[摘要]：筆者認為房屋承租人先買權存在的經濟條件已發生變化，法律賦予房屋承租人先買權具有不合理性。應將房屋承租人先買權由法定權利變更為由合同當事人任意選擇的提示性條款。

[關鍵詞]：房屋承租人先買權

房屋承租人先買權是指在房屋的租賃期間，房屋出租人出賣出租的房屋，承租人有以出租人出賣給第三人同等的條件優先購買的權利。綜觀我國現行有效的法律規定，我國的先買權制度零散規定于各種層次的法律文件中，其類型包括財產共有人的先買權、房屋承租人的先買權、公司（企業）股東對其他股東轉讓出資的先買權以及政府在二級土地市場里對土地使用權的先買權。房屋承租人的先買權只是先買權制度中的一種權利。

我國《合同法》第二百三十條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規定“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！睆纳鲜龅姆梢幎ㄖ锌梢钥闯?，房屋承租人的先買權具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先買權是一種法定的權利。房屋承租人的先買權于房屋租賃關系成立起，就由法律直接規定房屋承租人享有，無須出租人與承租人另行約定。當然，如果出租人與承租人在租賃合同中約定承租人不享有租賃房屋的先買權，這種約定不違反法律的規定，是承租人對自己享有的權利的合意放棄。第二，我國法律規定的房屋承租人的先買權具有物權性。從上引的最高人民法院的司法解釋的規定可以看出，當房屋出租人出賣出租的房屋，未履行事先的告知義務將房屋賣與其他人，房屋承租人可以向法院請求宣告房屋出租人（出賣人）與買受人之間的買賣關系無效。此時，房屋承租人的先買權具有追及力，是債權物權化的表現。

房屋承租人行使先買權的糾紛在實際生活中頗為常見。由于我國法律對房屋承租人先買權規定過于原則和簡單，如何適用法律保護房屋承租人的先買權是很多民法學者和司法工作者關心的問題。但對房屋承租人先買權的法理基礎及現實的合理性卻鮮有論述。房屋承租人是通過合同獲得了出租人房屋的使用權，在合同雙方沒有約定的情況下，既使在其因租賃合同獲得的房屋使用權并不受影響的情況下（《合同法》第二百二十九條規定了買賣不破租賃規則），對房屋所有人（出租人）行使所有權也附加限制，縱觀我國《合同法》第十三章，法律僅賦予了房屋租賃合同的承租人有先買權，其理由何在？在現實的經濟環境下合理與否值得反思。

房屋承租人的先買權源于習慣法。臺灣王澤鑒教授在評述我國臺灣《土地法》和《耕地三七五減租條例》中規定的房屋承租人或耕地承租人的先買權時說：“法定優先承買權在于不使房屋所有權與基地所有權分屬二人，或便利佃農成為自耕農，以促進‘耕者有其田’之實現，具有特別立法目的，旨在貫徹‘土地政策’”①。我國大陸的土地政策實行國家所有和集體所有制，公民和法人只享有土地的使用權，不享有土地所有權，當然也就不可能有與我國臺灣法律規定中的土地承租人優先承買權的存在前提。但與土地相類似，房屋也是人類生存的重要生活資料之一。在商品經濟不發達和房地產市場不成熟時，房屋最主要的功能還在于生活需要層面上的居住。“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”是歷代有為統治者的政治抱負，使人民“安居樂業”更被看作是保持社會穩定的重要方法之一。因此，為使居者有其屋，在法律上規定房屋的承租人在房屋出賣時，享有先買權，以犧牲所有人的交易利益換取承租人的生存利益，具有一定的合理性。

[摘要]：筆者認為房屋承租人先買權存在的經濟條件已發生變化，法律賦予房屋承租人先買權具有不合理性。應將房屋承租人先買權由法定權利變更為由合同當事人任意選擇的提示性條款。

[關鍵詞]：房屋承租人先買權

房屋承租人先買權是指在房屋的租賃期間，房屋出租人出賣出租的房屋，承租人有以出租人出賣給第三人同等的條件優先購買的權利。綜觀我國現行有效的法律規定，我國的先買權制度零散規定于各種層次的法律文件中，其類型包括財產共有人的先買權、房屋承租人的先買權、公司（企業）股東對其他股東轉讓出資的先買權以及政府在二級土地市場里對土地使用權的先買權。房屋承租人的先買權只是先買權制度中的一種權利。

我國《合同法》第二百三十條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規定“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！睆纳鲜龅姆梢幎ㄖ锌梢钥闯?，房屋承租人的先買權具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先買權是一種法定的權利。房屋承租人的先買權于房屋租賃關系成立起，就由法律直接規定房屋承租人享有，無須出租人與承租人另行約定。當然，如果出租人與承租人在租賃合同中約定承租人不享有租賃房屋的先買權，這種約定不違反法律的規定，是承租人對自己享有的權利的合意放棄。第二，我國法律規定的房屋承租人的先買權具有物權性。從上引的最高人民法院的司法解釋的規定可以看出，當房屋出租人出賣出租的房屋，未履行事先的告知義務將房屋賣與其他人，房屋承租人可以向法院請求宣告房屋出租人（出賣人）與買受人之間的買賣關系無效。此時，房屋承租人的先買權具有追及力，是債權物權化的表現。

房屋承租人行使先買權的糾紛在實際生活中頗為常見。由于我國法律對房屋承租人先買權規定過于原則和簡單，如何適用法律保護房屋承租人的先買權是很多民法學者和司法工作者關心的問題。但對房屋承租人先買權的法理基礎及現實的合理性卻鮮有論述。房屋承租人是通過合同獲得了出租人房屋的使用權，在合同雙方沒有約定的情況下，既使在其因租賃合同獲得的房屋使用權并不受影響的情況下（《合同法》第二百二十九條規定了買賣不破租賃規則），對房屋所有人（出租人）行使所有權也附加限制，縱觀我國《合同法》第十三章，法律僅賦予了房屋租賃合同的承租人有先買權，其理由何在？在現實的經濟環境下合理與否值得反思。

房屋承租人的先買權源于習慣法。臺灣王澤鑒教授在評述我國臺灣《土地法》和《耕地三七五減租條例》中規定的房屋承租人或耕地承租人的先買權時說：“法定優先承買權在于不使房屋所有權與基地所有權分屬二人，或便利佃農成為自耕農，以促進‘耕者有其田’之實現，具有特別立法目的，旨在貫徹‘土地政策’”①。我國大陸的土地政策實行國家所有和集體所有制，公民和法人只享有土地的使用權，不享有土地所有權，當然也就不可能有與我國臺灣法律規定中的土地承租人優先承買權的存在前提。但與土地相類似，房屋也是人類生存的重要生活資料之一。在商品經濟不發達和房地產市場不成熟時，房屋最主要的功能還在于生活需要層面上的居住?！鞍驳脧V廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”是歷代有為統治者的政治抱負，使人民“安居樂業”更被看作是保持社會穩定的重要方法之一。因此，為使居者有其屋，在法律上規定房屋的承租人在房屋出賣時，享有先買權，以犧牲所有人的交易利益換取承租人的生存利益，具有一定的合理性。

編者按：本文主要從我國的先買權制度零散規定于各種層次的法律文件中、房屋承租人的先買權是一種法定的權利、我國法律規定的房屋承租人的先買權具有物權性、房屋承租人行使先買權的糾紛在實際生活中頗為常見、房屋承租人的先買權源于習慣法、房屋也是人類生存的重要生活資料之一、房屋不但是基本的生活資料，而且日益成為一種重要的生產資料、房屋承租人的先買權，構成對所有權人所有權的不當限制、房屋承租人的先買權，阻礙了房地產市場的正常流通、現代建筑構造的特征和買賣方式的多樣化等，具體材料請詳見。

[摘要]：筆者認為房屋承租人先買權存在的經濟條件已發生變化，法律賦予房屋承租人先買權具有不合理性。應將房屋承租人先買權由法定權利變更為由合同當事人任意選擇的提示性條款。

[關鍵詞]：房屋承租人先買權

房屋承租人先買權是指在房屋的租賃期間，房屋出租人出賣出租的房屋，承租人有以出租人出賣給第三人同等的條件優先購買的權利。綜觀我國現行有效的法律規定，我國的先買權制度零散規定于各種層次的法律文件中，其類型包括財產共有人的先買權、房屋承租人的先買權、公司（企業）股東對其他股東轉讓出資的先買權以及政府在二級土地市場里對土地使用權的先買權。房屋承租人的先買權只是先買權制度中的一種權利。

我國《合同法》第二百三十條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規定“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！睆纳鲜龅姆梢幎ㄖ锌梢钥闯?，房屋承租人的先買權具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先買權是一種法定的權利。房屋承租人的先買權于房屋租賃關系成立起，就由法律直接規定房屋承租人享有，無須出租人與承租人另行約定。當然，如果出租人與承租人在租賃合同中約定承租人不享有租賃房屋的先買權，這種約定不違反法律的規定，是承租人對自己享有的權利的合意放棄。第二，我國法律規定的房屋承租人的先買權具有物權性。從上引的最高人民法院的司法解釋的規定可以看出，當房屋出租人出賣出租的房屋，未履行事先的告知義務將房屋賣與其他人，房屋承租人可以向法院請求宣告房屋出租人（出賣人）與買受人之間的買賣關系無效。此時，房屋承租人的先買權具有追及力，是債權物權化的表現。

房屋承租人行使先買權的糾紛在實際生活中頗為常見。由于我國法律對房屋承租人先買權規定過于原則和簡單，如何適用法律保護房屋承租人的先買權是很多民法學者和司法工作者關心的問題。但對房屋承租人先買權的法理基礎及現實的合理性卻鮮有論述。房屋承租人是通過合同獲得了出租人房屋的使用權，在合同雙方沒有約定的情況下，既使在其因租賃合同獲得的房屋使用權并不受影響的情況下（《合同法》第二百二十九條規定了買賣不破租賃規則），對房屋所有人（出租人）行使所有權也附加限制，縱觀我國《合同法》第十三章，法律僅賦予了房屋租賃合同的承租人有先買權，其理由何在？在現實的經濟環境下合理與否值得反思。

房屋轉租是指承租人在原有租賃關系的基礎上將租賃物出租給他人使用、收益的行為。對于房屋轉租的立法例，世界各國采用不同的法律規定加以限制。本文就這一問題進行粗淺的探討。

一、各國對房屋轉租的立法比較

少數國家是采取放任主義的立法模式，如法國民法認為轉租是承租人的權利，如果沒有禁止性約定、在不損害出租人利益的情況下，承租人可以轉租。多數國家采取限制主義立法模式如日本、德國等國民法規定，非經出租人同意，承租人不得轉租。還有一些國家如意大利民法采取區別主義立法模式，即區別不同情況，采用放任主義或者限制主義。意大利民法典第1594條規定：“除有相反的約款，承租人有將出租物讓渡他人的轉租權，但未經出租人的同意不得轉賣契約；涉及動產物時，轉租應當有出租人授權或者與習慣相符。”第1642條規定，產生孳息的物品租賃未經出租人同意，承租人不得將租賃物轉租。

我國對于轉租采用限制主義立法模式。即規定，承租人進行轉租必須事先征得出租人的同意。《合同法》第二百二十四條規定：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。

二、房屋轉租的法律分類

房屋轉租可分為合法轉租和非法轉租。合法轉租是指承租人征得出租人的同意，將房屋轉租給第三人。非法轉租是指承租人未征得出租人的同意，擅自將房屋轉租給第三人。

本文作者：張立坤徐野工作單位：哈爾濱工程大學人文學院

眾所周知，租賃是一種以一定費用借貸實物的經濟行為。在這種經濟行為中，出租人將自己所擁有的某種物品交與承租人使用，承租人由此獲得在一段時期內使用該物品的權利，但物品的所有權仍保留在出租人手中。承租人為其所獲得的使用權需向出租人支付一定的費用（租金）。現今，不斷發展的租賃活動市場擴展了人們經濟活動的范圍，成為完善市場經濟的一個重要組成部分。租賃人和承租人之間在經濟地位上向來不平等。在房屋租賃合同的簽訂中，當事人之間的權利義務也就存在不平衡，以致租賃合同中的不平等條款的存在。我國在1998年之前對房屋租賃制度及法律法規，施行的都是實物性住房分配制度。

1998年之后進行了貨幣性住房分配改革，才產生了我國的房屋租賃行業。我國的房屋租賃市場一直受到傳統福利租賃制度的影響。為了應對現今的社會需求，房屋租賃市場的發展需要有新的法律制度來促進其發展。目前我國頒布的關于房屋租賃的法律有兩部：1995頒布的《城市房屋租賃管理條例》以及1999年頒布的《合同法》分則中關于租賃合同的部分，司法解釋一條，即2009年7月30日最高人民法院的《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》。國內學者對房屋租賃制度的研究集中在租賃權的性質、房屋租賃合同的設計、轉租制度和房屋租賃管理制度這幾方面。劉言浩先生提到：“承租人對租賃物的使用收益權利是承租人直接支配其標的物并享受其利益的排他性權利，無須出租人行為即可行使。不動產租賃權之本體，和地上權、土地使用權一樣，為對物的支配權，即物權，而非請求權。龍翼飛主編的《新編合同法》中，將租賃權的性質分為債權說、物權說以及租賃權之物權化說等三種觀點。江帆、孫鵬主編的《交易安全與中國民商法》中提出：“買賣不破租賃”使租賃關系不因租賃物的買賣、轉讓而受影響，使得承租人能夠對租賃物進行持續、合理、充分的利用，以發揮財產的最大功用和社會效益，同時已存在的租賃關系完全直接地適用于租賃物新所有人，免去了就該物另行訂立租賃合同所花費的成本，避免了資源浪費。

我國《合同法》第229條也規定“:租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力?！贝藘热荼徽J為是“買賣不破租賃”在我國合同法上的正式確立。對于承租人的有優先購買權制度，房紹坤、郭明瑞認為承租人的優先購買權屬于形成權，因為承租人在具備了法律規定條件的情況下，只須自己一方的意思表示，即可形成與出租人（出賣人）之間的買賣關系，而無須征得出租人（出賣人）的同意，當然，如果將“同等條件”視為條件，則以將優先購買權看成一種附條件的形成權。因此，在出租人未遵守租賃契約的情況下，承租人并不能拒絕支付租金，而是到法院尋求除出租人違約之后的賠償損失的其它救濟方式。在美國，房屋租賃法律制度的發展已經有幾百年的歷史。19世紀早期，城市人口迅速擴張，住宅漸漸供不應求，為了解決這個矛盾，租賃住宅數量不斷增加，填補了城市發展和擴張帶來的不足。在這種背景下，租賃法案第一次改革開始。法院再次采用了平靜受益權協議，承租人開始享有救濟權。即使租賃協議中沒有包含平靜受益權條款，法院也可以據此推定租賃協議默示包括這個條款。

在解釋此條款時，法院認為，如果出租人作出相當于收回房屋使用權或者類似的行為，那么就侵害了承租人的平靜受益權，這就構成推定驅逐，承租人據此獲得救濟。其房屋租賃制度以出租人的義務和承租人的救濟展開，在出租人未遵守租賃契約的情況下，承租人并不能拒絕支付租金，而是到法院尋求除出租人違約之后的賠償損失的其它救濟方式。例如：適住性擔保義務、預期違約制度和房屋保證金制度。拉倫茨也認為：“盡管租賃權的債權性法律地位得到強化，受到了類似物權的保護，但其仍不是物權，拉倫茨稱其為相對的支配權，債權性的支配權。可見，大陸法系國家多采用債權說的說法。相對我國的租賃制度來說，有諸多地方值得借鑒。針對兩國法律中對轉讓和轉租制度的不同原因，從法律、社會、文化等多方面找出我國房屋租賃制度存在問題的根源，規范我國房屋租賃合同，用法律技術的手段縮小出租人和承租人之間的權利地位差距，維護出租人和承租人之間的利益平衡。在美國的租賃法中，有“買賣不破租賃”的規定，但無承租人優先購買權的相關規定。對于承租人有限購買權制度：英美法系國家的優先購買權制度，主要體現在公司法的規定中，其先買權制度主要是指公司股東轉讓股份時，其他股東的享有優先購買權。承租人可以通過幾種方式尋求救濟，首先在承租違約的情況下有權請求賠償損失；其次在被推定驅逐情況下，有權終止租約；第三，可以通過租金以反應租賃不動產的真實價值，最后維修租賃房屋時有權在下期租金中進行抵消。

因此，總結美國所有司法管轄權范圍內的出租人義務和承租人救濟規則，針對兩國法律中對轉讓和轉租制度的不同原因，從法律、社會、文化等多方面找出我國房屋租賃制度存在問題的根源，規范我國房屋租賃合同，用法律技術的手段縮小出租人和承租人之間的地位差距，維持出租人和承租人之間的利益平衡。對于完善現行租賃制度，規范現行房屋租賃市場，平衡當事人之間的利益有一定的意義。

［內容摘要］房屋承租人的優先購買權是由《合同法》規定的一項法定權利，在性質上屬于形成權。該權利自房屋租賃合同生效之日起產生，在出租人出賣租賃房屋時可以行使。承租人如何行使其優先購買權，需要根據現行法的規定加以解釋。一旦承租人行使優先購買權，即在承租人與出租人之間成立一個買賣合同，承租人據此可享有買方的一切權利，但不能直接取得房屋的所有權。盡管出租人可以將租賃房屋與其他房屋或者附屬設施捆綁出售，但承租人仍有權行使優先購買權。當承租人與共有人或者人民政府之間發生優先購買權沖突時，應當使共有人優先于承租人、承租人優先于人民政府行使其優先購買權。承租人的優先購買權受到侵害后，如何予以救濟，應依具體情況而定。

［關鍵詞］優先購買權；承租人；房屋租賃；合同法

一、承租人優先購買權概述

優先購買權，又稱先買權，是指特定人依法律規定或合同約定而享有的、在出賣人出賣標的物于第三人時，得以同等條件優先于他人而購買的權利。［1］這一制度在法國、德國、瑞士等國的民法典以及我國臺灣地區的相關立法中均有所規定。在我國大陸，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》以及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）等法律分別規定了共有人的優先購買權、有限責任公司股東的優先購買權、合伙人的優先購買權、房屋承租人的優先購買權等等。這些不同類型的優先購買權之間，既具有一定的共性，也具有不少個性。對于其共性，筆者曾經著文做過探討，［2］此處不再詳論。本文擬專就房屋承租人的優先購買權問題進行討論。

所謂房屋承租人的優先購買權，是指在房屋租賃關系中，承租人按照法律規定所享有的、在出租人出賣租賃房屋給第三人時，承租人得以同等條件優先于他人而購買的權利。［3］關于承租人的優先購買權，最高人民法院早在《解答關于處理房戶行使優先購買權案件，發生疑義問題的函》（1952年5月17日法監字第8012號）中就曾提出過一些指導性意見。改革開放以后，國務院的《城市私有房屋管理條例》（1983年12月17日）第11條規定：“房屋所有人出賣租出房屋，須提前三個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優先購買權?！痹摋l明文確立了城市私有房屋租賃關系中承租人的優先購買權，此后有關承租人優先購買權的各種規定，多以此為基礎。在有關司法解釋中，《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》（1984年8月30日）第57條規定：“房主出賣房屋時，在同等條件下，原房客優先購買的權利應予保護?！边@一規定雖然較為粗疏，但不妨視為司法實務界對承租人優先購買權的承認和強調。在此基礎上，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（1988年1月26日）（以下簡稱為《民通意見》）第118條規定：“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”該條明確規定了出租人的通知義務、承租人優先購買權的行使條件以及出租人違反通知義務的法律后果，比《城市私有房屋管理條例》的規定顯然更進了一步。后來，建設部的原《城市公有房屋管理規定》（1994年3月23日）第36條對公有房屋租賃關系中承租人的優先購買權也作了規定。不過，以上關于承租人優先購買權的規定，僅局限于行政法規、部門規章乃至司法解釋的層面，雖然司法實踐中也應遵照執行，但其效力未免較低。迨至1999年頒布的《合同法》，才將承租人優先購買權作為一項民事基本制度，在效力僅次于憲法的民事基本法律中加以規定。該法第230條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利?！憋@然，這一規定沒有再對私房和公房進行區分。

由上可見，承認并保護承租人的優先購買權，乃是我國的一貫政策。之所以如此，恐怕主要出于以下考慮：一是維護和穩定承租人對租賃房屋的現實利用關系，盡量使房屋的所有人和利用人合而為一，減少承租人尋找房屋和搬遷的麻煩，從而降低交易成本，提高房屋的利用效率；二是在現代社會中，租賃他人房屋用于居住或經商者日眾，承租人相對于房屋所有人而言，已經形成一個較為龐大的社會弱勢群體，法律賦予承租人以優先購買權，也是出于保護這一弱勢群體的政策考慮。因此，我國現行法承認并保護承租人的優先購買權，是有其正當的利益考量的。

所謂房屋承租人的優先購買權，是指當出租人出賣房屋時，承租人在相同條件下，依法享有先于其他人而購買房屋的權利。在此我們可以看出，房屋承租人的優先購買權作為一種附條件的形成權，其行使的前提是以同等條件依法排除出賣人將標的物出賣給第三人的可能，這同等條件主要指出價條件，包括價格、交付房款期限、方式等。我國以往的立法和司法解釋對房屋承租人的優先購買權已有相應規定，《中華人民共和國合同法》第二百三十條再次予以了明確。

所謂拍賣，是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。拍賣本身是價高者得的公開競價程序。當正處于租賃期間的房屋被拍賣時，價高者得的拍賣原則與承租人于同等條件優先購得的權利就出現了沖突，由此就將出現一個悖論：拍賣合同作為一種特殊的買賣合同，是以槌落為成交標志的諾成性合同。在確認承租人的優先購買權的前提下，如果承租人不參加拍賣，拍賣師在宣布成交后還必須詢問承租人是否行使優先購買權，愿意以與最高競價者相同價格買下房屋標的物，如愿意則最高兌價者必須再次出價的話，則拍賣師的槌落成交的標志便形同虛設，拍賣就不成為拍賣；而如果承租人參加拍賣，宣布承租人與最高兌價者出價相同時房屋標的物由承租人購得的話，無疑影響了拍賣程序的公正，摧毀了拍賣行為價高者得的基礎準則，使其他競買人失去了參加競買的意義，實質上是剝奪了所有權人以拍賣方式處理標的物的權利。因此，有一種觀點認為，拍賣作為一種特殊的買賣方式，是以“價高者得”為原則，并無“同等條件”可言。在拍賣場合，優先購買權應該不得行使。但為保護承租人利益，出租人應將拍賣的有關情況及時通知承租人，以便其決定是否參加競買。

筆者不能贊成這種簡單地否定承租人在拍賣中優先購買權的觀點。這種觀點主要是從實務操作的可行性方面考慮，但由此而剝奪承租人的優先購買權于法無據。房屋承租人的優先購買權是由法律賦予的，應以法條規定的精神來衡量決定。首先應當有優先購買權作為形成權的所附條件—租賃房屋被所有權人出賣這一法律事實的出現，其次是承租人依法主張優先購買權，這是與拍賣場合、拍賣方式無關的問題。拍賣方式本身并不能決定優先購買權可否行使。要否定承租人的優先購買權，必須有一種法律規定較之更優越的優先權的出現，比如房屋共有人基于物權取得的優先購買權就大于房屋承租人基于租賃合同的債權取得的優先購買權。而拍賣盡管是一種特殊的買賣方式，究其本質來說仍是一種買賣，而承租人的優先購買權正是在買賣中相對于作為第三人的其他競買人實現的。

在實務中是否可以既使拍賣正常進行，又能保護承租人的優先購買權呢？筆者認為有一種方式是可行的：首先房屋出賣人應當在將房屋將付拍賣之前的合理期限內通知承租人，承租人應當在合理期限屆滿前主張優先購買權。國務院《城市私有房屋管理條例》第11條及最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第118條均把提前通知的期限規定為三個月，因此，拍賣前的合理通知期限也應定為三個月為宜。其次，由于房屋需交由拍賣，承租人為實現優先購買權，應當于拍賣之前，在拍賣底價以上出價承諾購買，但這是個附條件的合同。最后，拍賣應當以行使優先購買權的承租人的承諾出價為拍賣底價。承租人可不參加拍賣，若在該底價無人應拍，則承租人應當以該承諾出價購買該房屋，若有人出價，承租人則喪失購買該房屋的機會。承租人亦可參加拍賣，視現場情況靈活增加出價以爭取購得該房屋，但此時他享有與其他競買人相同的權利，以價高者得為原則，不再享有優先購買權。此方式既可避免價高者得的拍賣原則與承租人于同等條件優先購得權利的沖突，有利于出賣人和優先購買權人的利益保護，又可防止出現債務人為對抗其不動產因強制拍賣而喪失所有權，故意與第三人偽造租賃契約，并將租賃的始期提前至其他權利設定前，該第三人以承租人身份出現的情況發生。但必須明確的是，如果出賣人在房屋交由拍賣前未在合理期限內通知承租人，承租人可以享有優先購買權為由申請法院宣告拍賣無效。這一方式同樣適用于保護房屋共有人在拍賣中的優先購買權。

房屋租賃合同糾紛案件逐年增加，在司法實踐中，就承租人對租賃房屋進行改善、添附他物的，租賃關系終止時，租賃雙方經常對增設、添附物的所有權和補償問題發生的爭議該如何處理，目前沒有法律的明確規定，不同的法院以及不同法官對此問題的認識和處理亦不盡一致，甚至有些混亂，極不利于維護當事人的合法權益。筆者認為對此問題比較合理的處理原則是：如果《房屋租賃合同》中對租賃房屋增設、添附物的所有權和補償問題有明確約定的，只要該約定是當事人的真實意思表示，內容不顯失公平和違法，應尊重當事人意思自治，按照該約定處理。若沒有約定的，依據有益費用返還原則處理。

首先，關于有益費用的概念和構成。我國法律對此沒有明確規定。參照世界各國的法律規定，筆者認為，有益費用是指承租方經出租方同意，為改善、添附租賃物使之價值增加而支出的必要費用。構成有益費用應具備以下條件：1.該費用須為對租賃房屋進行改善或增設他物而支出的費用。如果僅為維持租賃房屋必要的使用狀態而支出的費用屬于必要費用而非有益費用。2.須因該費用的支出而使租賃房屋價值增加。3.承租人的改善和增設行為須經出租人同意。所謂對租賃房屋的改善，是指承租人在占有使用租賃房屋期間將租賃房屋進行裝修改造成為具有更高價值的財產，改善物包含承租人的勞動價值。所謂增設他物是指承租人在租賃房屋上增設自己的財產，使二者結合在一起，使租賃房屋增值。我國《合同法》第223條規定：“承租人經出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物。承租人未經出租人同意，對租賃物進行改善或者增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失?！币来艘幎?，租賃合同沒有約定的情況下，承租人不能擅自改變租賃物的現狀。為了提高租賃物的使用價值或服務與自己的特定目的，對租賃物進行改善和增設他物既構成對租賃物合同的違反又構成對出租人財產所有權或他物權的侵害，承租人應承擔違約或侵權責任。承租人經出租人同意對租賃物進行改善和增設他物的行為屬于民法上的添附行為。承租人因為添附而支出的費用屬于有益費用。一般而言，出租人對承租人為租賃物支出的有益費用有償還的義務。

關于有益費用返還的依據，實踐中看法不一。筆者認為，應適用不當得利的原則。因為，在租賃關系終止后，租賃的房屋返還給出租人，出租人應享有租賃房屋的增加價值，承租人因該費用的支出而受到損失，且出租人取得租賃房屋增加的價值沒有合同和法律的規定，所以，出租人應將取得利益返還給承租人。

在審判實踐中須注意，出租人返還的有益費用的數額，僅限于租賃合同終止時租賃房屋增加的價值額，而不是承租人支出的所有有益費用。因為，在租賃關系存續期間，租賃房屋增加的價值并不為出租人所享用，出租人只有在合同終止時才對租賃房屋增加價值余額占有。所以，出租人只負有返還有益費用余額的部分。另外，如果出租人要求拆除增設物的，且增設物能夠拆除，可以責令承租人拆除，不必給予承租人有益費用補償。在審理房屋租賃合同糾紛時，對房屋裝修物如吊頂、鋪設地板磚、安裝防盜門、窗等及其價值處理，宜遵照以下原則：1.有約定，按約定；2.無約定的，如果裝修物能夠拆除的，由承租人拆除歸其所有；裝修物不能拆除的，如果裝修物對出租人今后使用無益處的，則不予補償；如有益處，則按重置價折舊后適當給予補償。是否對出租人有益處，應當根據出租人收回房屋后的用途是否與承租人的用途相同為準。

三自行轉租的法律后果

在放任主義立法模式的國家，依其立法本意，承租人的自行轉租在未違反禁止性約定或者對于租賃物的所有人無害的前提下屬于合法行為，其法律后果當與同意轉租相同。而承租人違反特約或轉租對租賃物所有人有害，則轉租與限制主義、區別主義立法模式中的非同意轉租法律后果相當。因此，本文所謂的自行轉租即指此二種情形，并且，依法國、德國等國通例，承租人的家屬、傭雇人、親屬、至密的朋友對租賃物的使用，不包含在其中。

我們需要研討的第一個問題是承租人與次承租人的行為的效力問題。關于此點，法、德、意、日、俄等國民法及我國臺灣地區民法均無明文規定，我國《合同法》也僅規定“出租人可以解除合同”。學說上認為，此種情形下，承租人與次承租人之間的租賃合同成立并生效，與一般租賃合同效力并無二致。[3]依合同自由原則及合同的相對性原理，似可認為自行轉租關系僅為承租人與次承租人之間的關系，雙方合意的達成即成立合同。但是，承租人畢竟是未經出租人的同意而再次出租租賃物，其合同的效力受到出租人意志的約束。根據我國《合同法》第224條第2款的規定，發生自行轉租時，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同時，轉租關系仍然存續，不致受到影響；而當出租人解除合同時，轉租合同是否亦因此而同時終止呢？答案應當是肯定的。由于次承租人與出租人并無直接的租賃關系，次承租人自然無權要求出租人承擔違約責任。至于次承租人是否可向承租人提出請求，則應視次承租人是否為善意而定。次承租人知道或者應當知道承租人未取得出租人的同意而仍與之訂立轉租合同的，應無權要求承租人承擔違約責任。只有在次承租人不知或不應當知道承租人未取得出租人的同意，即誤信承租人的轉租為同意轉租的，承租人才應對次承租人負違約責任。并且，自次承租人一旦知道轉租為非同意的轉租時起，即應賦予承租人的轉租合同解除權。

另一個問題是承租人與出租人之間的法律關系問題。承租人自行轉租，本質上為違約行為，此時，采限制主義和區別主義立法模式的國家或地區均允許出租人解除租賃合同。（注：參見《德國民法典》第550條，《日本民法典》第612條第2項，我國《合同法》第224條第2款，我國臺灣地區民法第443條第2款等等。）若依嚴格主義解釋，只要承租人有自行轉租的行為存在，出租人即有權解除合同。如此，對出租人利益的保護的確十分有利。假若承租人僅以租賃物的一部分轉租，出租人是否得解除整個租賃合同？又假若出租人是在轉租關系終止后才發現承租人自行轉租，出租人是否仍可以解除合同？日本判例采取肯定說，而不少學者主張否定說。[3]筆者認為，合同以誠實信用為理念，自行轉租本身即有違背誠實信用的嫌疑，我國的合同司法實踐宜采用日本判例的觀點。

再者，承租人自行轉租，是否構成侵權行為，亦值得探討。王澤鑒先生認為，當出租人為租賃物的所有權人時，承租人的轉租構成對出租人所有權的侵權行為。[6]上述觀點值得商榷。因為出租是物之所有權人（僅討論所有人以自有物出租這種情形）通過合同將租賃物的占有、使用、收益權能移轉給承租人，而其自己僅保留處分權能并收取租金以為其他權能移轉之代價，當承租人自行轉租時，盡管出租人與承租人之間的誠信程度受到動搖，租賃物的占有層次增加、受損可能性加大，但承租人應就租賃物的損害向出租人負賠償責任。因此，出租人的所有權難說受到了侵害。因此，對于出租人的此種侵權損害賠償請求權不宜支持。

另外，承租人自行轉租時，其收取的租金是否為不當得利，德國學說多采肯定說，[6]王澤鑒先生主張否定說。[6]筆者亦認為否定說較為科學。出租人通過租賃合同收取租金而使承租人對租賃物為占有、使用、收益，承租人的自行轉租，其租金的收取，是其使用、收益的變相形式而已，出租人的租金并不因此而受損害?？梢?，承租人取得的租金并非毫無法律依據，同時又不損害他人利益（尤其是次承租人的利益），與不當得利的構成相去甚遠。

[內容提要]：出租人將房屋租賃給承租人后，承租人轉租后容易發生糾紛。如承租人違約不付租金，出租人要求收回房屋；次承租人以轉租無效為由拒付租金，我國現行《合同法》未規定次承租人的抗辯權，對轉租的規定既不科學，對次承租人也不公平。本文論證了租賃權的性質和立法上的不足，提出完善立法的思路，即賦予租賃權人以物權的保護方法，給予租賃合同各當事人以平等保護。

[關鍵詞]：租賃轉租效力完善

一、問題的提出

出租人甲將房屋出租給承租人乙，乙又將房屋轉租給丙，后來乙違約未交房租，甲遂要求解除租賃合同，收回房屋，丙聽甲講乙轉租房屋未告訴甲，丙遂訴至法院，要求法院判令丙與乙之間的租賃合同無效，不付租金，并要求乙賠償其損失。

本糾紛的處理關鍵在于對房屋轉租行為效力的認定，房屋轉租是否需要出租人同意。我國現行法律對轉租合同關注較少，《合同法》第224條規定：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效。第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。”“承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。”這一規定基本上沒有涉及轉承租人的權利義務，給有關案件的審理流下了一定的法律漏洞。

本文提出的問題，主要在于房屋轉租是否需要房屋所有人的同意，在房屋所有人不知道或不同意的情況下，是否應認定轉租合同無效？要認清轉租合同的效力，需要先對租賃權的性質有正確的認識。