編者按；本文主要從問題的由來；物權(quán)優(yōu)先效力的基本依據(jù)；物權(quán)的優(yōu)先效力在物權(quán)法中的地位；結(jié)論進(jìn)行論述。其中，主要包括：物權(quán)的優(yōu)先效力亦稱物權(quán)的優(yōu)先權(quán)、一物之上不容有同一內(nèi)容的物權(quán)同時(shí)成立、物權(quán)相互間的優(yōu)先效力、物權(quán)相互間的優(yōu)先效力是以物權(quán)成立時(shí)間的先后確定物權(quán)效力的差異、兩個(gè)排他性極強(qiáng)的在性質(zhì)上不能共存的物權(quán)不能同時(shí)存在于同一標(biāo)的物上、物權(quán)對(duì)債權(quán)的優(yōu)先效力、所有權(quán)的優(yōu)先性、用益物權(quán)的優(yōu)先性、擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先性、物權(quán)法是財(cái)產(chǎn)法的兩大骨干之一、我國制定物權(quán)法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持物權(quán)法定、一物一權(quán)、公示和公信、效率原則、對(duì)一些特殊的物權(quán)沖突,法律上設(shè)定了解決物權(quán)沖突的規(guī)則、物權(quán)優(yōu)先效力應(yīng)在物權(quán)法里得到充分的體現(xiàn)等，具體請(qǐng)?jiān)斠姟?/p>

內(nèi)容提要:本文從物權(quán)本質(zhì)出發(fā)探討其相互關(guān)系，司法實(shí)務(wù)中民事權(quán)利之間的沖突時(shí)有發(fā)生,尤其是在物權(quán)和其它民事權(quán)利之中如何確認(rèn)其權(quán)利的效力,直接決定著權(quán)利主體的利益。

一、問題的由來

甲公司在某市以房地產(chǎn)公司的名義,開發(fā)建設(shè)了一幢商住樓,地下室和地上一樓為商業(yè)用房,第二層至第六層為住宅。地下室在設(shè)計(jì)時(shí)有兩個(gè)安全出口（樓梯）,分別設(shè)在東、西兩頭各一個(gè)出口,出口在一樓的商用房內(nèi),該出口在設(shè)計(jì)時(shí)與一樓的商用房沒有進(jìn)行隔離,是相通的。甲公司將整個(gè)地下室和一樓東側(cè)的一半房屋賣給了乙某,并辦理了房屋所有權(quán)證書；甲公司將一樓靠西側(cè)的一半房屋賣給了丙公司,并辦理了房屋所有權(quán)證書。丙公司因經(jīng)營管理不善而破產(chǎn),破產(chǎn)時(shí)丁公司購買了一樓靠西側(cè)一半的房屋,丁公司沒有辦理房屋所有權(quán)證書。丁公司要求將該地下室的安全出口（樓梯）封堵,其目的是為了增加使用面積。產(chǎn)生的問題:

（一）丁公司有沒有權(quán)利封堵安全出口？

（二）丁公司請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么？是債權(quán)？還是物權(quán)？

一、我國民法關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

（一）我國現(xiàn)行民法中對(duì)胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

我國的《民法通則》認(rèn)為胎兒是沒有民事權(quán)利能力的。如我國《民法通則》第九條規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”。我國《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”依照這一規(guī)定，遺產(chǎn)分割時(shí)，胎兒的繼承份額應(yīng)當(dāng)予以“保留”，即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時(shí)取得。很顯然，我國《繼承法》雖然規(guī)定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現(xiàn)行民法是根本不承認(rèn)胎兒的民事主體資格的。

（二）出生的判斷

出生是民事權(quán)利能力的始期。出生須具備“出”與“生”兩個(gè)要件。“出”是指胎兒與母體分離而成為獨(dú)立體，至于出的原因（分娩或是流產(chǎn)等）、方式（自然產(chǎn)或是人工產(chǎn)）均在所不問；“生”是指胎兒與母體分離后須保持生命，但時(shí)間長短在所不問。如果未脫離母體則未出生，如離開母體前或離開時(shí)未存活則為死胎，這兩種情況均不享有民事權(quán)利能力；而只要其離開母體存活，則不問時(shí)間長短均為“出生”，即享有民事權(quán)利能力。簡言之，胎兒完全脫離母體，獨(dú)立存在且能獨(dú)立呼吸就算出生。

（三）我國法律中關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定與實(shí)踐的矛盾

一、我國民法關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

（一）我國現(xiàn)行民法中對(duì)胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

我國的《民法通則》認(rèn)為胎兒是沒有民事權(quán)利能力的。如我國《民法通則》第九條規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”。我國《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”依照這一規(guī)定，遺產(chǎn)分割時(shí)，胎兒的繼承份額應(yīng)當(dāng)予以“保留”，即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時(shí)取得。很顯然，我國《繼承法》雖然規(guī)定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現(xiàn)行民法是根本不承認(rèn)胎兒的民事主體資格的。

（二）出生的判斷

出生是民事權(quán)利能力的始期。出生須具備“出”與“生”兩個(gè)要件。“出”是指胎兒與母體分離而成為獨(dú)立體，至于出的原因（分娩或是流產(chǎn)等）、方式（自然產(chǎn)或是人工產(chǎn)）均在所不問；“生”是指胎兒與母體分離后須保持生命，但時(shí)間長短在所不問。如果未脫離母體則未出生，如離開母體前或離開時(shí)未存活則為死胎，這兩種情況均不享有民事權(quán)利能力；而只要其離開母體存活，則不問時(shí)間長短均為“出生”，即享有民事權(quán)利能力。簡言之，胎兒完全脫離母體，獨(dú)立存在且能獨(dú)立呼吸就算出生。

（三）我國法律中關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定與實(shí)踐的矛盾

「摘要」正確理解憲法與民法的關(guān)系對(duì)形成法治精神和健全法治秩序乃至憲政非常重要，并將對(duì)我國正在制定的民法典基本理念和制度框架產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，但目前我國民法學(xué)界與憲法學(xué)界對(duì)此認(rèn)識(shí)不一，代表性的觀點(diǎn)有母子關(guān)系論、民法至上論、平起平坐論。造成這種現(xiàn)象的原因主要在于部分學(xué)者將民法和憲法的關(guān)系跟民事權(quán)利和憲政完全等同。通過從歷史實(shí)證角度、公法私法區(qū)分角度、法律規(guī)范角度以及法制統(tǒng)一的角度考察后證明，民法至上論、平起平坐論在理論上是站不住腳的，實(shí)踐中將有害于法治和憲政建設(shè)，應(yīng)堅(jiān)持憲法至上論。

「關(guān)鍵詞」民法與憲法的關(guān)系；民事權(quán)利與憲政的關(guān)系；憲法至上論；民法至上論；平起平坐論

自2001齊玉苓案件，民法與憲法的關(guān)系遂引起我國學(xué)界關(guān)注。而2005年底以來《物權(quán)法（草案）》合憲性之爭更是降之推上高潮。僅僅在2006年，就有幾本有影響的法學(xué)雜志先后刊登了4篇這方面的文章，[i]中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心也于2006年5月25日共同舉辦了“民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)話”研討會(huì)。著實(shí)筆者無意趕這潮，更無此資格。但正確理解憲法與民法的關(guān)系對(duì)形成法治精神和健全法治秩序乃至憲政非常重要，并將對(duì)我國正在制定的民法典基本理念和制度框架產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，鑒于此，作為一位民法工作者，筆者又認(rèn)為有責(zé)任說幾句。本文擬對(duì)民法與憲法以及民事權(quán)利與憲政之間的關(guān)系進(jìn)行冷靜的審視，厘清它們之間的關(guān)系，以期對(duì)我國民法典的制定以及社會(huì)主義憲政建設(shè)能有所裨益。

一、研究民法與憲法關(guān)系的意義

（一）研究民法與憲法關(guān)系是形成法治精神和憲政秩序的必然要求

對(duì)民法和憲法關(guān)系、地位的認(rèn)識(shí)不同，直接影響到民法和憲法的適用問題，進(jìn)而影響法治精神和憲政秩序。比如是民法優(yōu)于憲法，還是憲法優(yōu)于民法，以及兩者相矛盾時(shí)的處理等，再如2001年最高人民法院針對(duì)齊玉苓案件所做的“8？13”批復(fù)中“侵犯姓名權(quán)的方式侵犯了憲法所保護(hù)的受教育權(quán)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”，其中所侵犯的究竟是民事權(quán)利還是憲法權(quán)利，抑或都是，承擔(dān)的是民事責(zé)任還是憲法責(zé)任等，所有這些問題的解決，都依賴于對(duì)民法與憲法關(guān)系的正確理解。

摘要：胎兒民事權(quán)益的保護(hù)是我國法律所面臨的一個(gè)十分現(xiàn)實(shí)的問題。我國現(xiàn)行民法不承認(rèn)胎兒的民事主體地位，從而導(dǎo)致了胎兒的很多利益得不到法律的有效保護(hù)，不利于胎兒出生后的健康成長。本文結(jié)合理論與實(shí)踐來論述胎兒的民事權(quán)利能力，建議未來民法典在某些方面賦予胎兒特殊民事權(quán)利能力，并明確胎兒民事權(quán)益的保護(hù)范圍。

關(guān)鍵詞：胎兒民事權(quán)利能力

一、我國民法關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

（一）我國現(xiàn)行民法中對(duì)胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

我國的《民法通則》認(rèn)為胎兒是沒有民事權(quán)利能力的。如我國《民法通則》第九條規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”。我國《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”依照這一規(guī)定，遺產(chǎn)分割時(shí)，胎兒的繼承份額應(yīng)當(dāng)予以“保留”，即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時(shí)取得。很顯然，我國《繼承法》雖然規(guī)定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現(xiàn)行民法是根本不承認(rèn)胎兒的民事主體資格的。

（二）出生的判斷

內(nèi)容提要：

論文以人格權(quán)為例，以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為線索，集中探討了基本權(quán)利（憲法權(quán)利）與民事權(quán)利二者間的關(guān)系，并對(duì)當(dāng)下關(guān)于人格權(quán)特別是一般人格權(quán)性質(zhì)的爭議發(fā)表自己的看法。作者認(rèn)為基本權(quán)利具有雙重性質(zhì)，這與憲法自身的特性緊密相關(guān)；就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權(quán)具有其獨(dú)立意義；而民法對(duì)基本價(jià)值的維護(hù)則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)是人之為人的重要價(jià)值在民法上的映射，是憲法價(jià)值民法化的民法工具。

憲法與民法的關(guān)系可能是上世紀(jì)以來法學(xué)上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學(xué)者，發(fā)展出了極其繁復(fù)的理論和學(xué)說。近些年來，我國法學(xué)界也逐步開始涉足，切入點(diǎn)大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權(quán)利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“物權(quán)法（草案）違憲”之爭，更使原本法學(xué)內(nèi)部“科際整合”的范疇擴(kuò)大化為公眾話題。本文欲以當(dāng)然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關(guān)系的大背景；而筆者憑民法學(xué)的專業(yè)背景不揣冒昧地以憲法理論作業(yè)，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來，一般人格權(quán)乃是由德國聯(lián)邦法院為滿足人格權(quán)保護(hù)需要，通過一系列判例而創(chuàng)制。其動(dòng)因在于德國民法典對(duì)自然人的規(guī)范過于簡單，在人格權(quán)部分，除了姓名權(quán)等零星的幾個(gè)具體人格權(quán)外，并無對(duì)其他人格利益提供一種總括性保護(hù)的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當(dāng)然難以適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)對(duì)人格利益保護(hù)的需要，德國聯(lián)邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴(yán)和自由發(fā)展其人格的基本權(quán)利為依據(jù)（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發(fā)展了這一一切法律的基本思想，承認(rèn)一般人格權(quán)為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權(quán)利。③在德國，相當(dāng)一段時(shí)間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導(dǎo)出一般人格權(quán)，盡管基本法不能對(duì)司法產(chǎn)生直接的影響。④

作為以基本法為依據(jù)分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權(quán)利主要是人民對(duì)抗國家的防衛(wèi)權(quán)；但在基本法的各個(gè)基本權(quán)利規(guī)定里也體現(xiàn)一種客觀的價(jià)值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領(lǐng)域。（2）基本權(quán)利間接透過私法上的規(guī)定在民事法中擴(kuò)展其法律內(nèi)涵。此一內(nèi)涵主要是指具有強(qiáng)制性格的規(guī)定，它對(duì)法官而言，透過概括條款特別容易實(shí)踐。（3）民事法上的規(guī)定也是基本法第五條第二項(xiàng)所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達(dá)自由的基本權(quán)利。（4）一個(gè)含有呼吁杯葛的意見表達(dá)未必違反民法第826條所稱的善良風(fēng)俗；在權(quán)衡個(gè)案的所有情況下，也有可能經(jīng)由表達(dá)自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認(rèn)了“基本權(quán)利的第三人效力”，其采納的學(xué)理，乃第三人效力學(xué)說中的間接效力說。即認(rèn)可憲法對(duì)于私法的規(guī)范意義，但認(rèn)為私人在其相互關(guān)系中對(duì)基本權(quán)利的尊重并非直接的，基本權(quán)利應(yīng)該是在運(yùn)用和解釋民法規(guī)范時(shí)必須加以考慮的價(jià)值選擇，尤其體現(xiàn)在對(duì)一般條款的應(yīng)用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實(shí)踐之。⑥透過類似判例不難發(fā)現(xiàn)，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經(jīng)由諸如基本權(quán)利的第三人效力理論之運(yùn)用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現(xiàn)實(shí)法律世界中的影響力，內(nèi)中尤以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為其著例。

[論文關(guān)鍵詞]基因；基因人格權(quán)；基因信息隱私權(quán)；基因財(cái)產(chǎn)權(quán)

[論文摘要]基因科技的研究發(fā)展有很多法律問題有待厘清，在法律上明確規(guī)范、保護(hù)自然人個(gè)人對(duì)其自身的基因所享有的民事權(quán)利尤為必要。首先，人對(duì)其基因享有人格權(quán)，包括對(duì)尚在人體內(nèi)的基因的身體權(quán)、對(duì)與人體脫離的基因的自己決定權(quán)及對(duì)基因信息的隱私權(quán)。其次，人對(duì)其基因享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括對(duì)其基因物質(zhì)的所有權(quán)及決定對(duì)基因的研究與商業(yè)化運(yùn)用并獲得財(cái)產(chǎn)利益的權(quán)利。相應(yīng)的立法還沒出臺(tái)，建議早日制定相關(guān)法律，清晰、合理、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)匾?guī)范人對(duì)于其基因的民事權(quán)利。

21世紀(jì)是基因技術(shù)世紀(jì)，基因技術(shù)已成為高新技術(shù)體系的重要組成部分，技術(shù)創(chuàng)新是基因技術(shù)世紀(jì)的核心，人類基因組計(jì)劃也即將完成。基因科技的研究發(fā)展其實(shí)有不少的法律問題有待厘清克服，諸如基本權(quán)利的保障問題、風(fēng)險(xiǎn)問題、倫理問題等。由于基因所具有的“一身專屬性”這種人格法益特點(diǎn)(除了同卵雙生以及尚未出現(xiàn)的復(fù)制人之外，每個(gè)人的基因組成都是獨(dú)一無二的)，使得在法律上明確規(guī)范、保護(hù)自然人個(gè)人對(duì)其自身的基因所享有的民事權(quán)利尤為必要。人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成民法中的兩類基本權(quán)利，其他一切民事權(quán)利或者包含在這兩類權(quán)利之中，或者是由這兩類權(quán)利結(jié)合的產(chǎn)物(如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等)。而人對(duì)其基因究竟享有人格權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)，抑或是二者兼而有之，可能需要在不同的場合進(jìn)行具體的分析。

一、基因人格權(quán)

人格權(quán)是民法中的基本權(quán)利，指民事主體依法固有的、以人格利益為客體，為維護(hù)主體的獨(dú)立人格所必備的人身權(quán)利。人格權(quán)可分為一般人格權(quán)和具體人格權(quán)。一般人格權(quán)，是指民事主體基于人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)全部內(nèi)容的一般人格利益而享有的基本權(quán)利。具體人格權(quán)包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)及其他具體人格權(quán)。根據(jù)權(quán)利客體不同，人格權(quán)還可分為物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)。物質(zhì)性人格權(quán)包括身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)；精神性人格權(quán)包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)及其他人格權(quán)。

具體到人的基因，就其物質(zhì)層面而言，基因是由DNA等遺傳物質(zhì)所組成，而組成我們的物質(zhì)軀體的細(xì)胞就帶有這些基因，可以說基因是“身體的一部分”，而身體是人格權(quán)中“身體權(quán)”這種具體人格權(quán)、物質(zhì)性人格權(quán)的客體。因此，尚未與身體分離的基因，當(dāng)然可以直接適用身體的法律地位，其中最重要的就是，身體是人格權(quán)的客體，因此基因也是人格權(quán)的客體。

[論文關(guān)鍵詞]基因；基因人格權(quán)；基因信息隱私權(quán)；基因財(cái)產(chǎn)權(quán)

[論文摘要]基因科技的研究發(fā)展有很多法律問題有待厘清，在法律上明確規(guī)范、保護(hù)自然人個(gè)人對(duì)其自身的基因所享有的民事權(quán)利尤為必要。首先，人對(duì)其基因享有人格權(quán)，包括對(duì)尚在人體內(nèi)的基因的身體權(quán)、對(duì)與人體脫離的基因的自己決定權(quán)及對(duì)基因信息的隱私權(quán)。其次，人對(duì)其基因享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括對(duì)其基因物質(zhì)的所有權(quán)及決定對(duì)基因的研究與商業(yè)化運(yùn)用并獲得財(cái)產(chǎn)利益的權(quán)利。相應(yīng)的立法還沒出臺(tái)，建議早日制定相關(guān)法律，清晰、合理、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)匾?guī)范人對(duì)于其基因的民事權(quán)利。

21世紀(jì)是基因技術(shù)世紀(jì)，基因技術(shù)已成為高新技術(shù)體系的重要組成部分，技術(shù)創(chuàng)新是基因技術(shù)世紀(jì)的核心，人類基因組計(jì)劃也即將完成。基因科技的研究發(fā)展其實(shí)有不少的法律問題有待厘清克服，諸如基本權(quán)利的保障問題、風(fēng)險(xiǎn)問題、倫理問題等。由于基因所具有的“一身專屬性”這種人格法益特點(diǎn)(除了同卵雙生以及尚未出現(xiàn)的復(fù)制人之外，每個(gè)人的基因組成都是獨(dú)一無二的)，使得在法律上明確規(guī)范、保護(hù)自然人個(gè)人對(duì)其自身的基因所享有的民事權(quán)利尤為必要。人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成民法中的兩類基本權(quán)利，其他一切民事權(quán)利或者包含在這兩類權(quán)利之中，或者是由這兩類權(quán)利結(jié)合的產(chǎn)物(如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等)。而人對(duì)其基因究竟享有人格權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)，抑或是二者兼而有之，可能需要在不同的場合進(jìn)行具體的分析。

一、基因人格權(quán)

人格權(quán)是民法中的基本權(quán)利，指民事主體依法固有的、以人格利益為客體，為維護(hù)主體的獨(dú)立人格所必備的人身權(quán)利。人格權(quán)可分為一般人格權(quán)和具體人格權(quán)。一般人格權(quán)，是指民事主體基于人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)全部內(nèi)容的一般人格利益而享有的基本權(quán)利。具體人格權(quán)包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)及其他具體人格權(quán)。根據(jù)權(quán)利客體不同，人格權(quán)還可分為物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)。物質(zhì)性人格權(quán)包括身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)；精神性人格權(quán)包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)及其他人格權(quán)。

具體到人的基因，就其物質(zhì)層面而言，基因是由DNA等遺傳物質(zhì)所組成，而組成我們的物質(zhì)軀體的細(xì)胞就帶有這些基因，可以說基因是“身體的一部分”，而身體是人格權(quán)中“身體權(quán)”這種具體人格權(quán)、物質(zhì)性人格權(quán)的客體。因此，尚未與身體分離的基因，當(dāng)然可以直接適用身體的法律地位，其中最重要的就是，身體是人格權(quán)的客體，因此基因也是人格權(quán)的客體。

民事訴訟中經(jīng)常遇到如何對(duì)待具體行政行為的問題，對(duì)此，目前的態(tài)度比較統(tǒng)一，即應(yīng)給予充分的尊重。具體表現(xiàn)在：當(dāng)事人在民事訴訟中對(duì)具體行政行為提出異議的，民事審判不能否定該具體行政行為的合法性，可告知當(dāng)事人提起行政訴訟。當(dāng)事人提起行政訴訟，如民事審判必須以行政訴訟的結(jié)果為依據(jù)的，中止民事訴訟，待行政訴訟的裁判生效后，以此為依據(jù)作出民事判決。如民事案件的當(dāng)事人堅(jiān)持不提起行政訴訟的，采納具體行政行為作為定案依據(jù)。這充分體現(xiàn)了行政行為的公信力、公定力、確定力和拘束力的法律效果，體現(xiàn)了對(duì)行政職能的尊重。那么，反過來考慮一下，行政程序中，是否也應(yīng)該體現(xiàn)對(duì)民事行為、民事權(quán)利的尊重呢？如果答案是肯定的，又如何在實(shí)踐中予以體現(xiàn)和保障？民事行為雖沒有行政行為的上述法律效果，但在當(dāng)事人間具有相對(duì)的拘束關(guān)系，反映了當(dāng)事人的意志和利益。行政的目的，一方面是保障和維護(hù)公權(quán)力的運(yùn)行，另一方面，也承擔(dān)著維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，當(dāng)然涵蓋了對(duì)社會(huì)成員合法權(quán)益的保護(hù)。保護(hù)公民合法的民事權(quán)利與依法行政并不沖突，相反是依法行政的目的之一。因此，在行政程序中也應(yīng)體現(xiàn)對(duì)民事權(quán)利的尊重和保護(hù)。

一、行政程序中對(duì)民事行為、事實(shí)的審查與認(rèn)定

行政執(zhí)法中涉及事實(shí)認(rèn)定部分，大多牽涉對(duì)民事行為的審查、認(rèn)定，如房地產(chǎn)、車輛、投資款物因民事交易、合同行為而發(fā)生的權(quán)屬變更登記行政行為及行政裁決中，就涉及對(duì)民事交易行為、民事合同等的審查、認(rèn)定問題。行政程序中對(duì)民事行為、事實(shí)的認(rèn)定至少產(chǎn)生兩方面的意義：其一，由于對(duì)該事實(shí)予以認(rèn)定，確認(rèn)了該行為、事實(shí)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，這涉及到對(duì)相關(guān)證據(jù)的采納和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題；其二，在認(rèn)定該行為、事實(shí)基礎(chǔ)上或以該事實(shí)為依據(jù)、前提作出決定、判斷，又肯定了該行為、事實(shí)的合法性，對(duì)該行為、事實(shí)的相關(guān)當(dāng)事人的民事權(quán)利、義務(wù)會(huì)產(chǎn)生一定影響。

我國行政訴訟法明確規(guī)定法院對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行全面審查，包括對(duì)法律適用的審查和事實(shí)認(rèn)定的審查。法院對(duì)于事實(shí)的審查范圍和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)影響決定著行政程序?qū)κ聦?shí)的審查范圍和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從國外法院的審查來看，在英美法系中，英國上訴法院、高等法院對(duì)行政程序中的事實(shí)認(rèn)定實(shí)行全面審查，即審查其合法性、合理性、正確性；美國法院雖根據(jù)事實(shí)涉及的權(quán)利不同性質(zhì)有六種從強(qiáng)到弱的審查標(biāo)準(zhǔn)，但最普遍的是實(shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系的德國也實(shí)行全面審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)認(rèn)為事實(shí)的判斷是認(rèn)知問題而非意志問題，認(rèn)知的問題應(yīng)只有一個(gè)確定的正確答案存在，事實(shí)的發(fā)現(xiàn)與認(rèn)定的目的是發(fā)現(xiàn)客觀存在的真正事實(shí)，行政機(jī)關(guān)沒有判斷的意志作用，法院有權(quán)以職權(quán)探知、調(diào)查證據(jù)。另外，WTO對(duì)行政行為的要求是客觀、公正和合理的實(shí)質(zhì)性要求，倡導(dǎo)的是實(shí)質(zhì)意義的公正。從總體的發(fā)展趨勢看，法院對(duì)行政行為中的事實(shí)認(rèn)定是逐漸加大審查的力度。

目前，行政訴訟中對(duì)兩方面的討論較多，一個(gè)是關(guān)于行政訴訟的受案范圍，可以看作是橫向方面，另一個(gè)是審查深度、標(biāo)準(zhǔn)方面，可以看作是縱向方面。這些都是從整體范圍來考察的。事實(shí)上，對(duì)某個(gè)具體的行政行為，也存在著橫向與縱向?qū)彶榈膯栴}。根據(jù)前述分析的行政程序?qū)γ袷滦袨榈挠绊懠胺ㄔ簩彶榉秶?biāo)準(zhǔn)的趨勢，筆者認(rèn)為，行政程序中對(duì)民事行為、事實(shí)的審查與認(rèn)定也應(yīng)考慮橫向與縱向兩個(gè)方面。所謂橫向，是指行政程序中應(yīng)當(dāng)考慮哪些事實(shí)，是否考慮了不該考慮的事實(shí)或者遺漏了應(yīng)當(dāng)考慮的事實(shí)，應(yīng)有一定的范圍限制；所謂縱向，是指對(duì)事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)采用何種審查標(biāo)準(zhǔn)，是嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，還是一般的形式審查標(biāo)準(zhǔn)。行政程序最常關(guān)注的是前提性事實(shí)，如過戶登記中的買賣行為，但卻對(duì)有些雖然可能與行政程序沒有法律上的利害關(guān)系卻影響民事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利的關(guān)聯(lián)事實(shí)未給予充分、必要的重視。試舉例說明：

案例一：甲系某出租車的所有人，在車輛管理部門進(jìn)行了登記。后甲將該車的一半所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，雙方簽訂了轉(zhuǎn)讓合同。乙付清了價(jià)款，但未到車輛管理部門進(jìn)行相關(guān)登記。不久，甲欲將該車轉(zhuǎn)讓過戶給丙（丙知道有一半所有權(quán)是乙的），并同丙一起到車輛管理部門申請(qǐng)過戶登記。在車輛管理部門審查過程中，乙向車輛管理部門提出了書面異議，但車輛管理部門認(rèn)為甲乙之間的糾紛屬民事糾紛，行政程序中不予理涉，仍將該車過戶至丙的名下。乙雖可向甲提起民事訴訟要求賠償，卻無法依民事優(yōu)先權(quán)而取得車輛所有權(quán)。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，車輛在車輛管理部門登記僅是行政管理的需要，并非確定車輛所有權(quán)的惟一根據(jù)，法律并未禁止車輛的自由轉(zhuǎn)讓，登記也并非所有權(quán)轉(zhuǎn)移的必要條件。甲乙之間的轉(zhuǎn)讓行為合法有效，但因車輛管理部門的行為，導(dǎo)致乙因共有而享有的優(yōu)先權(quán)受侵害，這種損害并非是權(quán)利人的意志或過錯(cuò)造成，而是行政主體不當(dāng)處理所致，且這種損害并非不能克服、不能避免。這是行政程序中對(duì)與前提性事實(shí)有關(guān)的關(guān)聯(lián)事實(shí)排除考慮而造成民事權(quán)利救濟(jì)受到不當(dāng)限制的情況。

民事訴訟中經(jīng)常遇到如何對(duì)待具體行政行為的問題，對(duì)此，目前的態(tài)度比較統(tǒng)一，即應(yīng)給予充分的尊重。具體表現(xiàn)在：當(dāng)事人在民事訴訟中對(duì)具體行政行為提出異議的，民事審判不能否定該具體行政行為的合法性，可告知當(dāng)事人提起行政訴訟。當(dāng)事人提起行政訴訟，如民事審判必須以行政訴訟的結(jié)果為依據(jù)的，中止民事訴訟，待行政訴訟的裁判生效后，以此為依據(jù)作出民事判決。如民事案件的當(dāng)事人堅(jiān)持不提起行政訴訟的，采納具體行政行為作為定案依據(jù)。這充分體現(xiàn)了行政行為的公信力、公定力、確定力和拘束力的法律效果，體現(xiàn)了對(duì)行政職能的尊重。那么，反過來考慮一下，行政程序中，是否也應(yīng)該體現(xiàn)對(duì)民事行為、民事權(quán)利的尊重呢？如果答案是肯定的，又如何在實(shí)踐中予以體現(xiàn)和保障？民事行為雖沒有行政行為的上述法律效果，但在當(dāng)事人間具有相對(duì)的拘束關(guān)系，反映了當(dāng)事人的意志和利益。行政的目的，一方面是保障和維護(hù)公權(quán)力的運(yùn)行，另一方面，也承擔(dān)著維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，當(dāng)然涵蓋了對(duì)社會(huì)成員合法權(quán)益的保護(hù)。保護(hù)公民合法的民事權(quán)利與依法行政并不沖突，相反是依法行政的目的之一。因此，在行政程序中也應(yīng)體現(xiàn)對(duì)民事權(quán)利的尊重和保護(hù)。

一、行政程序中對(duì)民事行為、事實(shí)的審查與認(rèn)定

行政執(zhí)法中涉及事實(shí)認(rèn)定部分，大多牽涉對(duì)民事行為的審查、認(rèn)定，如房地產(chǎn)、車輛、投資款物因民事交易、合同行為而發(fā)生的權(quán)屬變更登記行政行為及行政裁決中，就涉及對(duì)民事交易行為、民事合同等的審查、認(rèn)定問題。行政程序中對(duì)民事行為、事實(shí)的認(rèn)定至少產(chǎn)生兩方面的意義：其一，由于對(duì)該事實(shí)予以認(rèn)定，確認(rèn)了該行為、事實(shí)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，這涉及到對(duì)相關(guān)證據(jù)的采納和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題；其二，在認(rèn)定該行為、事實(shí)基礎(chǔ)上或以該事實(shí)為依據(jù)、前提作出決定、判斷，又肯定了該行為、事實(shí)的合法性，對(duì)該行為、事實(shí)的相關(guān)當(dāng)事人的民事權(quán)利、義務(wù)會(huì)產(chǎn)生一定影響。

我國行政訴訟法明確規(guī)定法院對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行全面審查，包括對(duì)法律適用的審查和事實(shí)認(rèn)定的審查。法院對(duì)于事實(shí)的審查范圍和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)影響決定著行政程序?qū)κ聦?shí)的審查范圍和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從國外法院的審查來看，在英美法系中，英國上訴法院、高等法院對(duì)行政程序中的事實(shí)認(rèn)定實(shí)行全面審查，即審查其合法性、合理性、正確性；美國法院雖根據(jù)事實(shí)涉及的權(quán)利不同性質(zhì)有六種從強(qiáng)到弱的審查標(biāo)準(zhǔn)，但最普遍的是實(shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系的德國也實(shí)行全面審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)認(rèn)為事實(shí)的判斷是認(rèn)知問題而非意志問題，認(rèn)知的問題應(yīng)只有一個(gè)確定的正確答案存在，事實(shí)的發(fā)現(xiàn)與認(rèn)定的目的是發(fā)現(xiàn)客觀存在的真正事實(shí)，行政機(jī)關(guān)沒有判斷的意志作用，法院有權(quán)以職權(quán)探知、調(diào)查證據(jù)。另外，WTO對(duì)行政行為的要求是客觀、公正和合理的實(shí)質(zhì)性要求，倡導(dǎo)的是實(shí)質(zhì)意義的公正。從總體的發(fā)展趨勢看，法院對(duì)行政行為中的事實(shí)認(rèn)定是逐漸加大審查的力度。

目前，行政訴訟中對(duì)兩方面的討論較多，一個(gè)是關(guān)于行政訴訟的受案范圍，可以看作是橫向方面，另一個(gè)是審查深度、標(biāo)準(zhǔn)方面，可以看作是縱向方面。這些都是從整體范圍來考察的。事實(shí)上，對(duì)某個(gè)具體的行政行為，也存在著橫向與縱向?qū)彶榈膯栴}。根據(jù)前述分析的行政程序?qū)γ袷滦袨榈挠绊懠胺ㄔ簩彶榉秶?biāo)準(zhǔn)的趨勢，筆者認(rèn)為，行政程序中對(duì)民事行為、事實(shí)的審查與認(rèn)定也應(yīng)考慮橫向與縱向兩個(gè)方面。所謂橫向，是指行政程序中應(yīng)當(dāng)考慮哪些事實(shí)，是否考慮了不該考慮的事實(shí)或者遺漏了應(yīng)當(dāng)考慮的事實(shí)，應(yīng)有一定的范圍限制；所謂縱向，是指對(duì)事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)采用何種審查標(biāo)準(zhǔn)，是嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，還是一般的形式審查標(biāo)準(zhǔn)。行政程序最常關(guān)注的是前提性事實(shí)，如過戶登記中的買賣行為，但卻對(duì)有些雖然可能與行政程序沒有法律上的利害關(guān)系卻影響民事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利的關(guān)聯(lián)事實(shí)未給予充分、必要的重視。試舉例說明：

案例一：甲系某出租車的所有人，在車輛管理部門進(jìn)行了登記。后甲將該車的一半所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，雙方簽訂了轉(zhuǎn)讓合同。乙付清了價(jià)款，但未到車輛管理部門進(jìn)行相關(guān)登記。不久，甲欲將該車轉(zhuǎn)讓過戶給丙（丙知道有一半所有權(quán)是乙的），并同丙一起到車輛管理部門申請(qǐng)過戶登記。在車輛管理部門審查過程中，乙向車輛管理部門提出了書面異議，但車輛管理部門認(rèn)為甲乙之間的糾紛屬民事糾紛，行政程序中不予理涉，仍將該車過戶至丙的名下。乙雖可向甲提起民事訴訟要求賠償，卻無法依民事優(yōu)先權(quán)而取得車輛所有權(quán)。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，車輛在車輛管理部門登記僅是行政管理的需要，并非確定車輛所有權(quán)的惟一根據(jù)，法律并未禁止車輛的自由轉(zhuǎn)讓，登記也并非所有權(quán)轉(zhuǎn)移的必要條件。甲乙之間的轉(zhuǎn)讓行為合法有效，但因車輛管理部門的行為，導(dǎo)致乙因共有而享有的優(yōu)先權(quán)受侵害，這種損害并非是權(quán)利人的意志或過錯(cuò)造成，而是行政主體不當(dāng)處理所致，且這種損害并非不能克服、不能避免。這是行政程序中對(duì)與前提性事實(shí)有關(guān)的關(guān)聯(lián)事實(shí)排除考慮而造成民事權(quán)利救濟(jì)受到不當(dāng)限制的情況。