摘要：未來我國民法典不應將物權請求權制度規定在物權法總則當中，而應采取德國民法典的模式，即在“所有權”一章規定基于所有權產生的各類物權請求權，至于其他物權人所享有的物權請求權，應依據該他物權之特點在相應的各章作出援引性的規定。因為在他物權當中，地役權人與留置權人只享有排除妨害請求權與預防妨害請求權，抵押權人則不享有任何物權請求權。

關鍵字：物權請求權，所有物返還請求權，排除妨害請求權，預防妨害請求權

引言

物權請求權（dinglicherAnspruch）是以德國為代表的大陸法系民法所確立的一項制度，其基于物權而產生，旨在排除對物權現實或潛在的妨害，回復物權的圓滿支配狀態的請求權，具體包括所有物返還請求權、排除妨害請求權與預防妨害請求權。

當前我國正在起草民法典，物權法更是有望于近期提交最高立法機關審議。雖然理論界與實務界就物權請求權的具體類型存在不少爭論，但絕大多數人都認為物權法中應當規定物權請求權制度。從現有的三個民法典草案或建議稿來看（注：這三個草案或建議稿分別是：全國人大常委會法制工作委員會于2002年12月提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》、中國社會科學院法學研究所梁慧星教授等人起草的《中華人民共和國民法典草案學者建議稿》、中國人民大學民商事法律科學研究中心王利明教授等人起草的《中華人民共和國民法典草案學者建議稿》。），物權請求權制度均被規定在物權法（或物權編）總則編的“物權的保護”一章中，對于此種規定方式，迄今未見學者提出質疑。本文的主要目的就是探討此種物權請求權制度的定位模式的科學性與合理性。

一、大陸法系民法典中物權請求權的定位

內容摘要：

典權是我國民法上一項特有的制度，在民法典的制定過程中圍繞這一制度的性質、價值有過諸多爭論。本文對典權的歷史發展及其性質的歷史變遷提出了筆者自己的觀點，論證了隨著經濟與社會環境的發展，典權制度在不動產的用益與流轉方面的獨特價值戰勝了其他屬性，使得用益物權的屬性成為其性質中起支配作用的方面。并圍繞在市場經濟體制初步建立的今天，如何看待典權制度的性質，自身的獨特價值，及其與其他國家相關立法制度相比較的優勢，從而挖掘典權制度這種古老的產權制度在新時期的意義與價值這一命題來進行，并不揣冒昧地提出將典權制度推廣到土地使用權流轉領域的制度發展建議。

關鍵術語：典權、用益物權、擔保用益、不動產質

典權制度是我國民法物權法上的一項非常獨特而有價值的制度，它在不動產所有權與用益權的協調上，與其他國家民事立法上類似制度相比較有著更為靈活的作用，更加有利于達到法律關系雙方利益與需要上的雙贏結果。在市場經濟時代“典”這種古老的物權制度必將重新活躍于不動產流轉領域，并被時代賦予新的內涵，從而獲得其完全超越以往的第二次生命。

一、典制的歷史研究及其性質的歷史變遷

在經濟發展過程中，各國均發現不動產作為價值相對穩定、巨大，且可以直接予以利用以獲得收益的財產，非常適于作為抵押或擔保來保證債權的實現，但是其所擔保的金額必然將非常巨大,涉及到債權關系雙方的重大切身利益。然而債權對債權人的保護與如此大的金額所帶來的風險相比顯然偏于弱小，因此各國在民法中均設定了涉及不動產擔保的債權關系的物權制度來強化對雙方，特別是權利方利益的保護，比如德國的擔保用益制度，法國、日本的不動產質等制度，當然本文所論述的典權制度是這些制度中有著突出的特點和自身優越性的一種。

摘要“典”是中國傳統且特有的特權制度,經歷了社會習俗到成文法制度變遷過程,由于各種原因,各個時期的立法者對“典”表現出不同的態度,“典”的具體內容大不相同。本文通過對典制度的法史學考察,在還原典制度本質的同時為我國典權制度立法提供理論借鑒。

關鍵詞典權典權制度法史學研究

“典”指承典人支付典價而占有、使用、收益出典人的財產,出典人在一定期間內有權回贖財產的權利。典權的內容包括:對出典人而言,喪失對典物的占有、使用、收益,但仍保留對典物的所有權,并可轉讓典物或就典物再設擔保;在典權存續期間有找貼的權利;在回贖期內有行使和放棄回贖權的權利。對典權人而言,有占有典物,并為自己之權益使用、收益的權利;有妥善保管典物的義務;當出典人回贖時,有返還典物之義務。“典”是在中國特有的歷史環境下形成的物權制度。

一、作為中國傳統社會習俗的“典”

從歷史上來看,在夏商青銅器上,已多次出現“典”字。但在漢以前,“典”均未具有后世作為田土交易方式的含義。西周時,“典”只具有租賃的含義;春秋戰國時“典”頻繁運用于表示“規范性”的含義;秦時,“典”更多的被使用作為官職名稱,意指控制掌握。漢代由于土地私有制度的鞏固和發展,出現了“典當”,但此時的“典當”相當于后世的“當”而非“典”。北齊時出現“帖賣”,這是一種附有買回條件的土地買賣,是“典”的前身。隨著封建經濟的極大發展,唐代成為典權的一個重要的形成時期。此時典的客體不僅包括土地、房屋等不動產,有時也包括動產和人身。宋至明代是典權制度形成的最為關鍵時期,現代意義的典權制度的直接淵源——“典賣”制度逐漸產生、發展并推廣起來。北宋時期的不動產買賣分為絕賣和活賣,絕賣即喪失所有權的買賣;活賣即典賣,是保留回贖權的交易。到了清代,現代的典權制度更為成熟,法律對“典”作了更為詳盡的規定。

經過長期的歷史發展,中國傳統社會“典”習俗呈現出下列特征:其一,“典”的客體不僅包括不動產,有時還包括動產甚至人身。中國傳統社會認為,只要有價值的東西都可以作為“典”的客體。唐杜甫詩“朝回日日典春衣”,陸游詩“新寒換典衣”,就是指的典動產;在中國古代社會,始終有典雇妻妾的現象。其二,典賣不分、典當不分、典質不分。由于中國古代法律物權思想的淺陋,不能厘清典的實質內含,因此典賣不分、典當不分、典質不分。《唐書.列傳》七十二卷一百四七載“盧群化節度,嘗客于郾,質良田以耕”,《舊唐書.列傳》第一百四十載“節度使姚南仲先寓居鄭州,典質良田數頃”,此處“質”及“典質”均指不動產之典。《后漢書·劉虞傳》書“虞所賚賞,典當胡夷”。此處典當并用。《宋刑統》卷十三規定:“應典賣、倚當物業,先問房親四鄰;四鄰不要,他人并得交易”。此處典、賣并用,混淆了轉移占有與轉移所有權的區別。其三,“典”與我國的傳統倫理聯系在一起。典權之興起,因為傳統認為變賣祖產尤其是不動產,是敗家之舉,使祖宗蒙羞,為眾人不恥,從而采取“典”這種折衷之法。其四,“典”主要作為民事習慣存在。典早在我國漢、唐時代就在民間流傳,形成了一些固有習慣。但是由于我國封建社會長期在法律上重刑輕民,所以對于典并無系統的法律規定,直到清朝才有一些法律條文散見于清律、戶部則例,但這些規定也只重于刑法稅契方面。

摘要:如何充分高效地利用有限的土地資源是中國三農問題的核心所在。我國在土地流轉過程中存在較多問題。試從典權制度與我國其他一些相類似的法律制度的區別來說明典權制度是一條解決公有制條件下私權主題進入農村土地市場難題的有效路徑,在賦予農民農村集體土地所有權的基礎上,更好地獲得土地承包經營權流轉。

關鍵詞:典權;農村土地流轉;契合

三農問題是關系我國改革開放和現代化建設全局的重大問題,而與三農問題聯系最密切的無疑是土地問題,作為農業生產最基本的要素,同時也是農民最基本的生活保證,在我國可利用土地資源并不豐富情況下,如何加以充分高效地利用自然就成為中國三農問題的核心所在。但由于我國大部分地區的農村土地市場尚處于發展初期,農村集體土地流轉交易機制尚不健全,土地流轉過程中存在較多問題。在推行農村集體土地流轉時難以避免地出現許多違背農民意愿,甚至隨意改變農地用途,損害農民合法權益的情形。這些都突出反映出了我國土地流轉中存在的自發性和無序性以及流轉交易秩序中的混亂性。要有效地促進農地有效流轉,又避免可能出現的種種問題,就必須尋找一種既尊重土地所有權不變,又能使土地資源進入市場的物權形式。而中國傳統的典權制度可能就是這種有效的法律形式。雖然《物權法》中沒有規定典權制度,但在我國一些司法解釋中涉及到了典權的內容,因而典權在我國是一種受到司法保護的權利。仔細分析典權制度的具體規定,我們就會發現它可能就是這樣一種既尊重契約自由,又能使我國既有土地資源進入市場,且具有較好經濟效益的法律形式。下面我們僅從典權制度與我國其他一些相類似的法律制度的區別來說明典權制度,是解決公有制條件下私權主題進入農村土地市場難題的有效途徑,在賦予農民農村集體土地所有權的基礎上,更好地獲得土地承包經營權流轉。

一、典權與我國其他相似的法律制度的比較

典權是指支付典價、占有他人的不動產而予以使用、收益的限制物權。交付不動產并收取典價的人叫做出典人。不動產叫做典物。在典權制度中有一個三十年的回贖期,只要沒有超過三十年,出典人就可以回贖典物。在典當法律關系中,盡管占有、使用、收益、處分四項所有權的權能都和所有權分離了,但是只要出典人有能力回贖典當物,其就有權回贖典當物。典權的主要特點:有出賣之實,沒有出賣之名。我國目前存在許多與典權相似的法律制度,如:抵押權,不動產質權,租賃權等。但典權制度具有獨特顯著特征,是其他制度所無法取代的。這些特征使它更符合我國目前農村土地流轉的現狀。這從根本上決定了典權制度在我國目前民事立法中的法律地位,其應作為一項獨立的不動產用益物權制度予以系統規范。從對典權制度與其他相似的法律制度的詳細比較中,說明其在我國目前農村土地流轉中起到了不可替代性作用。

(一)典權與抵押權

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）已于2020年5月28日正式頒布，并將于2021年1月1日起實施。為扎實做好民法典學習宣傳貫徹工作，根據民政部《關于學習宣傳貫徹〈中華人民共和國民法典〉的通知》精神、市委宣傳部、依法治市辦、市司法局《關于做好〈中華人民共和國民法典〉學習宣傳工作的通知》、市民政局《關于做好〈中華人民共和國民法典〉學習宣傳貫徹工作的通知》要求，為切實做好全縣民政系統廣大黨員干部學習貫徹《中華人民共和國民法典》工作，結合民政部門實際，現制定如下工作計劃。

一、民法典學習宣傳貫徹目的

民法典是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律，對推進全面依法治國、加快建設社會主義法治國家，對發展社會主義市場經濟、鞏固社會主義基本經濟制度，對堅持以人民為中心的發展思想、依法維護人民權益、推動我國人權事業發展，對推進國家治理體系和治理能力現代化，都具有重大意義。民法典不僅集中反映了近年來特別是黨的十八大以來我國法治建設的最新成果，充分體現了人民的愿望和黨執政為民的根本宗旨，更充分彰顯了中國特色社會主義法律制度成果和制度自信。民法典作為民事領域的基礎性、綜合性法律，有大量規定與民政工作密切相關，完善了民政領域法律制度，回應了人民群眾對民政工作的法治需求，為做好新時代民政工作提供了有力法治保障。全縣民政系統干部要提高站位，充分認識民法典的重大意義，以對黨負責、對人民負責、對國家法治負責的態度，將學習宣傳貫徹民法典作為當前和今后一個時期的重要任務，切實抓緊抓好。

二、民法典學習宣傳內容

（一）闡釋好系列重要講話和指示精神。要把學習宣傳系列重要講話和指示精神融入民法典學習宣傳全過程。深入學習宣傳三次主持中央政治局常委會議聽取民法典編纂工作時作出的重要指示，講清楚《中華人民共和國民法典》是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，是新時代我國社會主義法治建設的重大成果，在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律。深入學習宣傳在中央政治局第二十次集體學習時的重要講話精神，深刻認識民法典頒布實施的重大意義，切實抓好民法典的學習宣傳和貫徹實施工作。學習宣傳關于堅持以人民為中心的重要論述，講清楚民法典以保護民事權利為出發點和落腳點、切實回應人民法治需求、更好滿足人民日益增長的美好生活需要的基本原則。學習宣傳關于社會主義核心價值觀的重要論述，宣傳民法典堅持依法治國與以德治國相結合的鮮明特色。學習宣傳民法典所貫徹的生態文明思想，引導民事主體在從事民事活動時，自覺節約資源、保護生態環境。學習宣傳民法典所貫徹的有關加強家庭文明建設的重要講話精神，更好地推動弘揚家庭美德、樹立優良家風、重視家庭文明建設。學習宣傳對疫情防控所作的系列重要講話精神，宣傳民法典與疫情防控相關的規定，讓民法典走到群眾身邊、走進群眾心里。

（二）闡釋好民法典總則編和各分編重點問題。重點宣傳民法典關于保護民事主體的合法權益、調整民事關系、維護社會和經濟秩序、適應中國特色社會主義發展要求、弘揚社會主義核心價值觀等立法目的；廣泛宣傳物權是民事主體依法享有的重要財產權，物權法律制度調整因物的歸屬和利用而產生的民事關系，是最重要的民事基本制度之一；宣傳合同制度是市場經濟的基本法律制度；宣傳人格權是民事主體對其特定的人格利益享有的權利，關系到每個人的人格尊嚴，是民事主體最基本的權利；宣傳婚姻家庭制度是規范夫妻關系和家庭關系的基本準則；宣傳繼承制度是關于自然人死亡后財富傳承的基本制度；宣傳侵權責任是民事主體侵害他人權益應當承擔的法律后果；宣傳民法典與婚姻法、繼承法、民法通則、收養法、擔保法、合同法、物權法、侵權責任法、民法總則的關系，讓民法知識家喻戶曉，讓民法精神深入人心。

「內容提要」經過法律本地化洗禮的澳門新《民事訴訟法典》已于澳門主權回歸前夕生效，其誕生標志著曠日持久的澳門法律本地化工作進入了尾聲。該法典使經歷了幾個世紀嬗變的澳門民事案件司法管轄權制度在新時代煥發出勃勃生機，并為澳門民事訴訟制度的平穩過渡和順利運作奠定了法律基礎。本文對澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律特點、法律框架作簡要論述，并對該制度進行評價。

「關鍵詞」澳門民事管轄權法律特點法律框架評價

一、引言

世紀之交，在澳門主權即將回歸的歷史轉折關頭，澳門法律制度的發展正面臨著前所未有的機遇和挑戰。自1993年3月31日《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）通過后，澳門進入了后過渡期，澳門的法律本地化工作隨之進入了高潮。這一時期法律本地化的工作主要圍繞著對構成澳門現行法律制度基礎的葡萄牙五大法典的修訂而進行。1996年1月和1997年4月，澳門《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時完成，并提交中葡聯合聯絡小組中方咨詢。1999年8月，澳葡當局正式公布了澳門《民法典》和澳門《商法典》。1999年10月8日，澳門總督頒布了第55/99/M號法令，核準并公布澳門《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開始生效。這標志著曠日持久的澳門法律本地化工作進入了尾聲。

新的澳門《民事訴訟法典》（以下簡稱新《法典》）以專章的方式系統地規定了澳門（涉外）民事案件的司法管轄權制度，該法典與葡萄牙主權機關為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》以及《澳門司法組織新規則》等法令、法令相配套，構成了澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的完整體系。本文結合新近生效的澳門新《法典》及相關的法律、法令的有關規定，對澳門現行（涉外）民事案件的司法管轄權制度作一簡要論述。

二、澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律特點

摘要:如何充分高效地利用有限的土地資源是中國三農問題的核心所在。我國在土地流轉過程中存在較多問題。試從典權制度與我國其他一些相類似的法律制度的區別來說明典權制度是一條解決公有制條件下私權主題進入農村土地市場難題的有效路徑,在賦予農民農村集體土地所有權的基礎上,更好地獲得土地承包經營權流轉。

關鍵詞:典權;農村土地流轉;契合

三農問題是關系我國改革開放和現代化建設全局的重大問題,而與三農問題聯系最密切的無疑是土地問題,作為農業生產最基本的要素,同時也是農民最基本的生活保證,在我國可利用土地資源并不豐富情況下,如何加以充分高效地利用自然就成為中國三農問題的核心所在。但由于我國大部分地區的農村土地市場尚處于發展初期,農村集體土地流轉交易機制尚不健全,土地流轉過程中存在較多問題。在推行農村集體土地流轉時難以避免地出現許多違背農民意愿,甚至隨意改變農地用途,損害農民合法權益的情形。這些都突出反映出了我國土地流轉中存在的自發性和無序性以及流轉交易秩序中的混亂性。要有效地促進農地有效流轉,又避免可能出現的種種問題,就必須尋找一種既尊重土地所有權不變,又能使土地資源進入市場的物權形式。而中國傳統的典權制度可能就是這種有效的法律形式。雖然《物權法》中沒有規定典權制度,但在我國一些司法解釋中涉及到了典權的內容,因而典權在我國是一種受到司法保護的權利。仔細分析典權制度的具體規定,我們就會發現它可能就是這樣一種既尊重契約自由,又能使我國既有土地資源進入市場,且具有較好經濟效益的法律形式。下面我們僅從典權制度與我國其他一些相類似的法律制度的區別來說明典權制度,是解決公有制條件下私權主題進入農村土地市場難題的有效途徑,在賦予農民農村集體土地所有權的基礎上,更好地獲得土地承包經營權流轉。

一、典權與我國其他相似的法律制度的比較

典權是指支付典價、占有他人的不動產而予以使用、收益的限制物權。交付不動產并收取典價的人叫做出典人。不動產叫做典物。在典權制度中有一個三十年的回贖期,只要沒有超過三十年,出典人就可以回贖典物。在典當法律關系中,盡管占有、使用、收益、處分四項所有權的權能都和所有權分離了,但是只要出典人有能力回贖典當物,其就有權回贖典當物。典權的主要特點:有出賣之實,沒有出賣之名。我國目前存在許多與典權相似的法律制度,如:抵押權,不動產質權,租賃權等。但典權制度具有獨特顯著特征,是其他制度所無法取代的。這些特征使它更符合我國目前農村土地流轉的現狀。這從根本上決定了典權制度在我國目前民事立法中的法律地位,其應作為一項獨立的不動產用益物權制度予以系統規范。從對典權制度與其他相似的法律制度的詳細比較中,說明其在我國目前農村土地流轉中起到了不可替代性作用。

(一)典權與抵押權

【內容提要】在九編制的民法典草案里，沒有作為編名的債權或債法總則。至此，債法總則的存廢已不僅僅是一個理論之爭，而是上升到立法實踐上了。就債法總則的歷史起源、債法總則的內容及效用、合同總則與債法總則的關系而言，我國民法典不宜設立債法總則，應對債法內容進行重新整合。

一、對設立債法總則觀點的反思

1.主張保留債法總則的理由

對于在民法典中是否要設立債法總則編，法學界的分歧很大。即使主張設立債法總則編的人，所持的理由也各不相同。一種觀點認為，民法典中應當規定債法總則，由債法總則來統領合同法和侵權法，“如果取消債權概念和債權總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權利名稱也將成為問題……”，(注：梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月第1版，第34頁。)主張設立債法總則編、合同法編、侵權編。另一種觀點認為，在侵權行為法相對獨立的前提下，簡化債法總則。(注：王利明：《試論我國民法典體系》，載《政法論壇》2003年第1期。)這種觀點是在侵權行為法獨立成編的前提下的債法總則的設立，認為侵權行為法從債法中分離后，仍應設立債編通則，規定違反債的責任。(注：魏振瀛：《論債與責任的整合與分離》，《中國法學》1998年第1期。)還有一種觀點認為，沒有了債法總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統一體，債法就無法作為一編而存在，這對民法典的內在體系化的建構就造成巨大的困難，所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之間體系的統一。(注：薛軍：《論未來中國民法典債法編的結構設計》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第374頁。)

2.對上述理由之檢討

首先必須明確的是，債法總則與債權的概念確實有聯系，但二者并非唇亡齒寒，而是具有各自獨立含義的范疇。況且，能對整個債法起到統率作用的實際上是債權概念而不是債法總則。

摘要:隨著國家的發展和社會的進步，我國的法律制度在不斷的完善，其中知識產權和民法典之間的關系一起處于爭議之中。但是隨著社會的發展，目前的知識產權法已長成參天大樹，民法典已經無法囊括知識產權法所規范的對象和范圍，而且物權法、債權繼承法等傳統民法與知識產權的交集越來越少。因此我們將知識產權法納入民法典中很難反映現實社會的具體情況，將知識產權與民法典相對的獨立看待，就會為社會的發展起到更好的規范和約束效果。

關鍵詞:知識產權法;民法典;單行法;自由發展

一、知識產權法不宜作為民法典的一編

在民法典中有人格權、身份權、債權、繼承權等民事權利，它與知識產權存在很大差異。例如知識產權是針對人類的智慧成果作為對象形成的，它是無形的;而民事權利則是基于人們的財、物以及人本身的原因產生的權利，它是隨著人的出生就產生的權利。所以在具體實踐中如果將知識產權納入民法典中，在處理問題時就會產生很多難題。例如，在知識產權中，我們能夠發現對相關產業的政策有明顯突出的表述，也就是知識產權制度中有較為濃厚的行政法因素，但是這些在民法典中卻沒有全面有效的體系。另外，一部合格的民法典應該具有如下特點:如結構合理、體系嚴密、內部和諧，但是知識產權法對于民法中的一些分支法律如物權、人格權、繼承權等具有特殊性，所以我們如果將知識產權法作為民法典中的一編，不僅難以做到法律的結構合理、內部和諧，而且也無法體現邏輯自洽、體系嚴密的特點。最后，知識產權法適用性很強，因為它作為部門法在具體規定上十分詳細，但是，假如我們將知識產權作為民法典諸多內容中的一編，那么知識產權的全部條文就會因為民法典的條文總量而受到壓縮，最終會導致在具體生活中應用時操作性差，甚至是難以滿足生活中的多元化需求，因此我們說知識產權法不宜作為民法典的一編。

二、知識產權法制與民法總則

民法總則包含很多不具體的法律，例如商法、勞動法、經濟法、無形財產法等諸多法律。同時也是以民法存在為前提和補充性規范，但是民法總則的許多規則對于知識產權不是總用的關系，也不是類推適用的關系，而是適用的關系。這就表明在具體的使用過程中，要遵循特別法優于普通法的解釋權和適用的規則。而不能將知識產權關系的適用優先適用于民法總則，也就是說在具體實踐中遇到知識產權問題時，我們應該首先考慮適用知識產權法，當且僅當知識產權法沒有針對具體問題的相關規定時，我們才會去適用民法總則。當遇到一些資產渠道具體定義或者產生歧義時，我們在糾結時需要應用知識產權的基本原則及精神，而這些都無法解決時才會應用民法總則，使原來模糊的定義變得更加清晰明白，并且消除之前的歧義。最后，還有一種情況就是民法總則中的眾多制度和規則，具體來說包括民事權利、民事責任、除斥期間、民事主體等規則，還有民法的基本原則、訴訟時效的規則等。這些法律制度在具體應用時都應該適用于知識產權的案件中，只是我們在具體應用時要分清楚知識產權法與民法總則在使用時應該注意到順序。

[內容提要]傳貰權是韓國特有的一項不動產物權制度，而典權則是中國特有的一項不動產物權制度。韓國立法者在規定傳貰權時，除了尊重民間的傳統習慣外，作為外國立法例還主要參考了1929年的中國民法典和1937年的偽滿洲國民法典的典權制度。由于典權和傳貰權均源于東方法律文化，不難看出兩者在性質、內容以及功能上，頗有相似之處。但進入現代社會之后，傳貰權在韓國仍具有旺盛的生命力，而典權在中國則日趨衰落，并逐漸退出現代社會生活。

[關鍵詞]傳貰權典權擔保物權用益物權/習慣法

[正文]

一、引言

我國民法界普遍認為典權為中國特有的不動產物權制度。曾經有一段時間，民法界圍繞正在制定中的民法典或物權法是否要規定典權而展開過激烈的討論。后來學者建議稿（注：梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權編）》，法律出版社2004年版，第294～306頁。）及2004年10月的“第二次審議稿”（注：2002年12月，人大常委會對民法典草案進行第一次審議，其中第二編為“物權法編”，本文稱之為“第一次審議稿”。）均采納了典權制度，但2005年3月審議并于同年6月公布的征求意見稿（第三稿）卻刪除了典權，其理由及詳情不得而知。（注：據2005年6月29日中國青年報電子版報道，草案二次審議稿對典權、讓與擔保作了規定。有些常委會委員提出，我國傳統的典權制度已經消失，目前開辦的典當行實際上辦理的是“當”動產的業務，并未辦理“典”不動產的業務。讓與擔保主要涉及動產擔保，而我國對動產擔保已經作了較為全面的規定。因此，物權法對典權和讓與擔保可暫不規定，如果以后確有需要，可再行研究。）從目前立法態度的動搖及學界爭論的內容來看，很難判斷典權在中國的最終命運。然而，值得關注的是，韓國法學界則一致認為傳貰權（注：“傳貰權”用語為韓文漢字，以中文解釋很難理解其含義。我國學者將韓國的傳貰權譯成典權，但畢竟二者非指一物，況且韓國學者一致認為傳貰權為韓國特有的法律制度，故本文使用原用語。“傳”與“典”的韓文發音相同（念zen），究竟為何使用“傳”不得而知，有學者懷疑其淵源于“家舍典當”，有可能是“典”的音譯。[韓]尹大成：《韓國傳貰權研究》，三知院1988年版，第79頁。）為韓國固有的物權制度，并且以此為由，韓國法學界及實務界極力主張承繼和發展該傳統法制。也正因為如此，我國的典權制度在韓國法學界仍居于比較法上的重要地位。（注：這方面主要學術研究論文有：[韓]李銀榮：《關于中華民國典權的研究——與我們的傳貰權比較》，載《現代民法的諸問題》，博英社1981年版，第382～402頁；[韓]金大圭：《關于中華民國典權的研究——與我國的傳貰權比較》，博士學位論文，圓光大學研究生院，1984；[韓]尹大成：《傳貰權的比較法考察——滿洲國民法典的典權對傳貰權的影響》，載《現代民法的諸問題》，博英社1987年版，第103～132頁。）與之相反，如今在我國，典權制度卻面臨將要被遺棄的局面，更談不上承繼和發展。韓國民法在繼受近代民法之前主要受中國法影響，因此除了傳貰權的立法過程之外，舊韓國末期傳貰習慣的形成究竟是否也受中國古老的典權習慣之影響，學界尚未有定論（此部分屬于法制史研究范疇，而且也超出了筆者力所能及的范圍，因而在此不予討論）。但是，鑒于我國民法學界對傳貰權的認識尚處于較陌生的階段，深入研究者更是寥若晨星的狀況，本文擬圍繞近來國內法學界對典權問題的爭論焦點，從實體法角度介紹在現代韓國社會仍具有生命力的傳貰權制度，供國內立法界及學界參考。

二、韓國傳貰權制度概述