導語：如何才能寫好一篇外資并購，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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通過外資并購方式吸引更多的外資，引進先進技術和管理方法，特別是使國內企業更加緊密地融入世界經濟發展大潮中，對提高國內企業在國際市場上的競爭能力具有重要意義。

外資并購是近年來逐漸興起的一種FDI（外商直接投資）方式，相比直接設廠的FDI方式而言，股權并購的成本和風險更低，對并購后的市場預期也更加清晰，因而頗受外資青睞。

但是，看了下面的數據，可能多少會有些其它感覺了。

國務院發展研究中心的一份研究報告指出，在中國已開放的產業中，每個產業中排名前5名的企業幾乎都由外資控制：中國28個主要產業中，外資在21個產業中擁有多數資產控制權。比如玻璃行業，該行業中最大的五家企業已全部合資；占全國產量80%以上的最大的5家電梯生產廠家，已經由外商控股；18家國家級定點家電企業中，11家與外商合資；化妝品行業被150家外資企業控制著；20%的醫藥行業在外資手中；汽車行業銷售額的90%來自國外品牌。

據國家工商總局調查，電腦操作系統、軟包裝產品、感光材料、子午線輪胎、手機等行業，外資均占有絕對壟斷地位。而在輕工、化工、醫藥、機械、電子等行業，外資公司的產品已占據1/3以上的市場份額。

另外，銀行、保險、電信、汽車、物流、零售、機械制造、能源、鋼鐵、IT、網絡、房地產等熱門行業也都有外資進入。并購方中來自美國的跨國公司最多，超過30%的比重；歐盟次之，占27%左右；其余來自東盟和日本等國家。從資金來源看，國外收購資金主要是跨國企業、QFII及各種私募基金，而且近年來國際私募基金已逐漸成為并購的主角。

從2005年以來，中國的外資并購案例驟然增多。從金融業、機械工業的國有大型企業的戰略引資，到蒙牛、無錫尚德等民營企業的私募，外資的進入開始引起爭議。

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隨著資本國際化和國際直接投資的發展，跨國公司通過在世界范圍內建立技術戰略聯盟、參股、控股與并購等方式整合各國的資源，不斷擴大市場份額已經成為世界經濟最引人注目的現象。據聯合國貿發會議統計，近20年來全球并購以年平均42%的速度上升，2000年跨國并購已達到11000億美元，其中單項交易超過10億美元的并購有109起。

2002年我國以527億美元，居全世界吸引外資直接投資總額之最，我國正成為全球吸引外商直接投資的熱點地區。在1999～2000年合并熱之后，雖然全球的兼并與收購數量大幅減少，2003年比2002年減少了40％以上，但是入世后國民經濟的快速發展使得中國卻以不斷增長的并購交易數量和交易金額居于亞洲領先地位。根據湯姆森金融公司對跨國并購和國內并購總額的統計，中國2003年前3季度的并購額中，吸收跨國并購占16%，約為38.4億美元。但相比于世界跨國直接投資的80%以并購方式實現，我國目前以并購方式吸引外資的比例僅為5%左右，因此我國外資并購具有很大的發展空間。

近年來，中國政府放松了限制，出臺了一系列有利于外資參與國有企業改組改造的法律法規，公布了《外商投資產業指導目錄》（修訂）和《中西部地區外商投資優勢產業目錄》、《上市公司收購管理辦法》等法律法規。修訂后的政策將原來禁止進入的電訊、燃氣、熱力、供排水等城市管網首次列為對外開放領域，增加了76條鼓勵類投資項目，減少限制類項目達2/3，在原來禁止、限制進入的行業，外資通過并購方式也可以快速進入。國務院有關部門相繼出臺的《利用外資改組國有企業暫行規定》、《外國投資者并購國內企業暫行規定》，對外國投資者參與國有企業并購重組作出了具體的規定，放寬了外資并購主體和外國投資者并購中國境內企業的出資比例等。這些改變，大大加快了外資并購國企的步伐。隨著社會主義市場經濟體制的不斷完善，中國將加快外資并購國企進程，大力發展資本市場和其他要素市場，積極推進資本市場的改革開放和穩定發展，擴大直接融資，推動了國有經濟布局和結構的調整。

2外資并購國企的動機

外資并購國有企業，是作為一種產權市場中的商業行為與企業發展戰略，綜合起來大致有以下動機：

2.1利用國企優勢，布點全球戰略

我國國有企業具有自己的特點，它們在技術、人才、管理、設備、品牌等方面有優勢,作為中國產業的龍頭企業，深受外資并購者的青睞。跨國公司同國有企業早期組建合資企業，其目的之一是利用我國勞動力成本低、原材料價格便宜等優勢，降低生產成本，占領中國市場。外資如今并購國有企業，是為了更有效地整合和利用這些資源，降低經驗成本曲線，和其全球戰略相一致。特別是在第二產業的制造業，外商通過多年的合資，已經同不少國有企業建立起產品聯盟，獲取了不菲的市場收益。現在并購國有企業，為的是在產權交易中獲得更大收益，并通過產權交易達到產業上的全球協同，使其成為全球戰略的一部分。

外資并購國有企業后，可迅速進行全球業務上的戰略整合。如香港華潤集團公司通過收購多家啤酒廠國有股,使其在短短幾年內迅速成為中國的三大啤酒集團之一，其業務分布南北東西都有，在中國這個世界上最大、并且還在迅速發展的啤酒市場上建立了較合理的布局，其中并購國企發揮了關鍵作用。也有一些外資并購國有企業通過拓展相關業務，進一步加速公司內的業務融合。如加拿大格林科爾公司（世界第三大制冷劑企業）用5.6億元和4.2億元的價格分兩次收購了科龍電器34.06%的股權，就是為了實現制冷劑與電冰箱的業務融合，以電冰箱副業推動制冷劑主業發展，并取得了良好的成績。

2.2為在競爭中后來居上

中國經濟增長持續強勁，投資環境看好，吸引跨國公司紛紛來華投資。那些捷足先登的企業取得了直接投資的先發優勢。于是，較晚進入中國市場的跨國公司，特別愿意采用收購國有企業的方式，縮小同競爭對手之間的差距，以便后來居上。典型的例子是1998年柯達公司收購了汕頭公元、廈門福達和無錫阿爾梅三家感光器材公司，將先進入中國市場的日本富士公司甩在了自己的身后。這從另一方面可以看到，中國國有企業經過改革開放已積累了一定的資源優勢，如一定能力的生產基地和營銷網絡，收購國有企業就可以取得更大的后發收益。

2.3資源外取動機

改革開放20多年來，許多國有企業在中國市場中形成了許多較外國公司而言具有相對優勢的資源，如營銷網絡、具有一定能力的生產基地等。這些資源，往往是外資所不具備的，雖然某些國企從表象上看不具備這些優勢，但它們通過注資和對技術、勞動力、管理、設備、營銷渠道等各種資源和無形資產進行整合，使國有企業改善經營管理，盈利能力大幅提高。一些外資收購國有企業，目的就是為了獲取這些具有相對優勢的資源。例如，柯達公司收購汕頭公元、廈門福達和無錫阿爾梅三家公司，目的之就是為了獲取三家企業的生產能力，雖然這三家企業在并購之前都是虧損企業，但這并沒有影響柯達公司的決定；阿爾卡特公司通過收購國有股達到控股目的,原因之一是為了獲取和利用上海貝爾的營銷網絡，這個營銷網絡對阿爾卡特公司開展其在中國的業務是十分重要的。

2.4充分利用中國的改革開放政策，開拓中國市場

中國眾多的人口、廣博的地域所形成的潛力無限的市場，對國外公司無疑是有巨大誘惑力的。例如，中國是世界上第一大啤酒市場、第一大手機市場、第四大汽車市場并且很快將成為第二大市場，從上面這些簡單的數據就可以看到它們對相關的跨國公司意味著什么。德國大眾汽車公司作為世界六大汽車公司之一，目前在中國的利潤占其全部公司利潤的80%以上，中國不僅僅是一個巨大的市場，而且是一個有利可圖的市場。同時，中國經濟的持續快速增長、政治和社會的和諧與穩定進一步增大了對外國公司的吸引力。

隨著市場經濟的發展，我國政府相繼出臺了《上市公司收購管理辦法》、《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》和《利用外資改組國有企業暫行規定》等一系列法規規定。這些政策已經突破了以前外資只能采取間接方式并購投資國有企業的限制,確立了外資并購國有企業的合法地位。這是外資難得的市場機遇,誰抓住了這一機遇,誰將在中國市場立足更穩。中國利用外資先后經歷了合資、后合資和并購國企的三個階段。目前的并購國企,具有廣闊的前景，它是在中國資本市場不斷完善和國有企業改革深入發展中出現的新機遇。聰明的外資能領悟到中國外資政策的轉變精神,懂得并購國有企業的無限商機，為進一步開拓中國市場服務。

2.5其他國際慣例下的跨國并購動機

跨國公司并購國企同時也存在著在別的國家并購存在的相同動機。例如，通過并購，可以使跨國公司繞過關稅壁壘和貿易摩擦,有效地實現內部化管理，降低交易費用；可以降低跨國公司進入新行業的障礙，減少原有企業的抵制，避免引發價格戰；可以降低發展的風險和成本；可以使跨國公司將自己在東道國的潛在競爭對手轉化為合作伙伴，加強競爭優勢，形成自己的價值鏈；可以使跨國公司實現合理避稅，如采用換股并購方式可以免稅，或者通過先轉換為可轉換債券，再轉換為股票實現免稅。另外，如果跨國公司并購國有虧損企業，還可以根據國際慣例，利用虧損遞延條款享受東道國的免稅政策。

與組建一個新的合資企業相比，并購國有企業，是跨國公司更為便捷的資本轉移方式和快速盈利途徑。中國有10萬億國有資產存量和1000多家上市公司，為外商提供了巨大的選擇空間。中國入世后，外資普遍傾向于采用并購國企的方式取代傳統的合資或獨資，在于它能夠縮短建設周期，加快投資周轉速度，以實現更快更好地盈利。一般情況下，收購企業比新建企業形成一定的投資規模所需要的時間可縮短2～3年。

3外資并購國企的效應分析

經營機制的僵化和管理水平一直是制約國有企業發展的根本問題。在企業形成了巨大的內部利益而無法從內部突破時，只有借助于外部的力量來打破阻礙改革的利益鏈條。跨國公司正是這樣的一個外部力量，其雄厚的資本和高水平的公司治理模式，是國企改革走到今天最需要的東西。但外資并購國企，尤如一把雙刃劍，對我國經濟產生了深刻而又廣泛的影響，具有不同的效應：

3.1正面效應

3.1.1有利于深化國有企業產權制度改革，建立現代企業制度

現代企業制度是適應市場經濟發展的企業制度，為了建立現代企業制度，我們需要在產權、公司治理結構等方面做相應的調整。為了形成有效的公司治理結構，解決國有企業出資者行為不到位問題，一些競爭性領域的大型國有企業產權結構實現多元化，已經是一個明確的改革方向。據統計，我國目前擁有國有企業近40萬家，對其進行資產重組至少需要資金3萬億元。面對如此龐大的國有資產，要使其產權結構多元化，國內非國有投資者能力明顯不足，而跨國資本則是重要的現實來源。目前，跨國公司正在全球范圍內進行新一輪戰略性資源重組，這為我國引進優質的外國資本提供了千載難逢的機遇。因此，利用好外資是有利于我們國企的改革。

3.1.2有利于國企競爭力的提高

跨國公司不但擁有雄厚的資本實力，而且擁有強大的研發能力、先進的技術、龐大的營銷網絡、先進的經營理念和管理方法。因此，吸引跨國公司來華投資，不僅可以引進大量的資金，更重要的是可以引進技術、營銷、管理等知識資本，促進我國企業戰略重組和技術升級，提升企業的競爭力。而要想迅速提高國企的技術研發能力、經營理念和管理水平，往往需要較多的時間和較大的資金，而跨國公司的進入，可以部分解決這些問題。

3.1.3能夠使國有企業資產存量變現獲得大量的資金，有利于國企改革

這些資金一方面可用于企業發展，另一方面可用于彌補社會保障資金的不足，為解決國有企業改革過程中富余人員的安置問題掃除了障礙，為深化國有企業改革創造條件。國有企業由于歷史原因，存在著大量的富余人員，解決好他們的安置問題，是國企改革的重要問題，而最大的問題是資金的問題，即人員安排的資金，外資的并購可以為我們提供安置富余人員的資金。

3.2負面影響

3.2.1產業安全和經濟安全受影響

目前，國內一些行業的龍頭企業被外商控股后，使外商占有相當的市場份額，特別是在輕工、化工、醫藥、機械、電子等行業中，有不少已被外商占有約1／3的市場份額。如果我們完全不加以控制，就有可能損害我國的相關產業和國家的經濟安全，在這方面拉美國家為我們提供了寶貴的教訓，特別是在關系一些國計民生的戰略產業上，一定要保持本國企業的控制權。

3.2.2沖擊我國現有企業

外商并購國有企業與國內企業的兼并不能同日而語，跨國公司具有雄厚的資金，一流的管理和技術水平，全球化的運作經驗，國內企業往往很難抗衡，如果不對其加以控制，就有可能造成大量的國內企業受到嚴重沖擊，損害我國的國有經濟，不利于我國一些新興產業的興起，對此，我們要保持清醒的認識，不能因為一些外資所帶來的暫時利益而放棄了長遠的利益。

從上面我們可以看到，外資并購國企是有自己的戰略目標和動機，它所帶來的影響也是各有利弊，對此我們要有充分的認識，保持清醒的判斷，只有這樣才能在對外開放的過程中，興利除弊，不斷成長壯大。

摘要伴隨著當前中國入世后各項開放政策的陸續實施，外資并購國企成為關注的焦點。外資并購國企，有它自己的動機和目標，尤如一把雙刃劍，對我國經濟產生積極影響的同時也有其不利的一面。因此，對外資并購國企要有充分而又正確的認識。

關鍵詞外資并購國企動機效應分析

科技創業

當前，經濟全球化和新經濟浪潮洶涌澎湃，國際跨國并購活動規模越來越大。與此同時，我國經濟結構正在進行戰略性調整，國有經濟改革進入關鍵階段，加入WTO更使我國直面國際競爭，外資并購國企也一浪高過一浪。本文就當前外商直接投資中的并購國有企業問題，探討了外商控股并購國有企業的動機及正負效應。

參考文獻

1董雪梅．我國企業兼并的發展現狀及對策分析［J］．經濟問題，2002

2成麗．全球企業大并購下的我國企業并購［J］．國際經貿探索，2001

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關鍵詞：并購；動因；市場；外資

一、引言

20世紀90年代中后期以來，跨國并購在外商直接投資的比重就已經占到了70％～90％，是FDI的主要實現方式。進入21世紀，雖然跨國并購的數額有所下降，但仍占據著FDI的絕大部分比重。隨著我國經濟的發展，國內市場進一步開放，投資環境日臻完善，中國已成為亞太地區第三大并購市場。外資通過并購進入中國市場的條件和時機逐漸成熟。根據聯合國貿發會議的《世界投資報告》，2001年在中國的外資并購價值總額約23．25億美元，占當年的FDI不到5％；而到了2005年就占到了11．4％，價值總額約82．54億美元。美國著名的科爾尼管理咨詢公司公布的《2005年外商直接投資信心指數》中，中國高居榜首。中國已經由“潛在的大市場”轉向“現實的大市場”，外商在中國掀起的并購浪潮風起云涌：2005年6月，匯豐集團在已擁有平安保險10％股份的基礎上又以86億人民幣購入9．91％的股份，成為平安的第一大股東；2006年2月，華潤雪花啤酒以7200萬元人民幣收購了福建泉州清源啤酒85％的股權；2006年5月，美國A-B公司通過獨資子公司哈啤集團收購了唐山啤酒廠，以1470．82萬美元得到了中方36．98％的股份，同時獲得了企業的土地使用權和商標權；2006年5月，全球最大的家電連鎖零售商百思買以1．8億美元收購了江蘇五星電器51％的股份，開始了在一線城市擴張的步伐；2006年6月，韓國SK電信購買了中國聯通10億美元的可轉換債券，獲得了6．67％的股份；同月，法國圣戈班全資收購了徐州鋼鐵總廠，成立了圣戈班管道有限公司；2006年8月，蘇泊爾與法國SEB集團旗下公司SEB國際簽署戰略合作協議，SEB國際將出資23．72億人民幣通過協議轉讓、定向增發和部分要約收購三步，最終獲得蘇泊爾約52．74％～61％的股權，成為蘇泊爾的控股股東。通過分析外資并購的動因，我們可以冷靜地面對此番外資并購浪潮，制定出適宜的政策以合理利用外資，同時對于國內企業的海外并購也能起到一定的參考作用。

二、外部因素的推動

1．全球經濟一體化。伴隨著國際分工的日益深化和科學技術的飛速發展，統一的世界市場正在高速形成，生產要素的流動更為自由。在世界經濟一體化的大趨勢下，跨國公司在面對更為廣闊的市場前景的同時也面臨著更加激烈的競爭和更大的市場風險。因此，跨國公司不斷調整其經營戰略，以全球化的視野利用市場機制在全球范圍內整合資源，擴大自身優勢，不斷提高核心競爭力，跨國并購是實現這一目標的有效途徑和手段。經濟全球化的環境也為跨國公司的并購活動提供了有效的資源供給。

2．中國市場前景看好。根據國家統計局的數據，繼2003年實現了GDPl0．0％和2004年的10．1％增長速度之后，2005年中國仍實現了10．2％的經濟增長。中國社科院的經濟形勢分析報告表明，2006年中國有望實現10．5％左右的經濟增長。中國正由潛在的大市場逐步轉變成現實的市場，投資預期風險小而回報高，外商都希望能從中國強勁的增長中分得一杯羹，紛紛加快了在華投資的步伐。

3．政策的調整。從世界范圍來看，大部分國家和地區放松了對外資并購的限制，調整了外商直接投資制度。近年來，我國政府相繼出臺了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》、《利用外資改組國有企業暫行規定》、《外國投資者并購境內企業暫行規定》和《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》等一系列法規和辦法。2006年8月，商務部又聯合國資委、國家稅務總局、國家外匯管理局等六部委下發了《關于境外投資者并購境內企業規定》。新的法規有利于為外資的并購活動提供更完善的環境，外資并購的可操作性增強。目前在中國資本市場上，股權分置問題的解決有利于清除股權轉移的障礙，股份可以作為并購中的支付工具，進一步便利了外資的并購活動。

三、內在因素的激勵

1．品牌戰略。運作成熟的公司都會有自己的品牌發展戰略和發展計劃。跨國公司通過橫向并購，減少了競爭對手，市場占有率提高，鞏固長期獲利機會，對國際市場的控制力凸顯。以日化行業為例，2003年底，化妝品行業巨擘歐萊雅經過了4年的整合收購了國內大眾品牌小護士；2004年1月，又把羽西收入囊中。在金字塔式的群體品牌發展戰略中，小護士的加盟幫助歐萊雅迅速進入了中國廣闊的大眾市場，也加強了歐萊雅原本比較單薄的深度分銷渠道。作為中高檔化妝品品牌的羽西，填補丁歐萊雅品牌戰略中該檔次的空缺。歐萊雅把小護士和羽西的工廠也攬入懷中，生產能力無疑得到擴張。如此一來，歐萊雅在國際市場上的競爭實力更加不容小覷。歐萊雅亞洲區總裁蓋保羅說：“并購是獲得品牌資源的快捷手段，如果有符合公司整體和長遠發展戰略的目標品牌為什么不考慮呢?”

2．低成本進入市場。和FDI的另外一種形式——新建投資相比，跨國并購可以較低的成本進入某一市場，并獲得原有企業的營銷渠道等固有優勢。世界第三大超市集團英國零售商Tesco通過收購臺灣頂新集團旗下的樂購超市而進入中國市場，以較低的成本獲得了零售業至關重要的資源——大賣場。通過收購了解中國市場的樂購超市，Tesco現已擁有25家連鎖店。此外，花旗銀行、渣打銀行等外資金融機構通過對內地銀行的參股進入了前景廣闊的中國金融市場，在中國金融業全面開放之前就搶得先機，初品碩果。

3．整合資源。經濟全球化的同時，也是西方發達國家在全球范圍內進行產業結構調整的過程，是發達國家的夕陽產業向發展中國家轉移的過程。2003年9月，柯達的全球戰略做了調整，由傳統影像轉向數碼影像業務。2003年10月，伊士曼柯達公司以4500萬美元現金出資和提供一套用于彩色產品生產的乳劑生產線和相關的生產技術，換取中國樂凱膠片集團公司持有20％的國有法人股，成為上市公司樂凱膠片的第二大股東。柯達把發達國家的“夕陽產業”——傳統影像業務的利潤增長轉向了中國，憑此，柯達可以用膠卷市場的利潤支持其需巨額資金發展的數碼影像業務，進一步鞏固了其在行業內的優勢地位。通過跨國并購，跨國公司可以“博采天下

之長”，提高競爭力，實現自己的戰略目標。再比如鋼鐵冶金等資產專有性高的行業中，固定資產所占比例比較大，行業退出成本較高，新設備的投入使用往往需要巨額資金。如此一來，行業內容易囤積過剩的生產能力，資源難以得到有效配置，各企業只能占到較低的市場份額。通過并購重組，可以淘汰陳舊的生產設備和低效益企業，降低行業退出壁壘。

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引進外資，引進技術，做大做強企業，是我國企業選擇與外資合資的真實初衷。然而，當中國企業原有的技術、品牌、市場最終全部被合資方控制之后，我們喪失的就不僅僅是這些了。遭受難以承受的合資之痛。我國最大的機械工業企業，軸承行業一檔企業之一的西北軸承集團在合資中的慘痛教訓，給我國長期以來盛行的“以市場換技術”的引進外資戰略敲響了警鐘。

西軸集團地處寧夏銀川市，是大型國有骨干企業。產品中僅鐵路軸承一項，合資前就占全國市場的40%，利潤占全公司的40%，集團的“NXZ”商標是國家馳名商標，企業是寧夏回族自治區的利稅大戶。但由于大量產品滯留在流通環節，到2000年，企業資金沉淀達6億元，每年欠銀行利息4000多萬元，企業陷入困境。

1998年，西北軸承與德國FAG公司開始接觸。FAG是世界第三大軸承公司，德國最大的軸承企業。此時，西軸經過工廠搬遷和市場打擊已精疲力竭，而FAG正在中國尋找合作伙伴，兩家一拍即合。

2001年，西北軸承與FAG達成合作協議：德方以現金和技術投入，中方以原鐵路軸承公司的設備、土地、廠房以及公司熱處理分廠的精良設備和廠房投入，組建合資企業。

惡意收購“三步曲”

外資并購中國內地企業，大多走的是“合資――虧損――獨資”三步曲的套路，西北軸承股份有限公司更成為一個典型案例。

2001年，本著“市場換技術”的想法，西北軸承與德國FAG公司合資。在合資公司中，中方占49%股份，德方占51%。但人們很快就發現，合資后的前兩年，FAG并沒有對合資公司進行技術改造和有效管理，還架空了中方管理人員。第一年，合資公司虧損980萬元，第二年，又虧損1300萬元。

連續兩年虧損后，中方沒有資金繼續增加投資。這時，德方立即出資買下中方剩下的49%股份，合資公司變成了德方獨資公司。獨資后，產品（其實就是原先西軸的產品）迅速通過了美國和英國認證，進入了國際市場，生產檢驗技術得到提升，原來的虧損也變成了盈利。但此時，中方已全部喪失了品牌、市場、生產資質等幾十年打拼的成果。

外資并購中國企業本無可厚非，但一些外資把中國企業看成“唐僧肉”，從一開始就居心不良。據了解，像西北軸承這樣的情況在全國并不罕見，已經成為外商吞并中資企業的一種模式。

國內有學者把外資并購看成是引進先進管理經驗，盤活國有資產，解決國有企業深層次矛盾，優化企業治理結構的靈丹妙藥，稱之為國企改制的一場“新”。可這一“新”究竟能否使我國國有企業從低效、虧損的陰影中走出來，使其做大做強，達到改制目的？隨著跨國公司加快并購的步伐，外資并購帶來的一系列負面效應也日漸擴大：財政稅收縮水，不良資產處置暴利，行業壟斷威脅國家產業安全。

堅持自主才能不為刀俎

西北軸承的相關人士認為，當初談判時草率簽約，盲目求成，埋下了今日的苦果。

西北軸承與德國FAG公司簽署協議時，由德方起草了數百頁的協議，要求中方人員必須每一頁都簽字。中方人員怕麻煩，根本不看具體內容，只顧簽。事后一遇到矛盾，德方便搬出協議，翻到某頁的某項條款，西軸的人隨即啞口無言，打掉牙往肚里咽。

仔細分析西北軸承的合資就會發現，中方放棄了對技術的控制權。為了合資，西北軸承讓出了控股權和品牌。不僅如此，在外方資金遲遲不到位的情況下，中方仍然退讓，甚至在德方違反合資協議，單方面對合資企業大手筆裁員時依然忍氣吞聲。結果是毋庸置疑的，西北軸承失去了自己那塊優良業務，以及在領域中的資產和競爭力。

有關部門負責人表示，管理層的政績觀也是不可忽視的重要原因。其實，在合資談判中，中方更想控股，卻不得不處處退讓，主要原因就是地方政府要求企業“從招商大局出發，堅決把合資搞下去。”

開放的條件下必須堅持自主。開放是必要的，引資也是必要的。但國企改革攻堅戰，再難也不能丟掉獨立自主，轉而向外資頂禮膜拜。跨國公司的研發基地一般都在本國，決不會把核心技術投入合資公司。他們把在華的合資公司作為一個加工廠，甚至僅僅是一個生產車間。若把握不好，以市場換技術將只是中方的一相情愿，最后是賠了夫人又折兵。

企業在合資談判過程中，應該保持與兩家以上的對象進行談判。在與外資合作中，民營企業自我保護的成功經驗很值得國企借鑒。

政府監管不可或缺

西軸并購之痛讓人們意識到監管的重要性，監管缺失的并購，難免讓企業落入陷阱。

政府要超脫。政府主導企業的合資重組，是一種錯位。作為國有資產出資人的代表，政府職能主要表現在監管上。換句話說，政府扮演的角色是“裁判員”。“裁判員”一旦變成了“運動員”，企業一旦變成了政府的附屬物，國企改革幾十年的成果就全部付諸東流了。合資也好，重組、并購也罷，都是企業的經營行為，自然應該由企業來主導。政府主導企業的合資重組，中國的企業家們就像是在戴著鎖鏈跳舞，個中滋味，苦不堪言。

外資并購要受國家監管審查。目前，《反壟斷法》難以在短期內出臺，我們應該完善對跨國并購的法律規范，對跨國并購進行必要的評估、審查和干預。這主要涉及四個關鍵詞：一是國家經濟安全；二是重點行業；三是馳名商標；四是中華老字號。任何被并購的企業只要和這幾條沾邊，都需要經過審查。

規范并購程序。中國缺少審核外資并購的程序和規則，缺少確定合理收購的價格體系與評估體系，沒有把個別企業的并購案置于行業發展的戰略視角下考慮。對于與外商合資，政策應該規范收購價格。如果不計成本地合資，顯然不符合國家和企業利益。

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    我國稅法體系沒有關于外資并購所涉及稅收問題的統一規范,但稅法對外資并購存在一般規制和特殊規制。外資并購可分為股權并購和資產并購兩類,該兩類交易涉及的稅種及稅收成本有著顯著區別。在外資并購境內企業過程中,涉及的稅法問題主要影響或涉及并購中行業和地域等的選擇、籌資方式和支付方式的選擇、并購過程中涉及的各種稅收、并購后的稅務處理、外資并購后變更設立的企業身份的法律認定及稅收優惠等。外資并購的稅收籌劃包括但不限于并購目標企業的籌劃、并購主體的籌劃、出資方式的籌劃、并購融資的籌劃、并購會計的籌劃以及股權轉讓所得稅的籌劃等。

    主題詞:外資并購 稅收籌劃

    外資并購已成為當代國際直接投資的主要形式,外資以并購境內企業的方式進入我國市場將逐漸成為外商在華投資的主流。外資并購中最主要的交易成本,即稅收成本往往關系到并購的成敗及/或交易框架的確定,對于專業的并購律師及公司法律師而言,外資并購的稅收籌劃問題不得不詳加研究。

    筆者憑借自身財稅背景及長期從事外資并購法律業務的經驗,試對外資并購涉及的稅收籌劃問題作一個簡單的梳理和總結。

    1. 我國稅法對外資并購的規制

    我國沒有統一的外資并購立法,也沒有關于外資并購所涉及稅收問題的統一規范,但已基本具備了外資并購應遵循的相關稅法規定:《外國投資者并購境內企業的規定》、《國家稅務總局關于外國投資者并購境內企業股權有關稅收問題的通知》以及財政部、國家稅務總局頒發的一系列針對一般并購行為的稅收規章共同構筑了外資并購稅收問題的主要法律規范。

    外資并購有著與境內企業之間并購相同的內容,比如股權/資產交易過程中的流轉稅、并購所產生的所得稅、行為稅等。在境內企業并購領域我國已經建立了較為完善的稅法規制體系,在對外資并購沒有特殊規定的情況下適用于外資并購。在外資并購境內企業過程中,涉及的稅法問題主要影響或涉及并購中行業和地域等的選擇、籌資方式和支付方式的選擇、并購過程中涉及的各種稅收、并購后的稅務處理、外資并購后變更設立的企業身份的法律認定及稅收優惠等。

    以下主要從兩個層次論述外資并購中的稅法規制,分別是稅法對外資并購的一般規制和稅法對外資并購的特殊規制。

    1.1 稅法對外資并購的一般規制

    1.1.1. 股權并購稅收成本

    1.1.1.1 被并購方(股權轉讓方)稅收成本:

    (a) 流轉稅:通常情況下,轉讓各類所有者權益,均不發生流轉稅納稅義務。根據財政部、國家稅務總局的相關規定,股權轉讓不征收營業稅及增值稅。

    (b) 所得稅:對于企業而言,應就股權轉讓所得繳納企業所得稅,即將股權轉讓所得并入企業應納稅所得額;個人轉讓所有者權益所得應按照“財產轉讓所得”稅目繳納個人所得稅,現行稅率為20%,值得注意的是,新《個人所得稅法實施條例》規定:“對股票轉讓所得征收個人所得稅的辦法,由國務院財政部門另行制定,報國務院批準施行”。此外,如境外并購方以認購增資的方式并購境內企業,在此情況下被并購方(并購目標企業)并無企業所得稅納稅義務。

    (c) 印花稅:并購合同對應的印花稅的稅率為萬分之五。

    1.1.1.2 并購方(股權受讓方)稅收成本:

    在并購方為企業所得稅納稅主體的情況下,將涉及長期股權投資差額的稅務處理。 并購方并購股權的成本不得折舊或攤消,也不得作為投資當期費用直接扣除,在轉讓、處置股權時從取得的財產收入中扣除以計算財產轉讓所得或損失。

    1.1.2資產并購稅收成本

    1.1.2.1 被并購方(資產轉讓方)稅收成本

    1.1.2.1.1 有形動產轉讓涉及的增值稅、消費稅

    (a) 一般納稅人有償轉讓有形動產中的非固定資產(如存貨、低值易耗品)以及未使用的固定資產的所有權,應按被并購資產適用的法定稅率(17%或13%)計算繳納增值稅。如被并購資產屬于消費稅應稅產品,還應依法繳納消費稅。

    (b) 小規模納稅人有償轉讓有形動產中的非固定資產(如存貨、低值易耗品)以及未使用的固定資產的所有權,應按法定征收率(現為3%)繳納增值稅。如被并購資產屬于消費稅應稅產品,還應依法繳納消費稅。

    (c) 有償轉讓有形動產中的已使用過的固定資產的,應根據 《國家稅務總局關于增值稅簡易征收政策有關管理問題的通知》(國稅函〔2009〕90號文)、《關于部分貨物適用增值稅低稅率和簡易辦法征收增值稅政策的通知》(財稅[2009]9號)以及《財政部、國家稅務總局關于全國實施增值稅轉型改革若干問題的通知》(財稅〔2008〕170號)中的有關規定依法繳納增值稅。

    1.1.2.1.2 不動產、無形資產轉讓涉及的營業稅和土地增值稅

    (a) 有償轉讓無形資產所有權應繳納5%的營業稅。

    (b) 有償轉讓不動產所有權(含視同銷售不動產)應繳納5%的營業稅。( 被并購方以不動產、無形資產投資入股,參與并購方的利潤分配、共同承擔投資風險的,不征營業稅)。

    (c)在被并購資產方不屬于外商投資企業的情況下,還應繳納增值稅、消費稅、營業稅的附加稅費(城建稅和教育費附加)。

    (d) 向并購方出讓土地使用權或房地產的增值部分應繳納土地增值稅。

    (e) 轉讓處于海關監管期內的以自用名義免稅進口的設備,應補繳進口環節關稅和增值稅。

    (f) 并購過程中產生的相關印花稅應稅憑證(如貨物買賣合同、不動產/無形資產產權轉移書據等)應按法定稅率繳納印花稅。

    (g) 除外商投資企業和外國企業轉讓受贈的非貨幣資產外,其他資產的轉讓所得收益應當并入被并購方的當期應納稅所得額一并繳納企業所得稅。

    (h) 企業整體資產轉讓原則上應在交易發生時,將其分解為按公允價值銷售全部資產和進行投資兩項經濟活動進行稅務處理。并按規定確認資產轉讓所得或損失。

    1.1.2.2 并購方(資產受讓方)稅收成本

    (a) 在外資選擇以在華外商投資企業為資產并購主體的情況下,主要涉及并購資產計價納稅處理。

    (b) 外國機構投資者再轉讓并購資產應繳納流轉稅和預提所得稅。

    (c) 外國個人投資者再轉讓并購資產應繳納流轉稅和個人所得稅。

    (d) 并購過程中產生的相關印花稅應稅憑證(如貨物買賣合同、不動產和無形資產轉讓合同等)應按法定稅率繳納印花稅。

    1.2 稅法對外資并購的特殊規制

    1.2.1 稅法對并購目標企業選擇的影響

    為了引導外資的投向,我國《企業所得稅法》及其實施條例、《外商投資產業指導目錄》等法律法規對投資于不同行業、不同地域、經營性質不同的外商投資企業給予不同的稅收待遇。在并購過程中,在總的并購戰略下,從稅法的角度選擇那些能享有更多優惠稅收的并購目標無疑具有重要意義。

    1.2.2 并購后變更設立的企業稅收身份的認定

    納稅人是稅收法律關系的基本要素,納稅人的稅法身份決定著納稅人所適用的稅種、稅率和所能享受的稅收優惠等。對于并購雙方而言,通過對納稅人身份的設定和改變,進行納稅籌劃,企業也就可以達到降低稅負的效果。

    我國對外商投資企業身份的認定以外商投資企業中外資所占的比例為依據,一般以25%為標準。外資比例低于25%的公司也為外商投資企業,但在稅收待遇上,根據《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》的規定,其投資總額項下進口自用設備、物品不享受稅收減免待遇,其它稅收不享受外商投資企業待遇。

    2. 外資并購中的稅收籌劃

    2.1 并購目標企業的籌劃

    目標企業的選擇是并購決策的重要內容,在選擇目標企業時可以考慮以下與稅收相關的因素,以作出合理的有關納稅主體屬性、稅種、納稅環節、稅負的籌劃:

    2.1.1 目標企業所處行業

    目標企業行業的不同將形成不同的并購類型、納稅主體屬性、納稅環節及稅種。如選擇橫向并購,由于并購后企業的經營行業不變,一般不改變并購企業的納稅稅種與納稅環節;若選擇縱向并購,對并購企業來說,由于原來向供應商購貨或向客戶銷貨變成企業內部購銷行為,其增值稅納稅環節減少,由于目標企業的產品與并購企業的產品不同,縱向并購還可能會改變其納稅主體屬性,增加其納稅稅種與納稅環節;并購企業若選擇與自己沒有任何聯系的行業中的企業作為目標企業,則是混合并購,該等并購將視目標企業所在行業的情況,對并購企業的納稅主體屬性、納稅稅種、納稅環節產生影響。

    2.1.2 目標企業類型

    目標企業按其性質可分為外資企業與內資企業,我國稅法對內外資企業的稅收區別對待,實行的稅種、稅率存在差別。例如,外資企業不適用城市維護建設稅、教育費附加等,鼓勵類外資企業可享受投資總額內進口設備免稅等。

    2.1.3 目標企業財務狀況

    并購企業若有較高盈利水平,為改變其整體的納稅地位可選擇一家具有大量凈經營虧損的企業作為目標企業進行并購,通過盈利與虧損的相互抵消,進行企業所得稅的整體籌劃。如果合并納稅中出現虧損,并購企業還可以實現虧損的遞延,推遲所得稅的交納。

篇6

關鍵詞：外資并購　跨國公司　民族企業

一、外資并購的現狀和發展趨勢

近年來，外商對華直接投資的形式出現了很大變化外資對我國國內企業并購的規模逐漸擴大，這主要體現在金額和涉及產業兩個方面。從金額方面看，2004年以前外資以并購形式對我國的投資只占直接投資的5％，2004年，這一比例快速上升為11％，2006年接近20％。特別引人注意的是，外資對中國一些行業的重點企業和知名品牌實施并購。此外，外資獨資企業數量明顯增加，“十五”期間外商獨資企業已占新設外商投資企業的67％。商務部的數據顯示，2006年我國批準外資并購項目約1300個，實際使用外資金額14億美元，在華開展跨國并購的國家和地區共有44個。從涉及產業看，主要包括以下幾個行業：

(一)裝備制造業

裝備制造業屬于技術、資本密集型產業，我國的裝備制造業普遍存在技術水平不高、生產設備陳舊落后的現象，這就造成企業生產能力閑置，經濟效益低下，成為外資的并購對象。外資對裝備制造業的并購主要涉及機械、汽車等行業。機械裝備制造業，例如；美國凱雷集團出資30億元人民幣意圖并購我國徐工集團85％的股權；德國舍弗勒集團意圖收購洛陽軸承集團。汽車業方面，以上海汽車與美國通用、德國大眾，天津汽車和日本豐田的合作為例，2005年中國轎車企業銷量前10名的企業全部都有外資股份。外資企業已經占領了中國汽車市場絕大多數的份額。

(二)金融業

進入WTO之前，我國國有商業銀行一直處于壟斷地位，在進入WTO之后，隨著我國金融業對外資的限制逐漸放開，外資也加快了對我國金融業的并購。例如，美國第二大銀行美國銀行(Bank of America Corporation)持有建設銀行8.19％的股份；RBS集團的子公司和富登金融控股私人有限公司(淡馬錫控股公司的全資子公司)分別持有中國銀行8.25％和4.13％的股份。2006年11月12日，花旗集團牽頭的財團以242.6億元人民幣取得了廣東發展銀行85.5888％的股份。花旗集團獲得了廣東發展銀行絕對的經營控制權，在風險管理、財務控制、內部控制、公司治理、信息技術、資產負債表管理、人力資源管理和金融創新等八個方面占有主導權。

(三)物流業

由于我國的物流業存在效率不足和規模太小的問題，嚴重缺乏市場競爭力，物流業成為外資進入的熱點區域，國際貨物郵寄及快遞業成為重申之重。聯邦快遞、TNT兩大快遞巨頭在今年快速完成了對大田、華宇的收購，服務、網絡得以快速升級。

(四)日化業

外資對我國日化業的并購已經有很長的歷史了。遠的包括德國邦特對“活力28”的并購，聯合利華對我國著名品牌“中華”牙膏的收購；近幾年的小護士被法國歐萊雅收購；最近的強生集團以23億人民幣收購北京大寶化妝品有限公司100％股權。

外資并購還涉及到能源、鋼鐵、零售等眾多行業，在我國的28個主要產業中，外資在21個產業擁有多數資產控制權。從外資并購的現狀分析，可以得出今后外資并購的幾點趨勢：

1　外資并購將以戰略性并購為主，首要目的是通過并購獲得企業基于資源的核心競爭力，從而獲得在整個產業的長期的預期收益。所以，外資傾向于并購處于行業龍頭地位的企業，占據行業中的壟斷或者優勢地位。例如美國凱雷集團對徐工集團的收購以及美國高盛集團對雙匯集團的收購。

2　外資已經越來越不滿足于與我國本土企業的合資或合作關系，要求通過整體購買或控股的方式掌握在企業的絕對控制權。例如美國聯邦快遞以4億美元收購大田一聯邦快遞有限公司，將這個合資企業轉變為外商獨資企業。強生集團整體收購北京大寶的100％股權。

3　外資并購的方式將不斷增加。并購模式方面，包括協議收購、向外資定向增發B股、由合資公司控股上市公司和收購上市公司母公司的模式。隨著法律、法規、政策的不斷完善、更新和外資并購的不斷發展，通過拍賣方式競買上市公司股權、外資機構征集權、通過債券市場間接收購等均可能成為外資并購的模式。支付方式方面，除現金支付外，換股并購、資產置換方式也可能隨著相關法律、法規的出臺成為并購的支付方式。

二、外資并購對我國經濟的實際效用

毫無疑問，我國引進外資或是允許外資并購的目的是利用外資的資本、技術、管理經驗方面的優勢，提升我國的經濟競爭力，促進我國經濟的可持續發展。但是，外資并購的目的與我國的目的并不相同，外資并購的動因主要有兩點，一是出于產業整合的目的，使資源向效率更高的主體集中。根據對外直接投資理論中的壟斷優勢理論和內部化理論。外資并購我國企業后可以更充分地發揮其在資金、技術、管理、銷售技術等方面的優勢，減少交易成本，最大限度地提高利潤。二是預期人民幣升值的逐利行為。外資并購的主體不僅包括一些產業巨頭，還包括大量的證券和股權投資基金。這些外資都認為人民幣有很大的升值空間，為了分享人民幣升值的溢價，這些外資主體以各種形式購入我國資產。

通過對外資并購的分析，可以得出其對我國經濟的實際效用有以下幾點：

(一)毫無疑問，外資并購帶來了大量的資金、較為先進的生產技術、管理經驗和營銷技術

跨國公司的技術轉移和技術外溢有利于在短時間內縮小技術差距、節約技術創新成本；先進的管理經驗有利于企業提高管理水平，提高運營效率；先進的營銷手段有利于拓展銷售網絡，擴大銷售量。

(二)外資并購加劇了我國經濟結構的失衡

我國的經濟發展本來就存在地區間發展不均衡和產業結構不均衡，外資并購加劇了這種傾向。從地區來看，在2005年我國實際使用外資中，東部占80％以上，遠高于中西部地區。從行業來看，2005年我國實際使用外資主要集中在制造業、房地產業、租賃和商務服務業，使用金額分別約為424.5億美元、54.2億美元、37.5億美元。

(三)外資并購抑制了民族企業的技術創新

外資并購帶來了一些優于國內水平的技術，但是，這些技術往往并不具備世界領先水平，而且合資企業會對外商帶來的技術產生嚴重的依賴性，從而缺乏自主研發能力。這一點在我國的汽車業體現的尤為明顯。

(四)外資并購造成了市場壟斷，并且造成部分民族品牌的消亡

由于外資并購的對象是我國行業中的龍頭企業，外資并購的后果就很可能是在市場上形成壟斷。例如我國的汽車業，如果政策進一步放寬，就可能形成幾大跨國公司在我國市場寡頭壟斷的局面。外資對我國民族品牌的并購已經造成了部分民

族品牌的消亡。一些外商利用中方市場意識和品牌意識不強的弱點，采用迂回策略：先買斷中方品牌，然后與中方品牌聯合推出自己的國際品牌，最終以自己的品牌取代中方品牌。例如日化用品領域的德國漢高公司買斷“活力28”，美國高露潔買斷“三笑”都是這樣的例子。品牌作為一種隱形資產，其重要性往往被我國民族企業所低估。但是，品牌代表著一定的市場份額和消費者忠誠度的意義卻一直被跨國公司所看重。

(五)外資并購在一定程度上威脅了我國的國家經濟安全

跨國公司對我國裝備制造業、金融業和物流業的企業并購逐漸引起了國內對外資并購是否威脅了我國的國家經濟安全的爭論。其中，凱雷并購徐工、舍弗勒并購洛陽軸承更是引發了廣泛的關注。由于洛陽軸承所生產的軸承縣所有機械的通用件，在導彈、潛艇、兵器、坦克上都會使用，軸承中的某些產品，發達國家對中國是禁運的，所以對洛陽軸承的收購涉及到了我國的軍工制造業。對關系到國家經濟命脈和國防安全的企業如果不進行慎重評估就做出決定。就很可能危害國家的經濟安全。

三、對于外資并購的對策

可見，由于外資并購和我國利用外資的目的有根本的區別，所以我國必須對外資并購做出一定程度的限制和規范，既要發揮外資并購對我國經濟的積極作用，又要限制外資并購的消極作用；既要保護和發展我國的經濟競爭力，又要保持跨國公司對我國直接投資的積極性。基于以上目的，提出以下幾點對策：

(一)根據《反壟斷法》和《外商投資目錄》完善審查機制

建立并完善外資并購的審查機制，防止跨國公司并購國企或民營企業后形成壟斷，威脅我國的國家經濟安全。首先，我國應成立專門的外資并購審批機構和反壟斷機構。明確調查和審批的程序和制度，以事先防范并購對我國的經濟安全造成危害。對外資并購的反壟斷審查應包括反壟斷申報制度、反壟斷聽證制度和反壟斷審查制度。在對外資并購的審查中，應綜合考慮產業政策和經濟效益，既能使我國民族企業通過外資并購獲得資金、技術、管理經驗和信息，又能避免跨國公司在國內市場形成壟斷。

(二)要在企業并購方面給予內外資平等待遇

對于一般競爭性領域，不僅要鼓勵跨國公司的企業并購，還要鼓勵民族企業之間的并購和聯合，加強民族企業間的資源整合。我國的許多行業都存在企業數量過多，規模較小、研發能力較弱、生產產品處于低端產品的問題。以化妝品行業為例，目前我國4000多家化妝品民族企業，在國內卻只有40％的市場份額。這些行業需要政府引導民族企業以戰略聯盟的形式進行整合，擴大企業規模和提升研發能力。增強民族企業的競爭力。

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論文關鍵詞 跨國企業 外資并購 反壟斷法

自中國加入WTO以來,國內市場不斷對外開放,外資并購國內企業已成為我國吸收外資發展經濟的一大趨勢,伴隨產業結構調整不斷深化,跨國企業并購已經成為很多企業實現總體擴張的重要方式。但外資并購是一把雙刃劍,一方面它有效地引進了外資和國外先進生產管理經驗、對解決國內企業的現實困難具有積極的現實意義;另一方面,外資并購會導致市場力量集中,達到一定的程度后會產生壟斷的危險。外資并購的效應分析表明,其最大的負面效應在于它可能導致壟斷,從而壓制東道國的幼稚工業,控制東道國市場,破壞東道國的原有競爭秩序。因此,如何順應國際經濟發展趨勢,在保護國家經濟安全的基礎上更好地利用外資,采取相關法律措施有效地防止外資并購導致的壟斷是各國政府應重視的問題。我國第一部關于反壟斷的立法《中華人民共和國反壟斷法》于2008年8月1日正式實施,它的頒布對于企業的外資并購帶來的壟斷問題起到了重要的調節作用,但我國還需盡快健全完善相關法律法規,促進我國市場經濟平穩有序地發展。

一、外資并購與壟斷基本概述

(一)外資并購概念外資并購實際上是外國投資者和與外國投資者具有同等地位的人,按照我國法律的規定實質取得境內企業權益的行為。豎我國《外國投資者并購境內企業暫行規定》把上述行為稱為外國投資者并購中國境內企業,并把它分為兩種模式,一種是股權并購,另一種是資產并購。但是無論是哪種模式,其實質上都是外國投資者以及與外國投資者具有同等地位的公司、企業和個人,與我國境內企業或境內企業的股東之間的股權交易或資產交易。我國經濟法學界主流的觀點認為外資并購是指外國企業基于某種目的,通過取得國內企業的全部或部分的資產或股份,對國內企業的經營管理實施一定的或完全的實際控制的行為。

(二)壟斷的概念何為壟斷?美國反壟斷研究專家馬歇爾·C.霍華德進行“純粹壟斷”的分析,他指出,純粹壟斷是指某企業在市場上取得這樣的地位,由于某些實質的存在,使其他企業無法進入市場。豐純粹的壟斷僅僅是一種理論的模式,在現實生活中極少發生,一般為經濟學家所認可的壟斷是寡頭壟斷或者競爭壟斷。寡頭壟斷或者競爭壟斷指市場上的企業數量十分有限,或雖有較多的企業但是在這些企業中只有一家或者少數幾家企業占有較大的市場份額;在此情形下,雖然競爭依然存在但十分微弱和及其容易被限制、扭曲,少數企業可以憑借自己在市場的優勢地位對市場的經濟運行進行干擾,其目的在于控制市場,獲取高額利潤。由此可見,壟斷一般定義為市場主體單個或者集體對市場的支配或控制。

二、我國外資并購的發展現狀

在國際范圍內,全球的跨國投資在數量和金額上基本保持迅速增長的勢頭,并在形式上也不斷創新和多樣化,國際資本間的流動日益頻繁。世界FDI(跨國直接投資Foreign Direct Investment)在上世紀九十年代后半期出現突飛猛進地增長,而FDI的飛躍式發展是由M&A(跨國并購Mergersand Acquisitions)的劇增所帶來的。在經濟全球化背景下,亞洲地區的并購已經呈現出快于其他市場的恢復勢頭,尤其是中國將成為最具有成長性的并購市場。

我國自2001年以來,在政策上放寬外資進入的領域,隨著產業結構調整和國有企業改革對并購需求的擴大,我國已被國際投資機構認為是亞洲最具潛力的并購市場。從達能收購哇哈哈,可口可樂收購匯源、凱雷并購徐工,到吉利汽車收購沃爾沃,中外企業并購的案例越來越多。根據商務部研究院對外投資合作研究所的研究,迄今為止,中國企業跨國并購的總成功率約為40%,高于全球;此外,多數并購發生在2008年的金融危機之后,并購成本比較低,交割后的整合總體也比較順利。我國吸引外資的方式已從多年來的“綠地投資”,即吸收外商直接來華設立企業,向新的方式轉變。

三、外資并購對國內市場的雙重效應

(一)積極效應外資并購已經成為中國經濟發展的重要組成部分。外資并購推動了國有經濟的戰略性調整,事實證明,大量國有企業的改革迫切需要外資的推動,尤其需要擁有先進的管理技術和雄厚的資金的跨國公司的積極參與。其次,外資并購有利用于經濟資源的優化配置,跨國公司的并購可以促進生產要素向更高的效益領域轉移,企業間優勢互補能壯大其實力。最后,外資并購能完善我國企業治理結構,將國外先進的公司企業管理制度帶到中國,推動我國企業制度的創新。

(二)消極效應由于進行外資并購的多數是在市場中居重要地位的大、中型企業,通過并購享有控制或壟斷地位,破壞公平競爭的環境,會不可避免地引發壟斷問題。其次,外資并購會在一定程度上破壞民族工業體系,抑制民族品牌的發展,使國內企業生存發展面臨嚴峻的挑戰,甚至會威脅到我國的經濟安全。再次,外資并購容易導致國有資產的流失,有些地區為獲得更多的外商投資,許諾給予外商豐厚的利潤和回報,這會造成地區間的無序競爭和國家財富的重大損失。地方政府為了吸收外資并購往往采取政府行為的資產剝離重組,但是剝離重組的標準不是按照資產的性質或者是生產經營的需要,而是為了使賬面報表顯示出良好的資產收率而人為地方分割剝離,但是資產評估時并沒有將剝離成本計算在內。同時,并購后由于外商取得了控股權,普遍不再使用原有技術,這樣就削弱了我國自主進行技術開發的能力,逐漸形成了對外國技術的依賴。由此造成企業獨立發展的空間狹小,發展后勁嚴重不足。

四、我國外資并購的反壟斷立法現狀

目前對于調整外資并購的法律法規政策主要有原對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理總局關于外商投資企業合并與分立的規定,2006年所修訂的《外國投資者并購境內企業規定》,2007年8月正式出臺的《中華人民共和國反壟斷法》,以及2008年8月公布的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》 等。

我國的反壟斷法律框架體系還有值得改進的地方。第一,目前我國內資和外資企業仍分別使用不同的法律體系,二者存在著較大的差異,在外資并購后,必然存在著內資企業和外資企業的性質上的問題,這個問題不僅涉及到新公司的稅收,而且涉及到新公司的監管。第二,規制企業合并的現行法律法規中,僅僅對企業并購的程序性問題作了一些規定,而對企業合并規制的實體規定則只涉及到概念原則而已,沒有具體的標準和具體概念界定,這就很容易出現實際操作中無法可依的現象。豖第三,雖然我國已經出臺了相關的外商投資企業股權變更的規定,外國投資者也可以根據規定進行企業并購,但遺憾的是這些規定尚且不是統一的外資并購法律文件,僅依靠這些規定尚不能規范所有的外資并購行為。

五、完善外資并購反壟斷法規制

(一)確立合理的壟斷認定標準各國認定壟斷主要是兩種標準:本身違法原則和合理原則。本身違法原則可以表述為:某些市場行為,其本身即具有很明顯的壟斷性質,法律對此也有明文禁止規定,則該種行為一經被指控,即可判定為非法,無需再舉證說明此種行為的合理與否以及對市場競爭不良影響的大小。豗合理原則主要從壟斷行為是否構成了對競爭秩序的危害,主要從對競爭的限制、對消費者的利益損害和對公共利益威脅這些方面來考察。

(二)明確經營者集中的界定《反壟斷法》第27條規定了審查經營者集中需要考慮的因素,比如參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力;經營者集中對市場進入、消費者和其他有關經營者的影響等,同時商務部也就相關市場界定、經營者集中申報、審查程序等問題出臺許多細化規定,但對于市場份額的計算、市場集中度的計算以及經營者集中對市場進入和技術進步影響的評判標準等問題尚無細化規定。立法機關有必要對“經營者集中”的審查標準開展釋法工作,既能夠幫助經營者對交易進行評估,又可降低執法部門在實際行政執法工作中的風險。

(三)完善申報制度我國對外資并購實行事前申報制度,建議實行該制度的同時,對規模較小的企業并購活動采取比較靈活的方式,在合理的范圍內允許其并購以后再補辦申報和登記,如此一來便于中小企業把握重要的市場機遇,及時適應市場需求,同時也可以減少反壟斷機構的監管成本。

(四)完善國家安全審查制度《反壟斷法》第31條作出對外資并購的安全審查規定。建議對于外資并購以后的企業的壟斷行為應進行實時監控,同時還需建立并購以后的定期報告制度,規定并購后的企業定時向有關部門報告其經營狀況、市場占有率等。反壟斷執法機構還需要定期對關系國家經濟安全的行業和企業進行市場占有評估,判斷是否對國家經濟安全造成威脅。

(五)完善申報豁免制度我國《反壟斷法》中規定了對經營者集中的豁免情形,但顯然不夠充分。因為擁有一定比例的表決股權或者資產確可以認定已經取得了控制,但應把法定取得“控制”和“決定性影響力”的情形都算入。另外,可借鑒歐美國家,把例外的情形擴展到其他方面去,例如破產清算中取得控制或決定性影響力、因死亡而發生財產轉移以及金融機構不以控制為目的的股票收購等情形,各種情況的細節可以根據實際情況作出合理規定。

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摘要：外資并購在我國產生了國有資產流失、壟斷、失業等問題。論文描述我國外資并購的現狀，指出我國外資并購中存在的問題，最后針對這些問題提出應對建議。

1外資并購的現狀

20世紀80年代以前，國際直接投資以新建企業為主。而從20世紀80年代后期開始，跨國并購成為世界性的潮流。有資料顯示，20世紀90年代初期。跨國并購占全球外商直接投資(FDI)的比重一直低于50％；1994年，跨國并購首次超過“綠地投資”，占到FDI的51.4％；1996年則占到FDI的59％；而在2000年更是達到了82％。此后由于受到全球經濟增長乏力的影響，并購節奏逐漸放緩，但并購仍占到FDI的較大比重，直到2003年底開始復蘇。而2005年全球外資并購明顯回升，并購總額達到了7610億美元。在2006年全球企業并購達到了前所未有的，僅100億美元以上的并購案在全球就發生了44起。

在我國，由于發展的需要，加大了開發力度并采取優惠政策吸引外資。外資并購大致經歷了三個階段：20世紀80年代初，我國剛剛開始改革開放，外資進入主要是以新建企業為主，企業形式上采取中外合資和合營的形式；進入20世紀90年代，外資更多地采用了獨資的方式組建企業，并逐漸開始并購國內企業；20世紀90年代至今。外資并購在中國的勢頭越來越強勁。外資收購的對象，從一般形態企業轉向效益較好的大中型企業，從個別企業轉向整個行業，從個別行業轉向更多行業，比如：飲料、啤酒、日化、機械、醫藥、家電、鋼鐵、水泥、金融等等。

2我國外資并購存在的問題

外資并購是一把雙刃劍。它拓寬了國內企業的融資渠道，但是在外資并購的實際操作過程中，由于市場經濟體制的不成熟，法律體系不健全，對企業并購的國際慣例缺乏了解，因此存在許多問題。

2.1國有資產流失

我國國有企業存在著產權不清，治理結構不健全，導致外資并購我國國有企業的過程中由于產權交易不規范出現國有資產流失的現象。其次，資產評估不科學也導致外資并購我國國有企業中出現國有資產流失的問題。國內外機構在上市公司價值評估方面的差異較大，我國的評估制度尚不完善，評估方法不科學。另外，由于國家給予外商投資企業的種種優惠，有利于企業自身的改造發展，因而有些國有企業為了本企業的私利，急于引進外資，往往低估企業價值。這也是導致國有資產流失的原因。

2.2潛在的市場壟斷威脅

跨國公司對國內企業進行大規模并購，占有較大市場份額，可能會對我國某些產業形成市場壟斷，獲得巨額壟斷利潤，損害消費者利益，破壞市場的競爭性。另外，在一些著名的合資企業中，外資方為了控制技術在企業內轉移，紛紛通過轉讓股權和增資方式，將合資企業轉變為外方控股或獨資的公司。繼在飲料、化妝品、洗滌劑和彩色膠卷行業并購形成寡頭競爭格局后，外資又在向通訊、網絡、軟件、醫藥、汽車等技術和資金密集型行業擴張。特別值得注意的是在制造業的高端部門，技術處于絕對領先地位的外資企業容易形成壟斷。

2.3惡意并購

隨著我國經濟的發展，我國有些行業、有些企業在世界經濟舞臺上已經具備了和外國企業競爭的實力。有些外國企業為了打擊競爭對手，對我國的企業進行惡意并購。以這種目的進行并購，必然對我國的經濟發展產生負面影響。外資對一般國企拼命壓價，對好企業不惜高價收購。在大舉并購我國啤酒飲料、化妝品企業和市場后，跨國公司近年來已開始大舉進軍我國大型制造業，并購重點直奔我國工程機械業、電器業等領域的骨干企業、龍頭企業。

2.4并購引起失業

外資并購企業后往往伴隨著裁減人員，造成失業率增加。一般來說，外資并購不僅不會產生新的勞動力需求，反而會導致立即或滯后的裁減勞動力。這是因為在全球爭奪資本的博弈過程中，跨國公司處于戰略主動地位。他們以利潤最大化為宗旨的對華投資，往往是選擇國內較優秀的企業為收購對象，這樣對增加就業的積極作用就十分有限。而且，外資公司也不會接受國內“企業辦社會”的做法，在并購后對并購企業進行重組整合時，可能會通過裁減多余的勞動力以提高效率，減輕企業的負擔。并購引起的失業，會加重政府和社會的負擔，影響和諧社會的建設。

3我國應對外資并購的對策建議

針對我國外資并購中存在的一些問題，為了更好的利用這種新時期吸引外資的重要途徑，對我國新形勢下轉變引資策略。規范、鼓勵外資并購提出如下建議。

3.1制定和完善法律法規體系

隨著外資并購在我國的深入發展，我國不斷出臺新的政策規定。完善我國的外資并購法律環境，但還有許多外資并購方面的問題缺乏相應的法律法規指導。應在借鑒西方發達國家成熟經驗的基礎上，設計出適合我國經濟發展的有關外資并購的法律法規體系，并對以往的法律法規做出必要的調整和修改，以保護我們的經濟和經濟安全。完善有關勞動和社會保障方面的法規，維護職工的合法權益，維護社會穩定。其中還涉及到環境保護等問題，也應加以重視，將其納入法制軌道。

3.2實施有差別的行業并購政策抑制壟斷

外商投資的行業、范圍和領域的擴大，要結合我國的發展戰略，明確產業導向，制定和實施有差別的行業外資并購政策。對于大部分競爭性的行業應放開對跨國并購的種種限制，如股權比例、并購方式等。利用跨國并購改變我國某些行業目前存在的生產能力過剩、產業集中度低、過度分散競爭的市場結構。提高國內企業的競爭實力。對于存在明顯規模經濟的工業行業，應有步驟地放開對跨國并購的限制。此外對第三產業的跨國并購應采取謹慎的態度，減少跨國并購對國內服務企業的沖擊，防止很大一部分利潤被轉移，對外資并購服務業的比重進行限制，同時在審批環節要從嚴把關。對必須由國家或民族企業控制的關系國家經濟命脈或涉及國家安全的行業領域嚴格禁止跨國并購。

3.3改善外資并購我國企業的國內環境

為促進我國外資并購，必須重視其環境的建設。除了完善相關的法律體系，減少政府的直接干預外，還應進行各項配套體制的改革。如在金融體制方面應按照效益原則、償債能力原則、規模投資原則重新建立新的市場型借貸體制。在行業管理體制方面應將行業管理職能和資產的所有者職能分開，建立現代行業管理制度。此外，還應在保護知識產權、維護外商合法權益、健全法制和信用制度、增加政策透明度，以及項目審批和辦事效率等方面不斷改善，為外商提供滿意的投資環境。為了促進跨國并購的順利進行，必須建立和完善產權交易、企業拍賣和證券等市場，建立和完善企業調查評估、并購方案設計、條件談判、協議執行以及配套融資安排的全套并購服務體系。

3.4建立外資并購的監管協調機制

為了防止國有資產流失，政府要加強對外資并購的監管，對外資并購國內企業的監管客體主要有國有資產、產業準入、競爭三個方面。要切實加強部門之間協調，建立信息共享機制。實際操作中，商務部門為了提高地方利用外資業績，只管引進外資，不管股權轉讓價格或境外企業情況。如果價格不符合規定或境外企業為境內居民個人設立或控制，轉股收匯不予辦理，外匯局面臨壓力。同時，外匯局難以了解未調入或未納稅股權并購資金有多少。因此有必要加強溝通。避免部門之間沖突，還要建立信息共享機制，形成合力監管。同時，應建立更為完備的信用體系和嚴格的責任追究制度。

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關鍵詞：外資并購；安全審查；法律規制

中圖分類號：F752.0 文獻標識碼：A 文章編號：1006-723X（2013）02-0038-05

中國的外商投資和對外貿易推動了中國向全球經濟大國的轉型。在過去20多年的時間里，中國從全球化浪潮中受益匪淺。截至2012年3月，中國吸引外資金額達到了205億美元。①外商投資對中國經濟的積極影響不可置疑。外來資本在中國助推了工廠的建設，創造了就業，將中國引向了國際化市場，并帶來了重要的技術轉讓。這些新的技術不僅對中國的經濟增長有所裨益，而且對中國的軍事也有所裨益，因而從整體而言，有益于中國的國家安全。同時，外商投資對中國經濟的消極影響也不可忽視。例如在外資并購中國企業的實踐中出現的壟斷、規避法律、投機性并購和國有資產流失等現象對我國經濟國家安全產生了不利的影響。在不希望對外資構成不必要障礙的前提下，中國為保護自身國家安全，需要建立對外資的國家安全審查制度。目前，全球投資的下降促使中國積極探索既能促進外商投資，又能有效地對外資進行國家安全審查的制度體系。

一、中國外資并購國家安全審查的緣起

中國外資并購國家安全審查制度的建立源自于中國自身對外投資屢屢遭受限制的現實和借鑒其他國家立法、實踐的經驗。

（一）中國自身對外投資屢受限制

早在1990年，美國總統就曾阻止中國航天技術進出口公司（China National Aero-Technology Import and Export Corporation）收購生產民用飛機零部件的美國曼姆科（Mamco Manufacturing Inc.）公司，該交易是迄今為止美國總統唯一一次利用外資審查法律授予的權力阻止外資收購美國企業。該案中，美國外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States， 以下簡稱“CFIUS”）擔心中國航空技術進出口公司為了獲取敏感的西方技術而規避美國的對外出口管制法律。②隨后，布什總統簽發了正式的反收購令，迫使中國航空技術進出口公司撤回了對美國曼姆科公司的投資收購。

2005年，美國政府又阻止了一起中國公司收購美國公司的并購案。美國國會干涉了中國海洋石油有限公司（以下簡稱“中海油”）對位于美國加利福尼亞州的尤尼科（Unocal）公司的收購。在中海油并購尤尼科的過程中，美國國內遇到了極大的政治阻力。國會議員的反對之聲尤其強烈，聲稱“中海油的競價應該基于美國安全考慮而被拒絕”。 Ben White & Justin Blum， Chinese Consider Assurances to Unocal， Wash. Post， July 14， 2005， at D3.這最終導致美國眾議院促成布什總統阻止該交易。同年8月，尤尼科董事會建議股東接受美國雪佛萊公司的競價，隨后，中海油退出了競價，尤尼科股東投票同意了雪佛萊的競價。

（二）各國實踐的基本經驗――以美國為視角

美國對外國直接投資的規范始于20世紀70年代，國會對大量流入美國市場的外國直接投資進行調查。為此，國會通過了1974年的《外國投資研究法》（Foreign Investment Study Act of 1974）和1976年的《外國投資調查法》（Foreign Investment Survey Act of 1976）。這兩部法律規定，由總統負責收集外國投資的信息并向國會提供收集到的信息。當時的福特總統認為，行政機構有責任對外國在美國的投資進行監控，并在外國投資領域協調一致地實施美國政策。 Exec. Order No. 11，858， 3 C.F.R. 990， 1975.福特總統將這一責任委任給了CFIUS。隨后，美國很快意識到，單單這些規定還不足以完成對外資的監控。在此后30多年時間里，美國又通過了一系列法律，構成目前對外國投資進行國家安全審查的規范性制度。這些法律包括1988年《艾克森-佛羅里奧修正案》（Exon-Florio Amendment）、1992年《伯德修正案》（Byrd Amendment）和2007年《外國投資和國家安全法》（Foreign Investment and National Security Act of 2007）及其實施細則。

1.艾克森-佛羅里奧修正案

80年代，不斷增長的外國直接投資加深了美國民眾對外國公司并購美國企業的擔憂，他們擔心這些并購有可能損害美國的國家安全。這樣的擔憂在1987年富士通（Fujitsu）案中得到了升華。富士通是一家日本的電子公司，欲收購美國的一家名為仙童（Fairchild）的半導體公司。很多人認為半導體對于高科技的武器發展至關重要，同時還認為，允許富士通收購仙童將進一步鼓勵日本企業的反競爭商業行為并迫使美國在軍民兩用技術市場依賴于日本供應商。Jose E. Alvarez， Political Protectionism and United States International Investments Obligations in Conflict： The Hazards of Exon-Florio， Va. J. Intl L.， Vol.30， 1989， pp.56-63.國會為此召開了聽證會，以便決定是否需要以及如何阻止“富士通-仙童”的并購交易。國會議員普遍認為，需要專門的立法授權去阻止外國直接投資，并進而提出了對《技術競爭法》（Technology Competitiveness Act）的修正案――《外國投資、國家安全和核心商業修正案》（Foreign Investment， National Security， and Essential Commerce Amendment，Exon-Florio Amendment）。該修正案即為艾克森-佛羅里奧修正案，其本意是授權總統干涉任何威脅美國國家安全和對“核心商業”的接管、兼并、收購、合營或許可協議。根據該修正案，對于一項外資并購，如果總統認為有充分證據表明享有控制權的外國實體可能采取威脅美國國家安全的措施，并且除了美國《國家緊急經濟權力法》外，其他法律規定不能提供充分、適當的權力保護美國國家安全，則總統有權阻止該項外資并購。

2.伯德修正案

為了對可能威脅美國國家安全的外國投資做出有效應對，《艾克森-佛羅里奧修正案》經過重大改革以澄清CFIUS程序。1993年，國會通過1993年財政年度《國防授權法》（National Defense Authorization Act）修訂了《艾克森-佛羅里奧修正案》，被稱之為《伯德修正案》。該修正案規定，由外國政府控制或代外國政府行事的任何外國公司試圖兼并或收購某一美國公司，必須接受強制性的國家安全審查。在《伯德修正案》之前，所有的CFIUS審查都是自愿的。通過規定特定情況下國家安全審查的強制性義務，《伯德修正案》增強了美國政府對外國政府持股企業并購美國公司的監察。

3.外國投資與國家安全法

《外國投資與國家安全法》（以下簡稱FINSA）的通過是美國對迪拜港口世界（Dubai Ports World，以下簡稱“DP世界”）試圖購買美國港口營運權的直接回應。Jason Cox， Regulation of Foreign Direct Investment After the Dubai Ports Controversy： Has the U.S. Government Finally Figured Out How to Balance Foreign Threats to National Security Without Alienating Foreign Companies？， J. of Corp. L.， Vol.34， 2008， p.300.迪拜港口事件始于2006年2月，當時“DP世界”試圖購買一家營運美國5個港口的英國公司，該英國公司名為半島及東方輪船公司（Peninsular and Oriental Steam Navigation Company，以下簡稱“P&O”）。“DP世界”是一家由阿拉伯聯合酋長國政府持有大部分股份的控股公司。收購前，“DP世界”自愿向CFIUS提出了申請，請求對該并購行為進行國家安全審查。CFIUS在30天之內即給予了批準，而并沒有如同《伯德修正案》所要求的那樣對外資政府持股的投資進行45天的審查。Deborah M. Mostaghel， Dubai Ports World Under Exon-Florio： A Threat to National Security or a Tempest in a Seaport？， Alb. L. Rev.， Vol.70， 2007， pp.606-607.

該事件爆發之初，美國民眾及眾多國會議員發表了公開的批評意見，認為CFIUS的審查就如同僅蓋上橡皮圖章（rubber-stamping）一樣輕率。Edward M. Graham & David M. Marchick， US National Security and Foreign Direct Investment， Inst. for Intl Econ， 2006， pp.136-139.該并購交易在CFIUS獲得批準之后引起了國會密切關注，掀起了一場美國政治上的反對浪潮。在國會和美國民眾的強烈反對聲中，“DP世界”最終自愿撤回了其在“P&O”中持有的股份，并將所有股份轉賣給了一家美國公司――AIG全球投資集團。隨后，國會通過了FINSA。

FINSA旨在澄清《艾克森-佛羅里奧修正案》中所規定的國家安全審查的范圍，同時增加了CFIUS審查的透明度，強化了CFIUS的報告要求。2008年12月22日，作為FINSA實施細則的《關于外國人收購、兼并和接管的條例》（Regulations Pertaining to Mergers， Acquisitions， and Takeovers by Foreign Persons）開始生效，下文中，筆者將《外國投資和國家安全法》及其實施細則《關于外國人收購、兼并和接管的條例》統稱為“CFIUS規則”。該條例進一步澄清了CFIUS的審查規范。這些專門立法和規定，一方面賦予了CFIUS的國家安全審查權，另一方面也限制了CFIUS的權力濫用。

二、中國外資并購國家安全審查制度淵源

現代中國外商直接投資的歷史并不長。1983年以前，中國法律禁止外國投資者購買中國公司的股份。中國經濟從1978年開始進行了自由化改革，中國政府隨后對中國資本投資和外國資本投資放松了管制。然而，從1983年到2003年，中央政府處理外資對國內企業的并購均建立在個案基礎上。2003年4月，原中華人民共和國對外貿易經濟合作部頒布了《外國投資者并購境內企業暫行規定》（以下簡稱“暫行規定”），該規定為規范外國投資者并購國內企業提供了一個粗略的藍本。為吸引國際資本、促進經濟增長，中國政府逐步放開市場準入，歡迎外資購買中國企業的股份。

盡管如此，在過去十幾年時間里，中國逐漸關注外資對中國的負面影響。人們擔心外資企業在中國的新興市場被授予過多優惠，占據了中國不少市場份額，與此同時，卻脫離了中央政府足夠的監控。2005年的中國“三一集團有限公司”（以下簡稱“三一”）和美國“凱雷集團”（Carlyle Group，以下簡稱“凱雷”）競爭并購江蘇“徐工建設機械集團”（以下簡稱“徐工”）一案成為上述擔憂的催化劑。凱雷是第一個與徐工達成并購協議的當事方。在“三一”的并購要價被拒絕之后，“三一”發起了公眾對凱雷意欲并購徐工的反對之聲。面對公眾的反對，商務部中止了對該并購的審查。在經歷三次修改后，“凱雷”入股“徐工”方案仍然沒有獲得商務部的批復。其間，國內工程機械類企業代表和專家、學者紛紛就外資并購“徐工”是否危及國家產業安全、“徐工”國有資產價值是否被低估展開了激烈討論。該案中，商務部有效地利用了審查的自由裁量權去平息政治敏感的并購行為。經濟政策自由化和政治壓力的矛盾，以及確保國家安全的意念促成了中國制定對外資并購進行國家安全審查的新規則。在“凱雷”并購受挫的2006年，也同時為上述“中海油”并購尤尼科失利之后，商務部及國家其他部委聯合頒布了2006年的《關于外國投資者并購境內企業的規定》（以下簡稱2006年《并購規定》）。

2008年8月1日實施的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）明確提出對涉及國家安全的外資并購交易進行國家安全審查。為保證上述2006年《并購規定》與《反壟斷法》和《國務院關于經營者集中申報標準的規定》相一致，2009年6月，商務部對2006年《并購規定》進行了修訂（以下簡稱2009年《并購規定》）。文章中凡未特別指稱2006年《并購規定》或2009年《并購規定》之處，均同時指稱這兩個《并購規定》。2009年《并購規定》共計58條，對2003年的26條《暫行規定》進行了實質性擴充，對2006年的61條《并購規定》進行了必要的調整和修改。兩個《并購規定》新增的條款除了與《暫行規定》明顯的不同之處以外，還澄清了《暫行規定》的模糊之處，修改后的條款似乎掃清了外國投資者并購中國企業所有權的障礙。參見《關于外國投資者并購境內企業的規定》第27～29條。這些規定允許外國投資者以其持有的境外公司股權，或者境外公司以其增發的股份，作為支付手段，購買境內公司股東的股權或者境內公司增發的股份。在這一規定之前（即在《暫行規定》中），此種支付方式是被禁止的。盡管如此，其他一些條款，例如關于外資并購國家安全審查的2006年《并購規定》第12條，新修訂的2009年《并購規定》對此未做任何補充或修改。由于該條規定對外資并購國家安全審查的審查內容規定不清，審查程序規定不明，難免不會引發外國投資者的擔憂，這無論對構建中國外資并購國家安全審查制度，還是對有效吸引外資都帶來了不穩定的因素。

鑒于此，國務院于2011年2月3日了《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（以下簡稱“通知”），明確將在中國建立外國投資者并購境內企業安全審查制度。該《通知》解決了上文中提到的中國外資并購國家安全審查中存在的諸多問題，如明確了并購安全審查的范圍、并購安全審查的內容、并購安全審查的工作機制及審查程序，但該《通知》仍有待進一步完善。

三、中國外資并購國家安全

審查的缺陷及完善 中國外資并購國家安全審查制度主要的缺陷表現在某些規定不透明。不透明的規定可能會對中國的外商投資帶來非預期的效果。因為規則內容的含糊可能引發投資主體為保護自身利益而采取自保的措施，最常見的自保措施可能就是望而卻步了。因此，不透明的規定會挫傷投資者在中國投資的積極性。我們有必要考慮對相關規定進行補充、細化，增強其透明度。

（一）定義關鍵性術語或指明判斷依據

中國外資并購國家安全審查規定中指出了外資并購安全審查的范圍如外國投資者并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業。參見《通知》第一條第一項。，規定了外國投資者并購境內企業的情形以及“外國投資者取得實際控制權”的含義等。其中關于“外國投資者取得實際控制權”含義的規定彌補了前述《并購規定》對外國投資者并購境內企業取得實際控制權中的“實際控制權”含義的模糊不清，但目前的規定仍未定義其他一些關鍵性的術語，如“重要農產品”、“重要基礎設施”、“關鍵技術”等術語的具體含義為何，人們不得而知。近年發生的并購案例也很難說明需要遞交國家安全審查的交易范圍。例如：商務部基于國家經濟安全的原因發起了對一系列外資并購案的審查，有對炊具公司的收購，對紙業生產商、零售商、醬油制造商、汽車制造商、水泥制造商和鋼鐵制造商的收購。對這些收購案的國家安全審查調查我們認為都是必要的，但這首先需要我們的立法或規章制度透明，清楚地規定哪些領域的交易需要接受國家安全制度的審查。術語定義的缺失造成的結果是，外國投資者極可能認為中國的國家安全審查是廣泛而不透明的，甚至還會被認為是以審查之名行保護主義之實。

完善相關規定時，要么考慮對“重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造”等術語進行定義，如果定義困難，則可考慮指明審查部門判斷的依據、標準，為國務院指定的聯席會議提供進行國家安全審查時需要考慮的因素。這樣，則可能避免投資者將審查視為保護主義的工具。另外，這樣的完善可以使并購交易的國家安全審查規范化，有助于確保更大程度的可預見性和審查結果的一致性。

（二）將并購安全審查的標準進一步具體化

目前的規定指出了對外資并購交易審查的內容，這對受審方和審查方雙方都至關重要。但沒有明確的審查標準，可能會使得審查機關“同意”或“不同意”的決定取決于自由裁量之中，這往往會授人以柄。中國對外資并購交易的審查內容包括：并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內產品生產能力、國內服務提供能力和有關設備設施的影響；并購交易對國家經濟穩定運行的影響；并購交易對社會基本生活秩序的影響；并購交易對涉及國家安全關鍵技術研發能力的影響。審查過程中，如何來確定這些影響，即確定這些影響的具體標準是什么，不甚清楚，不明確的規定可能對于當事人而言就成了捉迷藏的游戲。

當國務院規定的部際聯席會議在對外資并購境內企業進行審查時，除宏觀的一些標準外，從操作層面上講，應該有一些具體的操作規定。如美國“CFIUS規則”列舉了外國投資委員會和總統在審查外國投資國家安全時所需考慮的11種因素及大量的次級因素，這些因素包括交易對核心基礎設施，包括重大能源資源的潛在影響；交易對關鍵技術的潛在影響；軍事產品、設備和技術被轉移至國防部認為對美國利益存在潛在軍事威脅的國家之交易的潛在影響；對美國能源及其他重要資源、原材料來源需求長期規劃的影響；并購方母國安全性的排位情況，等等。50 U.S.C. App. § 2170（f）.

（三）提供規范性指南以明示投資者

國務院賦予部際聯席會議權力去采取必要的措施以消除并購行為對國家經濟安全的影響。這彌補了《并購規定》無審查時限的缺陷，規定了并購安全審查程序，但對于外資并購申請國家安全審查需要提供哪些申報材料，仍未明確。在中國，一個外資并購項目可能同時進行三項審查，即常規的外資并購審查、反壟斷審查和最新的外資并購安全審查，商務部如何在一個項目中協調這三項審查以及這三項審查需要提交的申報材料是否相同還是有所區別，這些對于受審者而言均是需要明確的問題。實際上，《并購規定》第21條、第22條、第23條和第24條也規定了外資并購一般審查需要提供的詳細資料，《并購規定》第32條、第42條和第44條還規定了當交易滿足其他要求時需要提供的額外信息。但外資并購一般審查要求提交的文件資料與外資并購國家安全審查需要提交的資料是否相同？如有不同，有何不同等問題，《并購規定》規定不明，上述《通知》對此亦無任何規定，應對此問題加以明確。

申報不充分可能引發商務部及其他相關部門采取激進的措施阻止并購的完成，但過多內容的申報則可能既加重外商投資者時間和資源的負擔，同時加重我國行政部門審查的負擔。因此，在實體性方面完善我國外資并購國家安全審查的同時，我們還有必要制定程序性的指南以確保審查效率和功效。該指南除應規定審查所需要的步驟、時間外，還應規定投資者需提交的國家安全審查報告內容，這樣才能為聯席會議進行國家安全審查提供必要的信息，并避免在報告中提供要么過于繁雜，要么過于簡短的信息。

篇10

孫效敏1

胡曉軍2

（1華東政法學院，上海200042；2浙江警官職業學院，杭州310018）

摘　要：我國有關外資并購的規定散見于許多法律法規中，而且這些法律法規從內容上看，缺乏系統性、協調性、完備性、甚至相互沖突，可操作性差；從形式上看，大多是行政法規，立法層次低，不利于規范我國外資并購行為。呼吁應加強外資并購立法。提出立法的“單軌制”、“雙軌制”和“外資法”三種模式，我國應采納“外資法”的模式。

關鍵詞：外資并購；立法

中圖分類號：DF411.91

文獻標識碼：A

文章編號：1008-4525(2004)01-021-05

一、我國外資并購立法的現狀與不足

(一)我國外資并購立法的現狀

以市場為取向的社會主義經濟體制改革推動了我國企業并購的蓬勃發展。為了建立健康、有序的并購市場，規范并購行為，國家先后制定了一系列的相關法律、法規。

在2002年以前有關外資并購的法律、法規相對較少，遠遠滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規制主要適用現行外資法、公司法、證券法等相關法規。國內并購和外資并購的蓬勃發展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關部委了一系列關于“外資并購”方面的辦法和規定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。

2001年11月，外經貿部和證監會聯合《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發行A股或B股和允許外資非投資公司如產業資本、商業資本通過受讓非流通股的形式收購國內上市公司股權。2002年4月1日．中國證監會并實施《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》，使外資發起設立上市公司進入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導外商投資方向規定》及《外商投資產業指導目錄》正式實施，根據新修訂的內容，中國基本實現全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領域開始解禁。2002年6月，中國證監會頒布《外資參股證券公司設立規則》和《外資參股基金管理公司設立規則》。這兩個規則的頒布和實施表明金融業對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執行新的《外商投資民用航空業規定》，外商的投資范圍擴大到現有的任何一家公共航空運輸企業。10月，證監會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》；11月5日，中國證券監督管理委員會、中國人民銀行聯合了《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經濟貿易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業暫行規定》。2002年12月30日，為規范對外商投資企業的管理，外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》。《通知》對外資并購國內企業的相關審批程序和出資繳付期限作出具體規定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯合了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規制外資并購的行政規章，是我國外資并購法律規制的基礎。標志著我國外資并購進入有法可依的時代。

(二)我國外資并購立法的不足

我國外資并購立法存在如下不足：

1．欠缺體系性。外資并購立法是一個系統的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規制體系。現有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的指導思想，表現為外資并購立法缺乏規劃性、超前性。由于沒有一部能統率外資并購相關法律規范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規制領域上缺乏相互的配合，經常出現法律規范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經促使立法部門認識到這一不足，2003年1月2日外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《外國投資者并購境內企業暫行規定》。該規章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。

2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關于外資并購的專門立法均為部門規章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協調，本應作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內企業暫行規定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規章的不穩定性，可能導致外資因難以預期、增加投資風險而怯步。

3．內容不完備。外資并購的規制需要相關法律法規的相互配合。縱觀各國的立法，可以發現在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細、具體的規定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規定，但內容過于原則，對外資以并購形式設立公司和以綠地投資②設立公司未有區分。作為并購中重要環節的資產評估，特別是無形資產的評估缺乏相應的立法予以規制。

4．缺乏協調性。外資并購實踐中出現的許多問題是由于我國法律之間不協調、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關于企業兼并的暫行辦法》第3條規定：“全民所有制企業被兼并，由各級國有資產管理部門負責審批”；《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第34條規定：“企業被兼并須報政府主管部門批準”；而《關于加強國有企業產權交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業產權轉讓，要經地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業產權轉讓，由國務院有關部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業的產權轉讓，要報國務院審批。”《外國投資者并購境內企業暫行規定》第6條規定，審批機關為中華人民共和國對外貿易經濟合作部或省級對外貿易經濟主管部門。以上是關于國有企業被并購時的審批制度。關于集體企業并購是否要經過或如何經過批準這點上，有關的規定也不一致。相互矛盾、缺乏協調的規定，往往使并購主體和司法機關無所適從。

二、建立和完善我國外資并購立法系統

(一)外資并購立法的價值取向和基本原則