一、根據法律程序的運行結果進行判斷

這種評價標準是工具主義程序理論對法律程序是否正當的評價標準。這種評價標準的特點是利用外來的參照物來評價法律程序的正當性。

工具主義程序理論認為，法律程序不是作為獨立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現某種外在目的的手段和工具，而且它只有在對于實現上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確目的就在于確保上述刑法目的的實現。就工具性程序價值理論的評價標準而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一，如果法律程序只是實現實體法目的的手段和工具，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標準成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據也可以成為定案的依據。這在現代民主社會中是不可想象的。第二，認為法律程序僅僅是實現實體法目的的工具反過來會損害實體法目的的實現。例如，在刑事訴訟中，如果過于強調打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現象就會大量出現。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟的被告人，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達到了實體法的目的，但從整體而言，結果卻是相反的。

二、根據法律程序進行判斷

這種評價標準認為，評價法律程序的惟一價值標準是程序本身是否具有一些內在的好的品質，而不是程序作為實現某種外在目的的有用性。它包含兩個方面的內容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴是否得到尊重。

程序的形式公正包括如下幾個方面的內容：第一，有一套具體的行為規則來約束程序主體的行為第二，在程序運行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運行情況；第三，程序的主持人中立；第四，聽取雙方當事人的意見；第五，法律程序的運行結果具有排它性。

一、根據法律程序的運行結果進行判斷

這種評價標準是工具主義程序理論對法律程序是否正當的評價標準。這種評價標準的特點是利用外來的參照物來評價法律程序的正當性。

工具主義程序理論認為，法律程序不是作為獨立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現某種外在目的的手段和工具，而且它只有在對于實現上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確目的就在于確保上述刑法目的的實現。就工具性程序價值理論的評價標準而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一，如果法律程序只是實現實體法目的的手段和工具，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標準成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據也可以成為定案的依據。這在現代民主社會中是不可想象的。第二，認為法律程序僅僅是實現實體法目的的工具反過來會損害實體法目的的實現。例如，在刑事訴訟中，如果過于強調打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現象就會大量出現。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟的被告人，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達到了實體法的目的，但從整體而言，結果卻是相反的。

二、根據法律程序進行判斷

這種評價標準認為，評價法律程序的惟一價值標準是程序本身是否具有一些內在的好的品質，而不是程序作為實現某種外在目的的有用性。它包含兩個方面的內容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴是否得到尊重。

程序的形式公正包括如下幾個方面的內容：第一，有一套具體的行為規則來約束程序主體的行為第二，在程序運行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運行情況；第三，程序的主持人中立；第四，聽取雙方當事人的意見；第五，法律程序的運行結果具有排它性。

內容提要：文章通過對正當程序自二十世紀70以來的發展所進行的簡要考察，試圖解釋在不斷變動的正當程序實踐背后某種不變的價值。以此為思路，文章提出了“最低限度公正”之概念并運用這一概念對我國行政程序立法中的公平與效率之爭進行另一種角度的思考。

主題詞：正當程序，尊嚴本位，最低限度公正，行政程序法

一、序論

正當法律程序（dueprocessoflaw），更為準確地說應為“正當法律過程”，1是美國憲法修正案所確立的一項極為重要的法律制度，但對于什么是正當法律過程、正當法律過程在制度上應當具備哪些要件等問題在理論和實踐中都不甚明了。從法院適用正當程序條款的實際情況看，該條款具有一定的“彈性”，但不論是法院還是學界都認為，這種“彈性”只有在確立了一種穩固的、包含價值導向的基礎作為原則性要求時，才能具有合理性，才能限制恣意。缺乏某種原則的“彈性”并不是靈活性，而不過是恣意或反復無常的代名詞。2因此，對正當法律過程的考察，必須將其基本原則與精神作為重點。

就正當法律過程條款適用的理論實踐來看，正當法律程序條款實質上對政府的活動施加了兩方面的限制，即“程序的正當過程”（proceduraldueprocess）和“實體的正當過程”（substantivedueprocess）。實體的正當過程指當政府剝奪公民的生命、自由或財產時，必須提供充分的理由以證明其行為的必要性。換言之，實體性正當過程要求政府必須為其行為提供正當化的理由。實體性正當過程主要被法院運用于對立法之合憲性的審查。3關于實體性正當過程，理論上仍然存在爭議。4程序性正當過程是指包括行政機關在內的國家機關在作出決定剝奪公民的生命、自由或財產時，必須遵循正當的法律程序。換言之，程序的正當過程對行政機關行使行政權的活動施加了最基本的程序性要求，即行政過程在程序上必須滿足最低限度的公平。

本文試圖從行政程序角度對程序性正當程序適用中的最新發展進行考察，提出“最低限度的公正”是正當程序的核心要求。以此為背景，筆者將對我國行政程序立法中價值模式問題進行探討。

［內容提要］本文涉及法律程序設計的幾條主要的法理是：程序是對行為進行控制的有效方式；衡量程序是否正當的標準至少從四個角度考慮：程序性權利、權力的控制、效率的合理、實體權利目標；圍繞“權利-義務”來設計程序的基本制度；不同的行為應當有不同的程序，對程序固有的弊端給予理解和寬容。此外，還涉及：程序中強調效率是有條件的，正當程序的最低要求是聽取對方意見與必要的回避；根據行為涉及的實體利益的重要程度、影響的大小來決定程序的繁簡；不完善的程序法比惡的實體法更叫人難以容忍。本文將結合行政程序的設計來闡述或論證以上關于程序的法理。

一、行政程序通過什么實現權力控制

這個問題所涉及的是行政程序的實質是什么的問題。

我們知道，法律程序是人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定時間和空間上的步驟和方式，是對法律行為的抑制。法律程序是針對法律行為而作出的要求，行政程序是針對行政法上的法律行為（包括行政主體行為與相對人行為），特別是針對行政行為所作出的要求，它是行政程序功能的重心所在。行政程序的實質可概括為：是對行政行為進行控制的方式，也就是通過對行政行為的控制來控制行政權力的一種方式。它不同于直接通過對行政權力的限制來控制行政權力。現代行政法控制行政權力的方式不是唯一的，而是多種多樣的。「1」認識行政程序的這一實質，需要分析以下三個問題：

首先，由于法律行為具有主觀性，所以對行政行為的控制是必要的。

1.任何行為都具有目的，行為目的是指行為主體主觀上預想達到并力求實現的某種目標和結果。行政行為也具有目的，它表現為一種行政目標。行政目的存在應然目的和實然目的兩種形態，從應然來說，它應當是為了建立和維護經濟、社會秩序，保護公共利益，保護公民和法人的合法權益，提高行政管理效率等等。在應然目的中，各種目的之間是相互統一和協調的。但是在實然目的中，各項目的之間會產生沖突和矛盾。這就產生一個問題-在相互沖突的目的中間哪個目的更重要？確定這個問題涉及行政行為的價值取向，所以十分復雜。正是這樣，我們說對行政行為的控制是必要的。

摘要：隨著我國法治建設的進一步發展，人們開始關注法律程序的正當性問題。各種程序理論都提出了自己的判斷法律程序是否正當的標準，但是，這些判斷標準都存在一定的缺陷。我們應該根據法律程序的各個組成要素來判斷法律程序的正當性。

關鍵詞：法律程序正當程序理論

“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經不可考證，至少在我國的權威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個復合詞，由法律和程序構成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修飾性定語，包含由法律予以規定的，具有法律意義的，可以用法律評價的，由法律保護的意思在內。為了法學理論研究的需要，我國學者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應該就是由法律規定的特定主體為實現一定的目的而對相應行為予以時間和空間上的安排。”[1]

近年來，隨著我國法治建設的進一步發展，公共權力的行使得到了進一步的規范與控制，公民的人權得到了更加充分的保護。在這個背景下，人們不僅關心公共權力的行使是否符合法律程序的規定，更關心公共權力機關所遵循的法律程序本身是否正當合理。同時，英美法系國家的正當法律程序條款及其在司法實踐中所起的保障人權、維護社會穩定的作用也開始被人們所關注。

但在一般情況下，我們所說的正當的法律程序與英美法系國家所說的dueproduces是不同的。根據我國權威工具書的解釋，正當有兩個意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當的法律程序實際上指符合一定社會道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美國憲法修正案中關于正當法律程序條款；第二，就具體內容而言，它實際上是指兩個基本的司法原則：“任何人都不能成為自己案件的法官”，“當事人有陳述和被傾聽的權利”。到底什么樣的法律程序才是正當的法律程序呢?理論上有各種各樣的判斷標準。

一、根據法律程序的運行結果進行判斷

[摘要]正當法律程序是美國憲政的重要基礎，其在司法實踐中的運用，不僅豐富了正當法律程序本身的理論，而且促進了憲法、憲政的發展。正當法律程序內涵的程序本位、對權力的程序制約等觀念，對我國憲政建設具有借鑒意義。

[關鍵詞]憲法憲政正當法律程序檢驗標準

美國聯邦憲法第五和第十四條修正案規定，“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”，這便是著名的正當法律程序條款。它雖然是美國憲法中最難理解的部分，[1]（209頁）卻又被認為是美國法律的本質所在；[2](19頁)它雖然引起了前所未有的論爭，對什么是正當法律程序至今未達成一致意見，①卻在上訴到聯邦最高法院的案件中有40%與正當法律程序有關，在聯邦最高法院適用于各個案件的次數遠遠超過美國憲法其它條款的規定，[3](68頁)而成為美國公民權利的最重要的憲法保障。[4]（54頁）正當法律程序的理論和實踐已經成為美國憲政的基石。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經正當法律過程，無人應被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念。”[5]（46頁）“當今世界任何一個追求文明與進步的民族，都應該有他們自己的正當程序，盡管他們也許并不使用‘正當程序’這個稱謂”，[6]（149-150頁）“這是當今世界的任何一種司法制度須臾不可缺的東西。”[6]（137頁）看來，正當法律程序正在超越英、美法系的傳統文化藩籬，而逐漸為世界其他法律文化所認同。

壹從程序性正當法律程序到實質性正當法律程序

丹寧勛爵在他的《法律的正當程序》中說：“我所說的‘正當程序’指的不是枯燥的訴訟案例，它在這里和國會第一次使用這個詞時所指的意思倒極其相似。它出現在1354年愛德華三世第二十八號法令第三章中：‘未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪繼承權和生命’。”“我所說的正當程序也和麥迪遜（Madison）提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被1791年第五條修正案所確認，即‘未經法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產’。”[7]（前言）“法律的正當程序”即本文的正當法律程序，英文表達為：dueprocessoflaw。②在這里，丹寧勛爵的前一句話揭示了正當法律程序的淵源：1354年，真正法律意義上的正當法律程序條款第一次正式出現在愛德華三世的法律文件中。以非正式法令形式出現的正當程序條款則可追溯到中世紀的神圣羅馬帝國，康得拉二世有“不依帝國法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑”的規定，這是給封建貴族的特權或帝王賦予的權利的司法保障。[3]（62頁）1215年英國《自由大憲章》第39章規定：“凡自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕。”這一規定反映了封建貴族與封建君主斗爭的成果，即用法律程序對封建君主加以約束，而對封建貴族加以保護。[3]（62頁）康得拉二世及《自由大憲章》的規定，與后來的正當法律程序的含義相去甚遠，它只是一種貴族的特權，而非普遍意義上的權利（哪怕只是程序性的！）。美國最早、最完整規定“正當法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經正當法律程序，任何人的生命、財產不得剝奪。”[3]（62頁）1791年第五條修正案是美國聯邦憲法第一次對正當法律程序作出規定，1868年第十四條修正案是美國憲法第二次對正當法律程序作出規定。然而，丹寧勛爵所說的“法律的正當程序”并不就是后來美國憲法第五條、第十四條修正案在司法實踐所“形成”的正當法律程序，盡管他的上述第二句話——“我所說的正當程序和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似”——是無可置疑的。這是因為，丹寧勛爵的“法律的正當程序”和麥迪遜提出的第五條修正案中的“正當法律程序”都僅意指程序性正當法律程序（proceduraldueprocess）。對此，丹寧勛爵作如是解釋：“我所說的經‘法律的正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。”[7]（前言）在這種意義上，自然公正(naturaljustice)原則是正當法律程序在英國的獨特表現形式，[6]（147頁）是有道理的。自然公正有兩個基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是應當聽取雙方當事人的意見。[8]（55頁）1932年，英國大臣權力委員會又提出兩項新的自然公正原則：其一是，無論處理爭議的程序是司法性質的還是非司法性質的，爭議各方都有權了解作出裁決的理由。其二是，如果對負責調查的官員所提出的報告草案提出了公眾質詢，那么爭議各方有權得到該報告的副本。[8]（55-56頁）自然公正的這些原則都是程序性的。程序性正當法律程序是法律實施的方法和過程，其基本要求是程序公正。它是“要過問政府行事的方式以及它所采用的執行機制。當政府剝奪一個人已經獲得的生命、自由或財產利益時，第五條和第十四條修正案的正當程序條款要求程序上的公正性。”[9]（128頁）或者說程序性正當法律程序是指法律賴以實施的方法或法律采用的方式。[1](209頁)它是對怎樣行使政府權力加以限制，它同法律的程序有關，主要限制行政部門和司法部門。[1](211頁,著重號為作者所加)麥迪遜將正當法律程序寫入其起草的《權利法案》初稿時，他便只是把正當法律程序看作一種程序上的保障。[10]（55頁）在第五條修正案通過后很長一段時間“所謂的‘正當法律程序’還僅指刑事訴訟程序問題，即指要保證被告一定按照法律規定的刑事訴訟程序來公平受審，刑事被告人享有一定的受保護的權利，政府只有遵守這些法定程序，才可以采取對被告人不利的行動。它既不與公民的既得權利相聯系，也不涉及到防范立法機關對私人財產的影響問題。”[3]（63頁）在這個時候，它要求的具體程序是：“先審訊，后宣判；根據調查起訴，只有在審問或某種聽證之后才能作出判決。”[1]（209頁）那么，什么程序是正當的呢？在聯邦法庭上，正當程序要求小心遵從第四條至第八修正案中列出的權利法案條款。“什么是正當的這一問題在另類訴訟中就是：為保證基本公平必須做什么。”這要求至少“涉及的人必須獲得適當通知并有機會被聽取陳述。”[1]（210頁，著重號為原文所加）但許多美國學者不加以分析和概而把聯邦憲法第1-10條修正案中所適合的程序保障要求直接視為程序性正當法律程序的具體標準。[8]（57頁）程序性正當法律程序的實質是一種最低限度的程序保障。

然而，早期的（程序性）正當法律程序是建立在一種可疑的理論基礎之上的。權利法案的目的是為了“通過規定在例外的情況下權力不應當行使或不應以某一特定的方式行使，對權力加以限制和限定。”[10]（35頁）權利法案特別是（程序性）正當法律程序并不

[英文名]OnDueProcessofLawinConstitutionoftheUnitedStates

[摘要]正當法律程序是美國憲政的重要基礎，其在司法實踐中的運用，不僅豐富了正當法律程序本身的理論，而且促進了憲法、憲政的發展。正當法律程序內涵的程序本位、對權力的程序制約等觀念，對我國憲政建設具有借鑒意義。

[關鍵詞]憲法憲政正當法律程序檢驗標準

美國聯邦憲法第五和第十四條修正案規定，“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”，這便是著名的正當法律程序條款。它雖然是美國憲法中最難理解的部分，[1]（209頁）卻又被認為是美國法律的本質所在；[2](19頁)它雖然引起了前所未有的論爭，對什么是正當法律程序至今未達成一致意見，①卻在上訴到聯邦最高法院的案件中有40%與正當法律程序有關，在聯邦最高法院適用于各個案件的次數遠遠超過美國憲法其它條款的規定，[3](68頁)而成為美國公民權利的最重要的憲法保障。[4]（54頁）正當法律程序的理論和實踐已經成為美國憲政的基石。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經正當法律過程，無人應被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念。”[5]（46頁）“當今世界任何一個追求文明與進步的民族，都應該有他們自己的正當程序，盡管他們也許并不使用‘正當程序’這個稱謂”，[6]（149-150頁）“這是當今世界的任何一種司法制度須臾不可缺的東西。”[6]（137頁）看來，正當法律程序正在超越英、美法系的傳統文化藩籬，而逐漸為世界其他法律文化所認同。

壹從程序性正當法律程序到實質性正當法律程序

丹寧勛爵在他的《法律的正當程序》中說：“我所說的‘正當程序’指的不是枯燥的訴訟案例，它在這里和國會第一次使用這個詞時所指的意思倒極其相似。它出現在1354年愛德華三世第二十八號法令第三章中：‘未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪繼承權和生命’。”“我所說的正當程序也和麥迪遜（Madison）提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被1791年第五條修正案所確認，即‘未經法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產’。”[7]（前言）“法律的正當程序”即本文的正當法律程序，英文表達為：dueprocessoflaw。②在這里，丹寧勛爵的前一句話揭示了正當法律程序的淵源：1354年，真正法律意義上的正當法律程序條款第一次正式出現在愛德華三世的法律文件中。以非正式法令形式出現的正當程序條款則可追溯到中世紀的神圣羅馬帝國，康得拉二世有“不依帝國法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑”的規定，這是給封建貴族的特權或帝王賦予的權利的司法保障。[3]（62頁）1215年英國《自由大憲章》第39章規定：“凡自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕。”這一規定反映了封建貴族與封建君主斗爭的成果，即用法律程序對封建君主加以約束，而對封建貴族加以保護。[3]（62頁）康得拉二世及《自由大憲章》的規定，與后來的正當法律程序的含義相去甚遠，它只是一種貴族的特權，而非普遍意義上的權利（哪怕只是程序性的！）。美國最早、最完整規定“正當法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經正當法律程序，任何人的生命、財產不得剝奪。”[3]（62頁）1791年第五條修正案是美國聯邦憲法第一次對正當法律程序作出規定，1868年第十四條修正案是美國憲法第二次對正當法律程序作出規定。然而，丹寧勛爵所說的“法律的正當程序”并不就是后來美國憲法第五條、第十四條修正案在司法實踐所“形成”的正當法律程序，盡管他的上述第二句話棗“我所說的正當程序和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似”棗是無可置疑的。這是因為，丹寧勛爵的“法律的正當程序”和麥迪遜提出的第五條修正案中的“正當法律程序”都僅意指程序性正當法律程序（proceduraldueprocess）。對此，丹寧勛爵作如是解釋：“我所說的經‘法律的正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地?捎茫稍忱厝〉茫約跋槐匾難游蟮鵲取！盵7]（前言）在這種意義上，自然公正(naturaljustice)原則是正當法律程序在英國的獨特表現形式，[6]（147頁）是有道理的。自然公正有兩個基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是應當聽取雙方當事人的意見。[8]（55頁）1932年，英國大臣權力委員會又提出兩項新的自然公正原則：其一是，無論處理爭議的程序是司法性質的還是非司法性質的，爭議各方都有權了解作出裁決的理由。其二是，如果對負責調查的官員所提出的報告草案提出了公眾質詢，那么爭議各方有權得到該報告的副本。[8]（55-56頁）自然公正的這些原則都是程序性的。程序性正當法律程序是法律實施的方法和過程，其基本要求是程序公正。它是“要過問政府行事的方式以及它所采用的執行機制。當政府剝奪一個人已經獲得的生命、自由或財產利益時，第五條和第十四條修正案的正當程序條款要求程序上的公正性。”[9]（128頁）或者說程序性正當法律程序是指法律賴以實施的方法或法律采用的方式。[1](209頁)它是對怎樣行使政府權力加以限制，它同法律的程序有關，主要限制行政部門和司法部門。[1](211頁,著重號為作者所加)麥迪遜將正當法律程序寫入其起草的《權利法案》初稿時，他便?皇前顏狽沙絳蚩醋饕恢殖絳蟶系謀U稀10]（55頁）在第五條修正案通過后很長一段時間“所謂的‘正當法律程序’還僅指刑事訴訟程序問題，即指要保證被告一定按照法律規定的刑事訴訟程序來公平受審，刑事被告人享有一定的受保護的權利，政府只有遵守這些法定程序，才可以采取對被告人不利的行動。它既不與公民的既得權利相聯系，也不涉及到防范立法機關對私人財產的影響問題。”[3]（63頁）在這個時候，它要求的具體程序是：“先審訊，后宣判；根據調查起訴，只有在審問或某種聽證之后才能作出判決。”[1]（209頁）那么，什么程序是正當的呢？在聯邦法庭上，正當程序要求小心遵從第四條至第八修正案中列出的權利法案條款。“什么是正當的這一問題在另類訴訟中就是：為保證基本公平必須做什么。”這要求至少“涉及的人必須獲得適當通知并有機會被聽取陳述。”[1]（210頁，著重號為原文所加）但許多美國學者不加以分析和概而把聯邦憲法第1-10條修正案中所適合的程序保障要求直接視為程序性正當法律程序的具體標準。[8]（57頁）程序性正當法律程序的實質是一種最低限度的程序保障。

【摘要】

程序法律責任是法律責任體系的一個重要分支。本文從訴訟程序法的角度探討了該種法律責任的基本特征、基本分類、構成要件、責任承擔方式和責任追究程序等若干基本問題，認為雙重處理、以公法責任為主等是程序法律責任的主要特征，刑事實體法中的法律責任不全部是實體法律責任，程序法律責任應有接受不利裁判等多種責任承擔方式，對不同類型的程序法律責任應設置不同的責任追究程序，在構建程序法律責任時可能面臨程序悖論的困惑

由于程序正義理念的確立，人們開始從程序法的角度對一些傳統的法律概念提出質疑，以求對有關概念作更準確的把握與界定。對傳統法律責任體系的詰問就是其中一例。近年來訴訟法學界開始探討訴訟法律責任的問題，但探討大多局限于訴訟法的層面上（甚至僅限于民事訴訟法或刑事訴訟法的層面），沒有上升到整個程序法的高度；而且，探討大多仍停留于是否應該設置程序法律責任的問題上，對于程序法律責任的具體問題則研究甚少。本文試圖在這方面作一點努力，以期對于程序法律責任制度的構建乃至整個法律責任體系的重新整合略有裨益。1

一、程序法律責任的特征

（一）程序法律責任兼有公法性與私法性，但主要是一種公法責任

按傳統的觀點，與三大訴訟法相對應的三大實體法有的屬于公法，有的屬于私法范疇2。但對訴訟程序法的性質，歷來有不同的看法。有人認為三大訴訟程序法都是公法，也有人認為刑事訴訟法與行政訴訟法是公法，而民事訴訟法則是私法。但法律責任的性質很少有人從公法、私法的角度去討論.筆者所謂的公法法律責任即是指有關國家機關必須主動追究的一種法律責任，而私法責任則需由非權力主體申請才可追究。

內容提要：正當程序承載著正義、民主、自由、人權等價值，是民主與法治社會應當遵循的一項普遍法則。政策轉換為法律作為民主與法治社會的一項制度，也應當遵循這一法則。同時，遵守正當程序可以保障政策轉化為良法，可以保證政策轉化為法律過程的正當性。遵循正當程序，就應該在政策轉換為法律的過程中注重聽取意見制度、公開與說明理由制度和避免偏私制度等。

關鍵詞：政策轉換為法律/正當程序制度/聽取意見制度/公開與說明理由制度/避免偏私制度

一、正當程序及其目的價值

（一）正當程序是民主與法治社會的普遍法則

正當程序是民主與法治社會應當遵循的一項普遍法則，因為它要求通過一個具有正當性的過程，實現程序的正義和理性并獲得實體結果的公正。正當程序作為一個基本原則也普遍為英美法系和大陸法系國家適用，指導著立法、司法、行政等各個領域的活動。

正當程序最早可追溯到英國，稱之為“自然公正”原則。英國1215年制定的《自由大憲章》第39條規定：“凡自由民，如未經其同級貴族之依法裁判，或經國法判決，皆不得被逮捕和監禁，沒收財產、剝奪法律保護權，放逐或被加以任何其他方式侵害。”1354年英國國會首次以法令形式明確提到并解釋了“正當程序”：未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼承權和生命。正當程序條款最初適用于司法程序，具體包括兩項內容，即“任何人都不應當成為自己案件的法官”和“當事人有陳述和被傾聽的權利”。之后正當程序又逐步運用于行政活動領域，成為衡量行政行為正當性的標準。在英國“程序公平是一個覆蓋整個行政過程的一般原則，也是法院對行政行為予以審查的基本原則”[1].自然公正原則在美國表現為正當程序原則，并得到了憲法的明確規定。美國憲法修正案第5條規定：“不經正當的法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產。不給公平賠償，私有財產不得充作公用。”這條規定適用于聯邦政府機關，它要求在剝奪私人生命、自由或財產時，必須符合自然正義的要求，即一個人不能在自己的案件中做法官；人們的抗辯必須公正聽取。正當程序由美國憲法修正案第14條的規定而被擴展適用于立法程序。憲法修正案第14條規定：“任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；不經正當的法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。對于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護。”這條規定適用于各州政府機關。該條要求聯邦和州議會所制定的法律必須符合公平和正義，政府的行為受到必要的限制。“對立法機關加以防范，因為它最有權力，最有可能被濫用，還要防止行政官員濫用職權，防止由少數人操縱的集團壓迫多數人……”[2]美國憲法修正案的正當程序條款起源于麥迪遜起草的聯邦《權利法案》。“當時的正當程序有著精確的司法技術含義，并不涉及聯邦立法機構法案本身的正當性問題”，“1868年美國憲法第14條修正案生效后，正當法律程序逐漸具有了實質性含義”，從而使“正當法律程序適用于立法程序、行政程序和司法程序”[3].

摘要：隨著我國法治建設的進一步發展，人們開始關注法律程序的正當性問題。各種程序理論都提出了自己的判斷法律程序是否正當的標準，但是，這些判斷標準都存在一定的缺陷。我們應該根據法律程序的各個組成要素來判斷法律程序的正當性。

關鍵詞：法律程序正當程序理論

“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經不可考證，至少在我國的權威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個復合詞，由法律和程序構成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修飾性定語，包含由法律予以規定的，具有法律意義的，可以用法律評價的，由法律保護的意思在內。為了法學理論研究的需要，我國學者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應該就是由法律規定的特定主體為實現一定的目的而對相應行為予以時間和空間上的安排。”

近年來，隨著我國法治建設的進一步發展，公共權力的行使得到了進一步的規范與控制，公民的人權得到了更加充分的保護。在這個背景下，人們不僅關心公共權力的行使是否符合法律程序的規定，更關心公共權力機關所遵循的法律程序本身是否正當合理。同時，英美法系國家的正當法律程序條款及其在司法實踐中所起的保障人權、維護社會穩定的作用也開始被人們所關注。

但在一般情況下，我們所說的正當的法律程序與英美法系國家所說的dueproduces是不同的。根據我國權威工具書的解釋，正當有兩個意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當的法律程序實際上指符合一定社會道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美國憲法修正案中關于正當法律程序條款；第二，就具體內容而言，它實際上是指兩個基本的司法原則：“任何人都不能成為自己案件的法官”，“當事人有陳述和被傾聽的權利”。到底什么樣的法律程序才是正當的法律程序呢?理論上有各種各樣的判斷標準。

一、根據法律程序的運行結果進行判斷