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篇1

一、筆墨表現方式所具有的抽象性

線條、筆墨是中國畫的主要表現語言,董其昌云:“以境之奇怪論,則畫不如山水,以筆墨之精巧論,則山水決不如畫。”③注重筆墨,追求筆墨的精妙在傳統中國文人畫中居于首要地位,在這里筆和墨已具備了獨立的審美意義,具有一定的抽象性。wWW.133229.cOM以“筆”而論,正所謂:“石如飛白木如籀,寫竹還應八法通,若也有人能會此,須知書畫本同來。”書畫同源使得書法的用筆和線條引注于繪畫,通過流動有律的線條來表達生命的節奏,表現物象的“骨”和“神”,從而使畫面物象的構成和用筆更加豐富多彩,使繪畫的線條更富于力度、美感和文化的素養。作為書法的用筆、線條本身是一種非文字的、非辨識的形式知覺,是對線條及其相關形式表現的審美感知。它不是具體的再現某一事物,而是在一切具體事物之上進行高屋建瓴的概括、抽象的結果。造型心理學講,大自然并不存在線條,它反映的是人類對世界的抽象意識,中國畫以線條作為造型最主要的手段并賦予線條一種內在的生命力和個性特征,這就使中國畫的線條更具有一種獨立于象外的審美價值和情趣,它是經過漫長的歷史和文化積淀形成的被人們的審美意識所肯定的獨特的表現形式,是具有一定穩固性的表現形態,是作者審美情感、精神修養、人性品格的抽象表現,這種表現深刻、概括并且具有廣闊的涵蓋力,是一種抽象性的表現形式。

再來看中國畫的表現語言“墨”。王維《畫學秘訣》中說:“夫畫道之中,水墨為上,肇自然之性,成造化之功。”④張彥遠《歷代名畫記》中“草木敷榮,不待丹綠之采,云雪飄揚,不待鉛粉而白……是故運墨而五色具,謂之得意。”⑤中國傳統水墨畫略去光線,獨鐘水墨,利用墨色的濃淡干濕形成的韻味來表現五彩繽紛的大千世界。從“墨”本身來看,作為凈化升華的色彩,它是具備了無限可能的抽象色,是創作主體賦予外物的假定,它根源于藝術家在視覺表象上對色彩的非知覺的處理,以這一種墨色表現宇宙萬象,這種反映不是真實再現的忠實反映,是一種主觀化的反映,是在掙脫現實世界自然萬物光彩奪目的色彩,而得到的對現實世界“質”的主觀反映,這里的“質”就是前邊所引的“自然之性”,很顯然這種“墨”的表現方式是具有一定抽象性的。如追溯其文化的淵源,應該與孔子“繪事后素”在繪畫上以靜素淡泊為高雅以及儒學理性主義的文化態度有聯系,再就是以道家“五色令人目盲”和復歸自然的人生價值觀為基礎,它們共同奠定了傳統水墨畫抽象色的表現風貌。

筆與墨的骨肉融合作為中國畫的主要表現語言,體現了中國畫特有的形式美感,是中國畫藝術中不可或缺的內容,有相當豐富的內涵。“墨之濺筆也以靈,筆之運墨也以神,墨非蒙養不靈,筆非生活不神,能受蒙養之靈而不解生活之神,是有墨無筆也,能受生活之神而不變蒙養之靈,是有筆無墨也”。⑥在這里筆、墨、蒙養和生活被巧妙的融合升華,這種精神與筆墨的結合運用因人的技巧、力量、線條、筆觸等純形式因素的存在,給人以遠非自然形式所能給予的東西,借助于各式抽象的點、線、渲、皴、擦,攝取萬物的骨象來表現作者的審美情感和人文氣質,這種點線交流律動的筆墨表現形式是一種有“意味”的形式,它是中國畫的主要抽象形態。

二、寫意性表現方式所具有的抽象性

寫意性是中國藝術觀的一大特點,從《易經》開始“意”即被看作萬物內部的本質,圣人“立象以盡意”、“得意而忘象”,其次“意”又指人們主觀的心意,明代王履聲稱“畫雖狀形主乎意”。⑦萬物內部的“本質”則是在自然界萬千事物具體形象(包括不同類屬的具體形象)的基礎之上抽離概括升華出的事物的本質規律。人們的主觀“心意”則是人們對自然界萬物本質的主觀反映。無論是萬物內部的“本質”,還是人們主觀的“心意”都不是對自然動植物的模擬再現,而是在自然萬象基礎上進行的分離和概括,其中有一定主觀化情緒化方面的成分。中國畫的這種寫意性的表現方式中蘊含著一定的抽象性因素。以下分述之:

(1)重“神似”的審美的表現方式

“傳神寫照”乃是中國傳統繪畫寫意精神的核心,中國傳統文人畫重在追求“神似”,而對“形似”的要求又不太苛刻(和西方古典繪畫相比),即不過分執著于事物的外在自然屬性如比例、結構、透視。重“神似”的寫意不是簡單地描繪含混不清的圖像和意念,而是作者對民族個性、社會現實、時代精神以及自然規律深刻體察的總和,畫家或借物喻人或寄情予物,情景交融,使人與自然成為一個整體達到“物我兩忘”的境地,這是一種意識與精神的升華。不過分求“形似”通過“寫意”以“參贊造化”,正如齊白石所說“妙在似與不似之間,不似則欺世,太似則媚俗”。注重追求“氣韻生動”的境界,這種通過寫“神”來表現生命風采的寫意方法,不是一種照鏡子的寫實方法,而是一種在客觀自然基礎之上的主觀表現方法,是和心靈對應的抽離,是“師造化”和“師心”的結合,其中含有一定的抽象成分。

(2)擺脫自然時空限制的表現方式

通過擺脫自然時空的限制來追求藝術表現和概括的自由,強調宏觀地把握世界,用歷史的全局的眼光來觀察世界是中國畫空間表現方式的一個特點。“以大觀小”,移步換景的觀察方法,作者的眼睛不是從固定角度集中于一個透視焦點,而是流動著飄瞥上下四方,一目千里,抓住自然的內部節奏,把全部景界組成氣韻生動的藝術畫面,一幅畫中可以畫不同季節、不同時代的幾種事物,或不同地區的不同事物,充分發揮畫家的主觀性和藝術自由性,所謂“天地造物,隨其剪裁,陰陽大化,任其分合”,仿佛是胸中造化吐露于筆端。畫面上空白的特殊處理是突破空間的另一種方式,空白處可以是天、地、水、云煙,也可以什么都不是,“位置相戾,有畫處多屬贅疣,虛實相生,無畫處皆成妙境”,⑧這不僅喚起對各種實體的聯想,而且造成“咫尺有千里勢”之感。再看中國的“三遠”之法,“自山下而仰山巔,謂之高遠;自山前而窺山后,謂之深遠;自近山而望遠山,謂之平遠”,⑨對于同一片景物“仰山巔,窺山后,望遠山”,用流動轉折的視線,俯視往還,處處流連,這種擺脫自然時空的限制,畫家從高處把握全局按照需要自由組織空間的表現方法,不是對自然真實空間的再現,而是對無限世界的相對集中和概括,其精神的著重點在全幅的節奏和生命,它與抽象的筆墨語言的結合形成一種永恒的“有意味”的表現方式,這種表現方式是對外在具體形象與時空的“隔離”和“抽離”,它具有一定的抽象性。

三、程式化表現方式所具有的抽象性

以“程式”為主的高度意匠是中國畫表現方式的又一特點。“程式”顧名思義,即一定的模式,是前人經過漫長的積累、提煉、歸納、概括出來的集大成的范本,是一門藝術的基本構成要素所表現出的有規律有固定模式的表達方式,是藝術家進行創作時組織、加工素材,表達自己的主觀感受要依據的基本方法和語言。從彩陶、三代銅器物上的幾何線型到楚漢帛畫、漆畫上的自由線型,再到傳統繪畫中的各種線描、勾皴法、點法等。至此以線條作為形式框架的中國傳統繪畫的表現語言已經被引申發展為各種具有抽象意味的程式化的表現方式,如后來的游絲、鐵線、釘頭鼠尾等十八描,折帶皴、斧劈皴、小混點、梅花點……等等各種皴法和點法,這是由裝飾紋樣變為表情符號的歷程,是人對美的感受變得愈益豐富,表現更加隨意的歷程。在原始自然的基礎之上經過積淀建立的新的感性使藝術由再現變為表現,由具體形象變為抽象的形式,這不是一朝一夕形成的,這是人們根據長期觀察自然的經驗和對生活的提煉與積淀,結合民族的審美習慣和文化傳統形成的相對穩定的藝術表現形式的過程,是“程式化”的過程,是在“自然的人化”過程中形成的相對固定形式的“人化的自然”,這個過程中蘊含著一個抽象化過程的存在。

對中國畫家來說,文人畫所表達的并不單純是客觀世界,其借助筆墨程式所表達的是中國文人的思維方式和價值取向,它除了依靠筆墨語言的變化外,要依托的就是這種語言程式了。譬如:人物畫中衣紋線描中的“蘭葉描”、“鐵線描”、“釘頭鼠尾描”等,它們的區別不僅僅是哪種描法表現了哪種衣服的質感,而在于這些程式化的描法都含有一種“抽象美”性質的“程式”性結構。就像中國戲曲中“程式化”的身段動作,同現實日常生活中的動作有極大的距離,但其中的唱、念、做、打單獨欣賞時就是非常美的藝術。中國畫歷經宋元明清乃至今日,它的程式傳承都未改變,仍為畫家創作的法度,由此看來中國畫同中國戲曲一樣是有著特殊表現方式的藝術。大凡要離開生活的自然形態遠一點,即加工美化較多,形式感較強的藝術,都會有某種程式。中國戲曲和中國畫的造型和表現形式都證實了這一點,它的這種程式化存在的美學性質即在于其中的抽象性因素。

總之,在中國畫的表現方式中有一定的抽象性因素存在。從橫向來說,它是對現實生活中各種具體事物的形態、動態、情趣、意象等的抽離和升華;從縱向來說,它是在漫長的人類藝術實踐中由內容到形式的積淀過程。這種抽象因素對各種表現形式具有廣闊的涵蓋力、溶解性、包容性,其目的在于追求具體物象以外的某種情趣、意象。它與中國畫本身具有的隨意性、個性化等特點以及現代的思維模式如:開放、互通、交流、包容等具有一致性,這就決定了中國畫在當代文化的整體格局中,在保證民族性的前提下同其他藝術交流的可能性,從而證明中國畫在新時期的文化踐履中必將有勃興的契機。

①李澤厚《美學三書》,安徽文藝出版社,1999年版,第489頁。

②王宏建､袁寶林《美術概論》,高等教育出版社,1998年版,第460頁。

③④⑨于安瀾編《畫論叢刊》,人民美術出版社,1989年版,第72､4､23頁。

篇2

【關鍵詞】儒家文化 基督教 古代科學 近代科學

科學是一種文化，是在一定的文化背景中產生的，不同的文化背景會對科學產生不同的影響，造成它們的差異。中國和西方的主流文化分別是儒家文化和基督教文化，它們促成了中國古代科學與西方近代科學這樣兩種不同范式的科學的形成，從某種程度上決定了兩種科學的根本特征。本文試圖探析宗教文化對中西兩種不同科學范式特點和形成發展的影響。

儒家文化在某些方面具有一些宗教特征，起到了宗教的作用，因此這里把它歸為宗教的一種。儒家文化的宗教性主要體現在以下三個方面：第一，具有偶像崇拜特征；第二，具有典籍繼承性；第三，倫理尊奉。儒教與基督教雖然都是宗教，具有宗教的一些共同特征，但是二者也存在一定差異。

儒教與基督教的比較

儒教與基督教相同的方面主要表現在儒教的“天”與基督教的“上帝”在以下三個方面存在相似性：第一，在世界的本源是什么的問題上，它們都被認為是世界的本源；第二，它們都認為世界的存在，甚至包括人的命運，都是天或上帝事先安排好了的、不能夠改變的；第三，它們都認為世界是被天或上帝“設計”的，因而世界必然是由天或上帝決定的。儒教的天與基督教的上帝在性質、作用以及與人的關系方面都非常相似：他們都創造萬物，具有意志，而且具有行使獎賞懲罰的權力；對人類來說，他們雖然都具有崇高性，但也都具有普通性的特點，中國人對天，西方人對上是持有一種既敬畏又愛戴的態度。

但中國人心目中的天與西方人心目中的上帝在許多方面具有明顯的不同：在西方人看來，人是可以理解和接受上帝意志的，而在中國人的觀念中，上天的意志是神秘莫測的，人類只能被動地接受上天的旨意；中國人認為“鬼”與“神”幾乎沒有什么差異，人們對于天主要表現出的是一種敬畏的態度；西方人認為上帝既可敬可畏，但與此同時他們對上帝表現出的更多的是愛戴。在對待天和上帝的態度上，中國人和西方人也有著根本不同：西方人一生都在追求上帝，而且他們研究上帝，希望通過研究上帝達到對上帝的理解和親近；中國人并不追求天，也很少研究天，天永遠在人生之外。西方人認為上帝創造了萬物，因而人類應該在現世努力工作以完成上帝安排的使命；而中國人更看重的是天對宇宙萬物的“作用”，認為人世間一切都是由天決定的，因此人的努力在于要體現天的意志。由此我們可以看到，儒教的天與基督教的上帝的根本區別：天是高高在上的，上帝在人心中。西方人所做的一切都是為了上帝，都是在完成上帝的使命，為了給上帝增加榮耀；而中國人一切都要依靠或尋求天的保佑，把天看成是實現自己目標的決定因素。

人們對自己命運的關心、擔心和渴望可以變成對某種超自然力量的祈求和依托，這種祈求和依托在儒教中表現為天命觀，在西方基督教中表現為宿命論。從天與上帝的角度看，天命和宿命都體現了人們心目中神的意志的決定性；具有儒教思想的人常在努力工作的同時又把自己的命運寄托在“老天保佑”上，把事情的成敗得失都歸于“老天爺”的安排。在日常生活中，基督教徒在努力工作的同時又常常祈禱上帝的保佑，而對于上帝安排的結果從不抱怨。在這個方面，儒教與基督教新教沒有什么不同，但是，儒教天命觀與基督教特別是新教宿命論之間存在一個非常明顯的差異：儒教天命觀把一切都寄托于天，其實質是靠天、等天、畏天的，世界的主宰是天而不是人類自己，決定自己命運的也只能是上天，這就明顯具有迷信的特點；而基督教宿命論雖然把一切視為上帝的安排，但它的實質是通過人來實現上帝的安排，完成上帝的使命。

儒教與基督教之間宗教觀念上的不同，從根本上來說是天人合一與天人相分兩種世界觀差異的表現。“天人合一”、“萬物一體”說是儒家宇宙論、認識論的基礎，它規范著儒家對世界終極本體的認識。①“天人合一”論中透露出來的中國文化對宇宙本體和本源的認識與基督教天人二分的上帝觀形成了鮮明的對照。儒教傳統從人的角度看待自然、研究自然，把人與自然放在一個相互依存的地位，不把人與客觀環境作質的區分，而主張兩者的一體性，認為自然規律與人類社會的道德體系是基本一致的，這不利于樹立改造自然的精神，不利于對自然進行實證分析，同時又可能導致對自然的神秘信仰。在本體論方面，基督教探究的是世界的終極存在、原因、最高本質、絕對真理，也就是最高的最普遍的知識，追求知識是它的基本導向和目標。而儒教的本體論所追求的“天人合一”則是一種與宇宙萬物完全融為一體的人生最高境界，追求自身內在道德的完善。

基督教對近代科學的影響

按照基督教教義，世界萬事萬物都是由上帝創造的，人類認識上帝的存在的途徑有兩條。一是通過上帝的啟示，即“圣經”來認識上帝；二是通過上帝的創造物，即“自然”來認識上帝。這種觀念貫穿于基督教神學的始終。

通過自然是證明上帝存在和上帝偉大的重要途徑，而且“自然真理”與“天啟真理”是一致的，因此，在中世紀很多學者看來，對自然的潛心研究是作為基督教信徒的一種“神圣”責任。在托馬斯時代，理性在自然科學范圍內已取得了相對的獨立性，即使上帝的存在也需要理性來證明，這就大大提高了理性的地位。而理性精神為近代科學思維方式的形成和發展提供了必要條件。

在整個中世紀，基督教哲學家的一項主要任務就是力圖通過自然界或自然秩序去證明上帝的存在，認為自然界的和諧秩序有利地證明存在著一位無所不能的有理性的上帝。人們可以通過上帝按照完美理性創造出的宇宙來認識上帝，這就使世人認識到研究自然是理解和接近上帝的必要途徑，這在一定程度上鼓勵了人們去研究自然，為發現自然規律創造了條件。對近代科學的產生和發展具有重大影響的現代實驗科學正是在這種宗教思想背景和宗教精神動力的驅使下誕生的，所以正是這種反復論證上帝的存在、上帝的偉大以及榮耀上帝的動機在某種程度上促使了近代科學的產生。

儒教對中國古代科學的影響

中國古代科學的產生與中國傳統文化密不可分，它是在中國傳統文化中萌芽并逐步發展起來的，因而必然受到作為中國傳統文化主流的儒教的影響。但儒教曾一度被誤解為科學的對立面，造成這種誤解的最重要的原因是對儒教缺乏全面的了解，因此，要理解儒教的科學內涵，就需要重新對儒教作出全方位的深入分析和綜合研究。儒家文化精神包含了要求研究自然、研究科學以及融合科學的內涵。

中國古代大多數科學家與儒教有著密切關系，有一些科學家甚至是重要的儒家學者，他們的科學研究不可避免地會受到儒教思想的影響。中國古代科學家的科研動機、知識基礎以及研究方法在很大程度上受到儒教文化的影響，因而古代科學所具有的實用性、經驗性和繼承性的特征事實上也與儒教有著密切的關系。受儒教文化的影響，中國古代科學家進行科學研究的重要動機就在于滿足國計民生的需要，他們進行研究時非常重視科學是否有實用價值。因此，中國古代科學追求實用和務實的特征非常明顯。中國古代科學的另一個非常明顯的特征是非常注重經驗性描述。他們主要是用理、陰陽五行等抽象概念來解釋自然界萬事萬物的存在和發展變化，對自然現象加以抽象的解釋，使得科學研究僅僅停留在經驗的層面，不能真正地深入探究事物內部深層次的本質和規律。

中國古代科學家的科學研究較多地受到儒家經學方法的影響，他們對祖宗的經典“不敢越雷池一步”。這使得許多人的研究都是對前人的重復，是對前人工作的修修補補、查缺補漏，還有很多人只是對前人工作做一些注釋。因此，中國古代科學繼承性明顯，創新性卻非常有限，這也阻礙了中國古代科學的進一步發展。因此，在中國古代科學中，科學家從事科學研究的動機、知識基礎、研究方法都受到儒家思想的影響，儒教文化對中國科學的特征影響深遠。

中國古代科學在以儒教文化為主流的中國傳統文化背景下孕育、發展、直至高峰，說明儒教文化中包含了科學的因素，甚至包含了與近代科學精神相一致的因素。但儒教單純注重經驗、實用、繼承的特征以及它的“天人合一”思想等阻礙了人們對科學的探究，致使儒教文化中的科學精神并沒有在近代進一步發揚光大，促進古代科學向近代科學轉化。而基督教“天人分離”的上帝觀促使人們通過研究自然界和宇宙的和諧性來認識上帝、證明上帝的存在與偉大，把研究一切世俗的職業勞動都看作是榮耀上帝的職責或手段的觀念為近代科學的產生作了建制方面的準備。

【作者為河南師范大學青少年研究中心副教授；本文系河南省2012年軟科學項目研究成果，項目編號： 122400430051】

【注釋】

篇3

浙江大學法學專業公司與金融法方向（同等學力）

申請碩士學位課程 招生簡章

經濟的全球化，使得金融業在國家經濟生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業是一個以規則運行為特征的特殊產業。實踐證明，經過高素質法律訓練的人尤其適應該行業的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業工作，已經具備其他專業知識背景的人員，如實現與法律專業知識的復合，成為復合型高端人才，則優勢凸顯。具備傳統法律知識的人員，對于專業很強的公司與金融法律也有知識轉型、更新和提升的需要。

浙江大學法學院為應對這種社會需求，特開設公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學法學院和國內高校、研究機構及金融管理實務部門的優質資源，為學員提供碩士層面前沿熱點國內外公司與金融法律知識，使學員的公司與金融法理論和實務能力得到跨越式提升。

【課程對象】

公司、證券、銀行、保險、信托、期貨、擔保、貸款公司等相關行業人員；公安、法院、檢察院、律師事務所及仲裁委等公司與金融法律從業者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會”監管官員。

專業背景不限，免試入學。

【課程設置】

法理學、法學前沿、碩士生英語、民法總論、物權法學、債權法學、商法、金融法、票據法、公司法、股權投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監管）、房地產法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

富有特色的實戰案例教學，理論與實踐相結合，知識與能力并進。

【學習時間】

1年半，雙休日學習。

【證書頒發】

經考核合格后頒發浙江大學同等學力申請碩士學位人員課程班結業證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學法學碩士學位。

【課程費用】

學費：21000元。

書本費：1000元。

教學地點：浙江大學之江校區

【聯系電話】　010-51656177 010-51651981

【免費直撥】 4000,716,617

篇4

【內容提要】與司法刑法學相對應的是立法刑法學，不應否認立法刑法學的必要性。基礎刑法學是立法刑法學與司法刑法學的基礎科學，但基礎刑法學并非刑法哲學，也不是學科大雜燴。在核心刑法學之外，還有邊緣刑法學。刑法哲學是關于刑法的哲學，也是關于刑法學的哲學，將刑法哲學與刑法學相分離具有重要意義。

刑法方法論的研究近年來成為刑法學界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學式的，而刑法理論觀則必屬于哲學問題，只不過不是一般哲學問題，而是刑法哲學問題。本文試對此進行探討。

一、司法刑法學的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個價值判斷，而是一個事實判斷。因為，自有人類社會以來，無論是習慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內容及其與行政之間的關系都經歷著歷史的演變。

應該說，在這方面，我國刑法學者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實判斷出發建構面向司法的刑法理論。⑶

司法是一種就具體行為發起的兩造俱備、居中裁判的國家活動或政治共同體活動。作為司法法，刑法只能以司法的方式實施，并且首先是裁判規范。⑷罪刑法定主義把規范國家或政治共同體的刑事權力、保障人權放在首要地位，因而要求刑法規范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權就被封閉在形式理性所劃定的界限內。刑事司法權不得逾越的界限之外，正是人們不會被追究刑事責任的行為領域。從司法上理解和界定，意味著：

第一，要從個案上理解和界定。司法是個案裁判活動，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個不同于行政之處在于強調個案之間的差異，否則對于后來出現的同類行為就沒必要再走司法程序，只要按照行政模式對號入座即可。

第二，要從訴訟構造上理解和界定。司法活動中的基本關系表現為由控辯審三方構成的三角形關系，而不是像行政關系那樣是在行政主體與相對人之間形成的兩極性關系。因此，對形式理性與實質理性的關系，要從它們所承擔的訴訟職能上把握。筆者認為，刑法規范的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者說控訴職能依賴的主要是刑法規范的形式理性。

這就是司法刑法學的理論和方法的總根據。若由此展開，司法刑法學的理論和方法應堅持以下準則：

其一，司法刑法學應關注司法過程，而不應只關注司法結論。傳統刑法學看到了司法結論，而沒有看到司法過程。正因如此，傳統刑法學津津樂道于“司法三段論”方法。其實，司法過程具有兩種機制，即成案機制和定案機制。由于忽視了司法過程，傳統刑法學就只注目于定案機制，而忽略了成案機制，“司法三段論”只關注定案。

其二，司法刑法學應是辯護之學而非控訴之學，應是權利之學而非權力之學。罪刑法定主義的精髓在于人權保障，其經典表述是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強大國家機器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護難。

其三，司法刑法學應致力于交談客觀性而非科學客觀性，應致力于公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學是規范科學，而不是實證科學。刑法規范是形式與內容（實質）的有機統一，其內容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，并且是自發性規范與權力性規范的合體，所以司法刑法學視域中的刑法規范是中國的刑法規范。

在理論內容上，司法刑法學應以定罪論與量刑論為基本板塊。為什么這樣說？二十世紀八十年代，注釋刑法學由總論與分論組成，其中總論是按照“罪——刑”結構編排。犯罪論和刑罰論是當時刑法總論的基本框架。1990年代初，傳統的“罪——刑”結構開始演變為“罪——責——刑”結構，即在犯罪論與刑罰論之間，加入一個“刑事責任論”。⑸此外，有的學者認為，（注釋）刑法學體系（總論）應按照“責—罪—刑”結構建立，而有的學者認為刑法學體系應按照“罪——責”結構建立。

二、關于立法刑法學與基礎刑法學

在歷史上，邊沁為了在英國實現法典化并進行全面的法律改革，提出首先應建立一門“說明性”的法律科學。奧斯丁和邊沁都認為，這門法律科學的目的就是研究作為社會事實的一般實在法。奧斯丁的分析法學斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當地將法律和人類主觀好惡及價值理想聯系起來，不恰當地將法律和其他社會現象聯系起來，從而使法學不能成為一門獨立的科學。

科學的立法學始于邊沁。[7]但直到法學開始超越法律實證主義時，刑法學的立法面向才漸浮出水面。在1990年代前期及以前，我國通行刑法學體系是將刑法學分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論，前三者合稱刑法總論。[8]在這種被稱為注釋刑法學的體系中并沒有立法理論。[9]

當前有一種強大的學術聲音，認為法學不要動輒論及立法建議或立法完善。這一主張的動機是好的，因為其所反對的是當前嚴重存在的那種在根本不理解現行法律或在沒有對現行法律進行充分解釋情況下輕率評論立法的不良傾向。但如果再向前一步，即以此否認立法刑法學的必要，就“謬以千里”了。

如果說，立法刑法學與司法刑法學都是刑法學的技術科學，那么，基礎刑法學則是刑法學的基礎科學。有的日本學者和我國學者認為，所謂基礎刑法學，是指成為刑法解釋學的基礎的學問領域，包括刑法哲學、刑法史學、比較刑法學、犯罪學及刑事政策學等。[9]這種觀點是很成問題的。

三、關于核心刑法學與邊緣刑法學

由基礎刑法學、立法刑法學與司法刑法學組成的規范刑法學是刑法學的核心學科，而由刑法社會學、刑法經濟學等組成的實證刑法學（非規范刑法學）則是刑法學的邊緣學科。

近年來，有學者認為刑法學包括廣義的刑法學和狹義的刑法學。前者包括：理論刑法學、解釋刑法學、刑法學基礎理論、刑法哲學、刑法史學、刑法人類學、刑法社會學、刑法經濟學、刑法數學、刑事判例學、刑事立法學、比較刑法學、刑事政策學、國際刑法學；后者包括：理論刑法學、解釋刑法學。[17]

有的學者指出，學術上分就各種不同的研究方向與研究重點，使用規范科學、經驗科學、社會科學、自然科學、醫學與理工科技等各種不同的學科與研究方法，研究犯罪問題與犯罪行為人及犯罪被害人，這些以有效抗制犯罪與預防犯罪為其共同終極目的的各種不同學科，在學術上可以統稱為刑事學，其中包括刑事法學、犯罪學、刑事政策學、犯罪偵查學等。

由于刑法學的基本使命是為現實刑事立法與司法提供服務，故刑法學的核心內容是作為文化科學的基礎刑法學、立法刑法學、司法刑法學，而作為實證科學的各種刑法科學學科只能處于刑法學的邊緣地帶。在刑法學范圍內，核心刑法學與邊緣刑法學的分類框架的意義主要表現在兩方面：

第一，提升刑法學的學術品位，促進刑法理論的學術分工，提高刑法理論的學術效率。

刑法學的國土法學化流弊十分頑固，刑法學對立法亦步亦趨的流弊也十分明顯。這兩種弊端的克服，要靠基礎刑法學的理論成長以及立法刑法學與司法刑法學的分立。長期以來，由于復雜的原因，“理論聯系實際”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解決或不能馬上解決實際問題的理論是毫無意義的，不僅某些理論向度的研究被嘲笑，而且面向實際問題的研究也往往被指為不能立竿見影地解決實踐中的問題。

學術上渴求的理論分化遲早要導致理論的社會分工的細化，毋寧說，學術上渴求的理論分化是理論界社會分工進一步細化需要之反映。刑法理論只有進一步分化，才能使刑法學人“術業有專攻”，才能高效率整合社會學術資源和個人學術精力，才能盡量避免學術資源和學術精力的重復投入和低效產出，也才能促發刑法理論研究者的廣泛合作。

第二，擴展刑法課程的學習視野，提高刑法學人的學習動力，培育刑法人才的后備力量。

筆者在幾所大學里從事多年刑法教學，一個真切感觸是，各層次的法科學生常將自己的刑法理論視野局限于刑法教科書（注釋刑法學、刑法解釋學、規范刑法學或刑法教義學）所確立的知識范圍，尤其是碩士研究生，每年“生產”出來的學位論文，選題范圍幾乎無出于刑法教科書目錄或標題，論域和論證方式也十分單一化。

四、刑法哲學的理論與方法

根據英國哲學家羅素的說法，一切確切的知識都屬于科學，一切超乎確切知識之外的教條都屬于神學，而在神學與科學之間，有一片受到夾擊的無人之域，即哲學；與神學一樣，哲學包含著人類對那些迄今仍為確切的知識所不能肯定的事物的思考，但它又像科學一樣，是訴諸人類理性而不是訴諸權威的；而哲學之所以被稱為“無人之域”，是因為哲學所回答的，是那些似乎永遠無法給予確切答案的問題，它沒有科學那種能夠給生活帶來實際效果或者神學那種能夠滿足心靈對永恒追求的實用價值。[21]

科學、哲學和神學是人類精神訴求的三個向度，但作為理論形態，它們對于研究具體問題又具有方法意義。人們面對一切具體對象，都可能用哲學、科學或神學的方法加以思考。用哲學的方法思考一個對象，能滿足從對象之上認識對象的智慧訴求；用科學的方法思考這個對象，能滿足從對象之內與從對象之外認識對象的知識訴求；用神學的方法思考這個對象，能滿足從對象與神祗的關系認識對象的宗教訴求。對刑法問題，同樣可能用這三種方法進行思考。

刑法哲學包括刑法本體論、刑法認識論、刑法價值論。本體論的研究不僅適用于自然，也適用于社會和人類；對于社會進行專門的本體論研究，是現時代的要求。[24]刑法本體論的理論基礎和方法論基礎一定是社會本體論，因為“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎”。[25]

刑法研究者不可能繞開刑法認識論問題。刑事立法與司法，首先是認識過程，需要相應的理論模式和認識工具。如何保證一種理論模式和認識工具是可靠的？比如，犯罪成立理論是一個定罪推理模型，建立無論什么樣的犯罪成立理論都需要得到刑法認識論的支撐。形式理性與實質理性的關系、刑法解釋與刑法適用的關系、刑法演繹與刑法歸納的關系等等，都是刑法認識論關注的問題。同時，刑法認識論也具有刑法學哲學的意義。

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關鍵詞：大數據：信息安全；個人信息保護

一、引言

當人們歡呼大數據時代降臨時，棱鏡門事件就如平地驚雷，炸響了人們對個人信息保護的重視。然而，與國外相比，我國的個人信息保護工作仍停滯不前，行政單位缺乏監管，過度收集個人信息：企業自律性不足，任意獲取公民信息，滿足商業目的：而普通公民則缺乏個人信息保護意識，變成了“透明人”。隨著這些問題的日益突出，大數據時代的個人信息保護研究顯得愈發重要。

二、大數據時代個人信息保護研究的主要內容

本文以CNKI中的相關文獻為基礎，從個人信息安全風險、個人信息保護立法、監管以及個人隱私保護四個方面介紹個人信息保護的主要研究成果。

（一）大數據時代個人信息安全的風險研究

大數據技術的快速發展給個人信息安全增加風險，但隨著更多研究者的推進，風險也給個人信息安全保護帶來了機遇。本文從法律、監管、技術三方面進行風險研究，探尋保護個人信息的有效方法。

法律風險方面，史為民從立法的角度分析了個人信息安全風險，提議出臺具有權威性的相關法律。張毅菁則希望政府借鑒他國經驗，引入域外立法機制，構建適應我國國情的立法模式。

監管風險方面，我國相關研究者普遍認為我國行政機構職權不夠細化，缺乏明確的監管體系。王麗萍等人提出行業自律問題，認為企事業單位缺乏自制力，容易侵犯公民個人權益。

技術風險方面，李睿等人以信息抓取和數據分析技術為著力點分析相關的技術風險。另外，也有學者分析了用戶搜索行為，并從網絡與現實兩方面闡述個人信息安全受到的影響。

現階段的風險研究雖取得一定成果，但本層面的討論還需進一步發展，立法方面，我國還需借鑒域外模式，形成一套適應時代的立法體系：監管機制方面還要調到政府、行業、公民一體化：技術方面需重點開發最新防御技術。

（二）大數據時代個人信息保護的立法研究

針對國內外發生的隱私泄漏事件，公民對個人隱私權愈發重視，然而相關法律至今未完善。針對現實情況，眾多學者將研究重點投入到立法研究上，分為：法律研究與權利研究。

通過回顧，童園園等人認為應從刑法的角度完善個人信息保護法律條款，為個人信息保護提供制度背景。侯富強則提議將“歐美模式”與我國國情相結合，制定統一立法。

權利研究主要集中在兩方面：一是隱私權研究：二是主體權利研究。連志英等人強調了隱私權對我國個人信息保護立法的重要意義。在主體權利方面，侯富強提出個人信息保護法的立法目的在于保護信息主體的權利。

立法研究一直是個人信息保護研究的主要方向，但現有研究明顯底氣不足。為了本領域的更好發展，未來的的研究方向應集中在立法體系的建立，法律內容的細化，吸收發達國家經驗，形成成熟的立法機制。

（三）大數據時代個人信息保護的監管研究

大數據的飛速發展帶來經濟利益，但隨之而來的也有信息安全問題。為解決該項問題，本領域研究者提出了一套政府、企業、公民相結合的個人信息保護監管體系，根據主體不同，分為行政監管、行業自律與公共監督。

從行政監管效果來看，李慶峰等人列舉了行政監管體系的不足之處，提議整合相關部門，明確責權。張毅菁則重點分析政府過度監管行為產生的不利影響，呼吁政府加強自我管理，強化法律意識。

在行政監管體系研究后，行業自律受到關注。侯富強一方面肯定行業協會的積極作用，另一方面要求加大企業監管力度。史為民則分析了行業自律的局限性，提出改善措施，促進行業對個人信息的保護。

在公共監督研究方面，劉雅琦等人認為一個完善的監督機制除了行政監管與行業自律，還需公眾的監督，只有三者相互配合，才能更好地發揮監管體系的作用，保護好公民的個人信息安全。

雖然監管體系發揮了一定保護作用，但也存在局限性：監管機構職權不定、行業主體自律不足、公民保護意識不強等。為此，政府應加大作為，運用行政手段和法律手段，嚴厲打擊泄漏個人信息行為。

（四）個人隱私保護研究

隨著近幾年個人隱私侵犯現象加劇，個人隱私保護開始受到高度關注，與個人信息保護研究相比，隱私保護研究在法律、監管、技術層面具有一些新內容。

法律研究的目的是為個人隱私保護提供制度依據，維護公民的隱私與尊嚴。例如李睿分析了個人隱私泄漏問題，為個人隱私保護提供法律指導。童圓圓呼吁社會加強對個人隱私權的重視，并提出幾項保護個人隱私安全的建議。

監管研究將個人隱私保護置于監管體系內，降低高額的社會執法成本。李慶峰認為公民自身可加強對企業的監督，保護網絡隱私。王麗萍等人則將目光重點投向行業自律上。

技術研究是隱私保護研究的重點。劉曉霞提議將加密、匿名技術與隱私保護規則相結合保護用戶個人隱私。連志英則提出加大安全技術開發與資金投入，依仗安全技術應對高級持續的技術攻擊。

個人隱私保護主要從法律、監管、技術三大方向進行研究。法律方向，提出隱私權與被遺忘權：監管方向，強調了對網絡隱私的監管：在技術方向，提出開發加密技術與匿名技術，這反映了公民對個人隱私的重視。

三、大數據時代個人信息保護研究展望

大數據時代的個人信息保護研究在理論與應用方面都取得了一定成果，但仍存在較多問題，本文擬從公共監管、域外立法模式、隱私權方面做進一步討論。

（一）公共監管研究

當審視現行監管機制時，不難發現政府占據主導地位，若政府監管不力，將導致整個監管體系崩盤。為此，政府應發揮公民個人作用，將個人信息保護責任承擔給每一位公民，形成公共監管模式。

（二）域外立法模式研究

通過對現有法律的分析，我國個人信息保護立法還在發展階段。因此，國內相關學者一方面提出完善法律體系，出臺專門的個人信息保護法，另一方面大力研究國外個人信息保護立法體系，吸收具有可行性的立法方案。

（三）加大隱私權研究

對于隱私權的探討，我國一直處于緩慢階段。例如：缺乏系統性的司法解釋、政府內部監管存在漏洞、行業自律性差、數據挖掘技術存在爭議等。為此，加大隱私權研究仍是今后的主要任務。

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[論文關鍵詞]構成要件 概念 特征 功能

提及德國著名刑法學家貝林，我們總是會不由自主地將構成要件理論與其相聯系起來，對于貝林而言，構成要件理論無疑是作為一種標志性的學術標簽。貝林的構成要件理論，可以說是直接地為刑法學的發展奠下長遠基礎。可以說，刑法學之所以能夠發展到今日的精致程度，在一定意義上得益于貝林的構成要件理論為刑法學的發展提供了一個確定的基點。在這個基點之上，刑法學不僅向著眾多的新領域邁進，而且也在不斷在朝向精細化的方向發展。

對貝林的構成要件理論的討論，可以從構成要件的概念、特征和功能三個方面進行把握，從這三個方面作為切入點進行理解，對于整體把握貝林的構成要件理論具有重大的幫助作用。

一、構成要件概念

構成要件是新康德主義刑法思想的起點，是價值哲學和實證刑法學的結合部。構成要件以實證法為根據，在所有違法有責行為中，立法者通過評價而挑選出一些行為方式，所有被挑選的行為方式均具有可罰性。社會上的行為方式有無數種，而且行為類型也有無數種，如果不帶有任何的價值評價而對行為類型進行歸納總結顯然是沒有實在意義的。只有在一定的主導價值觀的指導下，把某些“典型生活形象”歸納為可罰行為方式，這就是犯罪類型的“構成要件”。構成要件是從一般生活事實中抽象出來的。由此，貝林將構成要件界定為刑法所規定的犯罪類型的輪廓或者犯罪類型的指導形象。在貝林之前，人們只是將犯罪定義為“以刑罰威懾的違法的、有責的行為”，構成要件符合行隱含在“以刑罰威懾”的措辭中。貝林認為這一措辭不明確，人們無從得知以刑罰威懾的行為是什么性質，而構成要件則提供了這種可能性。在此之前，成立犯罪所必須具備的要素，如行為、結果、對象、因果關系等，因為沒有住所而四處游蕩，構成要件則為它們提供了體系上的位置。在貝林看來，構成要件是與法的價值判斷相分離的、純記述性、純形式的、價值中立的，不含主觀、規范的和客觀處罰條件，也與違法性沒有關系。在判斷某一行為是否具備構成要件該當性時，就是一種純粹形式的、客觀的判斷，不能摻雜有違法性和有責性的判斷。行為的違法性判斷和有責性判斷只能在構成要件該當性的判斷成立之后才能進行。從這個意義上說，三階層犯罪論體系中的構成要件該當性、違法性和有責性就如同三道門禁，構成要件該當性是第一道門禁，在這道門禁中，只對行為進行形式的判斷，只要其在客觀上符合構成要件，那么才能進入下一道門禁進行判斷。只有三道門禁都通過了，行為人的行為才能夠成立犯罪。貝林形式化的構成要件理論拒絕進行實質的判斷，客觀上保障了罪刑法定主義的實現，進而保障人權。應該說，這是貝林的構成要件理論之所以能夠成為刑法學理論中一顆璀璨的明珠的主要原因。作為公法性質的刑法在本質上是一種限制國家刑罰權濫用之法，對國家權力的限制和自由的保障是現代市民社會和法治國家的基本理念，所以罪刑法定主義成為刑法的核心和靈魂，而對罪刑法定主義的保障則成為刑法理論必須為之不斷奮斗的核心目標。貝林的構成要件理論把犯罪事實的客觀構成抽象在一個形式化的范疇里，由此防止判斷中的主觀臆測和先入為主所帶來的入罪風險，從而極大地提高了刑法的確定性和謙抑性。

在構成要件的概念界定中，貝林著重對犯罪類型、事實構成與構成要件進行區別，認為這兩者與構成要件具有明顯的不同。首先，構成要件與犯罪類型有著的明顯不同。起初，貝林也不區分犯罪類型與構成要件兩者，把兩者等同起來。但是其后來發現，犯罪類型中的“類型性”是犯罪的一個概念性要素，而“構成要件符合性”則為內在于類型性的一般犯罪要素，結合違法、有責等方構成類型性。所以，貝林在晚年時明確地將構成要件和犯罪類型兩者區別開來，認為構成要件不是犯罪類型的組成部分，而只是犯罪類型的觀念指導形象，只是一種規定性的、幫助理解的東西。犯罪類型是犯罪的概念性要素，說明犯罪類型在該當構成要件的同時，還滿足違法性和有責性要件。犯罪類型是客觀上違法性和主觀上有責性的統一，而構成要件只是一個抽象的法律概念，并不具有主觀方面的因素。這就為貝林在其后明確地反對構成要件中存在主觀要素和規范的要素奠定了理論基調。

其次，貝林還明確地區分構成要件和事實構成。在貝林看來，構成要件是一種抽象性的觀念指導形象，是一種理論上的模型，不具有實然性質。事實構成是一種事實的存在，具備客觀性。在論證兩者區分的必要性時，貝林采用了反證法。認為“如果構成要件和事實構成相混淆，則一般的犯罪構成要件就為犯罪概念要素的整體，名義上包含了違法性和有責性，如此一來，構成要件實質上就變成了刑法分則即具體的犯罪類型。”事實構成中包含客觀和主觀兩種要素，構成要件是對犯罪類型中的事實構成的一種提煉，并在提煉過程中去掉主觀、規范要素，因為這些要素總是捉摸不定難以對其進行形式的判斷。如果這兩者相混合，不僅把客觀的事實混同于法律上的抽象概念，而且還將違法性、有責性傾注到構成要件中，使得構成要件等同于犯罪類型，由此一來，構成要件的指導功能和形式化功能實際上已經無法發揮。此外，由于事實構成是一種事實的存在，這種存在具備普遍性，構成要件與事實構成的混同必然導致在日常生活中的事實都可以說是“構成要件”，只不過是不具備違法性和有責性的構成要件，也即“附帶著一個赦免之條件的‘構成要件’”，那么構成要件將無處不在，構成要件的限定意義也蕩然無存。

構成要件和事實構成不加區分將導致構成要件和違法性的關系不明確，也是貝林主張將兩者作明確區分的理由之一。刑法對于構成要件的措辭表述中有兩種情形，一種是恰當表述構成要件的情形，如故意殺人罪的構成要件；另一種是超乎構成要件的表述，如“非法拘禁罪的構成要件”，由于包含了“非法”一詞而似乎使得構成要件本身具有違法性。構成要件和事實構成相混淆，使得構成要件實質上作為包含違法性、有責性的犯罪類型，成為一個主觀客觀要素均具備的整體結構。顯然這是與三階層犯罪論體系相背離的。所以，只有把構成要件與事實構成想區別，構成要件只是一個犯罪類型的輪廓或者觀念指導形象，是從犯罪類型中抽象出來的，不帶有主觀的、規范的要素，才能妥善處理像“非法拘禁罪”此類的該當性判斷問題。在非法拘禁的情形中，該當性判斷仍然是對其行為在客觀上是否屬于限制他人人身自由進行識別，而至于非法還是合法，則留待其后的違法性判斷進行解決。

二、構成要件的特征

在貝林的構成要件理論中，構成要件不帶有主觀的、規范的要素，所以構成要件本身是一個形式化的東西，不具有實質的內容。總體而言，貝林的構成要件特征可以歸納為規定性、客觀性和記述性。而且，在貝林的理論中，構成要件的客觀性、記述性和規定性相輔相成、并行不悖。

（一）規定性

貝林認為，這是構成要件的首要特征。構成要件不是主觀臆想的，而是一種由法律所規定下來的內容。構成要件的規定性特征是刑法中罪行法定原則的必然要求，既然構成要件作為犯罪的指導形象，那么其內容和范圍就不能沒有限制，而應該嚴格限制在刑法的容許范圍內。如果構成要件缺乏記述性特征，也將失去確定性而讓人捉摸不定，顯然這是與刑法的本質要求相違背的。構成要件作為法律規定的內容，才具有規定性，才可以作為法官裁判的標準和一般人行為的鑒戒。而由于構成要件要素是法律規定下來的，這些要素就不是一般的事物，而獲得了規范的含義。因為任何法律概念都不是一個完全無色的，構成要件中即使沒有主觀的、規范的要素存在，但是形式化的構成要件本身也是具有法律的規范性的。

（二）客觀性

貝林認為，構成要件是犯罪的指導形象，因此只能是行為，而行為是客觀外在性存在的，因此構成要件具有客觀性。同時貝林認為，構成要件如果存在主觀要素，則會“誤入方法論的歧途”——如果心理因素也變成了認定行為的依據，實行行為的客觀特征不復存在，而且責任內容得到擴張。那么構成要件將因為心理等主觀因素變得飄忽不定，難以把握。在構成要件中摻入主觀因素或者心理因素，破壞了構成要件的明確性，而構成要件一旦失去明確性，刑法的罪刑法定保障機能就無法發揮。貝林并不否認主觀要素是犯罪類型要素，因為犯罪類型包含著客觀和主觀兩個方面，但它并不是從犯罪類型中提煉出來的指導形象要素。所以，含有主觀要素的構成要件是根本不能夠充當客觀方面和主觀方面的共同指導形象。因此堅定地認為構成要件是純客觀性的。

（三）記述性

構成要件只是記述性地規定犯罪的客觀方面，是一種單純的記述，不帶有價值評價。記述性特征是對客觀性特征的必然回應，如果構成要件包含有主觀要素，那么構成要件的記述性特征就面臨著存在合理與否的挑戰。所謂記述，顧名思義就是把犯罪的客觀方面用刑法的語言將其反映出來，而且不帶有任何的價值判斷色彩。基本上記述性特征就說明了構成要件僅僅是一種法律的規定，并且是一種形式化的規定，尚未完成對行為的法律評價。至于行為的違法性和有責性評價，是在構成要件該當性的判斷之后才予以進行。貝林認為構成要件要素有：行為、行為所處的時間、結果等無需評價的要素。至此，構成要件的形式化特征更為凸顯和鞏固。構成要件要素與違法性要素是存在區別的，前者只是記述構成要件的內容，沒有評價性，但是后者卻帶有評價性。構成要件這種特征使得階層的犯罪論體系得以構建，并且由此而來的先形式判斷后實質判斷方法，也契合了刑法罪刑法定原則的要求。在論述記述性特征時，貝林指出“規范的構成要件要素的提法并不正確”，因為規范要素只是表明了行為的某種合法關系，那些看似需要評價的要素，如他人財物，猥褻等，只是對行為進行的一種類型化特征化處理，并不涉及行為的違法性。只要這種合法性有助于界定相關行為，也就不影響其“記述性”。最后，貝林在論述記述性特征時發現成文法的局限性，為了更加了解法律規定構成要件的意義，除了法律的明文規定外，還要揭示法律的隱含意義、對法律用語進行解釋。

三、構成要件的功能

為了貫徹罪刑法定原則，最大限度發揮刑法的保障機能，貝林自始至終堅持了構成要件的形式特征，在此基礎上構建起形式的犯罪論體系并進行了改造，在構成要件中容納主觀要素和規范要素的存在。總體上，經過改造后的構成要件理論，仍然是以貝林的構成要件理論為依托。而貝林的理論之所以發揮如此大的積極效用，主要歸因于構成要件所發揮的分類功能、解釋功能、指導功能和排除功能。

（一）分類功能

構成要件首先具有分類功能，構成要件是犯罪的指導形象，所以，只要刑法中對構成要件的確定，首先就把符合構成要件的行為與其他行為相區別開來。每一個獨立的犯罪均有不同的犯罪類型，而構成要件又是犯罪類型的指導形象，是判斷犯罪類型的首要要素。構成要件中對行為、結果、身份和因果關系等要素的描述，把行為從一個紛繁的體系中找到了自己確定的位置，而這個位置是相對固定的。構成要件的分類功能由此產生。分類功能有著重大意義，在對行為進行識別和判斷時，僅僅需要看其符合哪個罪的構成要件，構成要件就如同一個個犯罪的格子，只要需要判斷的對象行為能夠放進這個格子里，就說明其符合了該罪的構成要件。

（二）解釋功能

這是構成要件的另一個功能，刑法學之所以能夠發展到今日如此的精致，在很大程度上得益于這個功能的發揮。對于構成要件的解釋功能，貝林認為能區別那些構成要件性刑罰前提與其他犯罪要素，如責任、刑罰處罰條件等。

構成要件作為犯罪類型的指導性形象，并不是犯罪類型的標志，所以，僅僅有構成要件還不足以認定犯罪類型，還需要結合違法性和有責性才可有效認定。但是違法性、有責性的判斷基礎是構成要件的該當性，所以構成要件的解釋是明確犯罪類型的基礎。這種解釋功能體現在客觀方面和主觀方面的確定是。其一，在客觀方面，可能某一結果并不專屬于某一罪的構成要件，因此需要通過對構成要件進行解釋，才能確定犯罪類型。其二，對于主觀方面的確定同樣需要結合構成要件進行解釋才能準確獲得。故意殺人罪和故意傷害致死兩者都發生死亡結果，因此僅僅憑借一個結果要素不能認定兩者的主觀方面的區別。這時就必須對構成要件的行為和因果關系等等要素進行解釋，才能得出準確結論。

（三）指導功能

貝林尤其強調構成要件的指導功能，認為如果脫離了構成要件，那就無法確認行為類型，剩下來的空洞刑法總則的規定，由于不具有確定性，損壞了罪刑法定原則的地位。首先，構成要件不僅具有指導犯罪分類的作用，同樣也是違法性和有責性的指導形象，違法性和有責性只有建立在構成要件符合性基礎上，才具有刑法意義。其次，也在教唆犯、未完成形態和共犯形態中構成要件也起著指導作用。上述情形相對于實行犯而言是修正的構成要件，是刑罰的擴張事由。即使如此，如果脫離了構成要件，上述情形都將無法做出認定。再次，在罪數的確定上，構成要件也發揮著指導作用。在罪數的區分上，有觀點主張用構成要件作為區分標準，當行為符合一個構成要件時成立一罪，符合數個構成要件時成立數罪。此種區分標準是否合理自然是另一個問題，但是無論是采用何種區分標準，都不能脫離行為該當構成要件這一點，否則罪數的討論將沒有一個確定的基點。

（四）排除功能

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一、閱讀與分析案例的一般方法 2

二、對案例鑒定的規則 4

1、注意案例最后提出的問題 4

2、請求權的法律依據 5

3、注意抗辯權與請求權的竟合 7

4、書面的結構與推理 7

三、案例解析推理舉例 9

一、閱讀與分析案例的一般方法

通常，在解析案例時我們一般使用相關的法典、法典評論集及學說與判例。此外，任何法律案例必須在一定的時間內解析完畢，同時應該用三分之二的時間解析案件的難點，也就是說對難點用學說與判例作深入的解析。經調查定下的案情，應該對案例鑒定解析者有一定的拘束力，教學案例視為已定論的案情，但必須注意這兒指的是教學案例，而不是在法院的爭訴之中的案例。對在法院的爭訴中案情的確定是十分復雜的，因為各方律師均會提出一些不同的案情細節，其中均有不同的法律含義。在教學案例中學生不能隨便增加案例沒有提供的細節，教學案例中沒提供的細節就推定為沒有此細節，而案情中提供的細節必帶有一定的法律含義。比如，〝五歲的孩子將皮球投向鄰居的玻璃窗，玻璃窗碎了〞。這兒玻璃窗碎了，不能再去探究，五歲的孩子擲出的皮球能否真的打碎玻璃，因為教學案例的細節是設計而成的，必須定格，否則案例的解析就會處在不穩定之中。尤其是不能用法律的構成要件去引導及補充案例提供的細節，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就憑這一點推定作案者無責任能力，并依次將解析答案引向錯誤的方向，但事實上，一個酒醉的細節的本身并不能成為無責任能力的必然結果，這里有作案時并沒醉的情況，或者明知酒后駕車會撞死時還是放縱自己喝酒的情況。

但在閱讀案例時也會出現不同的難題。我在德國學習法律時發現有些案例在一個對法律適用非常關鍵的問題上無詳盡的細節（這在司法實際上也常常出現）。這種案情細節上的漏洞有時是故意設計的，有時是教授疏忽的。此時你就應該借助于接近生活情理的、非人為臆想的解釋方法去理解案情，從而在必須選擇的不同案情細節之間找到可信的解析，以彌補案情留下的漏洞。由于此時案情的細節的細致差異隱含差不同的法律適用的后果，或隱含不同的法律含義，并且一不小心就會誤導你進一步對案情正確解析，這時你必須先對案情明確加注你的解析理由就夠了，而不要瑣鐀地先加以推理與鑒定，這樣你就可以比較清晰的思路，而不會因不同的但又相似的案情細節而在法律上作出錯誤的判斷。

最后在對綜合案例中提出的問題必須在以后的鑒定結果中作出明確的回答，你常常必須去不同的法學理論與觀點之間作出選擇，或者在不同的法律適用及法律后果的沖突中按規則作出選擇，你不能給讀者兩個答案，讓別人去判斷應該用哪個答案。這是閱讀理解案例之后必須心中有數的。

從方法上看，案例解析報告與案例解析考試在論述的結構上沒有原則區別。唯一的區別在于：案例解析報告須用學說與判例的資料來詳細論證案例報告中所出現的爭論難點。這些爭議難點往往是在判例中出現的爭議的交點。你必須對學說進行研究，在這兒所說的學說是指與案例的爭議有直接關系的學說，因此不能將用在違反合同后的附隨義務的學說（PFV, PVV）用締約前的過去（c. i. c）上去。此外，不必將這直接有關的多種學說詳盡地加以陳述，而是只要將不同的觀點用精煉的語言概括出來，并針對爭議的難點進行判斷與分析就行了。過多地對相關學說進行論述固然是多余的，而僅僅以其中一位法學家與評論家或一個法院的判例來論述卻也是不夠的，而僅僅冠以〝通說認為……〞更是難以讓人信服，因為有時少數派的理論更切合具體案情中出現的爭議解析，不經過比較與解析只能降低通說的說服力。在解析中不能害怕表達自己獨立的理由，要有重點地邏輯地排列所要論述的問題，加大在法律上解析案情的穿透力，給人一個明晰的思路，這一都是教授在設定案例時所期待的。

為了在大量閱讀文獻與判例時不迷失方向，你應該先閱讀一本有一定規模的法典評論。德國學生在做案例報告時，一般均將法典評論視為他們的法律圣經。在德國，世界著名的法典評論有：民法方面主要看Palardt的民法典評論，Kurt Rebmann 與我的博導柏林大學的Franz Juergen Saecker教授的慕尼黑民法典評論集，還有Standinger的民法典評論集，Soergel-Bearbeiter民法典評論集;刑法方面主要看Schönke/ Schroeder的刑法典評論集及我在基大的教授Horn與Samson的Systematischer Kommentar刑法評論集，憲法可參閱Bonner Kommentar（波思基本法評論），Maunz/ Oürig的基本法評論，Schmidt-Bleibtreu/ klein的基本法評論，v Münch/ Bearbeiter的基本法評論，商法可閱讀Heidelberger Kommentar，GroBkommentar zum HGB，Ensthaler的 Gemeinschaftskommentar zum HGB，競爭法可看Baumbach / Hefermehl的競爭法評論，Bechtold的卡特爾法評論，v. Gamm的反不正當競爭法評論，Immenga / Mestmaecker的GWB，Koehler / Piper的UMG，Müller-Hennenberg的反限制競爭法與歐洲卡特爾法評論。公司法典的評論主要看：Baumbach / Hopt的 HGB，Baumbach / Hueck的GmBH-Gesetz，BGB-RGTRK的BGB-Kommentar，Hachenburg的Grosskommentar zum GmBH，Heymann的 HGB，Lutter / Hommelhoft的GmBH-Gesetze Kommentar，Schlegelberger的HGB，Scholz的 GmBH-Gesetze，Staub的HGB-Grosskommentar。當你閱讀了相關的章節后，然后將注意力集中在法典評論中提供的、對案情解析直接有關的文獻的陳述上，這些文獻陳述往往涉及專著、論文及判例的見解，在理解這些詳細陳述后，你必須首先將不可能省略的陳述以及對案例鑒定直接有關的陳述在你的案例鑒定中加以引用。這兒注意不能讓自己淹沒在書海之中不能自拔而是要對問題的概貌心中有數，能在這種練習中培養自己區分（對案例解析而言）重要的文獻與非重要文獻的能力。在練習中，對特定案例中出現的問題的不同見解的沖突，要以案例中考核的問題為標準來進行取舍，反之不必展開。如在案例解析時，所有的理論的運用結果均得出同一結果的話，那幺不必再就這理論之間的不同展開評析，因為在對所解析的案例而言并無必要，因而是多余的了，這樣能做能增加鑒定的清晰度。如果這些理論的運用會產生不同的結果，那幺必須非常小心顧及各種理解中所包含的贊成與不贊成的理由，顧及他們的細小區別，因為對于這樣的案例鑒定；不允許提供兩個答案。你必須根據具體的案情先分析哪些理論不能適用或在此有其局限性，從而最后得出一個結論。當然在提供了兩個不同的解析答案時只有在案情本身就具有多義性時才有可能，因而在案情本身具有多義性時，必須非常小心地提供不同的解析答案。

二、對案例鑒定的規則

以上基本是闡述閱讀理解案例時應注意的地方，既使涉及到解析與鑒定的問題，也是從閱讀與理解案例的角度來論及的。以下則主要論述對案例鑒定的規則：

1、注意案例最后提出的問題

比如甲是否必須承擔損定賠償責任？在民商中，尤其在民法中，案例最后的提問一般是按請求權來作出的，也就是他是否有這種要求別人作為或不作為的請求權（參閱德國民法典194條第1款），有時案例后的提問非常大，比如：請分析其法律狀況（Rechtslage），此時所有參與人的請求權均須一一解析。當然有時這個“請分析其法律狀況”受到前句的限制，比如：“A想知道，他有否損害賠償的請求權，請分析其法律狀況”，那幺你不必將所有參與人的請求權均作一解析。

2、請求權的法律依據第一個問題在案例中可以找到，如有多數人，先要分出二人關系，然后每一邊再加上參與的人，比如：可分出甲向乙提出請求權，乙向丙提出請求權。你只要在紙上寫上甲®乙，乙®丙就可以了。此外，從經濟上角度，應先將那些可以互相平衡的請求權加以審核。知道了請求權條款后，我們才開始去尋找案例中須適用的請求權條款。在尋找之中，你可以從案例的提問中去找，比如：“甲知道，他是否因此買賣合同而有義務支付貨款＂，那幺這個請求權條款就非常明確了。但有時案例的問題是“此案的法律狀況（Rechssflage）如何”？此時一般需先從民法典設定的特別合同關系出發，比如買賣合同、租賃合同，如不合適，就去尋找未設定的合同關系條款，如不符合，再尋找物權的請求權條款以及法定之債的請求權條款。

但有時你在民法典中找不到相關的法條，那幺你就需使用類推（Analogie），你必須尋找是否有相似或者相應的條款可以適用，這種做法，我們稱為“法條的類推”（Gesetzesanalogie），或者從各種法條中能否找到一個能適用于具體案件的原則，比如對合同的附隨義務的損害（Positive Forderungsverletzung，縮寫為PFV或positive Vertragsrerletzung縮寫為PVV）。這樣的做法我們稱之為“法學類推”。

這樣順序有利于清晰地劃定邏輯的推理關系，如你解析無因管理，那你必須先否定沒有一個委托合同，否則當你解析無因管理時，即發現，原來有委托合同。此外，在你分析返還請求權條款時，必定在分析構成要件時涉及到占有權（澳門法1183及1184條，尤其是德國民法典986第一款第一句），而占有權也可以從合同或無因管理中產生，所以要先分析合同與無因管理。對于初學者來說，他們往往會錯誤地先入為生地認定一個請求權條款進行解析，沒有全面地將可能的所有條款均列出來，并按次序解析，而沒有發現在這個問題前還需要解決的問題。

當然在案例要求提供了兩個不同的解析答案時（只有在案情本身就具有多義性時才有可能）更需要理順思路。如案情本身具有多義性，就必須非常小心地提供不同的解析答案。

3、注意抗辯權與請求權的竟合

在解決案例時必須注意時效的抗辯以及其它的抗辯權，比如澳門民法典第579條及德國民法典第404條債務人的抗辯就涉及到債務人在債權讓與的當時所能對抗辯債權人的抗辯有可能是同時履行抗辯（澳門民法第422條），不安抗辯權（澳門民法第423條）。另外在商法也有不少抗辯權（如德國支票法第22條）。這些在推理時必須認真核查。

對于法院的司法的實踐，法官如認定甲有一個請求權，就給予甲此請求權，至于甲可能會有另一個請求法官并不感興趣。但對律師而言，在咨詢中，律師可以告知甲有哪些請求權。作為學生而言，必須找出所有的請求權，而且并不因為此請求權已成立，而不再審核彼請求權是否成立。在法理上，我們將出賣人對瑕疵負擔保責任的情況處理是：買受人可以要求取消買賣合同（解約）或減少其價金（減價）。這種情況我們稱為請求權的選擇竟合（alternative konkurrenz），而將一個規范排除另一個規范（比如：具體的條款排除通用的條款），這時我們稱之為法條竟合（Gesetzeskonkurrenz）或者消融式竟合（konsumierender konkurrenz）

4、書面的結構與推理

當然在提供了兩個不同的解析答案時只有在案情本身就具有多義性時才有可能，因而在案情本身具有多義性時，必須非常小心地提供不同的解析答案。

根據以上的請求權的排列及草圖，我們就可以進行推理（subsumtion, 德文此詞來自于拉丁語subsumere）。一方面是確認案例中的事實，另一方面對法規的構成要件理解透徹，然后將二者進行對比，看看是否能將相應的關系確定下來，也就是能否將法律規范具體化于案例的事實（Die Feststellung eines Entspre chungsverhältnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion），當然這是以在前事找到一個具體的確定的請求權條款為前提的。比如案例是：甲將一乙的“寶馬”轎車給毀了，這樣我們可以找到具體的確定的請求權條款（澳門民法典第477條第一種情況，德國民法典823條第1款），下面我用草圖先將法規的構成要件與案例的事實作一簡單對比：

1. 誰 = 甲

2. 他人的財產 = 乙的寶馬車

3. 損害 = 給毀了

4. 違法 = 乙沒有正當理由

5. 故意 = 乙明知這樣做的后果，仍然去毀了寶馬車

此外，法律中出現的概念加以說明，然后再證明案例的細節說明其符合這個概念的含義，比如：德國民法第823條第一款中的“過失”，必須要說明“過失”的含義。這在解析案例時不能跳過，比如說“因A在馬路上踢球結果將一B的金飾店的貴重的玻璃打碎了，A就是沒有顧及通常要注意的義務，因而有過失”。這樣推理還不夠，因為讀者不明白你怎么結合案例的細節加以確認的，所以必須先說明法規中的“過失”一詞是指沒有注意通常交往中的注意義務（如有法定的定義，必須指出立法者給與的定義，比如德國民法典276條第一款第二句），而A在X金飾店符近的馬路上踢球這一事實是沒有顧及通常交往中的注意義務，因而主觀上有過失。這樣才使法律規范具體化于案例的事實。

在對案例的事實及所選的具體的請求權條款構成要件的互相閘明過程中會出現許多概念，這些概念有些已經有了立法的解釋，有的沒有立法解釋。在沒有立法解釋時，就必須從判例及學說中找到相應的解釋。如果沒有司法判例與學說解釋，那么就必須按通常所用的解釋原則加以解釋。比較權威的辦法是參閱德國法學家拉倫茨的《法學方法論》第350頁下

如果你將請求權條款，也即將有一連串互有關聯及順序的請求權條款構成要件與案例的事實構成──互相印證，并明確哪些印證是失敗了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析請求權條款的不同次序進行，那么原則上就能得出正確的結果。

三、案例解析推理舉例

下面我舉已最簡單的例子（就一個請求權舉例），僅為了說明這種解析案例的特征：

一、案例S返回K車行時發現同一款標價180萬之黑色房車已賣掉。最后S唯有前往第三間車行L以230萬購買黑色同一型號之房車。

請解析此案

二、解析提綱（本題以《德國民法典》及德國學理解決）

A、I對S

1、 I可能可以以民法典第433條第2款要求S付款220萬買下該黑色房車

1） 首先視乎是否具有有效合同存在

a. 有效買賣合同的成立以要約與承諾為前提，合同的要約中，I在車行內僅標出價錢，但“不指向特定對象”，故屬“要約之邀請”。

b. 反之，當S進入車行之時，指明在車行內有標出價的黑車，故此時S作出了要約d. 合同成立。

2） 問題是合同是否又被撤銷了

撤銷(Anfechtung)合同要具備以下條件：

a、 明顯聲明撤銷合同，I沒說要撤銷合同，但是案例中I表示不出售該黑色房車，即雖無明顯聲明撤銷合同，但已以行為而為之。此條件符合。c、 聲明撤銷合同須對相對人為之（第143條第1款所指之相對人）。I以已行為對相對人S為撤銷的表示。

d、 撤銷的條件中，亦要符合第121條所指之“及時”，而撤銷權人I在知悉其價格錯誤時要立即(不遲延地)撤銷。由此可見撤銷合法。2、 結論：由于I作出意思表示撤銷合同，故合同自始無效，所以I無權要求S支付220萬購下黑色房車。

B、S對I

因為此合同已被I撤銷，所以I不必交付120萬的黑轎車前提條件是：

1）、I按119條I第1種情況有效地撤銷了意思表示。按上述的論證，I已按119條I第1種情況有效地撤銷了意思表示；3）、-在賠償之時亦要視乎有否共同過錯，有則共同承擔后果（參閱第254條）。此外，S是否乎合第122條第2款所指之“明知或因過失而不知該非有效行為”。過失之定義可參閱第276條第1款。

篇8

論文關鍵詞 新刑訴法 沉默權 默示沉默權

一、沉默權的概述

沉默權是指刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人以及可能成為刑事被告人的證人針對偵查人員、檢察人員、審判人員所享有的拒絕回答、保持沉默或作出陳述的權利。沉默權又可稱為反對自我歸罪權，在刑訴法中是犯罪嫌疑人、被告人一項重要的訴訟權利，是進行自我保護的一件有力的武器。它體現對犯罪嫌疑人、被告人人權的保障和人格尊嚴的尊重，是實現現代刑事訴訟追求的保障人權這一基本價值目標最有效的制度之一，也是現代國家刑事程序中人權狀況和刑事訴訟文明與進步的標志。

“你有權保持沉默，但你所說的一切將有可能作為呈堂證供”，這是我們經常在香港警匪片場景中聽到的一句話，這就是著名的“米蘭達警告”，是由1966年時美國最高法院的一個判例產生的。但事實上沉默權最早可以追溯到十七世紀的英國資產階級革命時期，約翰？李爾本販賣煽動性書籍一案對西方國家沉默權制度產生起到了積極的推動作用。在此案中，被告人約翰？李爾本在庭審中因拒絕法院強迫其宣誓作證和如實回答問題的行為而被法院以藐視法庭罪定罪并處以鞭刑。后議會掌權，英國議會兩院均認為對約翰？李爾本的判決是不合法的并對其予以撤銷，并決定禁止在刑事案件中要求被告人宣誓。以該案為契機，英國在法律上逐步的承認了被告人享有沉默權。到1898年，英國的《刑事證據法》中明確規定了沉默權制度，并逐步確立一系列如律師廣泛介入刑事訴訟制度、最終無罪推定原則等法律原則、制度來確保沉默權的實施。美國的沉默權制度是美國人在擺脫英國統治之后以憲法修正案的形式將“不被強迫自證其罪特權”寫入《人權法案》，1966 年，美國聯邦法院審判的“米蘭達訴亞里桑那州”一案中確立的“米蘭達警告”則是將美國的沉默權推向了頂端，而且明確規定在警察抓捕嫌疑犯以及在審訊時要必須先告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默的權利，否則犯罪嫌疑人、被告人的供述不可采信，應予排除。時至今日，沉默權制度被世界上的許多國家好地區所承認和接受，部分大陸法系國家也逐步引進了沉默權制度，如德國、意大利、日本等國家也均對沉默權作了相應的規定。

根據法律是否有明確規定沉默權，有學者把沉默權分為“明示沉默權”和“默示沉默權”：“默示沉默權”是指以反對“強迫自我歸罪”的特免權威表現形式的沉默權制度；“明示沉默權”是指以“米蘭達規則”為表現形式的沉默權制度。 根據不同的訴訟階段，沉默權又可分為“審訊沉默權”和“審判沉默權”：“審訊沉默權”是指由偵查人員訊問被控方即犯罪嫌疑人時，由犯罪嫌疑人所享有的沉默權。“審判沉默權”是指被控方在接受審判時享有的沉默權。

二、我國沉默權的現狀

雖然沉默權對于中國司法和人權如此重要，但在司法界和理論界仍然不乏反對的聲音。其實，即使在西方實行沉默權制度的國家，這種反對之聲也從未停止過。英國著名法學家邊沁就曾說沉默權是“人的思想所曾經發現的最有害和最荒謬的規則之一”，他對沉默權的批評有一著名論斷：“無罪的人主張說話的權利，有罪的人要求沉默的特權”。總結各方反對的意見，最主要的理由有：沉默權無助于保護無辜、沉默權犧牲了被害人的權益、沉默權對警察偵破罪案設置了巨大障礙等等。但是，我們應當承認沉默權作為《公民權利和政治權利國際公約》中規定的一項基本權利，普遍被認為是對自由意識和權利的保護，其在我國被確認也是一個趨勢。

2012年第十一屆人大五次會議通過的新《刑事訴訟法》第50條規定的：“……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”其在沿用舊刑訴法的基礎上增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”，對于這一新增的規定是否與沉默權有關系，學者存在不同的看法，但多數人認為這一規定并不是確立沉默權制度，持這一觀點的人認為只有相關法律規定中有明確沉默權的字眼即“明示的沉默權制度”才是真正的沉默權制度。但筆者認為雖然新法條的字面上沒有明確使用沉默權，但“不得強迫任何人證實自己有罪” 是立法對沉默權原則的認可，從這點來看與沉默權原則的精神不謀而合，是“默示的沉默權制度”，這也是目前世界各國多數采用的形式，包括聯合國《公民權利與政治權利國際公約》中的有關規定。

但新《刑事訴訟法》第118條保留了“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應當如實回答”的這一條規定，“不得強迫任何人證實自己有罪”和“應當如實回答”之間是什么關系？多數學者認為刑訴法一方面規定偵查人員不能強迫犯罪嫌疑人、被告人做出有罪供述即可以保持沉默，另一方面又規定犯罪嫌疑人、被告人必須如實回答偵查人員的所有提問即不可以保持沉默，這兩者完全是自相矛盾的，建議把“如實回答”的這一規定從新刑訴法中刪除。但筆者認為，這兩者并不矛盾。首先我們對“不得強迫任何人證實自己有罪”可以理解為犯罪嫌疑人、被告人可以選擇沉默權利，也可以選擇放棄該權利即選擇回答；如果犯罪嫌疑人、被告人一旦放棄了沉默權，選擇回答，就“應當如實回答”，陳述案件事實，這兩者并不沖突，是不同階段的不同要求。

雖然有人認為建立沉默權制度未必能夠消除刑訊逼供、侵犯人權的現象，但是由于沉默權的確立必然要求首先從立法上否定供述義務的存在，以法律的形式約束司法人員的非法行為，至少在制度上增加了一項犯罪嫌疑人、被告人人身受侵害的防御性措施，可以促使刑事訴訟程序由“ 口供中心主義”向“證據裁判主義”轉變，由單純的懲罰犯罪向懲罰犯罪與保障人權并重的方向轉變，為文明執法和保障犯罪嫌疑人、被告人的人權做出貢獻。

 

三、沉默權制度在中國發展的建議

在筆者看來，默示沉默權制度已在中國的法律上得以確立，但如何使其從制度的應然走向操作上的實然，我們還有很長的路要走。鑒于我國目前犯罪率高、偵查技術落后、司法部門對口供依賴程度較強等等的國情；以及沉默權是在與我國法律體系完全不同的文化土壤中培育出來的，要考慮它的適應能力；再加上我國傳統司法觀念的變革尚需一個過程，我國沉默權制度的建立應當是漸進的、逐漸完善的，而不能急于求成、全盤照搬，期冀一步到位。因此，確立沉默權制度必須在充分考慮我國國情的基礎上，借鑒外國的相關經驗，本人認為我國的沉默權制度可作如下構想：

（一）沉默權規則在不同訴訟階段的運作機制

在偵查階段，目前公安機關對某些犯罪嫌疑人的拘留時間可以延長至37日，犯罪嫌疑人在過長的拘留期間，顯然會因受控氣氛而難以沉默。所以，在這一階段應當設置沉默權告知程序，即在訊問前，偵查機關應以書面或口頭形式先告知犯罪嫌疑人其所涉嫌的罪名、刑法關于自首與立功的規定、回答時有權要求律師到場、有權作無罪或罪輕的辯解，也有權拒絕回答；如果犯罪嫌疑人表示放棄沉默權，則必須以明示的方式作出；為了表明他的陳述不是在受到強迫的情況下作出的，必須由他簽署一個放棄沉默權的聲明；限制訊問時間、地點，要保證犯罪嫌疑人的飲食、飲水、休息等基本的生理需求；偵查人員訊問犯罪嫌疑人時，律師有權在場，以減少犯罪嫌疑人的精神壓力；對訊問過程以同步錄音錄像的方式進行監督和控制。最后，還要規定違反上述訊問限制規范的強制性法律后果。

審查起訴階段，在規定沉默權后，從檢察機關來看，訊問犯罪嫌疑人將成為審查起訴的重要職責。而從犯罪嫌疑人角度看，他有向檢察機關陳述辯解的權利。審查起訴機關則有義務聽取犯罪嫌疑人的陳述和辯解。一旦嫌疑人明確表示保持沉默，檢察機關應當立即停止訊問。在這一階段，檢察機關必須強調犯罪嫌疑人的回答訊問的自愿性，證實嫌疑人在偵查階段的陳述是否出于自愿，以防止和減少因犯罪嫌疑人翻供而使訴訟進程受阻。在這階段，也應明確律師在場的權利。

在法庭審判階段，作為法庭證據調查的一項內容，訊問被告人在庭審中應置于其他證據調查之前。規定審判長在宣布開庭后，應當告知被告人有權對指控的犯罪作無罪或罪輕的辯解，有權拒絕回答各方的提問；如果公訴人認為，被告人對某一問題的回答關系到案件重大事實能否澄清，經審判長許可，可以要求被告人必須回答，否則法庭可以根據案情對其作出不利推定。但是，審判長必須預先告知被告人上述不利后果。

（二）例外情形

凡涉及危害國家安全和社會公共安全、被害人生命的重大案件，黑社會性質犯罪等的犯罪嫌疑人、被告人，可以規定其不享有沉默權，具體做法如下：（1）明知他人有危害國家安全的行為，在偵查機關、國家安全機關向其調查、搜集有關證據時，必須如實回答；（2）參與暴力犯罪活動或者了解暴力活動的重要情報，有助于偵查機關預防或者偵查的，必須如實回答；（3）對被害人下落不明的案件，犯罪嫌疑人必須如實回答；（4）偵查人員在被拘留或逮捕者的住處、人身或其他有關地方發現了、違禁品、危險品的，犯罪嫌疑人、被告人必須如實回答；（5）犯罪嫌疑人在案發現場被逮捕，當偵查人員問及在場原因時，必須如實回答；（6）犯巨額財產和犯洗錢罪的犯罪嫌疑人，必須如實回答。對拒絕履行義務的，應視不同情節，追究相應的責任。

（三）配套措施

為使沉默權制度能得以落實，還應建立沉默權的配套制度。

第一是建立和完善對犯罪嫌疑人獨立于追訴機關的羈押管理機制。要盡量避免犯罪嫌疑人由偵查機關直接控制。我國可以參照英國 “看守官”的做法，將看守所從公安機關脫離出來，歸人民法院的告申庭管理，由法院的司法警察負責審前羈押的實施。而且，警察、檢察人員提審犯罪嫌疑人超時未還押的，看守所應予以記錄。

第二是確實保障在押犯罪嫌疑人的律師幫助權。保障在押犯罪嫌疑人的律師幫助權是沉默權得以踐行的重要程序保障，否則，該項權利永遠無法從制度的應然走向操作的實然。沒有律師的幫助，沉默權終究是一紙空文。在律師幫助權中，除涉及國家安全的案件、重大復雜的有組織犯罪案件外，訊問時應允許律師在場，以避免刑訊逼供、保證犯罪嫌疑人沉默權的行使。在具體操作中，可規定除被羈押的最初24小時外，犯罪嫌疑人均有權要求在訊問時有律師在場。此外，完善沉默權的行使還有賴于對在押嫌疑人的會見和通訊權的保障，只有進一步完善和落實法律和司法解釋對保障在押犯罪嫌疑人的會見權和通信權的規定，除特殊情況下，基于控制犯罪的重大社會利益，可以對會見和通信設立必要控制審查外，應減少對會見和通信的限制，以最大程度的防止或減少犯罪嫌疑人在被羈押期間所受到的強制。律師幫助權還包括犯罪嫌疑人有通過律師申請進行身體檢查的權利以及律師的調查取證權等等。

第三是建立和完善供述排除規則。我國刑訴法規定：“采用刑訊逼供等非法方式收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方式手機的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。……”即經查證屬以非法手段獲取的供述是不能作為定案依據。但并沒有規定以非法手段獲取的供述即使查證屬實也不能作為證據使用，更沒有規定由非法證據所派生的其他證據即使查證屬實也同樣不能作為證據使用。因此，這種規定與嚴格意義上的供述排除規則相差甚遠，尚待進一步完善。

篇9

關鍵詞：國際化；人才培養模式；課程體系

一、法學專業國際化的人才培養目標與人才培養方案

1.人才培養目標。隨著我國參與國際事務的比例日益增加，通曉國際規則，參與國際事務時維護國家和權益的涉外高端法律人才緊缺，國際對涉外法律人才國際化的能力水平、國際法律知識結構的需求增強。國家加大建設東北老工業基地，大力推動東北經濟復蘇和經濟振興，遼寧大學國際化法律人才培養，既服務于遼寧地方經濟發展和國際化城市規劃建設，是對國家層面的“一路一帶”的經濟發展政策的積極響應。人才培養目標要和學校的專業定位、師資隊伍的發展情況等實際情況契合，“恪守大學自身發展邏輯，結合不同學科教育的自身規律，參考社會發展的要求來確定”。遼寧大學法學專業國際化人才培養目標是：依托優勢重點學科的基礎和資源，培養能適應世界多極化、經濟全球化、文化多元化深入發展和國家對外開放需要，具備廣闊國際化視野、通曉國際通行法律規則，能參與國際法律事務，促進地方國際化經濟發展并維護國家利益的高水平國際化法律人才。2.人才培養方案。綜合性大學探索國際化辦學道路，人才培養方案的制定和調整，宜依托綜合性大學多學科、多資源的優勢。世界經濟學等學科是遼寧大學的國家級重點學科，國際化方面的科研成果突出，前期成果積累厚重；新華國際商學院、亞澳國際商學院是遼寧大學對外合作辦學的特色院系，國際商事法、國際貿易法等課程的師資力量強；遼寧大學的孔子學院是遼寧大學國際化法律人才培養的主要教學資源。（1）國際化人才培養方案實行分類分層次的原則。與國外大學有交流合作項目的國際法律人才實驗班，單獨制定人才培養方案，學制上多采用“2+2”或者“3+1”的模式；課程設置上，在國內修讀期間以必修課為主，選修課全部按照對方學校的要求，調整授課內容，實現課程學分兌換的無障礙；非實驗班學生，人才培養方案體現在國際化模塊。（2）選修課程比例及修讀要求等方面做出針對性調整①專業必修課，除因課程屬性必須有先修后續的關系之外，必修課不設定先后修讀順序要求，學生可根據自己的能力、時間、精力自主選課；選修課全部沒有先后修讀順利，學生自主選課。②根據國際化法律人才培養對能力和知識的需求，在教育部規定的核心課程外，國際化法律人才實驗班培養方案增設比較公法、比較私法、比較刑法、國際商法、國際條約法等選修課。③在學分制框架下，選修課學分更加靈活，適當減低限選課學分，提高任選課學分，給學生自由選課的空間，擴展視野。

二、法學專業國際化的課程體系

1.通識教育滿足國際化法律人才學科知識和法學專業知識學習要求。通識教育平臺注重課程設計的公共性、貫通性和綜合性，為學生提供自主選擇的機會，使學生在多樣性的課程選擇中開闊視野，積累經驗，為擴展知識結構和提升綜合素質奠定基礎，是國際化人才培養的必備條件。2.專業課程設置體現學位課程學習與職業能力訓練相融合（1）學科基礎課主要講授教育部專業目錄規定的專業核心課，專業教育平臺重在夯實學生的專業基礎和提升專業能力。（2）專業課程設置要體現對國際化的知識要求和能力要求的支撐：知識要求體現在國際法學知識、比較法學知識和其他部門法學知識，能力要求體現在國際法理論學習能力、涉外案件法律事實分析能力、國際法律事務處置能力和法學理論與法律實踐創新能力等，要求學生能夠運用法律語言，表達法律概念、論證法律規則和法律原則。（3）專業課程設置體現國際化教學和職業訓練的深度融合，通過開設《涉外法律談判課》《法律外語》等課程，為學生考取法律職業資格證書、參與國際化職業競爭提供智力支持和方法指引。目標是讓學生熟練運用外語和其他知識技能，參與談判、訴訟和仲裁、起草文書、設計涉外法律問題的解決方案等。3.國際化課程積淀深厚教學研究成果突出。遼寧大學國際化課程安排，有悠久的歷史和深厚的積淀。遼寧大學法學院設立伊始就開設國際公法、國際私法、國際經濟法必修課程。1995年專門設立國際經濟法本科專業，開設國際經濟法總論、國際貿易法等8門核心課，獨立招收本科生，引進一批國際經濟法領域專家和青年教師作為師資，培養一批適應對外開放要求的涉外經貿法律人才。1999年，由于教育部統一法學專業，國際經濟法專業與法學專業合并，但國際經濟法學仍然是我校法學本科生課時量最大的法學專業課。國際法方向的專業課全部參與校級、省級、國家級的雙語教學改革項目、精品課資源共享課項目、精品視頻公開課項目、考試改革項目，教學研究成果突出。例如，開設的《國際經濟法學》課程是國家級精品資源共享課、國家級精品課、大學素質教育精品通選課；《當代國際社會熱點問題的法律解讀》是遼寧大學精品視頻公開課；國際法教師撰寫的教學研究論文多次獲得省級以上獎勵。

三、法學專業國際化的實踐教學體系

1.實踐教學能滿足國際上對涉外法律人才的能力需求。實踐教學體系內的國際化的實踐課、實訓課均為獨立開課，實驗項目涉及國際商事仲裁、涉外法律談判、外事禮儀、中英文法律文書寫作、跨國公司企業法務、涉外律師的非訴訟業務、國際爭端解決等國際法律實務，實踐、實訓項目的設計旨在提升學生參與國際事務的綜合能力和對跨學科、跨文化知識的理解和應用能力。開設國際商事仲裁實訓、法庭辯論實訓，遴選優秀學生參加“Jessup（杰賽普）”國際法模擬法庭競賽、“貿仲杯”國際商事模擬仲裁庭辯論賽等國際、國內具有較大影響力的雙語競賽；國際刑事法院中文模擬法庭比賽等全國性比賽。參加專業領域內的國際性、全國性雙語比賽，提升處理國際事務能力。2.以學期制度改革為契機增設比較法課程。夏季學期充分利用校內外優質教學資源，充分調動積極性，培養學生綜合素質和創新能力，推進高校教師科研與教學有機融合。結合學期制改革，在課程設置方面進行探索，把國內外最新理論研究成果、前沿動態以講座、報告的形式傳授給學生。根據課程內容和特點，以選修課為試點進行嘗試：一方面開設《英國的社會保障制度概述》《美國的財產法概述》《韓國的死刑制度研究》《德語系國家法律制度概論》《日本司法審判制度概述》《歐洲大陸國家的大學教育——以德國和奧地利為例》等比較法課程，旨在介紹大陸法系、英美法系代表性國家的先進的比較法律制度，擴展學生的比較法領域的知識，擴展學生的國際化視野；另一方面，結合學校通識教育試點，探索與經濟學院、商學院、國際商學院、外國語學院等相關學院的交流和聯合教學，在掌握國際經濟條約、國際商業慣例和國內法的基礎上增加法學學生對國際貿易實務、國際商務英語、國際經貿談判等相關課程的經貿知識的理解程度。夏季學期，鼓勵法律學生選修哲學、社會學、政治學、國際關系等相關知識，增強學生的人文社科素養，培養社會需要的懂法律、懂經濟、懂外語的復合型高端法律人才。3.國際化校內外實習實訓基地。實習包括校內實習和校外實習，法學院創建“高校—實務部門聯合培養”聯動機制，保持與實務部門等實踐教學基地的聯系，滿足培養國際化法律人才的需要。法學專業實踐教學基地國際化建設體現以下特點：（1）實習基地類型包括涉外律師事務所、涉外法律援助中心、司法鑒定中心（涉外案件的司法鑒定結論在全國范圍內具有效力）、人民法院的涉外審判庭、域外學術研究機構和大學等國際化實習實訓基地。積極擴展國際化基地的層次和數量。（2）遼寧大學已經與俄羅斯伊爾庫茨克國立大學、立陶宛維爾紐斯大學、塞內加爾達喀爾大學共建孔子學院，孔子學院品牌跨越亞、歐、非三大洲，國際化辦學步入全新的發展階段。依托學校孔子學院項目，有計劃地選派中青年優秀教師去外國合作國家的孔子學院交流學習，提升國際化課程的教學能力，聘任孔子學院的教師成為國際化課程的教師，承擔教學任務。（3）遼寧大學司法鑒定中心是國家司法鑒定人培訓基地，是國際化教育密切聯系的實訓、實習基地，其鑒定檢材是實訓課素材庫的重要來源。中心近年來一直承擔國際案件的司法鑒定業務，鑒定案件范圍輻射韓國、日本等國家。

四、結束語

課程體系改革和實踐教學體系改革是法學國際化人才培養的一個方面，國際化法治人才培養還需要在教學資源建設、信息化平臺建設、師資隊伍建設、教學方法改革、考試考核方式改革等方面進行進一步探索和研究。高校（專業）在建設國際化試點專業過程中不可避免地需要學校層面和院系層面在政策、資金、場地等支持。

參考文獻：

[1]陳雪萍，沈四寶.國際化法律人才培養要過“兩關”[J].中國大學教育，2010

[2]楊力.國際化法科人才培養格局及協同[J].法學，2015

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論文關鍵詞：重慶市高校；法學本科；教育目標；教育質量；對策

一、重慶市法學本科教育現狀

(一)總體概況

據中國社科院法學研究所(2009年中圍法治發展報告》顯示：截至2008年11月，全國共設立法學院系634所，改革開放30年增長了105．67倍；法學本科在校生30萬人左右。椐重慶市教育委員會、重慶市教育科學研究院(2008年重慶教育發展報告》，重慶直轄以后，經濟快速發展，其高等教育也得到了足發展。高校數量增長較快，從1997年的22所增加到2008年的50所，其中本科院校總數由16所增至25所(含部屬院校2所、獨立學院7所、軍隊院校3所)；辦學規模迅速擴大，在校生總數從8．4萬人增至45萬人，本科在校學生總數達到279994人。法學專業作為傳統學科也是在近十年中得到了快速的發展。就專業培養而言，法學為重慶市培養規模第二大的號業，僅次于英語專業。

(二)院系設置

目前重慶市除西南政法大學以外．本科院校中設置法學院的有重慶大學、西南大學、重慶工商大學、重慶郵電大學。西南政法大學作為專業性院校設置了民商法學院、經濟貿易法學院、法學院、行政法學院、刑事偵查學院、應用法學院等11個學院，有17個本科專業。重慶大學法學院依托重慶大學作為擁有研究生院的綜合性大學優勢，加強了自然科學、工程科學與社會科學的交叉與融合，在環境與資源保護法學、經濟法學、法理學、民商法學等學科領域形成了特色與優勢。重慶工商大學法學院法下設經濟法教研室、民商法教研室、國際經濟法教研室、情景模擬實驗室。建有專門的模擬法庭。法學專業下設民商法、經濟法和知識產權法三個專業方向。重慶郵電大學的社會科學系于1999年開始招收法學專業本科學生，2003年更名為法學院，同時保留社會科學部，法學院設法學教學部、理論教學與思想品德教學部、人文科學教學部三個教學部。西南大學法學院設有理論法學、刑法學、民法學與經濟法學、訴訟法學、實踐教育、雙語等6個教研室，“三農”法制研究中心、社會政策與法律研究中心、刑事司法研究中心等3個科研機構。該院司法技術實驗窒和法律診所沒備先進，可開展模擬審判、模擬仲裁、痕跡檢驗、法律診所等實踐教學活動。

二、重慶市法學本科教學存在的主要問題

(一)法學教育缺乏準入機制

2009年中國法治藍皮書——《中國法治發展報告》指出：中國的法學教育至今沒有制定出統一的教育準人制度，更缺乏完善的監督管理機制。因此，全國各地的法學院系以及法學專業的人數呈現出無序增長的狀態，導致畢業生人數也急劇增多。

重慶高校中法學院系的設立在近幾年內猛增。重慶大學法學院于2002年恢復成立，由以前貿法學院法學系獨立成一個學院；重慶工商大學法學專業于1994年經原國內貿易部批準、教育部備案成立，2002年9月成立法學院；重慶郵電大學社會科學系于1999年開始招收法學專業本科學生，2003年更名為法學院；西南大學法學院成立于2006年4月，以原西南師范大學政法學院法學系和原西南農業大學人文學院法學系為基礎組建而成。隨著法學院系的不斷設立，招生規模也隨之擴大．2003年重慶市就招收法律專業學生16544人。如此大規模地興辦法學院系、招收學生。對于法學教育的本質和目標來說無疑是一種沖擊，給法學本科教育帶來了巨大的壓力。

(二)辦學條件存在不足

由于近年來重慶市法學專業發展較快，而教學實施和條件建設具有長期性和復雜性，在重慶市高校法學專業的建設中，仍然存在辦學條件不足的問題在重慶市法學專業建設中，有的法學教學的條件不足沒有強大的師資力量，沒有足夠的專業性書籍可供學生借閱，沒有強大的教學設施后盾支持。有的實習基地建設不夠，學生畢業實習要靠自己聯系實習單位，這會導致有些學生找不到法院、檢察院或律師事務所等專業的實習單位實習，就草率地將實習一帶而過。隨便找個單位蓋章了事。重慶開辦法學本科專業的高校中，除西南政法大學在全國許多地方建立了實習基地外，其他高校都沒有重慶地區以外的實習基地。因此，要建設好重慶市的法學本科專業，辦學條件亟待加強。

(三)教學內容與實際結合不夠

1．培養目標不明確

要使教學內容合理，首先要明確培養目標，法學教育到底是通識教育還是職業教育，是大眾教育還是精英教育，是培養應用型人才還是學術型人才，是人文教育還是科學教育或者是二者兼有，許多法學院系法學教育定位不明。由于定位不確定，導致對每個學生的培養方案雷同，課程設置大同小異，缺乏個性。從實際就業情況來看，法學專業人才屬于通才，現代社會對具有“復合知識結構”的法律人才需求較大。

2．課程設置不合理

目前，各高校法學院的課程都是根據國家教育部規定的14門核心課程并且根據該院系特色而自主規劃和設置的。法學教材普遍存在觀點陳舊、知識老化教條空洞、新穎不夠等問題。因此，導致了部分法學院只結合自己院校的特色，著重設置某一方面的課程忽視了其它較為重要的法學課程，甚至是法學理論的教育。而大部分法學院設置的14門核心課程對將來要適應社會的法學本科生來說只是在掃盲而已。課程設置本身會限定教師的教育方式，教師一般不會特意追求適合法律實踐科學的教育方式，而是按照并不一定合理的課程的設置來教學。即使有一些新的教育方法，因為沒有達成共識，所以仍然不會在課堂上嘗試很多實用的法學課程在學校中僅僅作為選修課開設有的甚至連選修課都沒有。

(四)畢業生就業率過低

法學本科教學質量直接影響畢業生的就業率。目前，法學專業本科畢業生的就業率過低。我國首部就業藍皮書~2009中國大學生就業報告》顯示，法學大類畢業生就業率排名倒數第二，僅法學一個專業失業人數在全部本科專業小類中排名第一。全國法學類專業本科就業率前五名的省市依次是山西、北京、廣東重慶、河北。西南政法大學作為重慶市唯一的一所專業性法學院校，據不完全統計，該校本科學生就業率連續幾年接近90％，但這90％中包括了繼續讀研深造的以及畢業為找到工作暫時掛靠在律師事務所等多種情況，實際就業率與統計數字相差甚遠。不僅西南政法大學如此，其他高校法學專業幾乎都存在如此問題。由此看來，重慶地區法學本科畢業生的就業率相對較高，但是與其它專業相比卻存在較大差距。 　三、提升重慶市法學本科教學質量的對策

重慶作為西部地區唯一的直轄市，在教育方面得到了國家的大力支持，但是，由于歷史客觀原因，辦學質量始終不及北京、上海等教育事業發達的地區。具體到法學專業來說，重慶開設法學本科專業的高校較多。前述問題也更存在于重慶地區的法學本科教育當中。對此，如何從根本上提高法學本科教學質量，值得深入研究。

(一)明確法學教育準入機制

根據各國法學院慣例與通說，法學院必須具備三個基本要素：一是法學教授；二是法學圖書館。這兩個要素是多數法學院重視的，也是多少或遲早都能夠辦到的。三是“法學院”的“場”。這可以說是以場所、場景、環境、氣氛、氛圍為表現形式的。也可以說是物理學意義上的“場”。2005年4月8日，孫笑俠教授在浙江大學第四屆法文化月開幕式上的講話中指出，興起于80年代法學教育初級階段的電大、業大、自考、夜大，以及現在的法律遠程教育，都是沒有場所的，更是沒有法學院場景的，所以這些都是很難培養出合格人才的。目前，全國大學統一招生時各省教育部門會按照各個學校的歸屬將全國的高校劃分為幾個批次。國務院教育部門應在此基礎上強制性規定本科等級以下的學校不得開設法學專業。對于本科以上的學校開設法學專業加以標準化的限制．即制定統一的法學教育評價標準，只有符合這個標準的學校才可開設法學專業。并定期對開設法學專業的學校進行檢查，對不符合標準的學校責令其改進，直至取消其辦學資格。

(二)準確定位法學本科教學的目標

現階段我國法學本科教育本質上屬于素質教育。而素質教育是以人文教育為基礎。包容職業教育和通識教育在內的教育模式，即具有通識基礎和職業定向的教育模式。由此可見，素質教育的最終目標是培養具有通識基礎和職業技能的復合型法學人才，這就要求法學本科教育由以前的知識型法律教育向綜合型法律教育轉變。

法律調整社會生活的各個領域。因此法學專業畢業的學生可能進入到社會政治、經濟、文化、內政、外交各個領域，可以說，只要有法律存在或者涉及到法律的地方就會有法學專業的學生。法學專業的畢業生有一部分不會從事法律工作，或者從事和法律相關的工作．這就要求法學專業的學生在學習法律知識的同時學習其它專業知識，以拓寬法學專業學生的知識面。在以后的工作中發揮更好的效用。

目前大多數高校法學專業都沒有明確的學科設立和人才培養的目標，或者說有學科設立和人才培養目標，但是都是紙上談兵，并沒有落實到教學實踐當中。知識型法律教育是大多數法學專業的教學類型，但是隨著社會和經濟特別是社會法治化的發展，知識型法律教育并不能滿足社會對法律人才的需求。現代社會要求的是綜合型法律人才，只單純懂得法律知識的人已經不能滿足日益復雜的社會現實，因此，在以本科教育為主的高校教育體系中，對法律人才的培養需要從知識型法律教育向綜合型法律教育轉變。

(三)合理設置課程

法學專業的畢業生走向社會之后，無論是做法官、檢察官、律師還是從事其他法律工作，他們要處理的問題無不涉及經濟、政治、文化等各方面的知識，職業的特點要求法科學生比其他學科的學生具有更扎實的人文科學知識和社會科學理論。而法學本科教育的質量定位于培養具有法學專門知識并具備多項能力的復合型人才。所以。在本科教學課程設置當中，要注意適當開設與法學相關的專業課程．加強其它相關學科的教育。如：為經濟法學專業的學生開設經濟學基礎知識以及會計學基礎知識等課程；為國際法專業學生加強基礎英語和法律英語教育，提高他們的英語閱讀、翻譯等能力。

目前，重慶地區除西南政法大學以外，許多高校本科都開設了法學專業，這些學校可以利用比較優勢為學生開設其它專業課程。如重慶工商大學，可以為法學專業的學生開設經濟學、會計學等專業課程；重慶交通大學。可以利用其在交通學方面的優勢，為法學專業的學生開設交通法相關的專業課程．讓學生在學習法學基礎知識的同時，著重學習交通法，這樣即可培養交通法方面的復合型法律人才，學生的知識結構也不會因為缺乏專業基礎知識而成為空中樓閣。如此，既充分利用了各高校的優勢，也有效整合并節約了本校的資源．在實現各院校學科之問互補的同時。也有利于滿足社會對各種法學復合型人才的需求。

(四)豐富教學手段

法學本科教師的教學方法要得當，并且不斷更新。對于西方法學教育廣泛實施的案例教學法、模擬法庭教學法的合理內容進行移植，并結合我國法學本科教育的具體教學實踐相結合進行創新。綜合運用討論式、啟發引導式等多種教學方法來激發學生的學習積極性與主動性，推動學生創造性法律思維與能力的培養在教學手段上，教師在教學過程中應充分利用投影儀、幻燈機、計算機等現代電子設備和互聯網開展教學，并通過多媒體技術實現教學體系。實踐教學既可以檢閱、修正和鞏固已有的專業知識和理論體系．又有利于塑造法學專業思維、強化法律職業化倫理修養，更有利于訓練法律專業應用能力，是一種有效的專業人才培養手段。

(五)加強實踐教學