限防衛權含義及歷史沿革的考察可以看出，防衛權是統治階級為了彌補統治資源匱乏、能力不足，而將一些公權力私化的表現，但為避免權利私化對社會秩序的破壞及對國家權威的否定，各國統治者均在承認正當防衛合法化的同時又對其采取限制的態度。正如有的學者所說的那樣，“社會文明程度越高，法律就越發達完備，法治的精神越是深入人心，公民的防衛權行使的范圍也就越益窄小。因而，與日益發達完備的正當防衛制度相比較而言，防衛權的范圍不是擴大而是日益萎縮。”[5]所以，我國刑法第20條第3款并不是對無限防衛權的規定，將其定性為無限防衛權無疑是錯誤的，會引人產生“防衛沒有限度”的錯誤思考，是絕對不可取的。

（三）20條刑法第20條第3款的防衛權的性質和含義

要從根本上理解該款所規定的防衛權的性質，就應當對其立法背景及原意進行探究。

在1997年刑法制訂時，人們的法制觀念提高，依法辦事觀念深入人心，但因種種原因，社會治安狀況不斷惡化，暴力犯罪不斷增多。人們在同違法犯罪行為做斗爭時又受到很大束縛，因為當時關于正當防衛立法“可謂謹慎有余、大膽不足，對正當防衛權如何不被濫用考慮的較多，而對于怎樣鼓勵公民積極行使防衛權力同不法侵害行為斗爭考慮的較少。”這主要是由當時的國情所決定的。同時，司法實踐中對正當防衛之必要限度把握的過嚴，并存在唯后果論的傾向：凡是發生了死亡后果的，一律認定為防衛過當，而不問這一防衛后果是否為制止正在進行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社會效果，嚴重挫傷公民正當防衛的積極性。

王漢斌在談到1997年刑法增設刑法第20條第3款的原因時指出：“由于對正當防衛超過必要限度的規定太籠統，在實際執行中隨意性較大，出現了不少問題，比如受害人受到不法侵害時把歹徒打傷了不但得不到保護反而以防衛過當追究刑事責任，為了保護被害人的利益，鼓勵見義勇為的行為……”由此可見，該款的立法原意在于鼓勵公民同犯罪行為做斗爭，糾正立法粗疏，增加司法實踐的可操作性。也就是說，立法者是在正當防衛的大前提下增設該款的，第20條三款之間是相互聯系的，如果孤立地看待刑法第20條第3款，勢必會斷章取義，得出無限防衛權的結論。

從立法背景及立法原意可以看出，刑法第20條第3款是對第1款的補充，且都受第2款關于防衛限度的制約。刑法第20條第3款是正當防衛制度中的特殊規定，在前提、保護權益以及對象范圍方面有特殊的規定。正如學者所指出的，“透過現行刑法第20條第3款，我們可以清晰地洞察立法者對正當防衛制度的總體設計，是意圖通過實體條款的細密化、明確化來限制司法的自由裁量，從而促進實踐中防衛案件適用的公正性。”因此，筆者認為“特殊防衛權”稱謂比較妥當，表明了刑法第20條第3款是包容于第1款的特殊規定，當然，同文章開頭提及的“特殊防衛權”應有本質的區別。所謂特殊防衛權，是正當防衛權的特殊規定，是法律賦予公民在受到特定嚴重暴力犯罪侵害時，可以采取導致不法侵害人傷亡的方法保全自己的權利。

二、特殊防衛權的構成要件

特殊防衛權的構成要件，即特殊防衛權的成立需具備哪些條件。鑒于特殊防衛權的特殊性，對其構成要件要謹慎對待，防止出現權利濫用。理論界對其構成要件有不同的認識，主要有“三要件說”和“四要件說”。“三要件說”以對象、主體、時間三個作為構成要件，“四要件說”以前提、對象、時機、主觀方面四個作為構成要件。筆者綜合各家的觀點，經過進一步的分析整理，認為特殊防衛權的構成要件可分為以下四個：

（一）行使特殊防衛權的基礎條件——特定暴力侵害行為現實存在

特定暴力侵害行為的現實存在是行使特殊防衛權的客觀前提條件，是特殊防衛權的“特殊”之處，使特殊防衛權有可能從一種應然的權利轉變為一種實然的權利。刑法第20條第3款將特定暴力侵害限定在“行兇、殺人、搶劫、、綁架，以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”范圍內，可見這些暴力侵害行為實施時，往往具有合法人身權益受損的危急性、緊迫性，防衛人在倉促、緊張的狀態下，往往很難準確判斷侵害行為的性質、強度，無法慎重選擇與侵害行為相適應的防衛措施，因而在一定限度內可以免責。

1.“行兇、殺人、搶劫、、綁架”含義辨析

（1）“行兇”。此處“行兇”一詞在理論界爭議頗大，在論及特殊防衛權條款的缺陷時無一例外地被提到，關于其含義將在下文探討。

（2）“殺人、搶劫、、綁架”。這四種情形是特殊防衛權條款明文列舉的四種犯罪。對其含義的界定也有不同觀點，認為是具體罪名的看法基本上得到認同，爭議主要集中在是否包括以殺人、搶劫、、綁架為犯罪手段實施的觸犯其他罪名的犯罪。

首先，應當明確的是，“殺人、搶劫、、綁架”是法定的可以進行特殊防衛的情形，體現了罪刑法定的基本原則。筆者認為，即是指分則條文規定的刑法第232條的故意殺人罪；刑法第263條規定的搶劫罪；刑法第236條規定的罪；刑法第239條的綁架罪。從這些犯罪的特點我們可以看出，都是性質嚴重的，直接針對基本人身安全的犯罪，如不進行防衛，那么受害人就有可能承受“傷亡”的不利結果；如果進行防衛，那么可能造成的最嚴重的后果即侵害人的“傷亡”同其自身可能遭受到的侵害結果具有相當性，并未超過“必要”限度。在此，“傷亡”不等于“過當”，因為“傷亡”本身就是限度。

其次，“殺人、搶劫、、綁架”應包括轉化犯的形式。所謂轉化犯，是指行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于具備了某種情形，刑法明文規定不再以本罪論處，而是按照刑法另一條文規定的較重的犯罪論處的情況。分則中符合要求的轉化犯主要有三種：刑法第238條第2款的非法拘禁罪轉化為故意殺人罪；刑法第241條第2款轉化為罪；刑法第269條轉化為搶劫罪。需要指出的是，刑法第267條第2款搶奪罪轉化為搶劫罪，不應包含在其中，因為該種轉化中行為人大多只是以兇器相威脅，有的只是為實施其他犯罪而攜帶兇器，并未使用該兇器，所以應排除在外。

最后，關于是否包括以殺人、搶劫、、綁架為犯罪手段實施的觸犯其他罪名的犯罪。筆者贊同“包括說”。因為以這四種手段實施的犯罪，同樣具有嚴重、緊迫地危及公民合法人身權益的性質，因而沒有理由將其排除在特殊防衛權范圍之外。

2.“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

一般認為，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做擴大解釋。法律如此規定的原因在于不能窮盡所有嚴重危及人身安全的犯罪，所以用“列舉”和“概括”并用的立法模式，從而有利于司法裁量。

（1）“嚴重危及人身安全”。這一規定揭示了特殊防衛權所限定的犯罪的共同特點，即只有“嚴重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防衛權的使用。“嚴重”指出了程度，“危及人身安全”指出了限定條件。進一步分析得出，“危及”是即將損及，尚未損及，生動地展現了一種緊迫的狀態；“人身安全”的理解在學界基本達成一致，即包括生命權、健康權、性自由。

（2）“暴力犯罪”。這是對防衛權的使用所限定的犯罪的又一個共同點，它揭示了這類犯罪的性質。“暴力犯罪，指采用武力手段對被害人進行威脅、恫嚇、毆打、捆綁，以造成被害人精神恐懼及人身危險，從而達到犯罪目的的行為。暴力行為有很強的破壞力，在運用上有突然性、猛烈性、攻擊性，對人的心理能夠瞬間產生強制性并可能最終導致被害人生命喪失，健康受損。從分則規定來看，范圍很廣，有時直接將暴力犯罪字樣規定在罪狀之中，有時則隱含在實行行為之中。判斷是否為“暴力犯罪”要求司法者行使自由裁量權，通常要結合行為危險性、法定刑幅度等予以認定。

需要注意的是，此處“暴力”不包括“以暴力相威脅”，僅指外觀上可見的暴力行為。否則，在沒有相關司法解釋的前提下，可能使認定更加困難。

綜上，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性質上同前面所列舉的“殺人、搶劫、、綁架”是相同的。為了便于理解和司法實踐的操作，立法者將幾個特例列舉加以明確。

（二）行使特殊防衛權的時間條件——特定暴力侵害行為正在進行

根據法律規定，只有在特定暴力侵害行為正在進行的時間段內進行特殊防衛行為，才是正當和有效的，否則就可能承擔責任。所謂“正在進行”，即“已經開始，尚未結束”。確定“開始”和“結束”的時刻就顯得尤為重要。

1.特定暴力侵害行為的開始。關于“開始”的觀點主要有“進入現場說”、“著手說”、“直接面臨危險說”、“綜合說”等。多數學者贊同“綜合說”，即一般應以著手實施為不法侵害的開始，但“在特定侵害的現實威脅已十分明顯，不實行特殊防衛就會立即發生危害社會的結果時，就應認為不法侵害已經開始。”根據刑法第20條第3款的含義，特定暴力侵害開始的標志應是合法人身權益受到“嚴重危及”的時刻。“綜合說”顯然符合“嚴重危及”的標準，故筆者也認為采綜合說較合適。

2.特定暴力侵害行為的結束。何為“結束”，理論上也有不同的看法，有“侵害行為停止說”、“侵害人離開現場說”、“危險狀態排除說”等。特定暴力侵害結束的標志有：一是侵害者自動中止了侵害，危險排除；二是特定暴力侵害已經成為不可能，因為侵害者被制服或其他客觀原因；三是侵害行為已經完成且侵害后果不能挽回。筆者結合結束的標志，認為“危險狀態排除說”較為合理。特定暴力侵害開始預示著防衛人驟然進入危險狀態，什么時候危險得到排除，也就表明“嚴重危及”狀態的結束，自然也就宣示特定暴力侵害的結束。

（三）行使特殊防衛權的對象條件——針對特定暴力侵害者本人實施

同正當防衛針對不法侵害者本人一樣，特殊防衛要針對特定暴力侵害者本人實施，而不能是侵害者以外的其他人。特殊防衛權是以立法形式賦予公民在危急情況下“私力”救助的權利，應在法定范圍內進行，不得濫用傷及無辜。

這里需要注意的問題是：特殊防衛權能否針對無刑事責任能力人實施。“否定說”認為無刑事責任能力人所實行的特定暴力侵害行為在刑法上不構成犯罪，因而不具有可特殊防衛性。“肯定說”認為即使是無刑事責任能力人實施的特定暴力侵害行為，因為其同樣具有極大的危害性，也應當允許公民行使特殊防衛權。筆者贊同“肯定說”，因為特殊防衛權的行使本身就要求一種緊急狀態的存在，在面臨特定暴力侵害行為時，防衛人往往處于孤立無援、難以脫身的境地，采取一般防衛難以保護合法人身權益于周全，進行緊急避險又缺乏現實可能性，若不允許被侵害人防衛，難以保持利益上的平衡，有違特殊防衛權制度設立的初衷。因此刑法第20條第3款中的“犯罪”，原則上應是對客觀事實和違法性的“中性評價”，而不涉及對侵害人刑事責任能力的評價，應將“犯罪”解釋為“行為”。

（四）行使特殊防衛權的主觀條件——特殊防衛意圖真實存在

由于特殊防衛權是正當防衛權的一種，自然會同正當防衛權有千絲萬縷的聯系，其構成要件也多以正當防衛構成要件為大前提，然后才凸顯其特殊性。有學者認為特殊防衛權的確立，“違背了正當防衛主客觀相一致的原則，對防衛人缺乏主觀限制”。這種觀點有待商榷。筆者認為，特殊防衛權的行使也同樣要求有防衛意圖的存在。

防衛意圖是指“防衛人在實施防衛行為時對其防衛行為以及行為的結果所應具有的心理態度。”[6]包括防衛認識和防衛目的兩方面的內容。

1.防衛認識。即行為人在行使特殊防衛權時，對其面臨的特定暴力侵害行為事實因素的認識。

首先，防衛人應當認識到特定暴力侵害行為的存在。前文已經論述特殊防衛權的基礎或前提條件是特定暴力侵害行為的存在，防衛人只有認識到這一點，才能產生保護合法人身權益的意識。如果產生認識上的錯誤，如對實際存在而誤以為不存在的特定暴力犯罪進行了“防衛”，即偶然防衛，就不能成立特殊防衛。

其次，防衛人應認識到特定暴力侵害行為正在進行，即認識到公民的合法人身權益面臨受侵害的危險，如不采取措施就會馬上受到侵害。認識到這一點，防衛人才可能積極采取行動進行防衛。

需要注意的是，由于情況太過急迫，防衛人根本無暇準確判斷侵害的性質及程度，所以不要求很準確，有抽象的、事實上的認識即可，而不要求有法律上的認識。

2.防衛目的。即防衛人追求合法權益不受特定暴力侵害的心理態度。以制止特定暴力侵害為其內容，以損害侵害者為其手段。

這里防衛人要在很有限的時間里完成防衛認識、目的的確定，實施“足以”制止特定暴力侵害的防衛行為。要考慮周全并且準確做到把結果控制在必要限度以內是很難的，于是就涉及到限度的合理設置問題。“相當說”考慮了這一實際問題，提出較為合理。

三、缺陷和完善建議

任何事物都有利弊并存，絕對有利或絕對有弊的事物是不存在的。刑法第20條第3款關于特殊防衛權的規定，可以鼓勵公民制止暴力犯罪保護合法權益，增強司法實踐可操作性是毋庸質疑的。但作為一種法律規定，它不可避免地具有不合理的地方，也不可避免地體現出立法者主觀意志。我們應客觀地看待這一問題，找出缺陷和不足并積極地完善。

（一）缺陷及評析

1.關于“行兇”。提及特殊防衛權規定的缺憾，“行兇”總是首當其沖受到質疑。這一生活化的語言一次又一次被視為特殊防衛權條款的致命缺陷，其含義不明的狀態也一直成為特殊防衛權司法適用的障礙。如何理解“行兇”，直接關系到防衛行為的定性，關系到特殊防衛權的行使。

學界對行兇的含義探討綜合起來有以下幾種學說：

⑴故意傷害說。認為“行兇”應專指故意傷害，即“故意傷害他人致使出現重傷或者死亡的嚴重后果的犯罪行為。一般的違法毆打不在此列。”[7]這種觀點是關于“行兇”的最具代表性的看法。

⑵殺傷說。認為“刑法意義上的‘行兇’，乃對他人施以指致命暴力的、嚴重危及他人生命、健康權益的行為”，也即“殺傷他人的行為”，但是這種殺傷行為并非顯而易見，也不具有確定犯意，換言之，是指一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的行為。[8]

⑶暴力說。該說中又分兩種觀點：一是暴力犯罪說，認為行兇是與“殺人、、搶劫、綁架”性質相同嚴重的暴力犯罪。[9]二是使用兇器暴力說，認為構成無過當防衛的行兇，僅“限于使用兇器的暴力行兇，具體是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全的行為。”[10]

第一種觀點是從“行兇”的漢語本意上來理解的。上海辭書出版社1979年出版的《辭海》將“行兇”解釋為“指殺傷人的行為”；三環出版社1990年出版的《語言大典》將“行兇”解釋為“打人或傷人”。可見，“行兇”在漢語中的含義基本上可以統一為“殺人或傷人（打人）”。既然條文中已明確了“殺人”，那么“行兇”顯然是指“傷人”了，具體到刑法中即是故意傷害。這種解釋實際上是將“殺人”等同于故意殺人罪，將“傷人”等同于故意傷害罪所得出的結論，這種邏輯上的簡單等同有其不合理之處。

其一，如果“行兇”是故意傷害罪，是立法者想要特殊強調的罪名，那么為什么要舍簡就繁，不直接規定為同后面的罪名相并列的故意傷害罪，卻要煞費苦心的地引進非法律術語的“行兇”一詞呢？

其二，如果“行兇”解釋為故意傷害罪，則會出現對故意傷害重復規定的矛盾。條文中“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的規定顯然是一種立法上的便宜之計，是為了彌補列舉方式的不可窮盡性的尷尬。既然故意傷害情形沒有被列舉，那么自然可以包含在“其他”的規定之中，那么將“行兇”限定為故意傷害顯然出現了重復規定。這種無意義的重復在立法工作中顯然是不可能出現的，因此這種解釋不夠科學。

第二種觀點是采用主客觀相結合的方式提出的，該說主張“行兇”在主觀上是一種“不確定犯意”，在客觀上則是“致命暴力”且“嚴重危及他人生命、健康權益”。從表面上看這種觀點比較合理，分析全面。但仔細分析會發現有細微的矛盾：即該說一方面強調“行兇”犯意的不確定性；另一方面強調殺死或故意傷害他人的堅決性，具體表現在“致命暴力”且“嚴重危及他人生命、健康權益”，這樣顯然說不通。實際上該說仍是傾向于將“行兇”具體化為故意殺人或故意傷害，也有不科學之處。

第三種觀點將“行兇”界定為暴力行為，但對暴力的闡述均顯得過于簡單，缺乏具體操作性。具體分析，“暴力犯罪說”將“行兇”界定為暴力犯罪的集合，是個包容性的概念，又犯了重復規定的錯誤。“使用兇器暴力說”將暴力限定為必須使用兇器，排除了未使用兇器的暴力行為，沒有考慮到防衛人的實際情況，同實際案情不相符合，不利于保護被害人的合法人身權益。

由以上評析可以看出，“行兇”是種暴力行為，但又不能界定為刑法典中的具體罪名，否則會導致“行兇”與“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的矛盾。也就是說，只有將“行兇”解釋為具有暴力性、嚴重危及人身安全性、非犯罪性的侵害行為，才能避免與“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”相沖突。有學者認為，行兇是指無法判斷為具體的嚴重侵犯公民人身權利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為。[11]我們知道，作為刑法的基本原則之一，罪刑法定的基本含義包括“法無明文規定不為罪”，所以，行為如不符合刑法典分則的具體犯罪構成要件，就不能認定為犯罪。“行兇”的規定使防衛人可以對“不是犯罪”的行為進行特殊防衛。筆者認為，特殊防衛權條款中，“行兇”的范圍具有模糊性、不易界定性，有違罪刑法定的明確性要求，在司法實踐中更是不易為司法者所掌握，有違立法者設立該款的初衷。其實，在司法實踐中，“殺人、、搶劫、綁架”已經包含了可實行特殊防衛的絕大多數情形，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的規定完全可以滿足司法者自由裁量權的需要。所以，“行兇”沒有存在的必要性。

2.關于特殊防衛權的主體界定。從刑法第20條第3款的規定可以看出，我國刑法中確定的特殊防衛權的主體是公民，這樣的規定從刑法公正角度考慮欠妥。筆者同意將特殊防衛權主體嚴格限定在“自我防衛”的范圍內的觀點。

同一般防衛一樣，如果以防衛人受到侵害為標準，可將特殊防衛權分為兩種類型：一類是直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實施的防衛，即自我防衛；一類是未直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實施的防衛，即防衛他人。在適用特殊防衛權條款時，自我防衛充分考慮到受害人的心理因素和精神狀態，從防衛結果的角度考慮，體現了期待可能性思想，設置科學、合理；他人防衛則有漠視不法侵害人合法權益的嫌疑。深入分析如下：

在面對突如其來的特定暴力侵害時，受害人和非受害人的心理因素和精神狀態有很大的差別。“人在激情狀態下，認識范圍狹窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力減弱，不能正確評價自己行為的意義和后果。”筆者認為，在行使特殊防衛權時，受害人的心理狀態就處在激情狀態下。從刑法第20條第3款規定可以看出，特殊防衛權人面臨的是正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，所體現的顯著特點是防衛行為的緊迫性，即侵害就在眼前，瞬間可能成為現實。對受害人來講，根本無暇對暴力侵害的行為性質、程度作出理性判斷后選擇實施不會超過必要限度的防衛行為，大多受害人表現的極度錯愕，思想混亂，對防衛強度難以把握。而非受害人則往往有穩定的心理狀態和意志能力，能夠對不法侵害的性質和危害結果作出較為理性的判斷和預見，進而實施“不明顯超過必要限度”的防衛行為。前文已經述及，特殊防衛權的行使也要受到必要限度的制約，也要求防衛行為要保護的合法權益與侵害行為可能造成的合法權益損害大體相當。但由于情況緊急，不苛求防衛人對侵害行為準確、及時的判斷，只要有事實上的認定即可，因此對造成的結果可以“等于或略大于”侵害行為可能造成的權益，也認為是“不明顯超過必要限度”。這樣的規定體現了期待可能性理論，即“法律不強人所難”的思想。從這個角度考慮，沒有特定心理狀態的第三人成為防衛主體似乎不很合理,意味著他可能在穩定的心理狀態下可以對侵害人實施“略大于”的防衛行為，這就有可能使侵害人的合法權益受到侵害。

3.關于行使特殊防衛權的證明責任

該問題涉及到司法實踐，要求防衛人在行使特殊防衛權之后，負有證明自己行為正當的責任，體現了“權利有限”的原則，是對行使特殊防衛權的限制性規定。據《法國刑法典》第329條之規定，將夜間越墻或破窗侵入住宅者殺死、殺傷或擊傷；將暴力行竊者或暴力搶劫者殺死、殺傷或擊傷的，都屬于正當防衛。[25]但防衛人必須提出證明自己無責任的證據。我國刑法并未明確規定該證明責任，也沒有相關司法解釋。

根據刑事證明責任的理論，證明責任包括舉證責任和說服責任兩部分。舉證責任是提出證據以證明犯罪事實存在的責任。由于不要求被告人自證其罪，所以一般由控訴方承擔。說服責任，是充分說服裁判官員，使之接受自己的觀點，從而作出有利于自己的判決的責任。控訴方和被告人都要承擔說服責任。

有學者認為，特殊防衛權案件的舉證責任就是證明責任，當適用“誰主張，誰舉證”的原則，被告人及其辯護人在公安機關沒有發現無過當防衛的證據的前提下，若提出無過當防衛主張的，應承擔相應的證明責任，否則無過當防衛的主張就不能成立。該觀點有待商榷。被告人作為追訴對象，一般沒有能力和機會承擔舉證責任，一般只需在法庭上提出觀點并指出對方漏洞、加以說明即可，也即只承擔說服責任即可。讓其承擔舉證責任不現實，也不利于無限防衛權的行使。“被告人作無罪或罪輕辯護時，不需承擔舉證責任。當然，犯罪嫌疑人和被告人有權利證明自己無罪、罪輕及免除刑罰處罰，但這種權利不能轉換為義務。”由此可見，由控方承擔證明責任，被告人僅承擔說服責任是有理論基礎和現實合理性的。

（三）完善建議

針對上述缺陷及相關分析，筆者對無限防衛權條款的完善有以下建議：

1.在條文中刪掉“行兇”一詞。“行兇”的規定體現了立法者希望將特殊防衛權適用的范圍盡可能放寬，希望達到對一切“嚴重危及人身安全”的暴力侵害行為進行特殊防衛的理想狀態。但“行兇”的規定消極性大于積極性，完全可以考慮將其從條文中刪除。

2.通過刑法修正案或司法解釋將行使特殊防衛權的主體限定在直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人的范圍之內。

3.通過刑法修正案或司法解釋，對特殊防衛權的證明責任加以規定，筆者支持對被告人只規定說服責任的立法思想。

4.最后，多有學者對刑法第20條第3款的語言表述不夠法律化提出完善建議，如“傷亡”改為“傷害或死亡”；“不屬于防衛過當”改為“屬于正當防衛”。筆者認為該提法有合理性，因為法律畢竟有其嚴肅性和權威性，應當維護。

綜上所述，特殊防衛權作為一種私力救濟方式，是對國家刑罰權的補充，彌補了公力救濟的滯后性，有其存在的現實合理性。它不是西方“無限防衛權”的復活，而是正當防衛權的特殊情形，是補充規定，要受到必要限度的制約。我們要客觀公允地評價特殊防衛權，立足于國家現實國情，同時也注意其發展趨勢。既不能過分夸大其積極意義，甚至產生其可以代替刑罰權的錯誤認識；也不能一味著眼于其缺陷大加批判，認為其是構成嚴重暴力犯罪的誘因。針對其法律規定的缺陷要積極尋求完善之道，從而使之更好地為司法實踐提供指導。

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篇2

原告：內江市科源醫療設備有限責任公司（以下稱科源公司）。

被告：四川省內江市南方醫療設備有限公司（以下稱南方公司）。

1999年7月14日，科源公司經合法轉讓成為“一種X射線機透視拍片交換機構”實用新型專利權人。該專利的發明目的是為了克服現在所使用的診斷用X射線機到位不準確，易產生故障，難以達到理想效果的缺點，提供一種采用步進電機做傳動動力，以滾動絲桿直驅傳動方式的X射線機透視拍片交換結構。根據權利要求的內容及對相關工作過程所作的說明和解釋可以看出，實現其發明目的的專利技術方案是在未改變現有X射線機透視拍片交換結構和工作原理的基礎上，對其中橫向和縱向兩個方向上作為傳動動力源的驅動機構及其傳動機構進行了改進。但在權利要求及說明書和附圖中對其新替換的核心部分的傳動系統均缺少必要的結構。

被告南方公司生產的“計算機程度控制自動點片裝置”的結構中，與原告專利結構相同，均沿用現有同類產品結構的部分。不同的部分在于橫向傳動結構中未使用專利的滾珠絲桿結構，而是恢復為現有技術的齒帶輪-齒帶結構形式。

原告向成都市中級人民法院起訴稱：“X射線機透視拍片交換機構”（專利號）ZL94229600.1是四川藍天醫療設備有限責任公司（以下簡稱藍天公司）于1995年8月20日獲中國專利局授予的實用新型專利。藍天公司后將該實用新型專利權轉讓給我公司，我公司向中國專利局提交了《著錄項目變更申報書》。1999年2月14日，經中國專利局核準并公告在第十五卷第二十八號實用新型專利公報上，我公司成為ZL94229600.1專利權的所有人。在專利權變更公告前，我公司就發現南方公司銷售的“X射線機透視拍片交換機構”（其產品名稱為自動點片）與我公司的專利產品在設計原理、產品開頭、結構及其結合等方面相同。我公司成為專利權人后，多次要求南方公司停止侵權，但南方公司不予理睬。故請求人民法院判令南方公司停止侵權，公開賠禮道歉，并賠償經濟損失10萬元。

被告南方公司答辯稱：我公司的產品是否構成侵權，必須審查專利產品的專利文件在獨立要求中記載的全部必要技術特征或者等同技術特征是否都出現在被控產品中。我公司的產品未采用原告專利的設計方案，缺少必要的技術特征。原告、我公司和原專利權人藍天公司均未實施該專利技術，故原告的訴訟理由不能成立。

「審判

成都市中級人民法院經審理查明：

原告享有專利權的ZL94229600.1實用新型專利說明書中載明：現在所使用的診斷用X射線機的切換、分片及給出光指令、回片等動作時，均由交換機構中的限位開關給出，但由于其本身結構復雜，傳動不靈活，加之傳動方式易產生傳動誤差，動作精度不高，導致其動作到位不準確，易產生故障，從而使其工作難以達到理想效果。該專利的發明目的是克服上述缺點，提供一種采用步進電機做傳動動力，以滾動絲桿直驅傳動方式的X射線機透視拍片交換機構。由說明書對該權利要求的內容以及對相關的工作過程所作的說明和解釋表明，實現其發明目的專利技術方案是在未改變現有X射線機透視拍片交換結構和工作原理的基礎上，對其中的部分結構進行了改進。該專利的發明點表現在對現有結構中的橫向和縱向兩個方向上作為傳動動力源的驅動機構及其傳動機構的改進，具體歸納為：1.在橫向傳動機構中，由設置于其一端用作傳動動力的X向步進電機，經X向直線軸承中間位置上以直驅傳動方式運動的X向送進滾珠絲桿進行傳動；2.在縱向傳動機構中，由設置于其一端用作傳動動力的Y向步進電機，經Y向直線軸承中間位置上以直驅傳動方式運動的Y向送進滾珠絲桿進行傳動。

上述改進機構的工作方式，該專利說明書的記載為：操作醫生根據拍片需要，分別發出對橫向和縱向兩個方向的傳動機構啟動程序指令后，X向步進電機和Y向步進電機各自相應轉動，分別帶動X向送進滾珠絲桿和Y向送進滾珠絲桿直驅傳動，夾持機構和金盤機構分別在橫向方向上和縱向方向上運動至按需要所指定的拍片位置處。

該專利技術方案與現有技術相比所具有的技術效果，其說明書中載明：1.用步進電機傳動動力，能使整個裝置動作時更加準確到位，并能滿足自動化和程序化的要求；2.以滾珠絲桿直驅傳動方式代替鏈條或齒帶傳動方式，減少了傳動過程中的誤差，能準確地傳送電機發出的運動指令和反饋移動信息；3.整個裝置結構緊湊，設計合理。

被告生產的“計算機程序控制自動點片裝置”的結構的盒盤機構夾持機構、影像增強器和交換總成機構幾部分與現有同類裝置的相應部分相同，不同的在于橫向傳動機構和縱向傳動機構兩部分。其中：1.在橫向傳動機構中，由設置于其一端用作傳動動力的X向步進機按現有的傳動方式，即由固定于電機軸上的主動齒帶輪和若干傳動齒帶輪，經與之配合的閉合環狀齒帶進行傳動，盒盤機構通過連接件與該齒帶連接；2.在縱向傳動機構中，由設置于其一端用作傳動動力的Y向步進電機，經變速機構由Y向設置的普通絲桿-螺母傳動機構傳動，夾持機構與該傳動機構中的螺母直接連接。

被告產品的工作方式是：由X向步進電機，經固定連接于其電機軸上的主動齒帶輪，在若干傳動齒帶輪的配合下，帶動閉合環狀的齒帶傳動，并帶動與齒帶連接的盒盤機構在橫向方向上作左右運動；由Y向步進電機經變速機構驅動Y向設置的絲桿轉動，從而使與之配合的螺母在絲桿上作上下運動，并帶動其所連接的夾持機構在縱向方向上做上下運動。

成都市中級人民法院認為：原告經藍天公司合法轉讓，依法享有ZL94229600.1實用新型專利權，是ZL94229600.1實用新型的專利權人。

《中華人民共和國專利法》第五十九條規定：專利的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。從案涉專利產品提出專利發明目的、技術方案以及由該技術方案所產生并與其發明目的相一致的技術效果綜合分析，該專利技術方案的發明點，是由包括用步進電機替換現有技術中的普通電機作傳動動力和用相同形式的經直線軸承中間位置上以直驅傳動方式運動的送進滾珠絲桿進行傳動結構，同時分別替換現有技術中橫向和縱向兩個方向上的傳動機構這兩部分共同組成的整體結構完成的。由說明書對其技術方案所產生的技術效果的記載和說明可以進一步明確：該兩部分的改進在對其技術效果的貢獻中，解決傳動不靈活，減少傳動中的誤差，是占主要地位的技術措施；采用步進電機的這一改進，是能使其動作“更加”準確到位，因而是占次要地位的措施。

原告在其權利要求記載的內容中存在兩個問題：一是在使夾持機構和盒盤機構能分別實現在橫向方向上和縱向方向上運動的傳動連接中，尚缺少一些必要的連接關系和結構，在專利說明書及其附圖中，也未作出清楚、明確的解釋和說明。二是權利要求書所使用的如“直線軸承”等結構名稱，是不規范的技術術語，而在專利說明書及其附圖中，也未作出清楚、明確的定義和解釋、說明。這兩個問題使所屬領域的普邁技術人員在對其技術方案的具體理解和實現上造成困難。

被告生產的“計算機程序控制自動點片裝置”技術結構與原告專利技術方案對比，其主要異同表現為：1.裝置中的盒盤機構，夾持機構，影像增強器和交換總成機構幾部分相同，且均與現有同類裝置的相應部分相同，均為沿用的現有技術結構。2.在橫向傳動機構中，二者均設置于其一端用作傳動動力的X步進電機，但在其所連接和驅動的傳動機構中，專利技術方案是經在X向直線軸承中間位置上直驅傳動方式運動的X向送進滾珠絲桿進行傳動，被告產品采用的是現有的傳動結構方式，即是由固定連接于電機軸上的主動齒帶輪和若干傳動齒帶輪帶動與之配合的閉合環狀齒帶進行傳動的結構。此兩者在傳動結構的分類上是屬于兩種不同的類型。同時被告產品采用的是已為該專利明確提出因具有不足而被其替換了的現有技術的結構形式，即該替換正是體現原告專利的一個主要發明點所在的改進之處。3.在縱向傳動機構中，H者均設置于一端用作傳動動力的Y向步進電機；專利技術方案中經變速機構由Y向設置的以直驅傳動方式運動的Y向送進滾珠絲桿進行傳動，被告產品采用的普通絲桿-螺母傳動機構進行傳動，二者的傳動結構均屬于以相同方式工作的螺旋傳動結構類型，差別在摩擦性質上，專利的結構形式屬于滾動螺旋，被告的結構形式屬于滑動螺旋，其在各自裝置中的設置方式相同，并能具有基本相同的技術效果，主要差別在于專利的結構形式能具有相對較高的定位精度，因此，這兩種傳動結構形式雖不完全相同，但應認定是屬于相等同的結構形式。

篇3

一、特殊防衛的概念

根據《刑法》第二十條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這就是我國對于整個正當防衛制度的規定，可以看出我國刑法規定的正當防衛包括兩種情況：一般正當防衛，和特殊防衛。具體說來，正當防衛屬于我國刑法規定的違法阻卻事由之一，指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害者實施的制止不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而特殊防衛則是指針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪所實施的防衛行為，行為人對于不法侵害人造成不法侵害的不負刑事責任。

二、我國特殊防衛制度的立法不足

較之于1979年刑法，雖然1997年刑法在立法上作出相關的完善，對于防衛限度做出了有關規定，更重要的是規定了特殊防衛，為正當防衛制度的完善創造了條件。但是從立法和司法實踐看來對于特殊防衛的立法規定任然存在著許多不足。這些不足主要體現在：

第一，特殊防衛的立法用語模糊不明，條文表述不明確。

對于“行兇”一詞的定義定位問題。如前所述，“行兇”一詞并不是專業的法律術語，對于特殊防衛制度的前提條件之中，行兇一詞與殺人、搶劫、、綁架等行為相并列，不符合立法的嚴謹性要求。

第二，對于特殊防衛的防衛限度的問題。從立法上看似乎沒有對該方面作出規定，對于特殊防衛是否存在防衛限度的問題在理論界對此存有爭議。而對于這個問題，筆者是持肯定態度的。因為不論是從刑法的目的本身，還是正當防衛制度的目的來說，對于特殊防衛防衛限度是必要的。而我國刑法對于特殊防衛限度規定的缺失是不利于刑法的正義性要求的實現的，這也是我國刑法關于特殊防衛制度的一個缺陷。

第三，對于防衛主體的問題，我國刑法對于特殊防衛的防衛人沒有做出相應的規定。甚至有一種防衛主體過寬，有導致濫用防衛權的嫌疑。 具體說來，我國刑法對于特殊防衛制度的試用主體并沒有做相應的限制性規定，所以可以理解為無關的第三人在心理、精神都相對“平靜”的前提下，本文由收集整理而實施防止不法侵害人的暴力行為，從而造成不法侵害人傷亡的后果而不負刑事責任，這樣看來似乎有失偏頗。

三、我國特殊防衛制度的立法完善

從以上問題以及刑法學界的爭議可以看出我國對于特殊防衛制度的構建還有著相當長的一段路要走。對此，筆者將提出自己的幾點建議：

從立法方面來說，明確相關法條，尤其是對于某些模糊點進行解釋。第一，對于“行兇”進行相關解釋。“行兇”一詞并不是專門的法律術語，與殺人、搶劫、、綁架等行為并列存在一定的邏輯問題，而且在司法實踐中也難以把握行兇的本質含義。所以，立法者應該對此進行相關解釋。第二，對于殺人、搶劫、、綁架等行為進行相關解釋，由于立法并沒有對這四種行為明確規定為四種具體犯罪亦或是具體的犯罪手段，所以在學界引發諸多爭論，同時在司法實踐中也存在很多困惑。第三，對于其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行解釋，也可進行適當性的擴大列舉。一方面有利于保護公民利益，發揮其與犯罪作斗爭的積極性，另一方面也使得司法機關對此做到有法可依，減少司法實踐的爭議。第四，對于特殊防衛制度的防衛限度問題作出相應的解釋。

篇4

關鍵詞：正當防衛起因條件必要限度

我國《刑法》對正當防衛的概念、條件、原則和防衛過當的刑事責任作了概括性的規定，如果要正確認定正當防衛，切實保護正當防衛行為，必須對正當防衛的起因和必要限度進行深入研究，以此來保證正當防衛制度的最終實行。

一、正當防衛的構成要件

由于正當防衛是采取使不法侵害人受到一定損害的方法來保衛合法權益的，因此法律規定實施正當防衛行為必須嚴格遵循一定的條件，以避免濫用正當防衛權利而給社會帶來危害。

1、只有在不法侵害行為客觀存在的前提下才能實施正當防衛。

不法侵害的實際存在，不僅是指損害行為的實際存在，而且也是指損害行為不法性的實際存在。對于那些有合法依據的損害行為，受侵害人或者他人都不能進行正當防衛。只有對現實存在的、具有違法性的、已經形成防衛必要的侵害行為，才能實施正當防衛

2．只有在不法侵害行為進行的過程中，才能進行正當防衛。

“不法侵害正在進行”僅是指不法侵害實行行為的進行。公民只有在情況緊急的狀態下，才能依靠自己的實力去進行正當防衛行為，否則就會造成防衛權的濫用，破壞實行穩定。

3．正當防衛只能針對不法侵害人本人實行。

正當防衛行為是針對不法侵害者本人實施的，它的損害后果只能加諸于不法侵害者，而不能加諸于第三人，這是正當防衛區別其他排除社會危害的一個顯著特點。

4．行為人必須有合法的防衛意圖。

行為人必須有正當的防衛意圖，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當防衛成立的首要條件。對于防衛挑撥,互相斗毆,為了保護非法利益而實施的侵害行為，不能視為正當防衛。①

5．正當防衛行為不能超過一定的限度。

如果正當防衛超過了必要的限度而造成不應有的損害，這種行為就背離了正當防衛的根本目的，其性質不再具有合法性，而成為具有社會危害性的行為。正當防衛是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區別防衛的合法與非法、正當與過當的一個標志。

二、正當防衛的起因條件

根據正當防衛的構成條件可以看出，進行正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生和存在。正當防衛只能對不法侵害實施，這是正當防衛的本質所在。

事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛，屬于假想防衛。假想防衛不是正當防衛，應視行為主觀上有無過失而予以不同的處理。如果行為人主觀上有過失，且刑法上規定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的，則不是假想防衛，而是故意違法犯罪行為。

認定不法侵害應注意其具有的侵害性、違法性、緊迫性、可制止性四個方面特征：

（一）不法侵害應具有侵害性

侵害是一種具有主動攻擊的有可會造成損害的行為。作為正當防衛前提條件的要素，“侵害”有其特定的含義。不法侵害是對法律所保護的合法權益的攻擊，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解。多數人認為不限于實際危害，只須對權利的正常狀態發生不利影響，因而有實際危害發生的危險，也屬于侵害。這種不法侵害行為必須具有發生實際危害的現實可能性，并達到一定的程度，即不法侵害行為正在進行，才能成為正當防衛的前提條件。

（二）、不法侵害應具有違法性

刑法涉及“不法侵害”一詞，其含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的違法行為。侵害的違法性要素，就成為防衛行為的合法性前提。

關于不法的性質有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋。客觀不法說認為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認為尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛的前提。筆者認為只要客觀上可能或已經造成了對合法權益的侵害，且這種行為并不是合法而發生的，就可以成為正當防衛的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責任能力，是否具有主觀過錯。因為在不法侵害發生時，防衛人不可能事先明確判斷加害人是否具有責任能力，主觀上是否存在過錯，只有專門的鑒定機構和審判機關才有權對加害人的責任能力作出認定。正當防衛的性質決定了正當防衛只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法來實現。因而，行為人不知對方是無責任能力之行為人時，可以對其實施正當防衛；即使在明知其為無責任能力之行為人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，也可以實行正當防衛。

（三）、不法侵害應具有緊迫性

不法侵害行為的緊迫性，是說這種行為與危害結果之間的關系是緊密相聯的，即不法侵害行為一經實施，危害結果就隨之、立即可能發生。因而對侵害行為與危害結果之間的聯系并不是緊密相聯的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進行正當防衛，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當防衛前提的可能性，從而使正當防衛建立在現實的基礎上。不法侵害是直接攻擊合法權益的行為，并且這種侵害是現實存在的，具有直接的破壞性和及時制止性。如果不法侵害不是現實存在的，沒有直接的破壞性，也不需要及時制止，那么不法侵害與所能造成危害結果的關系就不可能是緊密相聯的，而是須經過一個過程，才可能產生危害結果，或者是不法侵害的行為已經結束后才可能產生危害后果，而對這種不法侵害的正當防衛顯然是不符合立法規定的，因為這種不法侵害可以用向司法機關尋求保護的方法達到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進行正當防衛的，在新刑法規定的具體犯罪行為中，如用語言進行侮辱已經情節嚴重的犯罪行為、重婚的犯罪行為等就不能進行正當防衛。

（四）、不法侵害應具有可制止性

正當防衛是對正在進行的不法侵害進行制止，“制止”從詞義來講有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結果的發生，或者減少危害結果的發生的可能性。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛行為。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認為對不法侵害都可作出正當防衛，并不符合立法精神的，在司法實踐中也是有害的。當然對不法侵害行為的準確評定，有時只能在事后才能作出，因此，在司法實踐中就存在防衛人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實際的判斷的情況，此時就會產生防衛過當甚至于故意犯罪的行為。

三、正當防衛的必要限度條件

“正當防衛的限度問題，是正當防衛理論的核心”，②正確理解正當防衛中的必要限度對于準確適用法律關于正當防衛的規定十分重要，筆者認為應將足以制止不法侵害的實際需要作為認定正當防衛必要限度所應遵循的基本原則，而為保護公民的人身安全而行使特殊防衛權應根據是否嚴重危及人身安全來綜合考察分析，作出科學的判斷。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害，在刑法理論上稱為防衛過當。③對是否超過必要限度，要從主、客觀兩個方面和不法侵害的緊迫性、危害性去理解，才能更好地把握正當防衛的必要限度。正當防衛不僅受害人本人可以防衛，第三人也可以采取正當防衛行為。第三人的防衛必須具備正當防衛的前提條件、時間條件、對象條件，同時也必須符合正當防衛的必要限度條件才能構成。根據防衛所保護的權益不同，構成正當防衛的必要限度也不同，國家、公共利益的防衛限度可分為一般情況和緊急情況下的防衛限度，緊急情況下的防衛應按照絕對防衛執行，實行特殊防衛權，財產防衛是以財產免受或不受損失為必要限度，其他防衛是以達到制止不法侵害的防衛目的為必要限度。

（一）、認定正當防衛的必要限度應遵循的基本原則

我國刑法上的正當防衛并不僅僅是一種“不得已”的應急措施，而是鼓勵公民與違法犯罪行為做斗爭的一種積極手段。④正當防衛不負刑事責任，是我國刑法的一項重要制度，它的主要意義在于保障公共利益和其他合法權益免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。刑法關于正當防衛的這一法定概念，更為確切、具體地揭示了正當防衛的內容，對于在司法實踐中正確認定正當防衛行為的必要限度，科學地區分正當防衛與防衛過當都具有十分重要的意義。

1、以足以制止不法侵害的實際需要為正當防衛的必要限度。至于實際上“需要”還是“不需要”，不能以防衛人自己的主觀認識為標準，否則就沒有“過當”存在的余地了，因為任何防衛人都會說自己的防衛行為是必需的；也不能以審判人員的主觀認識為標準，否則，不同的審判人員會有不同的標準，實際上也就沒有標準了，正確的只能是依據當時、當地的客觀情況為標準。因此，在認定防衛行為時，對制止不法侵害是不是實際需要的問題上，必須考察以下四個方面，才能作出科學的判斷。

一是要從不法侵害的性質上來看。對嚴重危及人民生命、財產、一般犯罪和輕微刑事違法分別具有正當防衛的適用限度。二是要從不法侵害的強度上來看。這里所說的強度，是指不法侵害行為作用于犯罪對象的力量大小。一般來說，在防衛強度小于或相當于侵害強度的情況下，既使造成了重大的損害，也應認定為是需要的，不存在過當的問題。反之，則認為防衛過當。三是要從正當防衛保護的權益的性質上來看。一般來說，為保護重大的合法權益，既使防衛的強度比較大，造成的損害比較嚴重，也應認定為實際需要，不存在過當問題。四是要從不法侵害行為的緩急上來看。侵害的緩急，是指侵害的緊迫性。一般來說，不法侵害行為發生的突然，防衛行為往往是倉促應戰，而來不及判斷侵害行為的性質和強度，因而在此種情況下的防衛行為即使造成了重大的損害，也不輕易認定為過當。

2、特殊防衛權的行使以嚴重危及人身安全為必要限度。刑法第二十條第三款規定賦于防衛人了特殊防衛權，即無限防衛權。這是針對暴力性犯罪的特點來考慮的。對這些暴力行為，只要其達到了嚴重危及人身安全的限度，就允許防衛人實施特殊防衛權，這正是為了維護法律的尊嚴及法律面前人人平等原則。正當防衛的立法本意是鼓勵公民利用正當防衛這一法律武器，積極同犯罪行為作斗爭，保護公民自衛權和見義勇為行為。

同時，也必須看到，無論是從立法意圖還是從刑法條文中這種“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為”的表達方式來看，那種認為上述犯罪無論是采用什么手段實施，達到什么程度，都可以對之進行特殊防衛的觀點，也嚴重違背了刑法第二十條第三款將特殊防衛限于暴力犯罪的立法精神，從而與罪刑法定原則相悖。如采用投毒手段殺人，以不作為殺人，以誘騙手段綁架，對這些行為事實上不存在防衛的問題，更談不上特殊防衛。同時，并不是所有的“殺人、搶劫、、綁架”行為都具有嚴重危及人身安全的發生，如果對其他暴力犯罪行使特殊防衛權要求防衛人人身安全受到嚴重危及，而對上述四種犯罪不加限制，這就使防衛權適用的標準不一致，而這種不一致對犯罪人來說，無疑是不公平的。因此，從立法意圖及法條規定來看，必然應以嚴重危及人身安全的暴力犯罪來嚴格限定法條中行使特殊防衛權的必要限度。

（二）、對正當防衛明顯超過必要限度的理解

“任何權利，如果沒有必要的限制，則必然過度膨脹而走向另一個極端，防衛權也是同樣如此。”⑤正當防衛是法律賦于公民在特殊情況下的一種特殊權利，正當防衛權利的使用必須有嚴格的條件限制，必須防止濫用正當防衛權利。為保護一個很小的利益，借正當防衛之機而將輕微的侵害者置于死地，也屬于濫用正當防衛；不法侵害者已停止了侵害行為或不法侵害者已經被制服或不法侵害者已經失去了繼續實施不法侵害的能力時，繼續對侵害者實施打擊，致其重傷或死亡的，也屬于濫用正當防衛。

刑法第二十條第二款規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。但是應當減輕或免除處罰”。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題。筆者認為判斷何為“明顯超過必要限度”應包括主觀、客觀兩方面之判斷。

從客觀方面來講，可將受損害的權益分為人身權與財產權兩大部分，對財產權的保護不宜使用重傷、殺死等致命性暴力防衛。正當防衛既是授權性規范又是禁止性規范，不能走向任何一個極端，為保護一般的或較小的合法的財產而損害不法侵害者的生命權益，也是違反其應遵守的義務的。為制止侵害某項財產的重罪而完成除故意殺人之外的防衛行為，在此防衛行動系實現目的所絕對必要的，所采取的防衛手段與犯罪行為之嚴重性相一致時，完成該防衛行動的人不負刑事責任。體現了即使為防止某項財產的重罪侵害，也不容許使用致命暴力。對人身權的侵害，分為致命性暴力侵害與非致命性暴力侵害，對致命性暴力侵害即嚴重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以無限度的特殊防衛，體現了對嚴重犯罪實行嚴厲懲罰的精神。我國刑法第二十條第三款的規定也鮮明地體現了這一點。對非致命性暴力侵害，則應依據“必要說”，從實際出發，全面考察不法侵害的個人情況，所保護的權益大小和他的環境，以及案件發生的時間、地點、條件等各種因素，才能作出正確的判斷。

總之，正當防衛的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產和公民的人身、財產安全。正當防衛的起因——不法侵害行為，其強度、手段、時間、環境、實施的對象等，決定了實施防衛行為的強度、手段、時間、環境，即決定了防衛行為應有的限度和是否可以實施無限防衛權。正當防衛必要限度的限定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。正當防衛的起因和必要限度條件，是正當防衛的兩個重要方面，對于在司法實踐中正確的確認和實施有著重大意義。

參考文獻

①高銘暄：《刑法學原理》第2卷，中國人民大學出版社1993年版，第201頁。

②陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第144頁。

③劉家琛：《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社1998年修訂版，第139頁。

篇5

【關鍵詞】特殊防衛/行兇/人身安全/暴力……

從理論和實踐上看，盡管刑法第20條第3款的規定有一定的積極意義，但由于立法的疏漏，造成不少在司法實踐中不好把握的問題。因此合理地界定“行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍，顯得極為重要。刑法理論界和司法實務界凡是論及刑法第20條第3款規定的學者，均不同程度地論述了該問題，但是，對其中的一些問題存在著相當的分歧。之所以如此，既是立法技術的欠缺所致，也與學者看問題的角度、對立法精神把握的正確程度等有相當的關系。我們認為，如果從實質意義上理解刑法第20條第3款規定的可以實行特殊防衛的犯罪范圍，僅須對其中的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”進行科學的解析即可，無必要對行兇、殺人、搶劫、、綁架諸犯罪的問題作過多的糾纏。但是，從適用刑法的準確性及提升司法的科學性而言，對這些問題作出準確、科學的說明則是完全必要的。

對于刑法第20條第3款的規定的合理性，多數學者給予肯定，但也有一些學者敏銳地意識到該規定的不足，認為其有導致公民防衛權的濫用等危險[1]。我們對此持贊同意見。因此，在理解刑法第20條第3款規定的犯罪的范圍上，應當注意立足于實踐的需要并在準確把握立法精神前提下對其作合理的限制。具體而言，凡是可以實行特殊防衛的犯罪，必須是嚴重危及人身安全的暴力犯罪[2]。下面對有關問題進行研析。

一、“行兇”犯罪的范圍

對于“行兇”的含義，學者們有較大的爭議。有的學者認為，行兇的含義十分寬泛，難以界定，刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷，因此應當對行兇的含義加以限制解釋，限于使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全[3]。有的學者認為，“行兇”是指嚴重危及人身安全的、以暴力手段實施的、構成犯罪的行為。對未嚴重危及人身安全的，非以暴力手段實施的，或者尚未構成犯罪的行兇進行防衛的，均不能適用刑法第20條第3款的規定。同時強調，行兇并不限于使用兇器，某些未使用兇器的行兇行為，比如，在不法侵害人的人數、侵害能力與被害人或者防衛人的人數、防衛能力相差懸殊的情況下的行兇行為，同樣具有嚴重危及人身安全的性質，對之自然可以依法進行特殊防衛，否則，不利于保護被侵害人的合法權益[4]。有的學者認為，因為第3款列舉的幾種犯罪已把“殺人”專門列出，從法條文字排列看，“行兇”在前，“殺人”在后，無疑這里的行兇，是指故意傷害，包括故意傷害致死[5]。有的學者不贊成“行兇專指傷人”的解釋，認為行兇包括傷人和殺人，而且實踐中大量的行兇具有或殺或傷他人的擇一故意[6]。

誠如有學者所言，“行兇”的含義十分廣泛，立法者將其作為一個法律用語規定在刑法中是一個缺陷。但是為了司法，必須對其在刑法上的含義作出科學的說明。從詞義上講，“行兇”是指傷人或殺人；從行兇人的主觀上看，有的是明確以傷人為故意的行兇，有的是以明確的殺人為故意的行兇，有的是傷人、殺人兼有的行兇；從形式上看，雖然行兇一般是以暴力的方式，但有的采用一定的兇器行兇，有的未采用兇器而是赤手空拳行兇；從后果上看，有的行兇僅造成人身的損害，其程度有的很輕微，有的則很嚴重，有的行兇造成人員的死亡，有的造成人員的或傷或死，等等。那么，究竟刑法上的“行兇”是哪一種呢？很難作一言以蔽之的回答。首先，應當是以暴力形式實施的嚴重危及人的生命、健康安全的行兇，唯此，方能符合刑法規定可對“行兇”犯罪實行特殊防衛的立法精神。那么，是否由于“行兇”后面緊接著規定了“殺人”的犯罪行為，就可以將故意殺人行為從“行兇”中排除出去呢？我們認為，如果能夠判明犯罪分子行兇只是出于明確的殺人故意，不管是直接故意殺人還是間接故意殺人，當然就可以將該種情況排除于刑法中的“行兇”的范圍之外。但是，實踐中也確實存在著一些犯罪分子主觀內容不明的情況，即其究竟是單純的傷人還是單純的殺人，無法判明，有時連犯罪分子本人自己在當時的具體環境中主觀上也未必意識得到。這即是具有或傷或殺的不確定故意。這種情況顯然不能視為是“殺人”，因此，仍然留在“行兇”的含義內。再者，“行兇”是否一定要限于持兇器進行？恐怕不夠妥當，因為，實踐中的確有些行兇行為是未使用任何器械進行的，對人的生命和健康同樣造成嚴重的危害。總之，我們認為，刑法上“行兇”，是指以暴力形式實施的嚴重危及人的生命、健康安全的犯罪行為，而不管行兇是否使用兇器。

二、“殺人、搶劫、、綁架”犯罪的范圍

對于該四種犯罪屬于故意犯罪當無疑問。但有兩個問題需要明確：

第一，“殺人、搶劫、、綁架”是僅指四種具體罪名，還是同時也包括其他犯罪中含有的“殺人、搶劫、、綁架”行為（如拐賣婦女、兒童罪中的奸女行為即是）？有的學者認為，從對本條款的立法技術分析來看，應當認為這四種犯罪，既是指具體罪名，也可以指四種形式的犯罪手段。具體來說，“殺人、搶劫、、綁架”不僅是指故意殺人罪、搶劫罪、罪、綁架罪，還包括這四種犯罪的轉化犯（如使用暴力非法拘禁致人死亡而構成的故意殺人罪等）、根據立法推定而涵括的犯罪（即奸罪）以及以這四種手段所實施的觸犯其他具體罪名的犯罪（如以綁架方式實施的拐賣婦女、兒童罪，搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪等）[7]。但有學者不同意上述觀點，認為不管采用哪種理解在實際運用效果上實質是一致的。但是，從文理上分析，將該四種犯罪視為僅表示具體罪名更為妥當。因為，其一，“殺人、搶劫、、綁架”中只有殺人和綁架可以勉強地認為是一種犯罪手段，而搶劫、都是一種危害行為；不同層次上的范疇并列在一起，在邏輯上有難以說通之處。其二，將“殺人、搶劫、、綁架”解釋為既是具體罪名又是犯罪手段，易造成認識混亂，不如直接以是否是“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”作為判斷是否能夠對故意殺人罪、搶劫罪、罪、綁架罪以外的其他犯罪進行特殊防衛的標準[8]。我們認為，雖然兩種理解在處理結果上完全一致，但從對刑法具體列舉的“行兇、殺人、搶劫、、綁架”這五種具體行為的理解一致性上講，采用前一種理解比較妥當（因為，很顯然，“行兇”并不是具體罪名）。只是在觀點的表述上應當修改為：“殺人、搶劫、、綁架”既指四種具體罪名，同時也包括其他犯罪中含有的“殺人、搶劫、、綁架”行為。當然，如果從科學性上講，立法者在該款中所列舉的應當是具體的罪名。只是立法者在該款中不當地使用了“行兇”一詞，才造成了目前只能將“殺人、搶劫、、綁架”作上述理解的狀況。

第二，該四種犯罪是否都必須是以暴力手段實施？暴力的程度有沒有限制？有的學者認為，對于殺人、搶劫、、綁架的手段如何，亦即是否是以暴力手段實施，均可以實行特殊防衛[9]。有的學者認為，對于殺人、綁架這兩種犯罪來說，當然具有嚴重危及人身安全的性質和程度，應當允許對這兩種犯罪在任何情況下都有權實施特別防衛；對于犯罪（包括奸罪），不論其是以什么手段實施的，由于這類犯罪嚴重侵犯了被害人的性權利和身心健康，仍屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪，也應當允許在任何情況下都有權實施特別防衛；但是對于槍劫犯罪是以非暴力手段和僅僅是以威脅或者其他強制手段實施的，并且財產標的也不是數額巨大，以及攜帶兇器搶奪而構成的搶劫罪，不應允許實施特別防衛[10]。有的學者則明確指出，“在認定無過當之防衛的對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、、綁架等犯罪。”[11]此外還有的學者在論述刑法第20條第3款的規定時，只明確表明對于搶劫、和綁架犯罪，必須是采用暴力手段實施的，才可實行特殊防衛，而對殺人犯罪是否必須以暴力手段實施才能實行特殊防衛則沒有說明[12]。

我們認為，雖然，殺人、、綁架犯罪無論手段如何都具有嚴重危及人身安全的性質（當然，對于綁架犯罪這樣講有些過于絕對），但是，認為對這些犯罪無論采用什么手段實施都可以實行特殊防衛，首先就違背了刑法第20條第3款將實行特殊防衛的犯罪限于暴力犯罪的范圍內的精神，從而與罪刑法定原則相悖；而且對于為實行這些犯罪而采用非暴力手段的情形，或者有的不具備實行正當防衛的可能，或者有的不具備實行正當防衛的時機等，因而如果允許對這些情形的犯罪實行正當防衛或特殊防衛的話，就容易導致防衛權的濫用。如采用投毒手段實行殺人等，事實上不存在防衛的問題，更談不上無過當防衛[13]。再者，對某些采用非暴力手段實行的殺人、搶劫、、綁架犯罪允許實行特殊防衛的話，有些情況下對犯罪分子來說也是過于苛刻而欠缺人道，如自愿與成年男子進行的，雖然該男子的行為屬于奸罪，但防衛人將其殺死就是他罪有應得嗎？在肯定可以實行特殊防衛的上述四種犯罪必須是暴力犯罪之后，還是否需要對暴力的程度作一定的限制，即必須是造成被害人重傷或死亡的嚴重危及人身安全的暴力？我們認為，除殺人犯罪之外，其他三種犯罪中的暴力從構成該三種犯罪的要求上看，刑法并不考慮暴力的嚴重程度，即只要犯罪分子采用暴力手段實施，無論暴力的程度如何都可以構成犯罪。但是如果暴力的程度不足以嚴重危及人身安全的話，就允許防衛人將犯罪分子殺死是不妥當的。因此，對于上述四種犯罪，原則上暴力必須達到嚴重危及人身安全的程度即可以造成被害人重傷或者死亡的程度。但對于犯罪應當例外。因為，對于殺人、搶劫、綁架犯罪而言，如果暴力未達到一定的程度就不會直接造成被害人的重傷或者死亡，因而不屬于嚴重危及人身安全。而對于犯罪來說，犯罪分子采用的暴力未達到嚴重的程度雖不能造成婦女重傷或者死亡，但婦女的不與他的自由卻會受到嚴重侵害，而婦女的這一權利歷來是被視為與生命、健康同等重要的，如果對該情形的暴力不允許實行特殊防衛的話，就顯得對婦女不夠公正。因此，應當認為，只要犯罪分子采用暴力婦女（包括），不管其嚴重程度如何，都屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪，可以對之實行特殊防衛。

三、“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍

對于該類犯罪必須是達到嚴重程度即能夠致人重傷或者死亡的暴力犯罪，學者們并沒有什么疑義。但是，如何限制暴力犯罪的程度，多數學者沒有論述，只有少數學者認為，應從具體罪名、法定刑幅度、具體案件中是否具有“嚴重危及人身安全”的威脅幾個方面來衡量暴力犯罪的程度[14]。至于“人身安全”的范圍，目前有少數學者進行了說明，但分歧較大：有的學者認為，所謂人身安全，包括生命、健康、自由、性、名譽等的安全[15]；有的學者認為，所謂人身安全，應是指人的生命、健康、行動自由或者性自由的安全，住宅、隱私、人格、名譽等安全，不宜包括在內[16]；有的學者認為，所謂人身安全，應指人的生命、健康的安全[17]。

我們認為，對于“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”范圍的理解，關鍵要準確、合理地界定“人身安全”的范圍。對于人身安全，從廣義上講，包括生命、健康、性自由、行動自由、住宅、人格、名譽等的安全在內。但是，從嚴格的意義上講，住宅、人格、名譽等安全并不屬于直接涉及人的身體本身的安全問題，只是與之有密切關系；而且他們的價值也與人的生命、健康和性自由安全相差過于懸殊。因此允許防衛人對不法侵害人采用暴力手段嚴重危及被害人這些所謂的與人身相關權利的行為實行特殊防衛就缺乏價值基礎，防衛行為就顯得過剩，而且也與目前通行的社會觀念相悖。這樣不僅容易導致濫用防衛權，而且對不法侵害人來說也是過于苛刻了。那么，不法侵害人采用暴力手段嚴重危及被害人的行動自由安全時是否就可以實行特殊防衛了呢？我們認為，盡管人的行動自由安全屬于真正的人身安全的范疇，但是，從價值上衡量，它與人的生命、健康及性的自由不可同日而語，至少在今天的社會觀念上還沒有把它看得如此重要，因此，將采用暴力手段嚴重危及被害人的行動自由安全的犯罪納入可以實行特殊防衛的犯罪的范圍，其不足也與上述類同。因此，我們認為，應將刑法第20條第3款中的“人身安全”嚴格限定于人的生命、健康的安全。至于“嚴重危及”一語，無非是指如果對采用暴力手段侵害人的生命、健康的犯罪不及時制止的話，將會造成被害人重傷或死亡的嚴重后果。至于暴力程度的限制是完全必要的，但無須象上述學者所說的那樣復雜，只須根據案件的具體情況看暴力行為是否會造成被害人重傷或死亡的嚴重后果，或者暴力是否達到足以使被害人重傷或死亡的程度即可。如對正在進行的暴力犯罪，必須是正在嚴重危及公民的人身安全，而不是剛一開始實施暴力但尚未達到嚴重的程度。

【參考文獻】

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[6]屈學武．正在行兇與無過當防衛權[A]．刑事法判解[C]．北京：法律出版社，2000.408-409.

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[9]姜振豐．關于正當防衛的幾個問題的研究[A]．刑事法律專題研究[C]．北京：群眾出版社，1998.252-256.

篇6

無過當防衛是正當防衛的一種特殊形態。刑法鑒于當前社會治安實際狀況和暴力犯罪的特點，對嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，確立了無過當防衛原則。這對于鼓勵公民勇于同犯罪作斗爭，運用法律武器保護自身的合法權益，維護社會治安，都具有重要意義。

成立無過當防衛，必須同時具備三個條件：

第一，防衛的范圍，必須是針對行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。這里所說的，“行兇”，不是一般性的故意傷害犯罪，而是指重傷害犯罪。所謂其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，是指相當于生命健康的暴力犯罪。對于非危及人身安全的侵犯財產權利和公民其他權利的犯罪，非暴力侵犯一般人身權利的犯罪，以及非嚴重危及人身安全的一般暴力犯罪，均不能實行無過當防衛原則。

第二，防衛的時間，必須是正在進行的嚴重危及人身安全的不法暴力侵害。“正在進行”，即不法暴力侵害行為正處于已經開始著手實行而尚未結束的狀態。法律對無過當防衛時間條件的限制，與正當防衛對這一條件的適用相同。

第三，防衛的目的，必須是為了制止嚴重的不法暴力侵害，保護自身的人身安全。如果防衛不具有這一目的，而是為了泄憤報復或者其他個人目的而殺傷不法侵害人，則不屬于正當防衛的范疇，應按故意犯罪論處。如果是為了保護他人的人身安全，挺身而出制止不法暴力侵害的，則應按正當防衛辦理。

篇7

    據2003年7月21日《成都晚報》報道：今年2月18日晚11時許，龍泉驛區某醫院藥劑師盧建國與同事孫洪來到龍泉鎮星光大道草坪坐著聊天。毛剛和3名男子忽然走過來毆打盧建國，盧叫孫趕緊報警。孫剛掏出自己的諾基亞3310手機，與毛剛一伙的張峰上前搶走了其手機。正在毆打盧建國的毛剛等人見張峰得手，邊打邊逃離現場。盧將自己的手機遞給孫洪讓其報警，自己則朝毛等搶匪逃竄的方向追去。

    盧建國追至龍泉驛航天丁區205幢樓下時，攔下了毛，并與其扭打起來。毛剛先是用木棍和盧建國對打，后又掏出水果刀刺向盧，并呼喊同伙過來把盧"放翻".情急之中，盧建國一邊奪刀，一邊用手去捂毛剛的嘴，慌亂中不慎將毛的脖子卡住。據盧回憶說，他大概掐了十多秒鐘。當時毛剛倒在地上還在動，他怕毛剛還要喊同伙幫忙，于是奪過其手中的木棍對其打了幾下，便離開現場。法醫鑒定毛系機械性窒息死亡。

    龍泉驛區公安分局以故意傷害罪（致人死亡）偵查，該區人民檢察院以故意殺人罪提起公訴，盧的律師認為盧建國的行為應該屬于正當防衛，且不屬于防衛過當。

    [分析]

    一、 盧的行為不構成故意殺人故意殺人罪是指故意的非法剝奪他人生命的行為，具有三個特征：第一，行為人實施了剝奪他人生命的行為；第二，行為人實施這種剝奪他人生命行為時主觀上是出于故意；第三，行為人實施的剝奪他人生命的行為是非法的，即沒有相應法律依據，這一點區別于某些合法行為，例如公安干警執行任務擊斃歹徒，以及公民依法實施的正當防衛行為等，這些行為雖然也是故意剝奪了他人的生命，但因具有法律依據所以不是犯罪，只要盧的行為是正當防衛就不是故意殺人。

    二、盧的行為不構成故意傷害（致人死亡）

    在司法實踐中往往間接故意殺人容易與故意傷害致人死亡產生混淆：客觀方面兩者都實施了非法剝奪他人生命的行為，發生了致人死亡的結果；從主觀上行為人都具有犯罪的故意；但兩罪具有本質的區別，就是犯罪所侵犯的客體不同。故意殺人的行為人主觀故意的內容是非法剝奪他人的生命，而故意傷害致死的行為人主觀故意內容則是非法剝奪他人的身體健康權，兩者的不同往往體現在犯罪行為人犯罪發生的原因、使用的工具、實施犯罪的方法、犯罪發生的時間、地點等方面。

    因為盧與死者事先并不相識，其不可能對毛產生致于死地的動機和主觀故意。盧是在防衛過程中錯手掐死了毛，而并非故意想致其于死地。掐脖子行為屬于正當防衛應是無疑意的。不過，之后的打棍子，從法律上講確實不太好確定。但因為盧當時面對的并不是毛一個歹徒而是一個團伙，按當時的情形，毛本人似乎已經失去了暴力侵害盧的能力，可盧的判斷是毛還有可能喊他的同伙過來，這樣考慮，可以認為盧的人身安全仍然在受威脅。 但從公安機關的觀點看，認為盧的這種行為屬于防衛不適時。

    其實，防衛是否過當和適時在具體案件中的認定十分復雜，毛建國身高、體重的懸殊比例、當時在場人員所站的位置以及刑事政策等諸多因素都有可能導致出現相反的認定結果。鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重社會危害性，為了更好地保護公民的人身權利，《刑法》第20條第3款規定對于在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。這就是無過當防衛，也稱特殊防衛權，說難聽點兒，毛被掐死了也是罪有應得。

篇8

2003年9月2日晚，犯罪嫌疑人李某與死者楊某在吃飯時發生口角，繼而扭打，在眾人的勸解下兩人停止了打斗。李某走到一公用電話亭處給朋友打電話，正說話間，楊某趕至該處，在離李某數米遠的地方叫李過去，李邊打電話邊表示不過去。楊某即沖到李某跟前，用西瓜刀朝李某劈頭蓋臉一陣亂砍。李某毫無防備，頭部、臉部被砍傷，左手手指在護住頭部時被砍斷四根，并被逼到電話亭旁的一墻角處。眼看已無退路，而楊某仍然向其砍殺，李某即抽出隨身攜帶的匕首朝楊某刺去，刺中了楊某的手和小腹。楊某見勢不對，轉身就跑，李某追了幾分鐘將楊追上，又拿匕首朝楊的背部刺了幾刀后逃跑。后楊某因失血性休克而死。

二、 意見分歧

對李某的行為如何定性有兩種意見。

一種意見認為，死者因報復持刀向李某砍殺，李某是在人身安全受到嚴重威脅的情況下，迫于無奈才予以反擊，其行為屬于正當防衛。根據新《刑法》的規定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。因此對楊某的行兇行為，李某予以還擊，甚至將其刺死，都是在行使特別防衛權，不應承擔責任。

另一種意見認為，雖然新刑法規定了對行兇、殺人、搶劫、、綁架等嚴重危及人身的暴力犯罪有特別防衛權，但這種“特別”不等于沒有任何限度。還是要針對當時的具體情況具體分析。李某一開始的行為是屬于正當防衛，但當楊某轉身逃離時，已表明其放棄繼續行兇的意圖，此時楊某對李某的人身威脅已解除。在沒有行兇行為、沒有人身危險的情況下，李某追上楊某刺殺的行為缺乏防衛的前提條件，應認定為故意傷害行為。

筆著同意后一種意見。

三、 評析

篇9

被告人：彭某，男，25歲，武術教練

2006年7月24日晚，彭某在某市解放路其家附近，遇見兩男青年正在侮辱其女朋友毛某，便上前指責，遭到一名男青年毆打，被迫還手。在對打時，穿著便衣的民警朱某路過，未表明其公安人員身份，即抓住彭某的左肩，彭某誤認為是對方的同伙幫兇，便揮拳擊向朱某左眼，由于常年練功，彭某手上力道很大，導致朱某左眼重傷。因朱某叫喊，彭某被群眾抓住，現拘留。經檢查朱某左眼已經全瞎，經法醫鑒定，屬于法定重傷的一種。

法院判決認為，彭某的行為屬于假想防衛，防衛過當，應定過失重傷罪。

二、正當防衛也要掌握尺度

正當防衛的成立要件是什么?

1．有實際的不法侵害存在，這是正當防衛的前提條件。

2．不法侵害必須正在進行。

3．目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。

4．防衛行為必須針對不法侵害人進行，是正當防衛的對象條件，正當防衛必須對準目標，針對不法侵害者本人。

5．防衛行為沒有明顯超過必要限度，造成重大損害，是正當防衛的行為和結果限度要件。

根據《刑法》第20條規定，正當防衛就是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者采取的制止其不法侵害的行為。正當防衛必須具備的要件為：其一，必須有危害社會的不法侵害行為的發生。其二，不法侵害正在進行。其三，防衛行為必須是使合法權益免受不法侵害。其四，防衛行為必須針對不法侵害者本人實施。其五，正當防衛除對正在進行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪外，不能明顯超過必要限度造成重大的損害。只有符合上述條件時，才能成立正當防衛。

三、關于防衛過當的討論

《中華人民共和國刑法》第20條第3款規定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

篇10

【關鍵詞】正當防衛 不法侵害 必要限度

正當防衛的概念

《刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”這是正當防衛的法定概念。也可以說，所謂正當防衛，是指采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害行為，使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的行為。從上述概念看出，正當防衛的主要特征：一是防衛人的行為是同不法侵害行為作斗爭的正義、合法的行為，其給不法侵害者所造成的損害，乃是制止不法侵害行為所必要的，不僅不具有社會危害性，反而對社會有益；二是防衛人實施正當防衛的目的，在于為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其主觀上不僅不具有危害社會的故意，反而是為了保衛社會。因此，正當防衛屬于排除犯罪性的行為，受國家法律所保護。

正當防衛的條件

正當防衛是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，受到法律的支持和保護，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到正當防衛的目的，如行使不當，反而會危害社會，轉化成犯罪。因此為了保證正當防衛的正確實施，必須遵守法律規定的正當防衛的條件。

（一）必須要有不法侵害行為的發生

不法侵害行為的發生是正當防衛的起因條件。只有發生了不法侵害行為，公民才有權實行正當防衛；否則，就不存在正當防衛。怎樣理解正當防衛中的不法侵害？由于刑法對此未作明確的具體規定，理論和實踐中都存在著不同的認識。有的認為，正當防衛中的不法侵害既包括犯罪行為，也包括其他違法的侵害行為；也有的認為，正當防衛所適用的不法行為應是違反我國刑法規范，侵害刑法所保護的對象之行為；還有的認為，正當防衛中的不法侵害，主要是指那些性質嚴重、侵害程度強烈、危險惡性較大的具有積極進攻性的行為。上述第一種觀點，其外延太大，主張對所有的違法行為都可以實行正當防衛，失之過寬。第二種觀點，把不法侵害僅界定為犯罪行為，主張只能對犯罪行為實行正當防衛，又失之過窄。正當防衛是一種帶有積極進攻性、暴力性的反侵害的行為，且是以給不法侵害者造成損害的方式進行的。因此應主要適用于那些采用暴力、具有積極進攻性、破壞性比較大的不法侵害行為，并非對所有的犯罪行為和一般違法侵害行為都能適用正當防衛。故第三種觀點還是比較妥當的。

（二）必須是正在進行的不法侵害

不法侵害必須正在進行，這是正當防衛成立的時間條件。所謂“正在進行的不法侵害”包含了兩層含義：第一，不法侵害必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象或主觀推測的。如果把實際上不存在的不法侵害憑想象、推測誤認為不法侵害存在，錯誤地實行所謂正當防衛，造成無辜者的損害，這種防衛，在刑法理論上叫做＂假想防衛＂。因假想防衛給社會造成危害結果的，應根據犯罪構成理論，按照案件發生的具體情況，或按過失犯罪處理，或屬意外事件。第二，不法侵害行為必須是正在進行的，而不是尚未開始或已經結束的。正當防衛只能對正在進行的不法侵害實行，否則就是＂防衛不適時＂，不是正當防衛。具體有兩種情況：一種是事先防衛，即對于只有不法侵害的意圖或者在不法侵害尚未開始以前，預先實行的防衛；另一種是事后防衛，即對于確已過去、中止或者被迫停止的不法侵害繼續實行的防衛。無論是事先防衛，還是事后防衛，都不具備實行正當防衛的時間條件，如果構成了犯罪，應依法追究刑事責任。

（三）必須是出于保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產或其他權利免受正在進行的不法侵害的意圖。

防衛行為的正當性，就在于防衛人面臨正在進行的不法侵害，為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產或其他權利免受正在進行的不法侵害。因此實行正當防衛，就必須出于保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖。這是正當防衛成立的主觀條件。防衛意圖的有無，決定著正當防衛的成立與否。因此對于一些客觀上雖似符合正當防衛的條件，而不具備主觀上防衛意圖的行為，不能認為是正當防衛。具體有：（1）防衛挑撥。所謂“防衛挑撥”，是指為了侵害對方，故意他人向自己進攻，然后借口正當防衛加害對方的行為。在防衛的情況下，行為人在主觀上是出于蓄意侵害他人的故意，缺乏正當防衛的意圖，因而不能認為是正當防衛，屬于一種特殊形式的故意犯罪。（2）互相斗毆。所謂“互相斗毆”，是指雙方行為人都有向對方實行不法侵害的意圖和行為。由于在互相斗毆的場合，沒有侵害者與被侵害者之別。雙方都有侵害對方的意圖，也都有侵害對方的行為，因此任何一方都無權實行正當防衛。

（四）防衛行為必須針對不法侵害者本人實行

正當防衛的目的在于制止正在進行的不法侵害，以保護合法利益。所以正當防衛只能對不法侵害者本人進行，不能針對第三人（包括不法侵害者的家屬）進行。這是實施正當防衛的對象條件。因為，如果離開了不法侵害者去實行“正當防衛”，是達不到制止不法侵害的目的。若對沒有實施侵害行為的第三人實行“正當防衛”，就必然會枉及無辜，因而也就不能稱之為正當防衛行為。如果對不法侵害者以外的人實行了防衛反擊，并造成了一定的危害，應根據案件的具體情況分別處理。

（五）正當防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害

《刑法》第20第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。正當防衛是法律賦予公民的一項合法權利，如同其他權利的行使一樣，正當防衛的實施也是和履行一定的義務相聯系的，即要在法律規定的正當防衛的必要限度內進行，不能明顯超過必要限度造成重大損害，否則就有正當變為非法，由對社會有益變成犯罪。防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害，這是正當防衛的限度條件。如何正確理解和掌握正當防衛的限度條件呢？根據我國刑法的規定，在界定防衛行為是否過當時，應當將防衛行為是否明顯超過制止不法侵害行為所必要的限度和造成不必要的重大損害結合起來考察。只有防衛行為明顯超過制止不法侵害行為的必要限度并給不法侵害人造成不必要的重大損害，才能認為是防衛過當。概言之，要正確地界定防衛行為是否過當，要對不同的案件作具體的分析。根據不法侵害行為所侵害的權益性質，不法侵害的強度，不法侵害的緩急，以及防衛人的防衛能力和客觀條件等情況，進行綜合分析認定。同時《刑法》第20條第3款規定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。這一規定既是對正確界定正當防衛的具體闡明，又是對特殊條件下、對特定不法侵害行為所作的實行特別防衛行為的規定。即法律明確指出，對那些正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，無論對不法侵害人造成何種嚴重的程度，都不存在防衛過當的問題。

【參考文獻】

[1]趙秉志主編：《刑法學》（上冊•刑法總論），中央廣播電視大學出版社，2003.