摘要:本文主要講述憲法的重要性不單單只是憲法條文的法律規(guī)范和解釋，更重要的是憲法的制憲當(dāng)初所立下的憲法要完成的目標，所依附的宗旨和原則。法治的理念應(yīng)該包含如何去貫徹和落實人民的意志和期望，同時不能忘記制憲者當(dāng)初所立下的憲法理想和目標，而法治制度的建立更應(yīng)該是為了實現(xiàn)憲法理想的法律上的一種秩序。

關(guān)鍵詞:憲法宗旨;憲法理想;法治;法律制度;法律秩序

一、簡介

從法律的性質(zhì)角度出發(fā)，憲法是國家根本的、基本的、最高的法律，這是公認的普遍的法學(xué)認知，在這個認知的基礎(chǔ)上，憲法不可能不和一國公民的法律生活沒有半點關(guān)系。每個公民、團體、機構(gòu)等等在國境內(nèi)的活動單元體都應(yīng)該遵守和尊重憲法的規(guī)定。為什么要遵守憲法呢?難道只是單純的守法既念嗎?本文的內(nèi)容主要在說明憲法中的法律不單單只是法律，還應(yīng)該具備憲法本質(zhì)的元素，其中的主要的元素是法治和以法治理念附帶出來的法律制度的建設(shè)。

二、法治

法治的理念是每個現(xiàn)代憲法的法治國家追尋的目標，法治的原始本義是在推翻君王統(tǒng)治而建立的人民執(zhí)政的民主社會為目的，其中要點是廢除君主統(tǒng)治和建立一個新的憲政的，以人民的意志為依歸的，“依法治國”的法治國家。在君主統(tǒng)治時期，法律本質(zhì)上屬于君主個人的命令，其所代表的國家與君主個人意志間密切相關(guān)，君主的意志即化為國家的意志，君主的命令即化為國家的法律。在君王統(tǒng)治的國家里法律的本身內(nèi)涵離不開君主的影子。但是，始終也可以被稱呼為法律，法律與法令則難以區(qū)分，法治的意義更似乎是君主個人意志的體現(xiàn)。然而，自法國大革命后，現(xiàn)代國家的憲法理念大多以人民的意志為基礎(chǔ)，由人民自主決定國家的組成。人民不再是帝王君主之下的子民，不再歸屬于君主權(quán)力下的統(tǒng)治客體，相反，人民進入了以人民民主執(zhí)政的主體地位。在建立一個全新的，以人民為主體的政治實體的過程中，如何展現(xiàn)人民的意志呢?憲法恰恰正是人民意志的表現(xiàn)。人民具備有制憲的權(quán)利去建立一個新的政治實體和社會。顯然，人民的制憲權(quán)利不可能來自憲法，因為憲法還沒產(chǎn)生又哪來憲法授予的制憲權(quán)呢?所以，人民的制憲權(quán)應(yīng)該是先于憲法前存在的一種權(quán)利，這種權(quán)利不應(yīng)該也不可能被法律給癈除或被刪減。制憲權(quán)的來源如果來自憲法，法律或其他理由，則可能因為憲法的修改或者其他的理由的消失而消失，就變得自相予盾。制憲權(quán)更應(yīng)該是一種人民的意志，而體現(xiàn)人民意志的法律意義上應(yīng)該是人民自有的、固有的政治決定權(quán)利，以決定其所欲建立的是何種社會，何種目的，何種動能。這種權(quán)利在現(xiàn)代國際法上通稱為人民自決權(quán)，人民自決權(quán)利最核心的法律基礎(chǔ)就是實現(xiàn)人民的意志，當(dāng)人民決定了自身的社會的組成和未來的構(gòu)想時，就有必要將其構(gòu)想圖固定下來，再一步一步地去實現(xiàn)人民心目中的社會模式和幸福的藍圖。為什么要固定下來呢?因為一個被認定后的人民的意志和決定是不容許被任意的更改或癈止的，否則就違反了憲法最初的本意。所以，當(dāng)后來的修憲者要修改憲法時，就必需考慮到憲法原本的構(gòu)想和目的以及其宗旨為何，而不能恣意地加入癈除。

摘要:所有人的一切活動都應(yīng)該在法律法規(guī)的要求之中來進行，這是人們一切行為的指導(dǎo)方針和行事指南。思考貫徹執(zhí)政理念和實施法治原則，意味著遵照法律是建設(shè)法治社會不可避免的要求。在制定相關(guān)法律理念的時候，首先應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦姷钠毡檎J可，得到法律專業(yè)人士的真正認可，才能夠建立一個法制健全的和諧社會。

關(guān)鍵詞:法治理念;權(quán)利與義務(wù);法律思維

法治的概念核心構(gòu)成是法律至上、權(quán)利平等、公民自治。作為構(gòu)建社會約束社會的基本公理，法治反映了人類文明現(xiàn)代形態(tài)對公共生活規(guī)范和秩序的特殊理解。現(xiàn)代法律的獨特之處在于它賦予了作為公共權(quán)利和普遍規(guī)則及個人權(quán)利的新定義，在權(quán)力的分配原則上參考了上述三個基本關(guān)系呈現(xiàn)出一種社會的當(dāng)前狀態(tài)。本文簡要對法治理念與法律思維進行分析。

一、權(quán)利與義務(wù)之間的關(guān)系

法律思維表現(xiàn)為對權(quán)利和義務(wù)的不斷提出質(zhì)疑。界定是否享有這樣的利益并達到了預(yù)計的期望值，在行駛過程中是否符合這樣的行為。以這種方式能否滿足對方的要求和期望?對方是否有義務(wù)這樣做?著這樣相互約束又相輔相成之中，只有義務(wù)與權(quán)利是無條件且必須要絕對服從和分配的核心問題。因此，法律思維的本質(zhì)在于權(quán)利、義務(wù)的分析，重點在于非法性和合法性界定和分析，這意味著其他因素是相對的和具備條件性的，在部分情況下，合法性的識別性只能通過義務(wù)和權(quán)利的分析來實現(xiàn)。(一)普遍性優(yōu)于特殊性。只有同時滿足以下幾個條件才能使特殊性優(yōu)于普遍性:在未來特殊性被提升為普遍性類似的問題處理方式也相似;在處理具體的法律問題時，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，優(yōu)先考慮特殊性會導(dǎo)致異常問題的發(fā)生造成負面后果，因此法律的基本理想是不可接受的沖突;法律規(guī)則中規(guī)定的關(guān)系模式具有普遍性，法律要解決的具體法律問題是特殊的。由于法治的理想在于使用普遍規(guī)則來管理社會，法律思維必須強調(diào)普遍性的優(yōu)先性。在這里應(yīng)當(dāng)著重強調(diào)，普遍的考慮是首要的，特殊的考慮是最后的。原則上，不允許通過待決問題的特殊性來排除給定規(guī)則的普遍性，并且不允許以否定作為示例［1］。(二)實質(zhì)合理性稍遜于形式合理性。制度合理性和規(guī)則合理性或即是形式合理性，是一種合理、普遍的表現(xiàn)形式。而實質(zhì)合理性則只能表現(xiàn)為個案處理結(jié)果的合理性。案件處理結(jié)果的合理性實質(zhì)表現(xiàn)為通過形式合理性追求實質(zhì)合理性的基礎(chǔ)，對于弘揚社會的正義，維護制度正義和規(guī)則正義起到積極的作用，是留下制度正義、規(guī)則正義的根本所在，最大化社會正義。治理理論的不合理性價值主要在于忽視了在實現(xiàn)社會正義過程中的作用普遍制度和規(guī)則。相反，將希望放在了個人的品質(zhì)上來實現(xiàn)社會正義，歷史經(jīng)驗證明，即使這樣的成功是短期的，伴隨這樣的成功也多數(shù)取決于偶然的性質(zhì)。人治理論其根本性主要是依照擁有權(quán)利的人的理念而實施的，存在于一種沒有約束的感性思維來全權(quán)處理事物，而把法律當(dāng)作了參考資料;官員必須要在束縛個人想法，緊扣法律允許的范圍之內(nèi)，加上自身的審核才能有效發(fā)揮其作用。當(dāng)面對一個特殊的案例時，為了追求一個切實可行的法律結(jié)論，可通過法律思維的方式來實行。(三)法治思維的中心思想。終究需要按照以合法性、公平正義為中心，為時刻明確中心思想，以加深對法治的理解為目的，加強對法治概念的培訓(xùn)。尤其是在現(xiàn)階段，法治培訓(xùn)的方式方法很多，可以起到更好的實際效果。法治是基于對法治的意義和要素的清楚理解。在法治概念基礎(chǔ)上，人們運用法律精神、法律邏輯、法律原則、法律規(guī)范全面分析所遇到的問題。新思想、新思路、新戰(zhàn)略的學(xué)習(xí)和認識必須與時俱進，秉承加強中國特色社會主義道路的根本方針來鼓舞人心，推理新思想活動，以法治改變思想。對于不了解法治內(nèi)涵和要素、不能時刻加強任自我法律約束的，有必要采取主動的形式鞏固自我思想防線。用以堅持主體思路的運行軌跡，要做到通過法治支配意識，善于運用法治治理國家［2］。(四)法律的客觀性與權(quán)威性。法律的權(quán)威性毋庸置疑，一切法律思維的特殊之處，都要基于法律的主導(dǎo)地位來試試，無論任何想法都必須公開的表達出來，同時法律上的依據(jù)也要可靠。也就是說，必須要找尋一個在法律上意義上可以切實可行的依據(jù)，考慮問題要客觀全面不能夠依靠道德的角度來做出決定性的判斷。在法律上要有相當(dāng)?shù)恼f服力和認可度。應(yīng)當(dāng)遵循，每一條法律法規(guī)都不是因為個人的好惡來進行判斷的，而是基于客觀的現(xiàn)實來評判的，在邏輯中印證之后，所引出的結(jié)果。

二、結(jié)語

內(nèi)容提要法律理念是高于法律觀念、法律表象和法律意識的理性認知形態(tài)，是對法律的本質(zhì)及其發(fā)展規(guī)律的一種宏觀的、整體性把握和建構(gòu)。它不僅具有認識論功能，而且具有方法論功能，有助于人類認識隱藏在其所使用的法律工具背后的思想和精神，正確地運用周延的態(tài)度來審察法律問題，科學(xué)地指導(dǎo)立法、司法、執(zhí)法和守法等各環(huán)節(jié)的工作。因此，在中國法律現(xiàn)代化進程中，既要弄清法律理念的定義及功能，又必須歷史地審查法律理念在中國法律現(xiàn)代化演進歷程中的嬗變情況，準確地把握住中國法律理念現(xiàn)代化的基本取向，構(gòu)筑與現(xiàn)代市場經(jīng)濟相適應(yīng)的法律理念準則，為法律制定和實施的現(xiàn)代化提供精神導(dǎo)引。

法律現(xiàn)代化，不僅包括法律制度和法律運作方式的現(xiàn)代化，而且必然內(nèi)含法律理念的現(xiàn)代化。無論是立法，還是司法、執(zhí)法和守法，要達到最理想的現(xiàn)代化效果，都離不開現(xiàn)代法律理念的導(dǎo)引。精神理念上的擇優(yōu)決策，直接影響著法律制度的創(chuàng)設(shè)、存廢及具體運作的優(yōu)化。可以說，沒有現(xiàn)代法律理念導(dǎo)引的法律現(xiàn)代化是盲目的，不可能實現(xiàn)真正意義上的現(xiàn)代化。因此，本文通過對法律理念的定義和功能的深入分析，闡述法律理念在中國法律現(xiàn)代化演進歷程中的嬗變以及地位，展示中國法律理念現(xiàn)代化的基本取向，力圖為中國法律現(xiàn)代化尋求有力的精神支撐和理念準則。

一、法律理念的內(nèi)涵與功能

從詞源上考察，“理念”（英語：idea，德語：Idee）一詞源自古希臘文（ειδs）／（eidos），原意是指見到的東西，即形象。柏拉圖在其創(chuàng)立的理念論中剔除了“理念”一詞的感性色彩，用來指理智的對象，即理解到的東西。他認為，善的理念是理念世界的頂峰、最高的本體，認識只不過是對理念的回憶。這實質(zhì)上是關(guān)于理念的客觀唯心主義本體論的解釋。

亞里斯多德繼承并發(fā)展了柏拉圖的理念學(xué)說，他認為客觀的理念并不與事物分離，它存在于事物之中。圣·托馬斯·阿奎那認為理念有三種存在：第一，存在于事物之前，作為神心中創(chuàng)造世界的藍圖；第二，存在于事物之中，作為事物的本質(zhì)（大體相當(dāng)于亞里斯多德所說的“理念”）；第三，作為人心中的概念，即主觀方面的思想。作為思想的理念與作為客觀存在的理念，意義有所不同，一般把思想的理念稱為“觀念”。

十八—十九世紀的德國古典哲學(xué)重新規(guī)定了“理念”的含義。在康德哲學(xué)中，理念指理性所產(chǎn)生的概念，是理性應(yīng)當(dāng)追求的東西，但卻是永遠不能實現(xiàn)的理想，是不能達到的彼岸世界的自在之物。所以，黑格爾說：“康德誠然使人知道重新尊重理念”，“但關(guān)于理念，他同樣只是停留在否定的和單純的應(yīng)當(dāng)階段。”黑格爾自己則將理念看作是世界的本質(zhì)，是理性構(gòu)成世界的元素。在自然哲學(xué)中，理念為自然界的本質(zhì)，自然界發(fā)展到人出現(xiàn)，而人是具有精神活動的，理念再復(fù)歸為精神，上升為自在自為的理念。黑格爾認為人類的法律、政治、宗教、藝術(shù)、哲學(xué)均為理念的表現(xiàn)。黑格爾雖然是從唯心主義角度來論述“理念”，但他那種融普遍性和直接現(xiàn)實性于一體的“理念”，包含著合理的成分最多。

關(guān)鍵詞:矯正理念非監(jiān)禁化理念思想條件法治原則

內(nèi)容提要:我國試點中的社區(qū)矯正制度建立在矯正的理念和非監(jiān)禁化的理念之上，其中矯正的理念可以從我國傳統(tǒng)的改造理念中推衍，而非監(jiān)禁化的理念可以從我國傳統(tǒng)的刑罰思想中找到淵源。社區(qū)矯正在我國的推行具備相應(yīng)的思想條件和社會基礎(chǔ)。我國的社區(qū)矯正具有本國的特點，同時應(yīng)當(dāng)從各國的社區(qū)矯正制度中發(fā)現(xiàn)共性，使我國的社區(qū)矯正制度嚴格按照法治原則健康發(fā)展。現(xiàn)行法律的完善和社區(qū)矯正法的制定將為社區(qū)矯正提供規(guī)范依據(jù)和制度保障。

社區(qū)矯正是我國正在試點的一種非監(jiān)禁化的行刑方式和處遇措施，它也是我國在長期貫徹嚴打的刑事政策以后對較為輕微的犯罪人采取的一種寬大的處遇措施，因而受到普遍歡迎。在一定意義上說，社區(qū)矯正試點成功并在全國范圍內(nèi)推行，必將改變我國傳統(tǒng)的以監(jiān)禁為主導(dǎo)的行刑模式，并且對我國刑事法治的建設(shè)產(chǎn)生深遠影響。

社區(qū)矯正制度建立在兩個基本理念的基礎(chǔ)之上：一是矯正的理念，二是非監(jiān)禁化的理念。

矯正的理念來自于刑事實證學(xué)派，在刑事古典學(xué)派那里是沒有矯正可言的：報應(yīng)主義強調(diào)的是懲罰，而功利主義強調(diào)的是威嚇。在這種情況下，刑罰只不過是懲罰的手段與威嚇的工具。刑事實證學(xué)派，尤其是刑事社會學(xué)派，以李斯特的教育刑思想而聞名于世。在教育刑思想中，就包含了對犯罪人進行矯正的理念。李斯特曾言：“矯正可以矯正的罪犯，不能矯正的罪犯不使為害。”盡管李斯特對于如何對罪犯進行矯正并未深入論述，但我們將李斯特稱為矯正理念的首倡者并不為過。相對于報應(yīng)刑與威嚇刑的思想，矯正的理念賦予刑罰以更為積極的意義。基于矯正的理念，罪犯不再是簡單的刑罰客體，而是矯正的對象。盡管并非所有的罪犯都能夠通過矯正成為守法公民，但至少對于可矯正者來說，這種使其重新做人的效果是可期待的。因此，矯正的理念使刑罰不僅是排害之器，而且成為致善之道。

非監(jiān)禁化的理念較之矯正的理念是更為新近的刑罰理念。初始的矯正主要是指監(jiān)獄矯正，這種矯正是通過監(jiān)禁的方式實現(xiàn)的。然而監(jiān)禁刑本身具有消極性，尤其是短期自由刑的弊端更為明顯，為限制短期自由刑的弊端導(dǎo)致緩刑的大量適用。此外，對于長期自由刑來說，對罪犯的長期監(jiān)禁同樣會扼殺罪犯的主觀能動性，使罪犯刑滿釋放后難以回歸社會。為此，假釋制度得以創(chuàng)立，并成為罪犯從監(jiān)禁到自由的一種過渡性措施。為克服監(jiān)禁刑的缺陷，進一步發(fā)揮緩刑和假釋在罪犯矯正中的作用，矯正模式在西方國家經(jīng)歷了醫(yī)療模式和更新模式之后，又出現(xiàn)了一種新的監(jiān)獄替代模式——社區(qū)模式（TheCommunityModel）。通過擴大社區(qū)矯正的形式來部分替代監(jiān)獄的功能。社區(qū)模式是在對醫(yī)療模式和更新模式進行反思的基礎(chǔ)上形成的，它表明矯正模式從監(jiān)禁化到非監(jiān)禁化的嬗變。醫(yī)療模式（TheMedicalModel）認為，犯罪是由于犯罪者心理和生理的疾病與障礙所導(dǎo)致，因而監(jiān)獄的主要功能是對這些疾病和障礙的治療。而更新模式（TheRehabilitationModel）則認為，犯罪主要是由于犯罪者沒有經(jīng)歷一個正常的社會化過程，因而應(yīng)當(dāng)通過監(jiān)獄著重對罪犯進行重新社會化的塑造，以祛除其犯罪動因。顯然，上述兩種矯正模式都是以監(jiān)獄為場域，以監(jiān)禁為手段。而社區(qū)矯正模式認為，刑事司法執(zhí)法體系的目的應(yīng)該是使罪犯在社區(qū)中得到新生。醫(yī)療模式強調(diào)罪犯在監(jiān)獄中得到治療是有片面性的，更新模式希望罪犯在監(jiān)獄中得到矯正也是有局限性的，因為監(jiān)獄這種人工建造的機構(gòu)主要是用于將罪犯與社會隔離，而不利于提高罪犯適應(yīng)社會生活的能力。因此，在社會高度發(fā)展的今天，不應(yīng)過于強調(diào)在監(jiān)獄中對罪犯的治療和更新，而應(yīng)增加罪犯在社區(qū)中變?yōu)槭胤ü竦臋C會。所以，應(yīng)有選擇地對非暴力犯和初犯等更多地采用緩刑等非監(jiān)禁刑的刑罰方式，以便于罪犯有更多的機會參加社區(qū)職業(yè)教育的項目，以利于罪犯更好地適應(yīng)社會。對于必須在監(jiān)獄服刑的罪犯，也應(yīng)使其盡早得到假釋，增加罪犯的社會適應(yīng)能力，盡快地得以新生。[1]在這種情況下，非監(jiān)禁化成為刑罰的發(fā)展方向。在這一思潮的影響下，在立法上創(chuàng)設(shè)了更多的非監(jiān)禁刑，這可以說是立法上的非監(jiān)禁化。在司法上，對監(jiān)禁刑也更多地采用非監(jiān)禁的處遇措施，以彌補監(jiān)禁刑的不足，包括緩刑和假釋的廣泛適用，這可以說是司法上的非監(jiān)禁化。

各位領(lǐng)導(dǎo)、各位評委：

大家好！我是來自司法行政戰(zhàn)線的一名法律援助志愿者，今天我演講的題目是“讓法律援助在社會主義法治理念中閃光”。

“衙門朝南開，有理無錢請進來”，法律援助工作是一項“功在黨和政府，利在人民群眾”的特殊公益事業(yè)，是社會主義法律援助制度下，為社會弱勢群體提供法律幫助的一個重要途徑。據(jù)專家調(diào)查，我國現(xiàn)有困難群體約1.4億人，占總?cè)丝诘?0%，其中包括貧困人群、失業(yè)下崗人群、殘疾人、受災(zāi)人群、農(nóng)民工等，可以說這樣一個龐大的弱勢群體是不容忽視的，是每一個飽含熱血、憂國憂民的中華兒女都揮之不去的心結(jié)。和諧社會是一曲優(yōu)美的交響樂，原創(chuàng)：而它的音符就是我們社會的各個階層,只有社會的各個階層的權(quán)利和自由，都能得到充分的尊重和保護，和諧的樂章才能響徹神州大地。

“財富的擁有可以有先后之分，司法公正的獲得卻不能有先后之別，法律援助讓人人平等地站在法律面前”。，法律援助作為社會弱勢群體應(yīng)當(dāng)享有的一項政治權(quán)利，為當(dāng)今世界法治文明國家所普遍確認。它的實質(zhì)是國家通過制度化的形式保障弱勢群體獲得司法公正的權(quán)利，是社會主義法治理念的必然要求，它象天平一端的砝碼，托起了另一端法律公正的一切份量。

在社會主義法治理念中，公平和正義是法律援助的神圣職責(zé)。人人生而平等，法律面前人人平等，這不僅僅是法律規(guī)定上的平等，更是實現(xiàn)法定權(quán)利手段上的平等。但在現(xiàn)實生活中仍有一些不平等的現(xiàn)象，這種不平等需要正義予以消除。法律援助工作就是為了完善法律權(quán)利的實施，實現(xiàn)弱勢群體所訴求的正義。常言道，虎毒不食子。一位深受封建思想荼毒的農(nóng)村婦女，在相繼生育了兩個女孩后，公婆吵罵，丈夫拳腳相加，身心飽受摧殘的她，殺害了年僅兩歲的女兒。案件偵破后，檢察院以故意殺人罪對她提起公訴。在公平正義的價值追求下，法律援助律師通過周密細致的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被告人有精神抑郁癥狀，經(jīng)司法鑒定確認后，法院從輕判處她有期徒刑9年。

在社會主義法治理念中，服務(wù)大局是法律援助的重要使命。從法治的角度來講，司法救濟是社會糾紛解決和社會公正的最后防線，那么為什么現(xiàn)在這么多的群眾寧愿選擇上訪而不選擇訴訟？司法成本的居高不下是其中重要的原因，特別是貧困人群，更是沒有足夠的經(jīng)濟實力去承擔(dān)高額的司法成本。如果不給予無償?shù)姆稍涂赡芤虿糠之?dāng)事人采取法外處置而帶來大量的社會問題，甚至影響社會的穩(wěn)定。2002年9月份，9名為生計所累的下崗女工，在缺乏勞動安全保護的小作坊內(nèi)發(fā)生集體苯中毒，9名女工都不同程度地出現(xiàn)了血小板等血液成分減少的癥狀，其中1人較重，患有再生性障礙貧血。貧困的生活、無望的未來，讓女工們和她們的家人情緒異常激動，切發(fā)生于黨的十六大召開前夕！事態(tài)緊急。一起危及社會穩(wěn)定的信息馬上出現(xiàn)在法律援助工作人員的腦海中。果斷介入，靠上服務(wù)、個別談話、集體調(diào)解，9名女工最終獲得數(shù)十萬元的賠償，使這起即將發(fā)生的集體上訪事件，在十六大召開前夕得到了圓滿地解決。

霍姆斯法官曾經(jīng)說：“法律的生命不是邏輯，而不斷是經(jīng)歷。”而當(dāng)我們中國還不是十分健全的法律體系與中國前無古人的變革相遇的時分，我們不只缺乏慎密的法律邏輯。以至于更缺乏圓滿的經(jīng)歷。

首先。任何刑事立功自身都是關(guān)于刑法所維護的法益自身的損害。在立功的實質(zhì)特征上，無論是社會危害性、刑事違法性與應(yīng)受刑罰處分性的三特征說，還是社會危害性、刑事違法性、罪惡性以及應(yīng)當(dāng)承當(dāng)刑事義務(wù)性的四特征說，以至于社會危害性、刑事違法性等等兩特征說。社會危害性都是刑事立功的實質(zhì)特征。而社會危害性就是應(yīng)受刑罰處分水平的社會危害性。依據(jù)最根本的“誰投資、誰受益”以及“無義務(wù)。就沒有權(quán)益”的準繩，在獸醫(yī)站收益情況不能滿足日常開支的狀況下。獸醫(yī)站實踐上曾經(jīng)不具備任何投資的才能，王某、鄒某、陳某、張某、魏某等人出資興辦的經(jīng)濟實體，其資產(chǎn)理所應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于其投資人一切。而且，在該站其他職工由于思索運營風(fēng)險而未參與集資的狀況下，依照權(quán)益與義務(wù)對等的準繩，其他職工當(dāng)然地不享有相應(yīng)的運營權(quán)與利潤分配權(quán)。由于經(jīng)濟實體自身的資產(chǎn)并非國有財富。所以作為貪污立功客觀方面的公共財物在本案中并不存在。客觀主義刑法理論又以為，刑法上的結(jié)果是指對法益的損害與損害的風(fēng)險。因而，違法性的依據(jù)在于行為對法益的損害或者要挾的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的依據(jù)。這便是后來被稱為結(jié)果無價值論的根本觀念。由于王某并沒有超越本人的投資范圍以及投資的權(quán)利非法獲得任何國有資產(chǎn)，所以其關(guān)于國有資產(chǎn)的權(quán)益沒有發(fā)作任何損害，也就不具備刑法規(guī)則的貪污立功的法益損害性或者是契合定罪的結(jié)果無價值論。

當(dāng)然，王某等在經(jīng)濟實體運營過程中以及經(jīng)濟實體的處置過程中，其贏利以及處置資產(chǎn)所得都曾經(jīng)用于獸醫(yī)站這一國有事業(yè)單位，從資產(chǎn)的處分權(quán)上似乎能夠得出經(jīng)濟實體資產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)的結(jié)論。2000年，王某請鄉(xiāng)黨委處置資產(chǎn)未果；2002年，王某出賣經(jīng)濟實體資產(chǎn)所得款項18萬元用于獸醫(yī)站歸還債務(wù)、購置辦公用品及職工家眷治病等開支。從獸醫(yī)站實踐享有利潤分配權(quán)以及鄉(xiāng)黨委的資產(chǎn)處置權(quán)上，我們可能以為經(jīng)濟實體應(yīng)當(dāng)是屬于國有資產(chǎn)，但是認定資產(chǎn)最重要的準繩是經(jīng)濟實體自身的投資主體。由于集資人簽署協(xié)議商定分紅微風(fēng)險承當(dāng)方法，那么獸醫(yī)站與王某等之間并非借貸關(guān)系，也就是獸醫(yī)站關(guān)于經(jīng)濟實體的資產(chǎn)沒有任何義務(wù)，也不承當(dāng)任何資產(chǎn)損失的風(fēng)險，經(jīng)濟實體的資產(chǎn)當(dāng)然地不屬于國有資產(chǎn)。固然盈利曾經(jīng)用于獸醫(yī)站開支以及王某懇求本質(zhì)代表公權(quán)的鄉(xiāng)黨委處置資產(chǎn)。其自身并不影響資產(chǎn)性質(zhì)的認定。

其次，王某本身的行為不具備客觀違法性，或者是不具備貪污立功這一目的犯的主要特征。作為非法占有的立功都是屬于目的犯，而目的犯都必然具備客觀的違法性。“客觀的違法性在調(diào)查行為之違法性時，歸入客觀視角，能夠說是一種更為全面的違法性理論。構(gòu)成要件是一種違法類型，因而在構(gòu)成要件的內(nèi)容上，也不只僅包含客觀要素，同樣也存在客觀要素。最初所指的客觀要素就是指目的犯之目的等特定的客觀要素。后來才擴及成心與差錯等普通的客觀要素。”貪污立功的客觀方面就是追求關(guān)于國有財物的非法占有。王某為了本人投資資產(chǎn)的平安，在鄉(xiāng)黨委2006年嚴重怠于行使本人職權(quán)的狀況下(實踐上，鄉(xiāng)黨委也不應(yīng)當(dāng)行使資產(chǎn)的處置權(quán))，2009年王某賣掉經(jīng)濟實體資產(chǎn)所得24萬元，分得11萬。既然王某當(dāng)初投資進去，其收回本人投資的行為完整屬于關(guān)于本人資產(chǎn)的一種處分行為，而且從數(shù)額上講也沒有超越本人當(dāng)初的投資范圍。其從客觀方面沒有并吞、竊取、騙取或者以其他手腕非法占有公共財物，所以客觀違法性與客觀違法性分離認識剖析，其行為不具備刑事違法性。

最后，王某的行為不具備職務(wù)行為的根本特征。依據(jù)《刑法》第93條，國度工作人員，是指國度機關(guān)中從事公務(wù)的人員：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國度機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他按照法律從事公務(wù)的人員，以國度工作人員論。王某2006年6月辦理了退休手續(xù)，其自己也就不再具備刑法意義上的國度工作人員身份。固然其自身實踐上關(guān)于經(jīng)濟實體自身存在一定的管理權(quán)限，但是由于經(jīng)濟實體屬于其為主體投資興辦的，其管理權(quán)限屬于投資者的民事權(quán)益；而且即便是經(jīng)濟實體自身的資產(chǎn)屬于完整的國有資產(chǎn)，在并沒有得到鄉(xiāng)黨委受權(quán)的狀況下，其關(guān)于經(jīng)濟實體的管理最多屬于民法意義上的無因管理，而無因管理并不是職務(wù)行為。認定王某涉嫌貪污立功，完整無視王某曾經(jīng)退休三年以及沒有任何拜托受權(quán)的事實，所以是關(guān)于貪污立功的職務(wù)行為擴展化解釋。

中國社會三十年來在發(fā)作宏大的變化，中國的法律也在承受宏大的變化。假如其有過錯的話，那就是由于國度的變革招致當(dāng)初興辦經(jīng)濟實體的時分。關(guān)于經(jīng)濟實體的相關(guān)法律規(guī)則不是十分明晰，以致于在經(jīng)濟實體的盈利處置等方面形成一定意義上認定經(jīng)濟實體本身資產(chǎn)性質(zhì)的困惑。我們不能寄希望于法律可以完整標準變革理論，那樣的話實踐上也就不是變革了，特別是當(dāng)初鼓舞興辦經(jīng)濟實體的變革。所以給予理論以一定的空間，或者說是刑事法律在變革地帶留下一定的空白，那是我們必需承受的。也正由于如此，當(dāng)刑事法律遇上中國式變革理論時。我們既要堅持罪刑法定準繩，也要堅持刑罰的謙抑性準繩，促使刑罰權(quán)行使主體以及行使過程的內(nèi)斂。我們不應(yīng)當(dāng)由于王某等沒有正確地行使本人的民事法律權(quán)益，將盈應(yīng)用于國有事業(yè)單位而動搖罪刑法定的根基。畢竟貪污立功的對象是國有資產(chǎn)，立功主體是國度工作人員。

說明：

1、本復(fù)習(xí)題庫以《法律知識與法治理念》為主，兼顧《鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部依法行政百問》。

2、答案僅供參考，不妥之處請調(diào)整。公務(wù)員之家，全國公務(wù)員公同的天地

一、填空題：

1.法治，作為一種治國的理念和原則，是與（人治）相對立的一個概念，是一個歷史范疇。

2.權(quán)利意識、（契約意識）、社會自治意識等現(xiàn)代法治意識構(gòu)成了法治社會得以生存和成熟的必要思想條件。

黨中央明確指出，社會主義和諧社會應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。和諧社會的內(nèi)涵要比法治社會的內(nèi)涵廣，但法治社會應(yīng)該是和諧社會的基礎(chǔ)。

和諧社會的核心應(yīng)該是以人為本，在法律許可的范圍內(nèi)為公民的自由發(fā)展提供最大的空間。法律為人們提供基本的行為模式和規(guī)則，因此應(yīng)該是以人民群眾的根本利益為出發(fā)點的“良法”，但是若是沒有現(xiàn)代化的、科學(xué)的理念作指導(dǎo)，很難相信會制定出“良法”，會實現(xiàn)法治化的目標。

法律理念有歷史繼承性的特點，由于我國深受傳統(tǒng)法律思想和法律文化的影響，法律理念也或多或少殘留著傳統(tǒng)思想的痕跡，突出的表現(xiàn)為權(quán)力本位的意識和觀念并未得到完全的改變。

要實現(xiàn)法治化的目標，必須結(jié)合我國的國情，加快實現(xiàn)法律理念的徹底更新。

樹立人性尊嚴的理念

人民是一切國家權(quán)力的本源，國家公權(quán)力行使的目的是為了人民的權(quán)利、利益和幸福。對于人的尊嚴的維護是國家的一項最基本的義務(wù)。

論文摘要：知情同意權(quán)由知情權(quán)和同意權(quán)兩個密切相連的權(quán)利組成，知情權(quán)是同意權(quán)得以存在的前提和基礎(chǔ)，同意權(quán)又是知情權(quán)的價值體現(xiàn)，強調(diào)患者的知情同意權(quán)，主要目的在于通過賦予醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員相應(yīng)的告知義務(wù)，使患者在了解自己將面臨的風(fēng)險、付出的代價和可能取得的收益的基礎(chǔ)上自由作出選擇，從而維護患者的利益，改變患者的弱勢地位。本文通過以下幾個方面來淺析一下醫(yī)療活動中患者的知情同意權(quán)：（1）知情同意權(quán)的理念和法律保障。由于全民法制意識的提高，社會的進步，尊重患者的人格已成為社會的時尚和理念，醫(yī)生的告知義務(wù)和患者的知情同意已成為當(dāng)前的法律共識，醫(yī)患溝通的橋梁。（2）醫(yī)生的告知義務(wù)和患者的同意權(quán)。醫(yī)方履行告知義務(wù)既是法律的要求，也是醫(yī)德的規(guī)范，更是倫理的修養(yǎng)。患者在行使知情權(quán)或醫(yī)方在履行告知義務(wù)時的原則，集中反映了醫(yī)方告知的目的和要求，對患者行使知情權(quán)和醫(yī)方履行告知義務(wù)的行為起著指導(dǎo)作用，是醫(yī)療知情同意權(quán)的總的指導(dǎo)思想。（3）知情同意權(quán)在醫(yī)療活動中的應(yīng)用。其目的是對患者人權(quán)的尊重，對醫(yī)療行為的理解和約束，其原則是為了達到療效更佳、安全無害、痛苦最小、經(jīng)濟實惠等目的，同時也使患者的經(jīng)濟損失降到最低限度。

關(guān)鍵詞:知情權(quán)同意權(quán)法律適用

一、知情同意權(quán)的理念及其法律保障

所謂“知情同意權(quán)”，全國人大法工委巡視員、民法專家何山解釋道，嚴格說是“知情”和“同意”兩項權(quán)利。知情同意權(quán)是《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消》法）中給予消費者的9項權(quán)利之一，“同意”是醫(yī)療合同中的一項權(quán)利。在現(xiàn)實生活中，人們除了衣食住行消費之外，還有其他許多領(lǐng)域的消費，如醫(yī)療服務(wù)。患者到醫(yī)院就醫(yī)，接受醫(yī)院提供的診療、護理服務(wù)，以使自身得到康復(fù)，同時支付相應(yīng)的醫(yī)療費用。這一民事行為本身符合消費法律關(guān)系的特性，應(yīng)適用《消》法，患者作為消費者理應(yīng)享有《消》法所賦予的各項權(quán)益。醫(yī)療服務(wù)雖然是生活消費的一種，但是又不同于一般的生活消費，醫(yī)療服務(wù)有著其獨有的特性，表現(xiàn)在：1、醫(yī)療服務(wù)的內(nèi)容直接針對消費者的身體、器官和組織，服務(wù)的結(jié)果對消費者的肉體乃至精神將產(chǎn)生巨大的影響；2、醫(yī)療服務(wù)的提供者所承擔(dān)的風(fēng)險特別巨大；3、通常情況下消費者對醫(yī)療知識嚴重缺乏，因而，對于醫(yī)療服務(wù)的方式、品種，甚至價位的選擇方面，幾乎提供者擁有完全的決定權(quán)，而消費者基本處于被動接受的地位。4、由于醫(yī)療服務(wù)的全過程直接關(guān)系到消費者的今后健康乃至生命，因而，從消費過程的心理狀態(tài)看，醫(yī)療服務(wù)的提供者居于優(yōu)勢，消費者處于劣勢，通常消費者不敢對服務(wù)本身提出質(zhì)疑。醫(yī)療服務(wù)具有上述特性，使其權(quán)責(zé)分擔(dān)有別于一般消費。“知情同意權(quán)”的前提，是確認醫(yī)患是一種“特殊”消費關(guān)系。對患者，它是權(quán)利；對醫(yī)生，則是法定義務(wù)。

知情同意權(quán)的核心是“任何人體實驗都必須取得受試者的同意，不允許隱瞞病人和家屬在病人身上進行任何試驗”（注釋1）。這說明醫(yī)務(wù)人員對患者所采取的任何醫(yī)療措施都必須向患者和親屬詳細告知，但患者由于不懂得醫(yī)學(xué)知識，醫(yī)務(wù)人員必須用通俗易懂的形式盡量向患者說明情況，讓患者知道治療措施的不足和副作用，甚至危險性。為維護患者的生命健康權(quán)，尊重患者的自我處置權(quán)，讓患者知道知情權(quán)是同意權(quán)的基礎(chǔ)，只有患者在知道自己的病情基礎(chǔ)上，根據(jù)醫(yī)生的告知，知道自己的病情和應(yīng)采取的治療措施和醫(yī)療意外、醫(yī)療并發(fā)癥的存在、醫(yī)療過程中的風(fēng)險等情況，讓患者在知情的情況下做出承諾，并履行簽字同意。醫(yī)務(wù)人員在患者充分配合的情況下，才能有效地采取措施保障醫(yī)療安全，讓患者在自主自愿的情況下做出負責(zé)的承諾，患者的知情權(quán)最后轉(zhuǎn)變?yōu)榛颊邔︶t(yī)療風(fēng)險的承擔(dān)。自然而然成為醫(yī)務(wù)人員免責(zé)的條款，也是避免醫(yī)療糾紛發(fā)生的根本措施。

患者的知情同意權(quán)早在18世紀就已經(jīng)提出來了（注釋2），1957年美國法院的判決創(chuàng)造了知情同意權(quán)這一詞匯，從此確立了患者的知情同意權(quán)，這一法律概念很快被美國各州所接受，并傳輸?shù)絿狻，F(xiàn)已成為法學(xué)理論上承認的一項患者的權(quán)利。知情同意權(quán)在西方國家已存在多年，并得到醫(yī)患雙方的共識，這一學(xué)說最早來源于《紐倫堡法典》(注釋3)，具體表現(xiàn)為個人有意識的同意和允許的自我控制權(quán)、決定權(quán)，讓知情同意權(quán)真正融入我們的實踐行動中，使之成為患方一項真正的權(quán)利。為此任何特殊檢查、特殊醫(yī)療器械的使用、新藥物的應(yīng)用、手術(shù)協(xié)議書都必須使患者本人同意，除非患者本人失去活動能力，才允許他的配偶、子女、父母代辦簽字。此種做法體現(xiàn)了“生命的權(quán)利神圣不可侵犯”，任何人對自己的身體都有決定權(quán)和控制權(quán)。保護人的生命權(quán)，健康權(quán)是法律賦予的責(zé)任。我國《民法通則》第98條“公民享有生命健康權(quán)”，具體表現(xiàn)為公民對于自己的生命安全、身體組織、器官的完整以及身體的生理機能和心理狀態(tài)的健康所享有的權(quán)利。包括生命權(quán)，身體權(quán)和健康權(quán)，必須以法律的形式加強保護。任何人，任何組織，不得以任何手段剝奪公民的生命健康權(quán)。

大家好！我是來自司法行政戰(zhàn)線的一名法律援助志愿者，今天我演講的題目是“讓法律援助在社會主義法治理念中閃光”。

“衙門朝南開，有理無錢請進來”，法律援助工作是一項“功在黨和政府，利在人民群眾”的特殊公益事業(yè)，是社會主義法律援助制度下，為社會弱勢群體提供法律幫助的一個重要途徑。據(jù)專家調(diào)查，我國現(xiàn)有困難群體約1.4億人，占總?cè)丝诘?0%，其中包括貧困人群、失業(yè)下崗人群、殘疾人、受災(zāi)人群、農(nóng)民工等，可以說這樣一個龐大的弱勢群體是不容忽視的，是每一個飽含熱血、憂國憂民的中華兒女都揮之不去的心結(jié)。和諧社會是一曲優(yōu)美的交響樂，而它的音符就是我們社會的各個階層,只有社會的各個階層的權(quán)利和自由，都能得到充分的尊重和保護，和諧的樂章才能響徹神州大地。

“財富的擁有可以有先后之分，司法公正的獲得卻不能有先后之別，法律援助讓人人平等地站在法律面前”。，法律援助作為社會弱勢群體應(yīng)當(dāng)享有的一項政治權(quán)利，為當(dāng)今世界法治文明國家所普遍確認。它的實質(zhì)是國家通過制度化的形式保障弱勢群體獲得司法公正的權(quán)利，是社會主義法治理念的必然要求，它象天平一端的砝碼，托起了另一端法律公正的一切份量。

在社會主義法治理念中，公平和正義是法律援助的神圣職責(zé)。人人生而平等，法律面前人人平等，這不僅僅是法律規(guī)定上的平等，更是實現(xiàn)法定權(quán)利手段上的平等。但在現(xiàn)實生活中仍有一些不平等的現(xiàn)象，這種不平等需要正義予以消除。法律援助工作就是為了完善法律權(quán)利的實施，實現(xiàn)弱勢群體所訴求的正義。常言道，虎毒不食子。一位深受封建思想荼毒的農(nóng)村婦女，在相繼生育了兩個女孩后，公婆吵罵，丈夫拳腳相加，身心飽受摧殘的她，殺害了年僅兩歲的女兒。案件偵破后，檢察院以故意殺人罪對她提起公訴。在公平正義的價值追求下，法律援助律師通過周密細致的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被告人有精神抑郁癥狀，經(jīng)司法鑒定確認后，法院從輕判處她有期徒刑9年。

在社會主義法治理念中，服務(wù)大局是法律援助的重要使命。從法治的角度來講，司法救濟是社會糾紛解決和社會公正的最后防線，那么為什么現(xiàn)在這么多的群眾寧愿選擇上訪而不選擇訴訟？司法成本的居高不下是其中重要的原因，特別是貧困人群，更是沒有足夠的經(jīng)濟實力去承擔(dān)高額的司法成本。如果不給予無償?shù)姆稍涂赡芤虿糠之?dāng)事人采取法外處置而帶來大量的社會問題，甚至影響社會的穩(wěn)定。2002年9月份，9名為生計所累的下崗女工，在缺乏勞動安全保護的小作坊內(nèi)發(fā)生集體苯中毒，9名女工都不同程度地出現(xiàn)了血小板等血液成分減少的癥狀，其中1人較重，患有再生性障礙貧血。貧困的生活、無望的未來，讓女工們和她們的家人情緒異常激動，切發(fā)生于黨的十六大召開前夕！事態(tài)緊急。一起危及社會穩(wěn)定的信息馬上出現(xiàn)在法律援助工作人員的腦海中。果斷介入，靠上服務(wù)、個別談話、集體調(diào)解，9名女工最終獲得數(shù)十萬元的賠償，使這起即將發(fā)生的集體上訪事件，在十六大召開前夕得到了圓滿地解決。

在社會主義法治理念中，執(zhí)法為民是法律援助的根本出發(fā)點和落腳點。人民群眾的思想都是樸素的，感情都是淳樸和率真的。古語講，禮失求諸野。作為法律援助工作者為他們所援助的每一起案件，辦理的每一件事件，那怕是微不足道的一件事，都足以讓他們銘記一輩子。這種感覺只有在和弱勢群體的接觸中才有更為深刻的體會，這也是一直激勵著法律援助工作者無私奉獻的精神力量。一位滿懷對美好生活憧憬的女孩從莒縣來臨沂打工，然而一場突如其來的車禍無情地擊碎了她的夢想——車禍導(dǎo)致她腦部留下殘疾，輕度癡呆。悲劇發(fā)生后的兩年多時間里，肇事者依然逍遙法外。她拖著殘疾的身體奔波往返于兩地之間，不幸的遭遇經(jīng)媒體報道后，引起了社會各界的關(guān)注。法律援助工作人員為其不幸深深震動，主動為她提供了法律援助。由于時間跨度長，給取證工作帶來很大的難度，但是，法律援助工作者毫不氣餒，通過大量工作，在人證物證前，令肇事者對援助律師的工作和法院的判決心服口服，主動通過援助中心向受害人履行了付款義務(wù)，使這起長達兩年久拖不決的案件得到了圓滿解決。案件辦理過程中，有兩個細節(jié)是難忘的，一是女孩的兩次哭泣，身為癡呆的她，悲苦無助的臉龐上熱淚橫流的神情怎能讓人不動容？二是后來女孩父親前來送錦旗時，他腰上所扎的草繩，這樣一個活生生的貧困者形象又怎能讓人不動情？