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篇1

意大利有學者指出，從實質內容來說，過失是一種與故意截然不同的罪過形式：故意的內容由有關犯罪行為的“真實的”心理因素組成，而過失則基本上是一種法律的評價，即對主體是否遵守與其行為相關的注意義務的判斷。在過去，人們曾多次試圖尋找過失存在的心理學根據，但最終都一無所獲。[1]英國學者認為，過失意味著在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虛。[2]確實，與故意相比，過失不存在故意心理中的認識因素與意志因素。因而，犯罪過失定義上“缺乏任何構成犯罪故意的必要因素的情況”，將過失作為一個從反面與故意相對應的概念，即：在心理事實上，故意是“有”，過失則是“無”。故意與過失，就是這種心理事實上的有與無的對立。那么，難道沒有故意的心理，就是沒有任何心理，就是沒有任何心理活動嗎？正如同在不作為中，不作為就不是行為了嗎？回答是否定的。過失具有心理性，只不過這種心理性具有不同于故意心理的特點而已。

傳統心理學認為：“心理的即意識的”，將心理與意識等同。[3]奧地利著名精神分析學者弗洛伊德（sigmungFreug）在精神分析的基礎上創立了過失心理學理論。弗氏過失心理學的一個核心概念是“潛意識”（unconscious）。潛意識，亦譯為無意識，本人認為譯為潛意識更為確切，無意識容易誤解為沒有意識，潛意識卻可以理解為是一種潛在的、未被感覺到的意識，是意識的一種特殊存在形式。弗氏認為，心靈包含有感情、思想、欲望等等作用，而思想和欲望都可以是潛意識的。[4]因此，潛意識指被壓抑的欲望、本能沖動以及替代物（如夢、癔癥）。弗洛伊德認為，潛意識的主要特點是非理性、沖動性、無道德性、性、非邏輯性、非時間性、不可知性、非語言性。潛意識是心理深層的基礎和人類活動的內驅力，它決定著人的全部有意識的生活，甚至包括個人和整個民族的命運。這是精神分析學派的心理基石。[5]從潛意識的理論出發，弗氏提出“過失是有意義的”這一命題，這里所謂意義是指心理內容，包括重要性、意向、傾向及其一系列心理過程。弗洛伊德揭示了過失的心理機制，他認為，我們不但知道過失是有意義和有目的的心理現象，不但知道它們是兩種不同意向互相牽制的結果，而且知道這些意向中若有一個想要牽制另一個而得到發展，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活動。簡單地說，一個傾向必須先受牽制，然后才能牽制其他傾向。由此弗氏認為，過失的心理機制由兩個因素構成：（1）傾向和傾向的沖突；（2）有一傾向被逐而產生過失以求補償。[6]弗氏的觀點為我們理解過失心理提供了理論根據。潛意識理論說明了在過失的情況下，并不意味著心理真空，仍然存在著復雜的、深層的心理活動（正是在這個意義上，精神分析學被認為是一種深度心理學）。更為重要的是，在人的心理中，意識和潛意識是共存的，潛意識涵括前意識（preconscious）進入意識。弗洛伊德認為，前意識是指潛意識中可召回的部分，人們能夠回憶起來的經過。意識則是指心理的表面部分，是同外界接觸直接感知到的一縱即逝的心理現象。前意識是潛意識和意識之間的中介環節，潛意識很難或根本不能進入意識，前意識則可能進入意識，所以從前意識到意識盡管有界限，但沒有不可逾越的鴻溝。[7]在過失心理中，人的行為是受意識與意志支配的，例如司機駕車，這是一種目的行為。但對于交通肇事來說，并非司機所欲，而是過失所致。在分析這種過失心理的時候，不能局限在意識這一心理表層，而是應當追溯到潛意識，由此說明過失心理的存在。

前蘇聯學者M·T·烏格列赫里捷從承認存在無意識或下意識心理的現代的心理學概念出發，揭示過失的心理事實，認為過失的心理事實是不受意志和意識控制的沖動定勢，由這種定勢所引起的行為蘊含著造成社會危害后果的現實可能性。[8]潛意識只是說明了過失的心理性，它本身還不足以解釋過失承擔刑事責任的根據，也不能為認定過失提供法律標準。因此，潛意識的因素還必須轉換為刑法上過失的心理要件。顯然，過失的心理要件是與故意不同的，故意具有構成事實的認識因素和意志因素，而過失則沒有。但過失的心理事實仍然可以從認識與意志這兩個方面加以分析，即具有認識特征與意志特征。傳統過失心理沿襲故意的認識因素與意志因素的概念，認為疏忽過失的認識因素是沒有認識，意志因素是疏忽；輕信過失是有認識因素，意志因素是輕信。有學者認為，犯罪過失的認識因素表現為行為人對危害結果的發生沒有認識、預見，或者雖有所認識、預見，但對其可能性變為現實性的概率估計不足；犯罪過失的意志因素表現為行為人否定、希望避免結果發生。[9]

本人認為，這種表述存在邏輯上的矛盾，例如沒有認識何以成為疏忽過失的認識因素？我國學者還將認識分為已然性認識與未然性認識，認為故意是明知故犯，其認識是已然的。而過失是不知誤犯，其認識分為盲目性認識和疏忽性認識。我國學者指出，盲目性認識是指行為人雖然對事實的存在或發生的可能性曾經有所認識，但是，由于其主觀上的緊張、謹慎程度不夠（不太注意）而盲目地在主觀上排除了事實存在或發生的可能性，而導致在實施行為時其主觀上缺乏對事實的認識。疏忽性認識是指由于行為人主觀上缺乏緊張、謹慎（不注意），行為人對事實存在或發生的可能性不曾認識。但是，如果行為人在主觀上使自己處于緊張、謹慎的注意狀態，那么，行為人就能夠認識事實存在或發生的可能性。[10]本人認為，這種論述是有新意的，可謂別出心裁。不過，已然性認識與未然性認識的觀點仍然是在故意的認識因素與意志因素的框架內分析的，因而是有局限的。其實，我們不可不必用故意的認識因素與意志因素去套過失心理。在過失心理中，并不是一個是否存在故意的心理中的那種認識因素與意志因素的問題：在疏忽過失的情況下，沒有預見就是無認識，又何必說成是有疏忽性認識呢？過失心理中需要解決的是認識特征與意志特征的問題，我們不能把無認識說成有認識因素，但可以視為疏忽過失的一種認識特征，我們不能把不希望或者不放任說成是有意志因素，但可以視為輕率過失的一種意志特征。由此，可以正確地分析過失的心理本質。關于過失的心理事實，在刑法理論上主要存在以下三種學說之演進：

（一）無認識說

無認識說認為行為人對一定的事實或結果沒有認識，以不意誤犯描述過失心理。這是過失的一種早期觀點，該說從預見義務的違反上界定過失，而這種預見義務的違反就表現為無認識，以此將過失與故意加以區分。無認識說的缺陷是十分明顯的：它只注意過失的認識特征，而沒有注意過失的意志特征。更為重要的是，它只說明了疏忽過失，因為這種過失公認為是無認識過失，而未涉及輕信過失，因為這種過失一般認為是有意識過失，因而有以偏概全之嫌。

（二）不注意說

不注意說認為過失是行為人因違反注意義務而導致一定結果發生的心理態度。不注意說不象無認識說那樣只強調過失的認識特征，而是強調過失的意志特征，將過失的本質視為是對注意義務的違反。

（三）結果避免說

結果避免說認為過失是行為人因違反注意義務或結果回避義務而導致一定結果發生的心理態度。結果避免說將違反注意義務與違反結果回避義務相提并論：違反注意義務是疏忽過失的心理本質，而違反結果回避義務是輕信過失的心理本質，因而更為圓滿地說明了過失的心理特征。以上三說為我們分析過失心理特征提供了參照標準。對于過失心理，還是應當從認識特征與意志特征這兩個方面來認識，由此確立過失的心理模型。

一、過失的心理事實

Ⅰ：認識特征認識是一切心理活動的基礎，過失也不例外。過失可以分為無認識過失（疏忽過失）和有認識過失（輕信過失）。因此，這兩種過失的認識特征是有所不同的，下面分別加以分析：

（一）疏忽過失的認識特征

疏忽過失是一種無認識過失，因而其認識特征是一種無認識狀態。疏忽過失之無認識并非對一切事實皆無認識，而僅僅是對構成事實無認識。在刑法理論上，對于作為無認識內容的構成事實的范圍存在爭議，有的強調對作為犯罪構成要件的結果沒有認識，有的強調對犯罪事實無認識。而在后一種觀點中必然產生是對構成犯罪事實的全部要件沒有認識還是僅僅對構成犯罪事實的部分要件沒有認識也可以的爭論。[11]本人認為，無認識是指對于侵害法益結果沒有認識，而非其他。對于疏忽過失的認識特征的分析，不能停留在這種無認識狀態，還應當進一步追問是否應當預見。因此，注意義務和注意能力，[12]就成為分析疏忽過失的認識特征之關鍵所在。注意義務是指行為人作為時應當注意有無侵害某種法益，不作為時應當注意有無違反某種特定的法律義務的責任。在疏忽過失中，注意義務是指結果預見義務，即對于構成要件的結果所具有的預見義務。結果預見義務是一種客觀的注意義務，這種義務是在社會生活中存在的。關于結果預見義務的范圍，在刑法理論上存在爭論，狹義說將結果預見義務規定為法律規范所確定的義務。[13]廣義說將結果預見義務規定為社會規范所確定的義務。我們傾向于注意義務的范圍可以擴大一些，甚至包括某些道德義務。根據注意義務的適用范圍和對象，注意義務可以分為兩類，一類是一般注意義務，是適用于社會上一切有責任能力的公民的義務，指在日常生活中尊重他人及社會權益的義務；一類是特別注意義務，只適用于特定職業或從事特定業務的人，指在特定職業或業務范圍內，遵守有關規章制度及職業道德，不危害社會利益的義務。[14]注意義務范圍大小直接關系到過失范圍的大小。

本人認為，注意義務范圍的確定，應當與刑法所規定的過失犯罪存在的范圍相一致。刑法中的過失犯罪，一般可以分為普通過失與業務過失。普通過失是指行為人在日常社會生活中發生的過失，而業務過失是指業務人員從事具有發生一定侵害法益結果危險的業務時，疏忽業務上的必要注意而發生的過失。業務過失較之普通過失在過失程度上更重。我國臺灣學者指出：從事業務之人因系反復持續地從事特定業務，對其業務行為可能發生之危險，自較一般人有深切之認識，而具有較高之注意能力，并負有較高之注意義務，故從事業務之人從事該特定業務時之過失，在不法內涵與罪責內涵上，均較普通人之一般過失為高。同時，就刑事政策上之考量，業務行為之危險性在原則上較普通行為要高，因業務之過失行為所造成之后果，在原則上亦較因一般之過失行為為嚴重。因此，無論就刑法理論之觀點，抑就刑事立法政策上之考量，因業務過失行為而造成之過失犯罪，應較因一般過失行為而造成之過失犯罪，負擔較重之刑事責任。[15]顯然，業務過失是違反法律規范（包括法律、法令、法規、制度等）所明示的注意義務。而普通過失則不然。因為普通過失一般發生在日常生活中，例如戲謔中失手將他人摔倒在石頭上，引起他人死亡。在此，不存在違反法律規定的注意義務的問題，行為人所違反的是社會生活中的一般注意義務。

由此可見，將社會生活中一般注意義務納入過失之注意義務，并不會不恰當地擴大過失范圍；恰恰相反，如果將社會生活中一般注意義務排斥在過失注意義務之外，就會不恰當地縮小過失范圍。至于將社會一般注意義務作為過失的注意義務是否違反罪刑法定原則，筆者的回答是否定的。因為罪刑法定只是“法無明文規定不為罪”，在某些情況下，立法者采用空白要件的方式作出規定，司法者據此加以填補，這正是立法所賦予的司法裁量權的行使，不存在違反罪刑法定原則的問題。例如，在過失犯罪的規定中，立法者規定應當預見而沒有預見，完全由司法機關確定，至于是根據相關法律確定，還是根據一般社會規范確定，都是在罪刑法定范圍內的司法認定，談不上違反罪刑法定原則。注意能力是指對于應當注意事項主觀上注意的可能性。在疏忽過失中，注意能力是指結果預見能力，或者認識能力，即對于構成要件結果所具有的預見能力。注意義務之履行是以注意能力為前提的，如果僅有注意義務，行為人缺乏注意能力，則仍然只構成疏忽過失。在注意能力的問題上，主要存在一個認定標準問題。對此，在刑法理論上存在以下三說：

（1）主觀說，亦稱個人標準說，以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務的過失標準。根據本人的注意能力對一定的構成事實能夠認識，應當認識而竟未認識，產生了違法后果。依此確定違反注意義務，稱主觀標準。

（2）客觀說，以社會一般人或平均人的注意能力為標準，確定某具體人的違反注意義務的過失責任。具體人就是一定的行為者個人，一般人或平均人的標準是意味著社會上一般認為是相應的社會相當性的客觀標準。

（3）折衷說，認為把具有相應情況的某些個人的注意能力加以抽象化，作為一種類型標準，而這一類型標準是根據社會相當性形成的。根據這樣的某些類型標準再以廣泛意義的社會相當性來加以抽象而形成一種一般的普通的類型標準。以這個標準確定出來的注意能力，推論出違反注意義務的過失責任。

客觀說的主要理由是法律的一般性，即法律是一般規范，它是針對社會一般人的，以此論證客觀標準說的合理性。日本學者指出：法律是針對社會一般人的規范，故以一般人的注意能力為標準，對于一般人不可能預見的結果，否定其違背注意義務是妥當的，在這種意義上的注意義務，就叫作客觀的注意義務。[16]上述論斷中未考一般能預見，具體行為人不能預見的情形。而主觀說的主要理由，是刑事責任的個別性，即刑事責任的承擔者，是具體的人，應以該人的注意能力為標準，否則就有客觀歸罪之嫌。英國學者指出：法律制度在主觀因素問題上所作的最重要的妥協包括采納了被不適當地稱之為“客觀標準”的東西。這可能會導致這樣的情況，即為了定罪和懲罰而把一個人看作就算他具備了他實際并沒有具備，而某一正常人或有理智的正常人具備并將發揮出的控制行為的能力。[17]筆者認為，這里涉及一個法律上對人的推定問題。在一般情況下，立法的對象是一般人，而不可能是個別人，因而法律僅僅將人設定為一個抽象的理性人，民法中更是如此。[18]在刑法中，經歷了一個從古典學派的理性人到實證學派的經驗人的轉變過程。[19]盡管在刑法中，作為犯罪主體的人仍然要求是具有刑事責任能力的理性人，但在刑事責任的追究中，個別化的呼聲越來越高。

在這種情況下，以具體人為標準的主觀說似乎更合理。因此，筆者是贊同主觀說的。至于我國刑法理論中的主觀與客觀統一說認為，在判斷注意能力的時候，應當把人的主觀認識能力同客觀存在的認識條件結合起來，進行全面、辯證的分析。如果客觀上存在著足夠的相當預見條件，同時主觀上具有能夠預見的能力，就說明行為人具有應當預見義務，法律則要求他應當預見。如果主觀上具有預見的能力，但客觀上不具備預見的相當足夠的條件，或者客觀上雖然具有相當足夠的條件，主觀上卻不具有預見的能力，則說明行為人不具有預見的義務，法律上亦不應當要求其預見。[20]上述論述中，存在混淆預見義務與預見能力之嫌。預見義務之有無不以預見能力為轉移，只有在同時具備預見義務與預見能力的情況下才能以過失論。僅有預見義務而無預見能力則不存在過失問題，但不能認為無預見能力則無預見義務。所以，主觀與客觀統一說，實際上仍然是一種主觀說，客觀情況不過是判斷主觀上是否具有注意能力的根據而已。

（二）輕率過失的認識特征

輕率過失是一種有認識的過失，盡管在理論上對于這種認識狀態尚有爭論，刑法明文規定只有在已經預見法益侵害結果發生的可能性的情況下才構成輕率過失。關于輕率過失的認識特征，首先是對輕率過失之“有認識”的判斷，在刑法理論上通常是承認的。其內容是對構成條件結果發生可能性的認識。但我國個別學者認為輕率過失不能稱為有認識的過失，而是一種盲目性認識，這種盲目性的認識同樣是一種無認識。有學者認為，過于自信過失通常被說成是“有認識的過失”，論者認為是不妥的。過于自信的過失在認識方面，是一種盲目性認識，行為人雖然曾經對事實“有認識”，但是，由于主觀上的盲目性，輕信了各種有利條件，最終在實施行為的階段否認了事實存在或發生的可能性。刑法上所重視的正是在實施行為時行為人的主觀認知狀態，行為人非實施行為時的主觀認知狀態只能在一定程度上作為認定行為人事實行為時的主觀認知狀態的判斷資料。當我們對行為人實施行為時的主觀認知狀態進行判定時，我們只能得出過于自信的過失也屬無認識過失的結論。[21]筆者認為，輕率過失之有認識，是對構成要件結果發生可能性的認識，這種認識是或然性的認識、不確定的認識、未必的認識，但這種事實上的認識是客觀存在的，對此否認也是沒有必要且沒有根據的。正是這種認識的存在，將輕率過失與疏忽過失區分開來。

在確定輕率過失是一種有認識的過失基礎上，我們還要對這種實際的認識狀態進一步加以分析。如上所述，輕率過失認識的是構成要件結果發生的可能性。那么，這種認識與間接故意的可能性認識有無區別以及如何區別呢？這個問題涉及輕率過失與間接故意的區分問題。關于兩種可能性認識存在區分，在刑法理論上已經達成共識。這種區分是一種認識程度上的區分，雖然在輕率過失和間接故意的情況下，都是具有可能性認識，但輕率過失認識到的是一種抽象可能性，[22]而間接故意認識到的是一種現實可能性，由此可見這是兩種完全不同的可能性。[23]因此，輕率過失雖然也有認識，但只是一種抽象可能性的認識，這種認識遠未達到間接故意的現實可能性的認識程度。

二、過失心理事實

Ⅱ：意志特征如果說，故意的意志是一種積極意志；那么，過失的意志就是一種消極的意志。這種意志特征在于：它不是對構成要件結果的希望或者放任，而是在無認識的疏忽過失中，沒有發揮主觀認識能力；在有認識的輕率過失中，沒有履行結果回避義務。

（一）疏忽過失的意志特征

疏忽過失作為一種無認識的過失，其認識特征是在具有預見能力的情況下沒有履行預見義務。之所以沒有履行預見義務，從意志上分析就是因為沒有發揮主觀認識能力。這種沒有發揮主觀認識能力的狀態，就是疏忽。

（二）輕率過失的意志特征

輕率過失作為一種有認識的過失，其認識特征表現為對構成要件結果發生的抽象可能性的認識。盡管這是一種抽象可能性，但在一定條件下仍然會轉化為現實可能性，然后再轉化為現實性。但行為人卻輕率地以為這種可能性不會轉化為現實性，因而在意志上表現為對于結果回避義務的違反。這種結果回避義務違反的狀態，就是輕率。在刑法理論上，往往把結果回避義務與結果預見義務相提并論，通稱為注意義務。這種說法大體上是正確的，并且業已成為通說。[24]筆者認為，在刑法理論上，一般認為注意義務可以分為結果預見義務和結果回避義務。結果預見義務是指對于危害社會的結果所具有的預見義務。結果回避義務則是指在預見可能發生危害結果以后，行為人所具有的回避這種危害結果發生的義務。在疏忽大意的過失犯罪的情況下，行為人違反的是結果預見義務；而在過于自信的過失犯罪的情況下，行為人違反的則是結果回避義務。日本學者指出，把注意義務分為結果預見義務和結果回避義務，乃是今日通說的立場。[25]但在性質上來說，將結果預見義務與結果回避義務并稱是否合適，是筆者所考慮的一個問題。本人在《刑法哲學》一書中，將注意能力與注意義務分別稱為過失犯罪的主觀特征，并在注意義務中分別論述結果預見義務和結果回避義務。對此，馮軍博士提出一個問題：注意能力和注意義務在刑法理論體系上的位置如何？注意能力和注意義務在理論體系上被歸于主觀特征的哪一部分中？馮軍認為，注意義務是確定行為是否正當的標準，過失犯罪首先是違反了注意義務。但是，注意義務的違反引起了刑事責任的問題，卻不是刑事歸責的內容本身。因此，注意義務在體系上先于主觀特征，而不是主觀特征的內容本身。注意能力雖然屬于歸責要素，但它不同于也屬歸責要素的“主觀特征、認識因素”。[26]在筆者看來，結果預見義務是疏忽過失的認識特征，而結果回避義務則是輕率過失的意志特征。因此，應當在輕率過失的意志特征中論述結果回避義務。

下篇過失的規范構造

在過失這一罪過形式中，心理事實因素較之規范評價因素更難揭示。換言之，在過失的情況下，規范起著決定性的作用。只不過，應當把屬于心理要件的規范要素與屬于評價要件的規范要素正確地加以區分。例如注意義務無論是結果預見義務還是結果回避義務，到底是主觀特征還是歸責要素，在理論上不無爭論。對此，日本學者大冢仁有如下細致的分析：以行為人的內心態度為中心來理解過失時，內心的注意義務就不僅僅是結果預見義務。作為行為人內心的精神作用，正如就故意所說明的那樣，區別出知的方面和情意的方面，不僅可能而且必要，結果預見只是關于知的方面，與情意的方面沒有特別的關系。但是，在此，也應當與故意一樣考慮情意方面的要素。這種情意方面的要素，本人認為是為實施回避結果所需要的作為、不作為賦予動機的義務。可以簡單地稱為賦予動機的義務。行為人懈怠了結果預見義務時是沒有認識的過失，雖然履行了結果預見卻懈怠了賦予動機的義務時，是有認識的過失。這樣，就可以從遵守義務的觀點來區別沒有認識的過失和有認識的過失。[27]筆者認為，注意義務雖然具有規范性，但它本身是過失心理存在的基礎。如果離開注意義務，就難以說明行為人的過失。正如在不作為的情況下，離開了作為義務就難以闡明不作為的行為性。過失的規范評價因素是指注意義務以外的歸責要素，包括違法性認識及其可能性和從期待可能性引申出來的信賴原則和允許的危險。

一、過失的規范評價

Ⅰ：違法性認識及其可能性

違法性認識可能性是指行為人在實施行為時處于能夠認識行為的違法性的狀態。違法性認識可能性是相對于違法性認識而言的。違法性認識是已經認識到行為違法，而違法性認識可能性則是應當預見到行為違法。由此可見，違法性認識及其可能性是對過失心理中認識特征的規范評價。對于疏忽過失來說，違法性認識只是一種可能性，[28]疏忽大意的過失，是一種所謂無認識的過失，如何理解其違法性認識？日本刑法學家以違法性認識的可能性相要求，與應當預見而沒有預見的規定是一致的，不無道理。但違法性認識與這種認識的可能性畢竟不能等同。我們在論述過失的心理事實時，用潛意識來解釋過失心理。由此看來，違法性認識在疏忽大意的過失中也是一種潛意識，是由于長期的社會生活和工作態度積淀下來的漠視性情緒，這種違法性的潛意識不知不覺地對犯罪人起著作用。[29]也就是說，這種違法性的潛意識與違法性認識的可能性沒有什么不同，即應當認識而沒有認識。行為人對于構成要件的結果是應當預見而沒有預見；同樣，對于違法性也是應當認識而沒有認識。對于輕率過失來說，是具有違法性認識還是具有違法性認識可能性，不無疑問。對于輕率過失要求的是違法性認識的可能性，這是通說。例如日本學者在涉及過失犯與違法性認識時指出，迄今為止雖未涉及過失犯的違法性認識問題，但最近卻提出了過失犯在有認識的過失上也能存在違法性認識，在無認識的過失上存在違法性認識的可能性的問題。站在責任說的立場認為，對過失犯也應區分構成要件的過失和責任，應把違法性認識及其可能性理解為過失犯的責任要素。[30]我國有學者認為，違法性認識的可能性是一切過失犯罪的共同特征，而有無違法性認識，則是有認識的過失和無認識的過失的區別所在。[31]但也有個別學者是以違法性認識與違法性認識可能性作為區分故意與過失的標志，指出：行為人認識到其行為的違法性，卻實施了行為的，就是故意犯罪；行為人實施行為時雖然沒有認識到其行為的違法性，但是，存在認識的可能性的，就是過失犯罪；行為人沒有認識也不可能認識其行為的違法性的，就不能成立犯罪。[32]筆者認為，從輕率過失是一種有認識的過失出發，行為人不僅對構成要件的結果有認識，對于行為的違法性也具有認識。這樣的推理大體上是可以成立的。否認輕率過失具有違法性認識而主張其只有違法性認識的可能性，與否認輕率過失是一種有認識的過失的觀點則是一脈相傳的，因而異于通說。

二、過失的規范評價

Ⅱ：信賴原則與允許的危險

期待可能性不僅適用于故意，而且適用于過失，這是沒有疑問的。[33]但期待可能性在故意和過失中具有完全不同的表現形式。如果說，在故意中，期待可能性的意義在于判斷作為譴責根據的違法性意志之有無。那么，在過失中，期待可能性的意義在于通過信賴原則與允許的危險以判斷譴責可能性。在疏忽過失的情況下，行為人只有違法性意識的可能性。那么，這種可能性何以轉化為譴責可能性呢？這里存在一個信賴原則的問題。信賴原則是指在社會生活中的某些場合，應該對他人的行為給予信任，相信他人的行為能夠對自己的安全和正常活動予以保障。根據信賴原則，過失行為人與被害人都存在預見和避免危險結果發生的可能性，也都有違反注意義務的問題。如果確認雙方都違反注意義務之后，就產生了如何分擔過失責任的問題，即危險的分配。[34]在刑法理論上，通常認為信賴原則是一個注意義務之有無的問題，而危險的分配則是一個注意義務之大小的問題。本人認為，信賴原則是從免責的意義上論及過失的，因而其前提是事實上過失的存在。如果根本不存在過失，也就無所謂通過信賴原則予以免責的問題。因此，信賴原則是對過失行為的譴責可能性的判斷，即在行為人因過失造成了一定的法益侵害結果，唯此，尚不足以引起刑事追究，還應當進一步追問：這種注意義務的違反具有期待可能性嗎？換言之，如果是基于信賴而過失地造成法益侵害結果，這種期待是不可能的，因而不應以過失犯罪論處。只有在具有期待可能性的情況下，疏忽過失違反信賴原則才具有可歸責性。在輕率過失的情況下，行為人具有違法性認識，但對于違法結果是持否定態度的，因而不具有違法性意志。如果由于輕率而引起這種違法結果的發生，應當負刑事責任。但是，如果僅考慮侵害法益的結果，而不考慮從事某種危險業務而可能出現的風險，就會阻礙社會進步。為此，在刑法理論上形成了允許的危險原則。[35]允許的危險使過失的評價從結果無價值向行為無價值轉變，因而被認為是過失理論的一場悄悄的革命。在刑法理論上，通常認為允許的危險是一個注意義務的問題。我認為，允許的危險是在行為人具有違法性認識的前提下，基于社會相當性的考慮而免除其過失責任的事由。實際上，是對輕率過失的期待可能性的判斷。在允許的危險的情況下，造成法益侵害的結果，是期待不可能，因而不能歸責于行為人。

「注釋

[1]參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第216頁。

[2]參見（英）特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等譯，華夏出版社1989年版，第43頁。

[3]弗洛伊德指出：習慣上把心理的東西都看作是有意識的，這是完全不切實際的。它把一切心理上的道德都割裂開來了，使我們陷入到心身平行論的無法解決的困境中，它易于受到人們的指責，認為它全無明顯根據地過高估計了意識所起的作用。參見（奧）弗洛伊德：《一個幻覺的未來》，楊韶鋼譯，華夏出版社1999年版，第132頁。

[4]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務印書館1984年版，第9頁。

[5]參見車博文：《西方心理學史》，浙江教育出版社1998年版，第464頁。

[6]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務印書館1984年版，第45、50頁。

[7]參見車博文：《西方心理學史》，浙江教育出版社1998年版，第464頁。

篇2

注冊會計師被稱為經濟警察，在現代經濟社會中發揮越來越重要的作用，為了保護注冊會計師審計報告使用者的合法權益，強化注冊會計師的責任意識，我國有關法律規定了注冊會計師所要承擔的法律責任。注冊會計師的法律責任包括行政責任、民事責任、刑事責任。這此法律責任條款散見于《注冊會計師法》、《公司法》、《證券法》和《刑法》等法律規定中。

1.注冊會計師的行政責任。

《注冊會計師法》第三十九條規定“會計師事務所違反本法第二十條、第二十一條規定的，由省級以上人民政府財政部門給予警告，沒收違法所得，可以并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；情節嚴重的，并可以由省級以上人民政府財政部門暫停其經營業務或者予以撤銷。注冊會計師違反本法第二十條、第二十一條規定的，由省級以上人民政府財政部門給予警告，情節嚴重的，可以由省級以上人民政府財政部門暫停其執行業務或者吊銷注冊會計師證書”。《公司法》第二百一十九條規定“承擔資產評估、驗資或者驗證的機構提供虛假證明文件的，沒收違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，并可由有關主管部門依法責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證書。承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因過失提供有重大遺漏的報告，責令改正，情節較重的，處以所得收入1倍以上3倍以下的罰款，并可由有關部門依法責令該機構停業，吊銷直接責任人的資格證書”。《證券法》第一百八十二條規定“為股票的發行或上市出具審計報告、資產評估報告或法律意見書等文件的專業機構和人員，違反本法第三十九規定買賣股票的，責令依法處理非法獲得股票，沒收違法所得，并處以所買賣的股票等值以下的罰款”。《證券法》第一百八十九條規定：“社會中介機構及其從業人員在證券交易活動中作出虛假陳述或信息誤導的，責令改正，處以3萬元以上20萬下的罰款。”《證券法》第二百零二條的規定“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，并由有關部門責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證證書”《股票發行與交易管理暫行條例》規定“會計師事務所出具的文件有虛假、嚴重誤導性內容或者有重大遺漏的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節嚴重的的，暫停其從事證券業務或者撤銷其從事證券業務許可。對負有直接責任的注冊會計師給予警告或者處以3萬元以上30萬元下的罰款；情節嚴重的，撤銷其從事證券業務的資格”。

2.注冊會計師的民事責任

《注冊會計師法》第四十二條的規定“會計師事務所違反本法規定，給委托人、其他利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任”。《證券法》第二百零二條的規定“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的……造成損失的，承擔連帶賠償責任”。為了明確注冊會計師的民事賠償責任，最高人民法院下達了四個司法解釋，即法函[1996]56號、法釋[1997]10號、法釋[1998]13號和最近出臺的《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》。前三個司法解釋文件是針對注冊會計師驗資賠償責任而下達的，對如何確定會計師事務所的賠償金額進行了說明，這三個文件是針對所有注冊會計師事務所的。而《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》是對《證券法》中上市公司虛假陳述責任承擔規定的落實，但規定了對虛假陳述民事賠償案件被告人的虛假陳述行為，須經中國證監會及其派出機構調查并作出生效處罰決定后，法院方依法受理。注冊會計師的民事責任必然受到這個司法解釋的約束。

3.注冊會計師的刑事責任。

《注冊會計師法》第三十九條，《公司法》第二百一十九條，《證券法》第一百八十九條和二百零二條都規定了注冊會計師的違法行為如構成犯罪的，都要依法追究刑事責任。《刑法》第二百二十九條規定：“承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘投，并處罰金；前款規定人員如索取他人財物或者非法收受他人財物的，犯前款罪的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；第一款人員如果嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實的，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。

2001年4月《最高人民檢察院公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中，對《刑法》第二百二十九條第一款和第二款中介組織人員提供虛假證明文件案規定了追訴標準，即中介組織的人員故意提供虛假證明文件涉嫌如下情形之一的，應予追訴：（1）給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經濟損失數額在伍拾萬元以上的；（2）雖未達到上述數額標準，但因提供虛假證明文件，受過行政處罰兩次以上，又提供虛假證明文件的；（3）造成惡劣影響的。同時該案件追訴標準對《刑法》第二百二十九條第三款中介機構出具證明文件重大失實案也規定了追訴標準，即中介組織的人員嚴重不負責，出具的證明文件有重大失實的，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（1）給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經濟損失數額在一百萬元以上的；（2）造成惡劣影響的。這些法律條款具體規定了注冊會計師的違法行為到了什么程度將被追訴刑事責任。

二。目前注冊會計師法律責任存在的問題

從注冊會計師承擔的三種法律責任的法律條款，我們可以看出目前對于注冊會計師的法律責任的規定有如下問題：

1.不同法律規定之間存在矛盾。

《證券法》和《注冊會計師法》強調的工作程序與應承擔法律責任之間的因果關系，然而《公司法》、《刑法》以及《股票發行與交易管理暫行條例》等法律中強調注冊會計師的工作結果與應承擔法律責任之間的聯系。按《證券法》與《注冊會計師法》規定要求，只要注冊會計師的工作程序符合有關專業標準的要求，即使其工作結果地與實際情況不一致，注冊會計師也不一定要承擔法律責任。其他法律則是按工作的實際結果與實際情況來判斷注冊會計師是否要承擔法律責任。這些法律的不同規定，而相關的司法解釋又不一致，使實際司法判決不一。因此協調各法之間的矛盾是目前注冊會計師行業較為重要的問題。

2.最高人民法院《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》的疑問。

注冊會計師法》第四十二條的規定“會計師事務所違反本法規定，給委托人、其他利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任”。《證券法》第二百零二條的規定“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的……造成損失的，承擔連帶賠償責任”。這些法律都明確闡明了注冊會計師的民事賠償責任。但是最高人民法院卻一紙

通知，將由最高立法機關所制定的法律的執行范圍壓縮，而且還設置了前提條例。法院不僅不履行應盡的法律義務，還將皮球踢給證監會，以證監會及其派出機構作出的處罰決定方依據方可提起民事訴訟。這個規定不僅對證券市場的欺詐案件判決不利，也不利于對注冊會計師的監管。

3.注冊會計師責任的認定問題。

《注冊會計師法》明確規定注冊會計師僅就自身的“重大過失”和“故意”行為對第三者承擔法律責任，《刑法》中也明確提出了注冊會計師要為“故意”和“重大過失”承擔刑事責任。但是目前卻無如何區分“普通過失”和“重大過失”和“故意”等的專業判斷標準。

另外《最高人民檢察院公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中對注冊會計師的刑事責任追訴規定僅有損失數額的絕對數：故意提供虛假證明文件給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經濟損失數額在伍拾萬元以上的；重大失實的，造成的直接經濟損失數額在一百萬元以上的，都應被追訴。這些規定沒有損失的相對百分數，這就沒有考慮到相同的損失數額在不同的經營規模的公司中所占的重要性是不同的，這不利于在刑事判決中保護注冊會計師的權益。

4.《獨立審計準則》的法律地位問題。

《獨立審計準則》是根據《注冊會計法》的規定，由財政部批準實施的，應屬于部門規章。《獨立審計準則》應該是目前判斷注冊會計師在執業過程中是否有違規或過失的唯一技術標準。另外根據國外對注冊會計師的保護經驗，《獨立審計準則》闡述了會計責任與審計責任、合理保證等概念，對于注冊會計師有一定的保護作用。但是在實際中法官很少將《獨立審計準則》作為判決依據，一方面是由于法官們不了解《獨立審計準則》，另一方面是由于《獨立審計準則》畢竟是部門規章委等級的，不能同《刑法》、《證券法》、《注冊會計師法》相提并論。

5.虛假財務報告的認定問題。

雖然法律規定了對虛假財務報告的處罰，但是目前沒有哪部法律規定了什么是虛假的財務報告。因為會計行業內外對虛假財務報告的認識是不同的。會計行業外的人士認為只要財務報告與事實及結果不符，就是虛假的財務報告。會計行業人員認為，只要按會計核算規定進行了會計處理，得出的財務報告就不應認定為虛假財務報告。即使這個財務會計報告與事實、結果不符，因為企業中出現的許多舞弊，并不是會計人員及注冊會計師所能發現的。因此注冊會計師不能對所有的虛假財務報告負責，應明確注冊會計師應負責的虛假財務報告的認定標準。

三。相應的解決思路

為了更有效規范注冊會計師的執業行為，保護注冊會計師和審計報告使用者的權益，同時也為了注冊會計師行業的長遠發展，應采取如下措施：

1.完善我國目前現有的法律規定

（1）協調《注冊會計師法》、《公司法》、《證券法》、《刑法》等法律規定對注冊會計師法律責任的不同規定，盡量使之趨同。

（2）為使注冊會計師合理承擔刑事責任，應建議最高檢察院和公安部修改《最高人民檢察院公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，在損失絕對數額的基礎上增加相對比例數，損失的相對比例數應考慮企業的資產總額或營業收入等數據。

（3）另外根據國外對注冊會計師的保護經驗，將《獨立審計準則》中所闡述的會計責任與審計責任、合理保證等概念列入《注冊會計師法》等更高等級的法律中。

（4）建立“普通過失”、“重大過失”、“故意”和什么是“虛假財務報告”等認定標準。

作為注冊會計師的主管部門財政部和注冊會計師協會應和立法機關、司法機關盡量協調、反映，使我國目前的有關注冊會計師的法律責任的規定更完善，以保護注冊會計師的權益。

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[論文摘要]思想道德修養-9法律基礎是一門面向全體大學生開設的思想政治理論課程。教學這門課程，需要執教者從思想道德與法律基礎的內涵和實質，內容結構，表現形式等方面把握好“思想道德修養”與“法律基礎”的關系問題；把握好思想理論教育的知識性與意識形態性的關系即思想理論教育始于知識而不囿于知識。思想理論知識教育的目的與意識形態教育目標的同一性，堅持思想理論知識的教學與意識形態教育的辯證統一．正確處理好理論教學與實踐教學關系問題。

思想道德修養與法律基礎是一門面向全體大學生開設的、體現社會主義本質特征和意識形態基本要求的思想政治理論課。這門課程是把原“98方案”的“思想道德修養”、“法律基礎”兩部分內容整合為一門新的課程。因此，如何處理好這兩部分內容之間的聯系，如何把握好思想理論教育的知識性與意識形態性的關系，如何處理好理論教學與實踐教學關系問題，是值得執教者關注與探討的問題。

1把握好“思想道德修養”與“法律基礎”的關系

1．1“思想道德修養”與“法律基礎”的聯系

從思想道德與法律基礎的內涵和實質來看，社會主義思想道德與法律都是社會主義生產關系的產物，都受社會主義生產關系的制約，同時又反映和作用于社會主義生產關系；它們都是在指導下建立和發展起來的，具有相同的理論基礎；它們都是工人階級和廣大人民群眾意志和利益的體現，都是調節人與人之問相互關系的一種社會規范；它們都是為了確認和維護對工人階級和廣大人民群眾有利的社會主義社會關系和社會秩序，為建設中國特色社會主義事業和廣大人民最根本利益服務；它們的許多基本原則和內容也是一致的。社會主義法律為社會主義思想道德提供了基礎和保障，思想道德建設為法律制定提供了目標。社會主義法律貫穿了社會主義思想道德的精神，培養人們的道德品質和情操，培養人們遵守道德規范的責任感。社會主義思想道德是健全法制、厲行法治的重要因素。立法者制定法律、法規時，必然要考慮社會主義思想道德現狀和內容，把某些道德規范轉變成法律規范。社會主義思想道德水平的提高也可以促進人們自覺遵紀守法，促進整個社會法制建設水平的提高。

1．2“思想道德修養”與“法律基礎”的區別

思想道德與法律是兩種不同的社會規范。法律是由國家制定、認可并由國家保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級(或人民)意志，以權利和義務為主要內容的社會關系、社會秩序和發展目標為目的的行為規范體系。而道德是伴隨著人類社會的出現而出現的，以善惡為標準，通過社會輿論、風俗習慣和人們內心信念來調節控制人與人、人與社會之間關系的非強制性社會規范的總和。從社會主義法律表現形式上看，法律表現為國家制定的規范性文件或國家認可的習慣；而道德則是一種意識形態、觀念的東西，存在于人們思想觀念、風俗習慣和社會輿論之中。從“思想道德修養”與“法律基礎”的內在結構關系法律調節的層面來看，思想道德主要涉及個體觀念和意識形態層面的問題；法律主要涉及人們行為層面的問題。從“思想道德修養”與“法律基礎”的調節方式來看，思想道德修養主要依據社會輿論、風俗習慣和個體內在的信念起作用，是一種“軟調控”；法律是通過強制性的外在控制發生作用，是一種“硬控制”。從思想道德與法律作用的范圍來看，思想道德涉及范圍更為廣泛，相對模糊；法律作用的范圍較為具體，十分明確。從思想道德與法律調節控制的結果來看，思想道德著重要求人們內心世界的善良與高尚；而法律則著重要求人們外部行為及其后果。因此，思想道德與法律基礎兩者存在著明顯的界線，具有不同的形成和發展規律，不能相互混淆。

2把握好思想理論教育的知識性與意識形態性的關系

2．1思想理論教育始于知識而不囿于知識

當前，在思想道德修養與法律基礎的教學中，存在的一個主要傾向是突出思想理論教育的“知識性”，而忽視了思想理論教育的“意識形態性”，從而淡化了思想理論課程的意識形態功能。誠然，思想政治教育必須經由知識教育，知識教育是思想政治教育不可或缺的環節。與中小學強調養成教育不同，在高等教育中應重視理論知識的學習。高校思想理論教育要進行相應的思想理論的宣講，解決思想理論認識問題，培養大學生理論意識的自覺性。同時，大學生處于思想意識逐漸成熟階段，他們一般具有自己的審視行事標準。因此，對大學生的道德教育和法律教育要重視思想理論知識的學習。然而，思想理論教育始于知識卻不囿于知識。思想理論教育課不是單純的知識課，它是具有價值傾向的思想理論課。思想理論教育課程設置的目的，并不在于引導教育對象掌握知識、應用知識、發展知識，它需要通過教育對象個體對相應知識的掌握而生成健康向上的精神世界，形成科學的世界觀和方法論，形成堅定的信心和信念，形成良好的思想道德素質。實踐證明，淡化思想理論教育的意識形態性就會弱化思想理論教育的功能和任務。…可見，思想理論教育必須堅持思想政治理論的意識形態性質。

2．2思想理論知識教育的目的與意識形態教育目標的同一性

我國高校大學生思想理論教育的主要任務是：以理想信念教育為核心，深入進行樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀教育；以愛國主義教育為重點，深入進行弘揚和培育民族精神教育；以基本道德規范為基礎，深入進行公民道德教育；以大學生全面發展為目標，深入進行素質教育。從更根本的意義上說，大學生思想理論教育的意識形態教育是高校人才培養目標的需求。新世紀，我國現代化的建設者和接班人不僅要有較高的科學技術水平，而且要具有獻身于祖國和人民，獻身于所從事的社會主義事業的崇高理想和信念。因此，提高大學生的政治、思想、道德、法律素質，是保民族之本，揚民族之威的有力保障，而高校大學生思想理論教育是其重要的途徑和手段。可見，高校大學生思想理論教育的知識性教育的目的與意識形態教育目標是一致的。

2．3思想理論知識的教學與意識形態教育的辯證統一性

“思想道德修養與法律基礎”的開設，是社會主義現代化對高層次人才素質的需要，也是大學生成才的需要。在堅持思想理論教育的知識性與意識形態性的辯證統一關系時，應注意兩種傾向：一是一講學科建設，就把它朝哲學、經濟學、歷史學等學科上靠，把思想理論教育課程當作一般的哲學、經濟學、歷史學等知識課程；二是一講思想政治理論課的意識形態性，就把它等同于傳達黨的現行的路線方針政策，等同于“政治德育”。由于視角不同，高校德育確實存在不同的研究模式。有人強調學科德育，從純粹理論的角度建設德育，突出了德育的學術色彩；有人主張生活德育，努力體現一種與生活本身一致的道德教育的特色；有人強調心理學德育，從價值中立和無批評原則對德育的借鑒出發，使德育詮釋在心理學的模式之中；也有人從文化德育的角度，從古今中外歷史與現實中的文化和道德的關系中詮釋德育，政治德育則由于凸現德育的政治功能成為特定年代的標志。高校德育教育模式作為學術問題，各種研究實驗和設計都應當鼓勵，但是德育教育教學的意識形態性不能由于不同德育模式的存在被消解，不應當回避價值觀問題，不能淡化各種意識形態的分歧。在中國高等教育還不普及的情況下，大學畢業生將來勢必會在國家重要的崗位上擔當責任，或者成為各個領域的領導者、管理者、建設者和勞動者。探討思想理論課程的知識性與意識形態性的統一是理論學科建設中的一個重要問題。因為這一學科主要研究整體性、中國化、黨的指導思想和意識形態、社會主義現實問題和大學生理想的關系、大學生思想政治素質培養等問題，是哲學社會科學其他學科無法取代的。而所有這些問題的研究，既是全面加強課程、教材和隊伍建設的學理支撐，又是改革教學內容、改進教學方法和改善教學手段必須圍繞的根本。不加強學科建設，只是從思想政治理論課的意識形態性質出發來強調它的重要性，也不可能提升它在學校教育教學中的地位，其師資隊伍也難以得到穩定和提高。思想政治理論課教師既要借助其他哲學社會科學的學科優勢，又要潛心于自己的學科建設，開拓學科的研究空間。在實際的教育教學中要兼顧黨的意識形態的需要和大學生成才需求，尋找兩者的結合點，以育人為本，貼近學生；要兼顧理論性和生活性，既體現思想政治理論課作為理論課的屬性，又貼近生活，以此選擇教學內容和構建教學體系。

3加強“思想道德修養”與“法律基礎”的實踐教學

這門課程具有很強的規范性和實踐性。其教學目標不僅要解決學生對社會道德基本要求和法律規范的知不知、懂不懂的問題，而且要解決信不信、行不行的問題。這一教學目標的實現，完全依靠理論教學是難以奏效的。因為大學生道德品質和法律素質的形成與發展，需要經過道德法律意識和行為等要素反復內化和外化的運行、發展過程。在這一過程中，實踐教學具有重要作用。要想取得這類課程的實效性，必須在教學方法和途徑上加強實踐教學環節的研究與實驗。

“思想道德修養與法律基礎”課程的實踐教學，主要是指教師在教學過程中根據教學基本要求和有關知識點，通過開展學生親身參與、體驗的實踐教學活動實現教學目標的教學模式。它包括課堂的實踐教學、社會實踐和有關德育活動等。

3．1實踐教學的功能和作用

實踐教學作為一種教學模式，其功能和作用主要是對大學生思想道德和法律素質形成與發展施加影響，使其道德品質和法律素質的內在心理要素發生變化，通過內化和外化的動態過程起到積極的教育作用，以便提高該課程的實效性。大學生道德品質和法律素質的形成與發展，需要經過道德法律意識與行為實踐相互作用、相互影響，反復內化和外化的運行、發展過程。受教育者主體道德品質和法律素質形成與發展的內化，是指外在于受教育者主體的體現社會道德法律基本要求的社會輿論，加上學校的道德教育、法制教育等形成的合力，在主體知、情、信、意等內在心理要素相互影響、相互制約的心理機制的作用下，使外在的社會道德法律基本要求被受教育者主體所接受和認同，并通過實踐體驗和感悟內化為其道德意識和法律意識即精神力量。外化過程是指在這種精神力量的支配下，將受教育者主體的道德意識和法律意識轉化為行為實踐，相對穩定地調節主體外顯的行為。這一過程是道德法律意識和行為等要素不斷運動、發展、變化，由低級到高級、簡單到復雜、量變到質變，從而形成相對穩定的道德品質和法律素質的動態過程。受教育者主體的道德法律行為作用于外部環境，往往會產生某種社會評價，即人們在實施道德法律行為的過程中依據社會道德法律的準則和基本要求，對其行為實踐所作的價值判斷。其功能是以善惡和法律規定為標準，形成道德和法律行為選擇的正確價值觀。其實質是對受教育者主體道德和法律行為的動機、效果和價值的判斷，是人們道德和法律行為選擇和堅持正確行為習慣的外在力量。

3．2實踐教學的最終目標

實踐教學的最終目標是實現兩個飛躍。“思想道德修養與法律基礎”課程實踐教學的最終目標是激勵、促進受教育者主體的社會道德和法律基本要求的內化和外化兩大飛躍。受教育者主體道德品質和法律素質形成發展的內在心理要素，包括認知、情感、信念、意志等，屬于意識或精神的范疇，在它沒有客觀化、外在化時，還不能構成完整意義的道德品質和法律素質。道德品質和法律素質形成發展是內在心理要素和外在激勵要素的統一，是觀念、意識和行為實踐的統一。它需要經過兩個飛躍：一是受教育者主體通過學習和實踐體驗，將外在的社會道德法律原則、規范、基本要求等內化為道德和法律意識，從而實現從社會的外在力量到受教育者主體的內在力量，即精神力量的飛躍；二是實現從受教育者主體的內在力量到客觀化、外在化的行為實踐的飛躍。實現這兩個飛躍離不開人們的行為實踐。受教育者主體只有通過道德品質和法律素質形成與發展的內化和外化的整合才能實現上述兩個飛躍，從而形成其道德和法律行為的相x,-t穩定的特質和傾向。

上述兩個飛躍并不是一次實踐教學或理論教學就能夠完成的，而是需要經過反復多次，分層次、分階段的實施才能夠實現。其中，認同、信奉是重要的層次與階段。

認同，即受教育者主體通過后天學習和實踐體驗，將外在于個體的社會道德法律意識內化為個體的道德法律意識及其精神需要。它是行為主體在認知、情感上，對外在于主體的社會道德法律意識的實施價值、意義的認識趨同，并指導自身自覺行為的一種心理傾向。認同階段的重要功能是受教育者主體將外在于自身的社會道德法律意識和社會需要內化為自身意識、自身需要的認知和情感體驗，并轉化為其自身內在的知、情等心理要素。該階段是確定更深層次內化的基礎，是完成內化和外化運行過程，實現道德品質和法律素質形成發展兩大飛躍的動力源泉和心理基礎。這一階段的重要特征是實施道德法律行為的自覺性和主動性。自覺性即受教育者主體實施道德或法律行為的主觀動機發自其個體的自我需要，并使這種自我需要與社會需要、社會道德法律基本要求相趨同，它區別于特定情勢下的盲從，也區別于在特定外部壓力下的被動服從。超級秘書網

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人們的投資理念也是很成熟的其完善及發達是與管理當局重視注冊會計師行業在證券市場的重要作用是分不開的。美國注冊會計師的法律責任主要有民事責任與刑事責任兩種。

美國注冊會計師的法律責任主要源自習慣法和成文法:下面主要分別介紹習慣法和成文法下注冊會計師對第三者的法律責任

習慣法下注冊會計師對于第三者的民事責任

(一)注冊會計師對受益第三者的民事責任

所謂受益第三者是指各方所簽訂合同(業務約定書)中所指明的人，此人既非要約人，又非承諾人。例如，注冊會計師知道被審計單位委托他對會計報表進行審計的目的是為了獲得某家銀行的貸款，那么這家銀行就是受益第三者。

委托單位之所以能夠取得由于注冊會計師普通過失所造成損失的賠償的權利，源自習慣法下有關合同的判例。受益第三者同樣地具有委托單位和會計師事務所所訂合同中的權利，因而也享有同等的追索權。也就是說，如果注冊會計師的過失〔包括普通過失)給依賴審定會計報表的受益第三者造成了損失. 受益第三者也可以指控注冊會計師具有過失而向法院提起訴訟，追回遭受的損失。

(二)注冊會計師對其他第三者的民事責任

委托單位和受益第三者對注冊會計師的過失具有損失賠償的追索權，這是因為它們具有和會計師事務所所訂合同中的各項權利那么其他許多依賴審定會計報表卻無合同定權利的第三者是否也有追索權呢?也就是說，注冊會計師對于其他第三者是否也負有責任呢?這在習慣法下和成文法下有些不同首先看一下習慣法下注冊會計師的責任。

1931年美國厄特馬斯公司對杜羅斯會計師事務所一案，是關于注冊會計師對于第三者責任的一個劃時代的案例，它確立了厄特馬斯主義的傳統做法。在這個案件中，被告杜羅斯會計師事務所對一家經營橡膠進口和銷售的公司進行審計并出具了無保留意見的審計報告，但其后不久這家公司宣告破產。厄特馬斯公司是這家公司的應收賬款商(企業將應收賬款直接賣給商以期迅速獲得現金)，根據注冊會計師的審計意見曾給予了該公司幾次貸款。厄特馬斯公司以未能查出應收賬款中有70萬美元欺詐為由，指控會計師事務所具有過失。紐約上訴法庭(即紐約州最高法院)的判定意見是犯有普通過失的注冊會計師不對未曾指明的第三者負責;但同時法庭也認為，如果注冊會計師犯有重大過失或欺詐行為，則應當對未指明的第三者負責。

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關鍵詞：董事責任；責任保險；保險制度

董事責任保險,是指以董事或高級職員對公司及債權人應負擔的民事賠償責任為標的的一種保險。是一項發源于英國,在美國被廣泛推廣使用的保險品種。其主要目的是為了降低董事履行職責時可能引致的風險,減少民事賠償責任制度給正常的經營活動所造成的壓力。我國公司治理結構,在引入獨立董事制度等措施的同時,也開始注意到如何保護董事及救濟董事的經營責任的問題。盡管董事責任保險制度在我國有其得以實行的必要性,但畢竟由于董事責任保險尚屬一個較為陌生的概念,對于這樣一個在國外實施和推廣過程中曾飽受非議的制度,我國在實行該制度時也難免存有一定的缺陷。而針對這些缺陷加以修改和完善,對于我國董事責任保險制度的發展和進步必然具有推進作用。

一、建立我國董事責任制度之理論依據

(一)董事責任擴增引發的利益失衡后的必然要求

隨著市場經濟的發展和其結構的細微變化,公司的所有權和經營權出現了分離,因此各國在公司治理過程中已由原先的“股東會中心主義”逐步向“董事會中心主義”轉變。董事會作為公司運作的中心機構,職權出現了較大程度的擴增。但若其職權不加限制,勢必會在一定層面妨礙和損害股東、第三人甚至社會公眾的利益。縱觀各國立法實踐,對公司董事責任和義務的強化主要表現在兩個方面:首先是明文規定董事對于公司和社會公眾的義務,如忠實義務、注意義務以及違反義務所應承擔的法律責任;另一方面是給予股東和第三人以救濟的權利和措施,如股東派生訴訟、提案權等,并建立了相關的監督機構以限制董事權力,防止職權的濫用。

董事為適當地履行這些義務和發揮他們作為公司治理主體的價值,就必須積極參與公司的經營活動,有效地做出各項符合公司、股東及其他利害關系人利益的決策。但是為了抓到瞬息萬變的商機,董事在面對以上決策時往往是處于信息不充足和不對等的情況,且一但決策施行,該董事要為其今后的收益和對外信息之披露負重大責任,也直觀的體現了董事在經營過程中承擔的高風險;而董事在作出決策的過程中由于自身或者外部環境影響而出現的失誤在所難免,并需要對決策失誤造成的損失進行賠償。但考慮到董事主觀上的輕微過錯,以及公司利益的最終歸屬是公司股東而非其自身,在此情況下對于公司董事科以嚴責,反而造成了權力和義務的不對等,出現了利益失衡。

(二)是保護公司和第三人,保障利益最大化的要求

公司一旦卷入經濟糾紛,就現今市場發達程度而言,所涉標的額會較為巨大。若僅僅由做出錯誤決策的董事對該損失承擔責任,無疑是對公司和第三人利益實現的一種阻礙;同時,董事個人對損失的賠償也必是杯水車薪,無法真正達到彌補缺失的作用。更為重要的是,董事畏懼自己在面對不充分信息條件下做出的決策招致自己對損害的賠償,其在決策時便會畏首畏尾,經營活動中的積極性被嚴重挫傷,甚至以保守的姿態進行決策,從而很難實現效益的最大化,對公司和股東的利益又是一種無形的損失。

董事責任保險制度實現了資源的利用與分配效益,以保險制度為出發點,其最大功能是“利用社會資源轉移個體風險”。因此可以利用保險制度,達到因董事的過失決策而引發的第三人利益損失的最大程度彌補。并且轉移董事個人的風險于作為社會資源的保險金上,不僅減少了董事在事后需要進行的賠償額度,也作為一種風險轉移機制打消了董事了后顧之憂,使董事敢于采取更積極的經營策略,因而也更有利于公司運作和利益最大化的實現。

二、我國董事責任保險制度的現存缺陷

我國董事責任保險制度發展并不是非常樂觀,究其原因,在于法律層面和公司發展現狀以及具體責任保險合同規定的缺失和不足。

(一)法律層面的分析

董事責任保險所依托的董事責任特指董事違反注意義務所應當承擔的民事責任,所以公司法上對董事注意義務和相應的民事責任的規定是董事責任保險得以運用的支撐性規定。但是現行公司法對董事義務和責任規定不甚完善,從而造成了法律層面的缺失。

盡管我國《公司法》第148和第149條對董事責任和義務進行了相關規定,但是僅僅是對董事忠實義務的列舉性規定,卻沒有對忠實義務和注意義務的基本概念范圍進行界定,同時也沒有關于注意義務的列舉性規定,以致無從在現實經營活動中明確區分二者。我國公司法對董事義務的內涵和外延的規定不甚明晰,會給實際操作造成一定程度上的困難。也會給公司董事或第三人以一定自由在忠實和注意義務之間選擇更利于自己利益的界定方式,對市場運行的相關規定和執法的確定性都是一種隱形的挑戰。

(二)董事責任保險合同方面的分析

1.有關除外責任的相關缺陷

投保人與保險人簽訂董事責任保險后,保險人應依保險合同的規定,對被保險人致人損害的賠償責任予以保險補償,然而,保險人予以保險賠償的范圍,以法律的規定或合同的約定為限。若被保險人致人損害的賠償責任,依照法律的規定或保險單的約定,不屬于保險責任范圍而保險人不承擔賠償責任的,則該類危險為董事責任保險的除外責任。

我國《上市公司治理準則》第39條中的“但董事因違反法律法規和公司章程規定而導致的責任除外”被普遍視為對董事責任保險責任范圍的除外責任規定,保險公司所訂立的保險條款也以此作為拒絕賠付的依據。我們可以推測,立法者的本意是想將董事的故意違法行為直接排除出保險范圍之外,防止董事借該責任保險制度給公司或股東造成損害后而規避對自身的財產性懲罰。可見董事責任保險制度承保的是董事在經營決策中的過失行為,是一種過失風險。但是,通過相關規定我們發現,其只是概括性的排除了董事的違法行為,并未根據主觀上的故意或過失將董事責任細分,從而將董事由于過失而違法的行為也劃分為保險的除外責任之一。與公司投保時的目的與初衷有所偏差,也給我國董事責任保險制度的發展造成了一定的影響。

2.保險金承擔主體不明確

我國《上市公司治理準則》第39條規定:“在經股東大會批準的前提下,可由上市公司為董事購買保險”,可見,我國對保險金承擔主體要求并為固定,具有很大的自主性。可以由公司經股東大會授權購買,當然也包含由董事自行購買和二者共同承擔的情況。

既然該責任保險的最終受益者為公司董事,為何需要由公司為其購買?有學者提出,當董事的責任適用公司補償制度時,保險公司可以代公司對加入董事責任保險的董事提供補償,這無論對公司還是對股東來說都是有利的,在這種情況下,即使公司支付保險費也無可厚非。但是,對于公司不能向董事提供補償的那一部分責任,公司用公司的資金為董事購買保險不能給公司帶來任何利益,其結果會導致公司資產的非法流出。

同時,我們不僅應該考慮公司資產的無形流失,還需要注意,董事通過在公司的特殊地位而利用公司資金為在自己投保的做法會使其毫無壓力可言。面臨關乎公司或股東重大利益的決策時,考量到即使自己做出了不恰當的決定也有公司雄厚的資金和巨額保險金為自己撐腰,必然會導致做出決策行為時的草率和缺乏更細致的思考,不利于防止董事責任帶來的道德層面風險的出現。

三、完善我國董事責任保險制度的建議

在董事責任保險制度理論基礎上,結合我國當前董事責任保險發展存在的缺陷,應當主要從外部相關制度、公司治理現狀和董事責任保險合同三個方面的完善來進一步構建我國的董事責任保險制度。

(一)在法律層面的完善

基于前文所述,首要的完善手段就是對忠實和注意義務的概念進行定義。忠實義務主要是對董事道德方面的要求,指董事為其職務行為應竭盡忠誠,必須為公司的最佳利益和適當的目的行事,當個人利益與公司利益發生沖突時應以公司利益為重。注意義務,則主要是對董事能力方面的要求,可定義為董事對公司所擔負的,以與其地位和職權相應的合理注意而謹慎、勤勉地為其職務行為的義務。

其次關于董事注意義務的衡量標準的引入。較為明確的標準主要表現為英國的主觀標準輔以一定的客觀標準和美國及德國的客觀標準兩種。盡管英國式的努力、誠信等經營者的主觀標準一度被眾多國家所采納,但是隨著現今公司形態和董事行為的不斷發展,主觀標準似乎已經較難把握,成為法官進行自由裁量的一個“試驗田”,必然對利益相關人的權益實現是某種程度上的妨礙。因此,我國的公司法中董事注意義務的衡量時也應該加入模仿美、德國兼具中國特色的客觀標準,加強法律對相關方面的規范。

(二)在董事責任保險合同方面的完善

1.關于除外責任的完善

保險公司免責的范圍即是董事責任保險的除外責任。我國《上市公司治理準則》第39條規定“但董事因違反法律法規和公司章程規定而導致的責任除外”,據前文所述,過于寬泛的限定了董事的除外責任,也給保險公司的最后清償遺留下了較為棘手的問題。實際上,可以通過董事履行的是職務行為并在主觀方面非為故意作為新的除外責任認定標準而加以適用。首先,作為保險標的的必為董事基于其管理和決策地位而做出的行為,若為與職務無關的個人行為自然不得申請保險公司支付保險金。并且,在該職務行為作出時,社會上任何一個理性人有理由相信董事并非出于故意,可以是過失或者無過失。通過這樣的標準,當董事的行為產生對公司、股東或者第三人的損害時,就可以申請由承保公司代為支付部分或者全額的費用。這樣在避免了因為籠統的“違法行為”而難以界定是否屬于承保范圍的尷尬情景的同時,也從另一個側面保證了我國董事責任保險制度的順利發展。

2.保險金承擔主體的確定

我國現行法律對于董事責任保險制度的保險金承擔主體的規定不明確直接導致了實際操作中的自由性。而同時,較多大公司為了留下或吸引優秀的管理人才,自然會承擔全額的保險金,這種情況下董事道德層面的風險又很有可能出現。

因此,有必要要求被保險的董事自己也支付一定額度的保險金,如在承保金額中承擔5%至10%左右的額度,從而使該董事在為公司進行決策時更加細致的進行取舍,畢竟有自己的一部分財產要為這項決策的效果進行擔保。但是,公司為了留住那些有能力的董事,也會采取按照保險費的相當額增加董事報酬的方法來補償,最終公司還是全額支付了保險費。所以在董事責任保險制度設計時,也應適當加入對董事個人資信的審查以及公司給予董事薪酬的明細分析,至少在制度上限制這種情形的出現。

注釋:

黃華均,劉玉屏.董事責任保險——制度變遷的法律分析.河北法學.2004.4(4).

石桐靈,劉錚瑜.公司董事責任保險法律問題探究.遼寧師專學報(社會科學版).2007(3).

唐姝.董事責任保險制度研究.西南財經大學出版社.2007年版.第31頁,第73頁.

篇6

作者：李萬蓮 單位：安徽財經大學

對問卷數據的統計結果顯示，受訪者對紅色旅游景區（點）旅游項目的構成總體持好評態度，其中選擇“好”的占到46.44%，選擇“很好”的占17.57%，選擇“一般”的比重為22.18%，這與六安地處皖西大別山區紅色旅游資源具有得天獨厚的基礎及區域一直重視紅色旅游項目的開發與建設是分不開的，未來各景區還需要進一步加強旅游項目的創新，以適應游客不斷變化的旅游需求。另外，受訪者對紅色旅游景區（點）展陳方式的評價，選擇“一般”的比例較高，為55%，選擇“很好”與“好”的比例合計占到22.5%，反映了游客對紅色旅游景點展陳的實際感知與體驗不高，未來改善提升空間較大，目前調查景區和景點的區域經濟欠發達，展示手段受到經濟發展水平制約，相對于都市型、主題公園等旅游高科技應用較多的旅游景區景點來說，旅游產品與項目的展陳方式差距較大。紅色旅游景區通過紅色旅游紀念品作為紅色革命精神的載體，既可以起到很好的教育示范作用，又能產生一定的經濟受益。調查結果顯示，受訪游客對紅色旅游景區（點）旅游商品的評價選擇“一般”的占到50.41%，選擇“好”與“很好”的合計占到16.7%，目前旅游商品多為社區居民銷售的鄉土特產，同質化現象嚴重，附加值較低；景區專屬紅色旅游紀念品較少或沒有，且存在樣式簡單，制作粗糙、文化內涵與吸引力不足的問題，未來紅色旅游景區旅游商品的開發設計、銷售與服務的提升空間較大。受訪游客對紅色旅游景區（點）的愛國主義教育與革命傳統教育效果的感知情況較好，選擇“好”與“很好”的游客比重達到47.2%，選擇“一般”的比例為26.4%，認為“較差”與“差”的比重為22.4%。提升紅色旅游的教育作用與實際效果需要多方面考慮相關影響因素，特別景區的開發、建設、管理與服務質量等，否則可能會影響到人民群眾對革命歷史的正確認識與理解，影響到紅色旅游的教育效果，最終影響到紅色旅游的生命力與可持續性[15]。游客對景區的總體評價受訪者對參觀過的紅色旅游景區（點）的總體評價尚好，其中選擇“很好”的比例為9.58%，認為總體為“好”的占27.92%，認為“一般”的比例占35.83%，認為“較差”與“差”的比例分別為21.25%和5.42%。在有關“您認為目前紅色旅游發展存在的不足之處？”的問項調查中，游客的選擇集中在“文化內涵不夠深刻”、“活動內容不夠豐富”及“旅游設施不夠完善”等方面，是制約紅色旅游景區發展的主要問題，與閻友兵等（2009）的調查研究結果相似。游客未來紅色旅游意向調查結果顯示，在未來旅游計劃中，有25.42%的游客有意向“會”選擇紅色旅游，但有57.92%的受訪者選擇了“看情況決定”，16.7%的游客選擇“不會選擇”紅色旅游產品。影響游客出游的因素很多，旅游目的地的選擇會隨選擇情境的變化而變化，紅色旅游作為一種旅游新業態，在政府主導下發展態勢較好，已經逐漸成為吸引游客出游的一類重要的旅游形式，但是受資源品質獨特、發展歷程較短、細分市場特征較顯著、知名度及影響力有待提高等因素的影響，要獲得更多旅游者的認可，尚需要深化產品的開發與設計、組合與創新，同時實施有效的市場營銷與推廣策略。

紅色旅游發展的經濟影響對社區居民的調查結果顯示，66.25%的受訪居民同意“發展紅色旅游業可以帶動當地經濟的增長”。25%的受訪者“不同意”，其他居民持“中立”態度。對“當地發展紅色旅游業可否增加就業崗位”的調查結果顯示，62.5%的受訪社區居民持“同意”態度，21.2%“不同意”。調查還顯示，有55%的居民認為“當地發展紅色旅游業可以增加個人收入”，但也有17.92%的居民不認同此觀點。可見，大部分的社區居民已經認識到由游客旅游消費帶動的旅游產業發展是區域經濟發展的重要組成部分，肯定了紅色旅游發展所帶來的的正面經濟效應。紅色旅游發展的社會影響“發展紅色旅游業對提高當地知名度有積極的影響力”的觀點得到了66.25%社區受訪居民的認同，有關“紅色旅游的發展是否會對當地紅色文化的傳承起到積極的影響”問項的調查結果顯示，受訪對象的觀點分歧較大，持“同意”觀點的占41.25%，但是持“不認同”觀點的比例也占到了39.58%，訪談結果顯示，當地居民認為游客的進入，出現了“文物破壞、環境污染及商業化過重”等問題，一定程度上引發了當地居民對“旅游業的發展是否是最有效的紅色資源保護及傳統紅色文化傳承的手段”的擔憂與質疑。伴隨著紅色旅游的快速發展，游客的進入，旅游項目的建設實施，旅游管理與發展理念的可持續性欠佳等均造成了旅游發展過程中紅色文物資源的破壞、區域生態環境的污染等問題，不同程度地影響了當地社區的生態環境，因此，負面效應不容忽視。居民對紅色旅游發展的總體評價調查結果顯示，46.66%的受訪對象認為當地發展紅色旅游業是大多數居民受益的事業，但也有37.92%的受訪對象不同意此觀點。當地政府以發展紅色旅游帶動當地經濟發展、增加就業為出發點是好的，但如何有效保障社區居民的利益，使大多數人真正從紅色旅游業的發展中受惠是值得持續關注的管理話題和研究命題。表5的統計結果顯示，大多數受訪居民對社區發展紅色旅游業的重要性和積極效應持肯定態度，表明社區居民已認識到旅游業帶動當地社會、經濟持續發展的重要性，社區對旅游業發展的積極認知態度將有利于經營管理部門在紅色旅游業的未來發展過程中獲得更多的社區支持，也將有利于和諧旅游社區的創建。另外，調查結果還顯示，有68.84%的居民認為“發展旅游業對其日常生活造成了影響”，其中32.59%受訪居民認為“有影響且很反感”，36.25%的居民認為“有影響但是可以接受”；旅游17%的居民認為“沒有影響”；14.16%的受訪對象選擇了“沒有感覺到影響”。紅色旅游的發展是把雙刃劍，帶來顯著效益的同時不可避免地會影響到部分社區居民的傳統生活模式。紅色旅游發展的環境影響在對“你認為發展紅色旅游后當地的基礎設施是否得到改善？”問項調查中，56.25%的受訪對象“同意”此觀點，但也有30.83%的受訪對象“不同意”。對“發展紅色旅游業是否能改善社區環境？”的調查結果顯示，39.17%的受訪持“同意”態度，20%的受訪持“中立”的觀點，持“不同意”態度的受訪對象占到40.83%。訪談結果反映，皖西大別山區本底生態環境質量佳，山清水秀的居住環境一直是當地社區居民世代生活的居所，紅色旅游是一個政府主導下的新興文化產業，在各級黨政和旅游部門的共同努力下得到了快速發展，積累了不少有益的經驗，特別是在強化政府主導，加強科學規劃，加大投入力度，推進區域一體化等方面均已取得了較大的突破。本次實證調查結果顯示，紅色旅游在發展進程中仍存在許多具體的現實問題，有待深入持續地關注，特別是涉及旅游發展的軟硬件環境建設、創新型產品設計與開發，紅色旅游與其他旅游業態的有機組合和科學融合、旅游景區的品牌塑造與推廣、社區居民“經濟—社會—環境”復合利益的保障等，均是急需解決的重要問題，為此，從以下幾方面提出管理建議，供相關決策和運營部門參考。

紅色旅游亟需迎合時展和消費者心理需求，傳統單一的紅色旅游產品已不能滿足市場需求，需要融入更多具有生活品位、人性關懷的體驗型、包容開放型、度假休閑型和運動時尚型旅游產品，以豐富紅色旅游的產品譜系，增強紅色旅游的市場吸引力。因此，以產業融合為視角，深挖紅色文化特色，將紅色旅游與山水風光游、鄉土風情游進行多元的組合與融合。六安地區不僅是中國革命史上一個重要的紅色圣地，因地處大別山區，也是一個豐富的綠色生態寶庫，擁有豐富的綠色資源和深厚的歷史文化資源，皖西文化、湖湘文化、中原文化等多種文化在這里交匯、磨合、沉淀，形成新的文化特質，為紅色旅游與綠色旅游、鄉村旅游、康體旅游、休閑度假游等多業融合提供了基礎條件。基于產業融合的紅色旅游產品譜系的開發與設計，不僅可以有效提升區域紅色旅游的競爭力和附加值，而且還可以更加有效地拓寬區域生態之旅、康體健身療養之旅的市場輻射，優化產品結構，延長紅色旅游消費鏈。

篇7

關鍵詞：EDI EDI合同 通訊失誤 法律責任

Abstract:As a new way of international trade, Electronic Data Interchange (EDI) arises from the combination of the increase of international economy & trade and development of science & technology. EDI came into existence in the 1960s and was soon greatly accepted and widely used by many countries because it has the advantages of low cost, fast transferring speed and high economic efficiency. Now it plays a more and more important role in international trade. However, restricted by the technology development level, correspondence accident is inevitable. How to deal with the legal responsibility in correspondence accident becomes a inevitable problem in EDI trade transactions. This thesis probes into the legal responsibility of correspondence accident in order to perfect our country’s EDI contract legislation.

Key words: EDI; EDI contract; correspondence accident; legal responsibility

EDI交易是利用電子網絡進行數據傳輸的交易方式，受技術發展水平的限制，不可避免地會出現通訊失誤，如信息發送延誤、應該發出的信息沒有發出或者發出的信息出現錯誤、遭到破壞等等。出現這種通訊失誤，有可能是當事人造成的，也有可能是第三方（網絡服務商）造成的。當出現這些問題時，由誰來承擔相應的風險和責任，是一個十分重要的法律問題，也是各國EDI立法至今尚未解決的一大難題。

一、EDI交易有關當事人的責任

就EDI交易雙方當事人的通訊失誤責任來說，無非有兩種責任情形，一種是由于違約而導致的通訊失誤，另一種則是在沒有違約行為發生的情況下，因為合同以外的原因導致的通訊失誤。

1.EDI交易當事人違約導致的通訊失誤責任

EDI交易的有關當事人通常在訂立合同之前，首先就雙方的交易約定適用某一交換協議或者EDI規則。如果當事人在訂立EDI合同的過程中違反了對其適用的 EDI 規則或交換協議而導致出現通訊失誤，由此引起的損失則應由該當事人負責。既然當事人事先已經約定就雙方的EDI交易適用某一交換協議或EDI規則，發生了違約行為自然由實施此違約行為的當事人承擔違約責任，這是無可厚非的。但是，由于電子交易的即時性，當事人一方的違約所導致的通訊失誤，其后果通常不是導致合同不能履行，而是導致合同不能按時訂立，因此除了會給對方當事人造成因合同不能成立而產生的直接損失之外，還會因此使對方當事人不能獲得合同按時成立而可能獲得的預期利益，也即間接損失。那么，違約一方當事人應承擔的責任范圍是否包括受損方當事人的間接損失呢？對此，不同的交換協議存在很大的差異。

目前，大多數EDI交換協議規定，對于當事人違反協議的行為，只對由于違約行為造成的直接損失承擔責任，至于間接損失則不在責任范圍之內。如《國際商務使用EDI示范交換協議》第6條第二款規定:“任何當事人不對因其違約而導致的任何特殊的（special）、派生的（consequential）、間接的（indirect）或懲罰性的（exemplary）損害而承擔責任。” 《歐洲 EDI 示范協議》、美國的《貿易伙伴電子數據交換示范協議》等對此也有類似的規定。個別交換協議對當事人的責任予以相當嚴格的規定，主張當事人應對其違約行為所導致的一切損害，無論是直接損害還是間接損害，也不管屬于財產損害還是人身損害，均應承擔責任。如果發生的錯誤難以確定究竟應該歸屬于哪一方當事人，那么最有可能避免該錯誤的一方當事人應負全部責任;如果最有可能避免該錯誤的一方也難以確定，則由雙方當事人公平分擔責任。

筆者認為，就當事人由于違反EDI規則或交換協議產生的通訊失誤責任，自然應由該當事人承擔，但就承擔責任的范圍，應僅限由此給受損方造成的直接損失。如果要求違反協議一方對由通訊失誤而給對方造成的間接損失也承擔責任，則會使當事人負擔的責任過重，也會影響當事人使用EDI交易方式的信心和積極性，不利于國際EDI貿易的發展。

2.由于EDI交易當事人違約以外的原因導致的通訊失誤責任

大多數情況下，通訊失誤并非是由于當事人違反交換協議或EDI規則而引起的，而是由于不可抗力或者第三方(網絡服務商)的原因而導致的。

篇8

論文摘要：法津責任是注冊會計師行業的熱點問題，審計期望差異的存在是法津責任產生的根本原因，文章分析了審計期望差異存在和加劇的原因。

在公眾法律意識日益增強的今天，出于保護自身利益的需要，會計信息使用者往往對于質量低下甚至虛假的審計產品訴諸法律，于是造成了注冊會計師行業的許多法律訴訟問題。在我國，導致注冊會計師法律責任問題的原因有多種，而根本原因則在于審計期望差異的存在。所謂審計期望差異指的是社會公眾對審計質量的期望(公眾期望)與注冊會計師、會計師事務所提供的審計質量的期望(業界期望)之間所形成的審計差異。它既包括了由于審計能力不足而形成的差距，也包括了由于社會公眾的認識錯誤而形成的差距。從目前來看，一方面，社會公眾對審計質量的要求越來越高；而另一方面，注冊會計師提供的審計質量越來越低，以致造成審計期望差異越來越大。本文試圖從市場經濟環境、注冊會計師的執業環境和注冊會計師自身因素等幾個方面加以分析。

一、公司治理結構的不完善導致審計期望差距擴大

目前我國公司治理結構的先天缺陷導致了上市公司與審計機構之間的監督與制約關系失衡，從而使審計喪失了最基本的生存要素，即獨立性。

在審計活動過程中，上市公司審計中存在著審計委托人、被審計人與審計人機構三者之間的特殊關系。被審計人(上市公司)主要表現為公司經營管理層，是替委托人(股東)管理公司資產的人，而審計機構則是替委托人(股東)鑒證公司經營管理層業績的人。以上兩者均是受托人，服務于同一委托主體(股東)，他們之間不存在任何契約、利益關系。按照委托理論，對上市公司的審計是人監督人的過程，可以保證其公正性。但在我國，以國有性質為主的上市公司的股東大會、董事會不能真正起到對公司經營管理層應有的控制作用，很多公司總經理本身就是董事長，或雖非董事長也是董事會重要成員，這樣就產生了嚴重的“內部人”控制現象。上市公司審計中原本存在的三者之間的委托關系實質上簡化為兩者之間的關系，即現在一般是由上市公司的經營管理層來委托審計機構對自己進行審計，并且由其決定相關的審計費用等事項，從根本上破壞了上市公司與審計機構之間的制衡關系，使得審計機構難以保證獨立性，而獨立性是其最根本的執業條件。在上市公司經營管理層與審計機構之間的直接契約關系中，審計機構明顯處于弱勢而不具有平等地位，在同業競爭中不得不作出讓步并遷就上市公司，甚至與上市公司共謀作假，生產出質量低下的審計產品，加大了審計期望之間的差距。

二、政府過度介入造成了審計期望差距

在我國，一些獨立性較高的會計師事務所提供的高質量的審計意見，會降低那些自身質量不高的待上市或已上市公司的利益。在審計市場上，那些能提供符合客戶要求、順利取得政府管制機構認可的審計意見最受市場歡迎。審計市場上并不需要實質意義上的審計服務．而僅僅是名義上的審計服務，這種名義上的審計需求主要是因為政府管制性干預所產生的。

在美國等發達國家證券市場上，市場對審計服務的自愿需求早于政府干預，同時會計師事務所出具的審計意見會為新上市公司帶來更高的首發價格。而在我國，企業所需要的是價格最低、麻煩最少的注冊會計師服務。由于市場對會計師事務所的服務需求是上市公司的經營管理者，他們為了自己的私利，可能需要事務所提供的服務就是欺騙股東，即他們需要假冒偽劣產品。另外，在會計行業里．會計服務的購買者與消費者存在錯位，即會計服務的購買者是上市公司，而消費者則是上市公司的投資者。會計師事務所和注冊會計師為了自身利益，生產出了質量越來越低下的產品，加大了審計期望的差異。

三、注冊會計師的過失和舞弊行為直接導致了審計質量低下甚至審計失敗

注冊會計師自身原因導致的審計問題主要表現在以下三個方面：

l，注冊會計師由于沒有遵守公認審計準則而提出了錯誤的審計意見，即不按專業標準執行，這常常導致審汁失敗。審計失敗可能來自于過失，也可能源于舞弊，或者兩者兼而有之。近年來國內發生的一些重大案件，都是注冊會計師沒有嚴格按照獨立審計準則這一技術標準執行所造成的。上市公司提供的計報表嚴重失真，而注冊會計師卻出具了無保留意見的審計報告，比如，中天勤會計師事務所的注冊會計師在對銀廣夏進行審計時，對于函證程序的使用存在嚴重問題。注冊會計師在對應收賬款和銀行存款審計運用函證程序時，沒有直接控制函證信件，而是把函證信件全部交給被審計單位自行處理，導致不能查出虛增的應收賬款和主營業務收入。而華倫會計師事務所的注冊會計師在對黎明股份審計時，沒有按規定對存貨進行盤點，也就不能發現公司虛增存貨以達到虛增利潤的舞弊行為。這些都造成了審計失敗。

2．導致審計失敗的更深層次的原因還在于注冊會計師缺乏基本的職業責任意識，不能保持應有的職業謹慎態度。注冊會計師審計的重要作用是對會計報表的公允性進行鑒定，提高企業財務信息的可靠性和可信性，從而幫助報表的使用者進行判斷和決策。從表面上看，注冊會計師執業要對委托單位負責，而實質上是對社會公眾負責。注冊會計師的鑒定一旦有誤，最直接的受害者就是社會公眾。銀廣夏的公司公告顯示，1999年對德國出口達到4億元人民幣，2000年直線上升到7．2億元人民幣，2001年更是達到2O億元人民幣。但海關證明顯示，1999年銀廣夏出口額不到4000萬元人民幣，2000年僅有27萬元人民幣，20H01年沒有任何出口。

注冊會計師應認真分析被審計公司的歷史數據，對不正常的數據波動要保持應有的職業謹慎態度，找出數據波動背后的真正原因。這樣才不至于作出錯誤的審計。注冊會計師應該明白的是，進行準確而公正的審計不僅是為了對公眾負責，而且也是為了使自己免于訴訟。

3．利益的驅動使會計師事務所不遵循職業道德。注冊會計師行業競爭激烈，由于客戶少，各事務所之間競相壓低審計費用。有的事務所收費低到不合理的程度，資產有幾十個億，收費卻只有3oO00元左右。一般而言，降低收費標準就意味著降低審計質量。審計時間難以保證，審計過程偷工減料。實際上，沒有幾家上市公司年報表審計會用兩個月時間。在這種情形下，過失行為不可避免。

四、會計信息使用者對審計結果的過分依賴導致其對審計質量的期望值越來越高

l，會計信息使用者就是會計信息的利益相關者，但這種利益與被審計單位的利益大不相同。會計信息使用者出于對自身利益的關心，常常擔心被審計單位提供帶有偏見、不公正甚至虛假會計信息，因而紛紛向外部審計人員尋求獨立鑒證。同時，由于會計業務處理及會計報表編制的復雜性，會計信息使用者因缺乏會計知識而難以對會計報表的質量作出評估，所以他們要求注冊會計師對會計信息的質量進行準確無誤的鑒證，提供絕對的保證，并依賴注冊會計師所得出的鑒定結果幫助其進行經濟決策。

2，會計信息嚴重失真以及會計信息使用者對審計結果的過分依賴加大了社會公眾對審計質量的期望值，導致審計期望差異的擴大．從而增加審計法律責任。會計信息嚴重失真主要是公司管理層的舞弊．主要有以下幾個方面的表現：

(1)為了融資而造假。公司因為擴充設備或營運周轉而需要更多的資金，于是把目光投向資本市場。為了借款或增加資本，他們可能虛報財務報表，以便達到說服資金提供者作出有利于他們的決策。無論在初次發行階段，還是在配股或增發新股階段，都有可能出現這種情況。證券法對于公司融資作出了各種各樣的規定和限制，比如發行和市股票的公司必須具有3年盈利；已上市公司在其申請配股的前3個年度的凈資產收益率平均應在l0％以上，屬于能源、原材料、基礎設施類的公司可以略低，但也不得低于9％，上述指標計算期間內任何一年的凈資產收益率都不得低于6％；公司在增發新股的前3年要連續盈利等實際上，許多公司或上市公司沒能達到起碼的要求，但為了獲利只好造假，還美其名日“包裝”。

(2)為操縱股票市場價格而造假。企業股票如果上市，為維持股價或為使股票價格能達到預期的波動，經常利用不實的財務報表。股票價格預期的波動，也可能是蓄意使股價作暫時性的下跌，以便操縱者得以廉價購進股票，以取得更大的控制權或待價而沽。

(3)為避免處罰而造假。我國上市公司提供虛假報表的另外一個目的是避免帶帽(“ST”“Prr”)以及退市；如果已帶帽了，“TS”不想淪為“PT”，“RT”不想最后退市，這些帶帽公司一般都表現出強烈扭虧為盈的欲望，于是便想方設法虛增收入和利潤，從而以達到摘帽的目的。

從以上分析可看出，我國上市公司具有管理舞弊的動機，同時市場環境又提供了管理舞弊的機會。我國上市公司之所以會不斷發生管理舞弊問題，是和我國當前公司內外環境為其提供的機會分不開的。除了前述公司治理結構方面的問題外，地方政府給予公司的巨大壓力，也是上市公司管理舞弊的一個重要原因。當地政府為扶持上市公司而為其造假大開綠燈的事也時常見到。公司管理舞弊、已披露的眾多會計信息造假案件以及信息使用者對被審計單位控制權的弱化，使得信息使用者要求注冊會計師對會計信息的質量進行準確無誤的鑒證，提供絕對的保證，并依賴注冊會計師的鑒定結果幫助其進行經濟決策。社會公眾對審計質量的期望加大，而審計質量不斷降低，于是加大了審計期望差異值。

3．社會公眾不理解會計責任與審計責任的區別也會造成法律訴訟。會計信息使用者期望法定審計可以保證會計信息的準確性，保證企業財務狀況良好，保證可以預防和發現公司中的錯弊行為，即經過注冊會計師審計后，能夠保證會計信息的質量，而注冊會計師基于自身能力和審計的固有限制，按照應有的職業謹慎原則，只能合理保證會計信息的公允性，而不能提供絕對的保證。但社會公眾不理解會計責任與審計責任的區別，因此在現實中，信息使用者只要發現因受到不準確會計信息的誤導而遭受損失，往往就會把注冊會計師推上被告席。

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自我國著名環境法學家蔡守秋先生1982年在《中國社會科學》上發表《環境權初探》以來，關于環境權的討論至今已有25年。眾多學者都加人了環境權的大辯論，而且大部分關于環境權的論文都涉及到公民環境權論題。關于公民環境權的權利形態，我國學者于20世紀80年代初將公民環境權定位為法律權利;90年代，又有學者將公民環境權的權利形態定位為人權、應然權利和基本權利;21世紀初，又有學者認為公民環境權本質上是習慣權利。

1.20世紀80年代的法律權理論

20世紀80年代公民環境權的法律權利論的代表是蔡守秋。論文百事通早在1982年，蔡先生就分析了環境權的產生過程，并得出下述三個結論:第一，從社會發展的歷史看，環境權的提出是人類環境問題發展的必然產物;把環境權規定為國家和公民的一項基本權利，是各國憲法、環境法及其他有關法律的一種發展趨勢;環境權這個規范深深地扎根于人類社會的物質生活之中。第二，環境權是環境法的一個核心問題，是環境訴訟的基礎;環境法律關系的主體的環境權表現為權利和義務兩個方面。第三，有關環境權的理論正處于發展時期，我國的法學工作都應該為建立環境權的科學理論作出貢獻。總之，蔡先生將環境權視為一種“法律上的權利”，弱勢地承認了環境權與人權的關聯。在他看來，環境權只是在發生學上與人權相連，其在社會生活中主要是一種“法律上的權利”。

2.20世紀90年代的應然權利論

20世紀90年代應然權利論的代表是呂忠梅教授和陳泉生教授。呂教授從傳統法律在環境保護方面所存在的缺陷和不足出發，將環境權視為一種應有權利。用她的話來說:“環境權是為克服和彌補傳統法律理論和法律制度在環境保護中的缺陷和不足而產生的一項新的權利。”呂教授主張，環境權應該是公民的一項基本權利，是現代法治國家公民的人權。呂教授的環境權利理論設計傾向于將環境權具體化，在具體化的過程中她實質上將環境權民事權利化。

3.21世紀初期的公民環境權學說

公德近是21世紀公民環境權論的一位代表，在谷德近看來，環境權的實質是調整國家與公民的關系;他因而反對把自然、后代和人類整體視為環境權的主體。他認為，公民環境權本質上是一種習慣權利。他眼中的習慣權利是一種制度事實，由約定俗成的生活規則支撐。公民環境權只能是習慣權利的理由有:(1)環境權一直存在于人類社會中;(2)環境權依靠社會習慣得以保障。

徐祥民教授是義務先定論的代表，義務先定論者則從根本上否定公民環境權的存在，主張環境權是一種以環境義務的先行履行為存在條件的人類權利。。在徐教授看來，公民環境權論者所論述的以對環境要素和環境功能的使用為內容的環境使用權，都可以歸人財產權和人身權;公民環境權論者所主張的公民環境權不能構成對那些可能造成環境損害的權利的制約。徐教授主張，環境權是一種自得權，它產生于環境危機時代，是以自負義務的履行行為實現手段的保有和維護適宜人類生存繁衍的自然環境的人類權利。在他看來，人權發展的歷史經過了初創期、發展期和升華期，三個時期的核心性人權分別是自由權、生存權和環境權。自山權的實現要求國家履行消極不妨礙的義務，生存權的實現要求國家或社會積極地提供保障，而環境權是自得權，是保有和維護適宜人類生存繁衍的自然環境的人類權利。所謂自得就是自己滿足自己的需要，而不是等待其他主體來提供方便，也不需要排除來自其他主體的妨礙。它的實現以人類履行自負的義務為條件。因此，在徐教授看來，現有的環境保護法以確認義務和督促履行義務為實現保護環境目的的手段是正確的。新晨

二、關于公民環境權研究的反思

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早在20世紀80年代初，國內就有法律人倡導關注法律經濟學,?但幾乎沒有引起多大反響。主要原因在于其所涉議題并非肇始于上世紀五六十年代的國外法律經濟學思潮而是有關經濟基礎和上層建筑關系的政治經濟學原理對于法學研究的意義和作用，其在國內首創“法經濟學詞，也有點名不副實。②80年代末90年代初，三聯書店上海分店和上海人民出版社聯合推出的“當代經濟學文庫”首次譯介了一批法律經濟學經典,③并很快被經濟學界所吸收消化。不過，經濟學界擅長用數理工具分析法律制度、法律問題,不乏嚴謹漂亮的邏輯推演論證之作，但大多缺乏對于我國法制運行狀況特別是司法裁判實踐過程的真切了解,故仍難免不陷入宏大敘事式的泛泛而論或者類似于科斯所稱“黑板經濟學”的“黑板法學”窠臼，離開約束條件或者約束條件一旦發生變化，就不能很好地解釋和解決中國現實生活中的真實法律現象，④其功利性訴求也備受垢病，⑤在法律人眼里似乎華而不實、中看而不中用。同時,法律人因受制于傳統的道德評判理路以及并不精通數理分析短板的雙重影響，不僅對經濟學侵入法學領域所帶來的革命性變革難以應對，進退失據,而且對法律經濟學的一些基本原理以及具體規則也處于似懂非懂、云遮霧障的狀態之中，能夠深切領會法律經濟學開山鼻祖科斯理論真諦的，更屬鳳毛麟角。筆者曾在先前發表的論文中列舉一例?:前些年北京大學蘇力教授從案例研究入手的法律經濟學論文《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》⑦甫一問世，就在國內法理學界引起了極大反響。但無論是支持者還是反對者，均大多對科斯法律經濟學的原理原則不甚了了，以訛傳訛、不得要領的論著隨處可見，有的甚至完全背離而渾然不覺。拙文雖曾對此作過仔細分析,但也許偏重文本解讀，對于并不熟悉相關文獻的讀者可能難窺真貌,故迄今仍是應者寥寥。筆者另文涉及公司沖突權利有效配置的命題,則由于部門法理學的局限性，未及充分討論法律經濟學原理原則在法律學界的一般化、普適化問題。?而這正是本文的主旨所在。

 

筆者認為,法律人盡管也都承認科斯對于法律經濟學的基礎性貢獻，但對其兩篇諾貝爾經濟學獎獲獎論文所創新制度經濟學包含的產權理論、交易成本理論、企業理論和制度變遷理論與法律經濟學之間的關系恐怕不是十分清楚，對所謂科斯定理的內核也未必真正理解。當然,假如國內大學教育能夠養成法科學生精通高等數學和經濟學的能力，所有法律人將無須尋找從經濟學通向法律學蹊徑的法門，而是可以挾數理分析優勢坐上最大化訴求的直通車，本文的論題也將失去意義，可惜這并不現實。而且，即使教育部立即改革法學專業課程設置,增加高等數學課程數量，增設一批經濟學主干課程，已經走上社會的法律人也無緣直接受益，以徹底改善自己的知識結構。法律人自我救贖的可行辦法似乎需要揚長避短，盡量發掘科斯法律經濟學富礦，并將其理論內核推向一般化、普適化。除了著力理解科斯定理的真諦外，有關將資源配置轉換為權利配置的原創思想以及總體的、邊際的和替代的綜合研究方法，張五常對于合約選擇局限條件的精妙概括，或許能夠引領法律人達到曲徑通幽的目的,借此還能在法律經濟學與利益衡量論之間架起一座橋梁，并發揮法律經濟學在推進我國法學理論、法制建設科學化進程中的應有作用。

 

本文在以引言導出主題后，首先對法學方法論與經濟學方法論的優劣稍作比較，其次探討科斯經典論文中的法律經濟學內核，再次嘗試用不含數理分析的科斯原創性法律經濟學思想解析本人較為熟悉的典型公司糾紛，最后用結語將前述分析方法擴及當今社會熱點法律問題、甚至一般人類行為并結束全文。

 

二、法學方法論與經濟學方法論的簡單比較

 

法律經濟學的一大特色是將經濟學與法學勾連起來，開拓了法律解釋的一番新天地,甚至引起法學研究的一場革命,其根源在于經濟學方法論相較于法學方法論的獨到優勢。盡管上自馬歇爾?下至波斯納對此均有論述,?但仍有必要稍作比較以加深印象。

 

從亞當斯密為代表的古典經濟學，經馬歇爾為代表的新古典經濟學，再到凱恩斯、后凱恩斯時代以來的現代經濟學,經濟學已經呈現出流派繁多、百花齊放、精彩紛呈的局面，尤其是新制度經濟學異軍突起，為法律經濟學奠定了堅實的理論基礎。相較于傳統法學在方法論上擁有統一語境及一以貫之的分析工具的劣勢，科學化已經得到舉世公認的經濟學,正是法律經濟學彰顯其帝國主義擴張本性的根本原因。對此，很多法律人也許并不同意，但確實是一個不爭的現實，法律人已經無法熟視無睹，唯有積極應對才是上策。撇開其他論證方法，我們只要隨手找幾本兩個學科的經典讀物作比較,就可見一斑。

 

龐德為享譽國際的著名法學家。他在《法理學》(第一卷)中將法學或者法理學歸納為：“有關通過法律或者借助法律達到社會控制目的的科學,詳言之，這是一門有關文明社會中以司法及行政機關對人類關系的規范裁決為手段對權益加以保護的科學。”④而英國的丹尼斯勞埃德等則認為,法理學的“工作”之一是提供法的認識論種關于法律領域的真正知識的可能性的理論。①前者僅是對英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的認識論”的特殊性。據此,我們無法窺見法學或者法理學的真實面貌，即它是干什么的，又能夠干什么?國內具有代表性的法理學教材的表述稍微清楚一點。如張文顯認為：‘法學是以法律現象為研究對象的各種科學活動及其認識成果的總稱。”②葛洪義的解釋則是：“所謂法學，就是研究法律現象的知識體系,是以特定的概念、原理來探求法律問題之答案的學問。”?顯然，這樣的解釋仍然無法將法學與其他社會科學區分開來,不僅初學者不知所云，即使專業法律人士，恐怕也是不得要領。國內高校600多個法律院系大一開設的法理學課程，能夠聽懂的學生寥寥無幾，有的院系不得不將其移至高年級開設。

 

以民法解釋學為代表的法學方法論(包括法律邏輯學中的三段論)對于訓練法律人的思維意義重大，只是有時顯得過于機械,往往無法適應變動不居的社會現實，解釋不了新的法律現象;發源于德國的利益法學派無疑對傳統的法律解釋學具有很好的補充作用，但難免有點抱殘守缺、捉襟見肘;近年譯介到國內的拉倫茨的〈法學方法論》和阿列克西的〈《去律論證理論》仍未從根本上改變上述局面;?日本的利益衡量論影響日廣，也是時勢所然。⑤后者在具體應用時，多少會接觸到經濟分析，但重點顯然不在用經濟學方法取代法學方法,且似乎與科斯理論毫無淵源，故難以入流即無法達到能夠用規范的經濟分析進行科學化表述的程度。舉例而言，涉及我國社會制度改革話題，經濟學界長期處在獨步天下的顯赫地位,法律人幾乎沒有多少話語權。法學學科優勢不及經濟學,進而出現經濟學界可能解釋所有法律現象、法律制度，而法律人無力侵入眾多經濟(學)領域的局面，或許是這一現象背后的一個深層原因。

 

經濟學的情況則完全不同。只要是正規的經濟學教科書,對于經濟學的定義均是簡單明了、通俗易懂的。在此僅舉近年譯介到國內的幾部:如羅伯特S平狄克、丹尼爾L魯賓菲爾德的〈微觀經濟學(第7版)》認為:微觀經濟學“研究的就是稀缺資源的配置”。其進一步解釋道:在現代經濟中，消費者、個人和企業在配置稀缺資源時具有很大的靈活性和多種選擇。微觀經濟學描述消費者、個人和企業所面臨的權衡取舍(trade-ff),并且解釋這些取舍具體是怎樣做出的。⑥曼昆的〈宏觀經濟學(第5版)》將微觀經濟學定義為“關于家庭和企業如何作出決策以及這些決策者在市場上如何相互作用的研究。”其中心原理是最優化一他們在給定的目標和所面臨的約束條件的情況下盡其所能做得最好。⑦他在《經齊學原理一微觀經濟學分冊(第5版)》中，則更是將經濟學簡化為“研究社會如何管理自己的稀缺資源。”⑧另一部流行的經濟學教科書即保羅薩繆爾森、威廉諾德豪斯的〈微觀經濟學(第19版)》對此稍作拓展:經濟學研究的是—個社會如何利用稀缺的資源生產有價值的商品，并將它們在不同的人中間進行分配。⑨諾獎得主貝克爾的解釋更為具體詳盡。根據他的觀點，經濟學定義廣為流傳:稀缺資源如何在各種可供選擇的目標之間進行分配。今天，經濟研究的領域業已囊括人類的全部行為及與之有關的全部決定。經濟學的特點在于，它研究問題的本質，而不是該問題是否具有商業性或物質性。因此，凡是以多種用途為特征的資源稀缺情況下產生的資源分配與選擇問題,均可納入經濟學的范圍,均可以用經濟分析加以研究。經濟分析是一種統一的方法,適用于全部人類行為。我確信,經濟學之所以有別于其他社會科學而成為一門學科關鍵所在不是它的研究對象,而是它的研究方法。最大化行為、市場均衡和偏好穩定的綜合假定及其不折不扣的運用便構成了經濟分析的核心。①1988年出版的科斯《企業、市場與法律》，則在借用羅賓斯有關經濟學定義(經濟學，就是對如何安排人類目標與多種用途的稀缺資源之間關系的人類行為的研究。)后，認為“這個定義使經濟學成為一門研究人類選擇的學科”。更進一步而言，由貝克爾歸納的經濟學本質一最大化其效用的理性選擇研究方法‘運用于分析動物行為就毫無問題”。