1國際貿(mào)易保護主義和歐盟歧視性的反傾銷政策

1．1國際貿(mào)易保護主義愈演愈烈

世界經(jīng)濟史表明，每當世界經(jīng)濟陷入不景氣時，國際貿(mào)易保護主義就要盛行，通常，反傾銷案變化比世界經(jīng)濟趨勢滯后一年。也就是說，全球反傾銷案增減是受上年世界經(jīng)濟狀況影響的，或者說世界經(jīng)濟狀況是國際反傾銷的超前指標，隨著我國貿(mào)易規(guī)模的不斷擴大和全球通貨緊縮，國外對我國產(chǎn)品采取的反傾銷措施進一步增加，歐共體也不例外。自中國改革開放以來，中歐貿(mào)易額已呈十幾倍地增長，2003年超過了1000億美元，并且歐中貿(mào)易之間長期以來一直存在著巨大的貿(mào)易逆差。歐洲的經(jīng)濟事務(wù)官員在2004年召開的第五屆亞歐經(jīng)濟部長會議上接受中國記者采訪時，也坦言“近年來，中國經(jīng)濟發(fā)展迅猛，產(chǎn)品大量涌入歐洲，涉及中國產(chǎn)品的反傾銷案件增多也在意料之中”，“歐洲國家需要中國產(chǎn)品，中國的產(chǎn)品成本較低，在歐洲市場具有較明顯的價格優(yōu)勢，的確給歐洲企業(yè)帶來不少壓力”，隨著關(guān)稅額普遍降低反傾銷因為其使用方便、任意性、不易遭到報復(fù)性等特點而越來越成為各國用來保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的手段。歐盟也不例外。

1．2歐盟歧視性的反傾銷政策

雖然我國已初步建立起社會主義市場經(jīng)濟體制，但歐盟仍將中國視為非市場經(jīng)濟國家，適用反傾銷規(guī)則時區(qū)別于市場經(jīng)濟國家的產(chǎn)品。雖然把中國從非市場經(jīng)濟國家的名單中排除出去，但是以符合其提出的嚴格的市場經(jīng)濟標準才能適用市場經(jīng)濟國家產(chǎn)品的反傾銷規(guī)則。實踐證明能夠獲得市場經(jīng)濟待遇的企業(yè)寥寥無幾，歐盟對華反傾銷政策的變化更多的是體現(xiàn)出一種政治姿態(tài)。因此，“類比國制度”、“一國一稅制度”仍然是適用中國產(chǎn)品的反傾銷一般規(guī)則，用這些辦法來衡量中國的產(chǎn)品是否構(gòu)成傾銷導(dǎo)致了許多我國沒有傾銷的產(chǎn)品被裁定構(gòu)成傾銷或本來之輕微傾銷的產(chǎn)品被裁定存在高幅度傾銷，目前，俄羅斯已經(jīng)獲得了市場經(jīng)濟待遇，許多經(jīng)濟學(xué)家認為，中國在許多領(lǐng)域市場經(jīng)濟的程度要遠遠高于俄羅斯。

2我國出口產(chǎn)品的自身問題

摘要：通過對國際法和國內(nèi)法理論分析，以及對于《歐洲憲法條約》的具體分析，包括對其形式結(jié)構(gòu)和具體內(nèi)容的分析，認為歐盟法從國際公法最終會演化為國內(nèi)法。歐盟法的演變最終會把歐盟帶入聯(lián)邦制國家的未來?！皻W洲憲法”雖然現(xiàn)在還沒有歐盟各國完全通過，但最終肯定會被歐洲和世界所接受。歐盟法將會是引領(lǐng)國際法向國內(nèi)法演變的先驅(qū)，甚至對世界法的出現(xiàn)是一個佐證。

關(guān)鍵詞：適應(yīng)；市場；加強；財務(wù)；管理

1《歐洲憲法條約》概述

1.1產(chǎn)生背景

德國外長菲舍爾在洪堡大學(xué)的演講率先提出歐盟制定憲法的問題，菲舍爾認為，聯(lián)邦和民族國家之間進行主權(quán)分割的前提條件是簽訂一項《歐洲憲法條約》，他說，“從合作的加強走向《歐洲憲法條約》——《歐洲憲法條約》正是完全一體化的前提條件——這個步驟需要我們有意識的重新建設(shè)歐洲?！彪S之，引發(fā)了一場“歐盟是否需要一部憲法”的大討論。2004年10月29日，歐盟25個成員國的領(lǐng)導(dǎo)人在羅馬簽署了《歐洲憲法條約》（TreatyEstablishingaConstitutionforEurope）。條約規(guī)定歐盟全部成員國根據(jù)本國立憲程序批準后方能生效。如獲得所有成員國和歐洲議會的批準，條約將于2006年11月1日正式生效。

1.2新條約談判

摘要：通過對國際法和國內(nèi)法理論分析，以及對于《歐洲憲法條約》的具體分析，包括對其形式結(jié)構(gòu)和具體內(nèi)容的分析，認為歐盟法從國際公法最終會演化為國內(nèi)法。歐盟法的演變最終會把歐盟帶入聯(lián)邦制國家的未來。“歐洲憲法”雖然現(xiàn)在還沒有歐盟各國完全通過，但最終肯定會被歐洲和世界所接受。歐盟法將會是引領(lǐng)國際法向國內(nèi)法演變的先驅(qū)，甚至對世界法的出現(xiàn)是一個佐證。

關(guān)鍵詞：適應(yīng)；市場；加強；財務(wù)；管理

1《歐洲憲法條約》概述

1.1產(chǎn)生背景

德國外長菲舍爾在洪堡大學(xué)的演講率先提出歐盟制定憲法的問題，菲舍爾認為，聯(lián)邦和民族國家之間進行主權(quán)分割的前提條件是簽訂一項《歐洲憲法條約》，他說，“從合作的加強走向《歐洲憲法條約》——《歐洲憲法條約》正是完全一體化的前提條件——這個步驟需要我們有意識的重新建設(shè)歐洲。”隨之，引發(fā)了一場“歐盟是否需要一部憲法”的大討論。2004年10月29日，歐盟25個成員國的領(lǐng)導(dǎo)人在羅馬簽署了《歐洲憲法條約》（TreatyEstablishingaConstitutionforEurope）。條約規(guī)定歐盟全部成員國根據(jù)本國立憲程序批準后方能生效。如獲得所有成員國和歐洲議會的批準，條約將于2006年11月1日正式生效。

1.2新條約談判

本文作者：王文華工作單位：北京外國語大學(xué)

在金融詐欺的犯罪化過程中，一個常常要面臨抉擇的難題就是在金融侵權(quán)行為、金融行政違法行為與金融犯罪行為之間作一定奪。顯然，有些國家的金融犯罪，在其他國家可能只屬于金融違法的范疇。例如，雖然各國對內(nèi)幕交易行為都通過立法進行調(diào)整，但具體法律責(zé)任的設(shè)置不一，有些采用刑法加以規(guī)定，有些只追究其行政違法責(zé)任，例如新西蘭。①而法國早在1970年就已有專門的內(nèi)幕交易法。②英國“嚴重經(jīng)濟犯罪部”一位多年從事內(nèi)幕交易犯罪偵查的警察提出，他曾經(jīng)將內(nèi)幕交易視為最嚴重的犯罪，但在多年工作、反復(fù)思考以后，他的這一觀點發(fā)生了動搖，他認為，刑法確實具有“應(yīng)急”的作用，但制定這種“應(yīng)急法”時，必須同時考慮它對民商法可能會帶來的影響。③筆者認為，內(nèi)幕交易和其他一些違反金融監(jiān)管的行為不是發(fā)生在真空中，監(jiān)管和其他一些行之有效的制度的設(shè)立和執(zhí)行，至關(guān)重要。例如對全球化背景下的電子交易，更主要的問題是技術(shù)方面的。又如，信用卡惡意透支現(xiàn)象在我國發(fā)生頻繁，但是在歐洲國家的刑法中，幾乎沒有關(guān)于惡意透支的立法。這并不是因為歐洲國家沒有信用卡犯罪的規(guī)定，相反，德國、俄羅斯、瑞士、意大利等國的刑法典、單行刑法或附屬刑法對信用卡犯罪的刑法規(guī)定，條文繁多，罪名、法定刑的規(guī)定一般都比較詳盡。其原因主要有三個方面：犯罪態(tài)勢、個人信用制度的約束，以及觀念的差異。例如德國即認為即使是惡意透支，由于行為人是真實的持卡人，其透支是銀行允許的，是合法的，只是在數(shù)額、期限上超過了約定，屬于信用卡濫用行為，追究其民事責(zé)任足矣，無須動用刑法。④但如果能證明其詐欺銀行的罪過心態(tài)，并給銀行造成損失，德國可以適用濫用信用卡罪，英國則適用詐騙罪的規(guī)定。更進一步看，歐盟許多有關(guān)金融犯罪的指令，都授予成員國選擇設(shè)置不同的法律責(zé)任的權(quán)力。例如1991年10月1日生效的歐盟《反內(nèi)幕交易公約》明確規(guī)定對內(nèi)幕交易行為，各國應(yīng)當“采取適當法律措施進行處罰”，各成員國有選擇權(quán)，可以采取民事、行政或刑事手段來規(guī)定其法律責(zé)任。⑤換言之，對內(nèi)幕交易行為，歐盟成員國也可以不設(shè)置刑事責(zé)任，不將它規(guī)定為犯罪。這當然是歐盟成分考慮了各國的政治、經(jīng)濟、法律制度的差異作出的不得已的抉擇。但它發(fā)給我們的信號是——內(nèi)幕交易等犯罪，在不同國家的刑法中，可以規(guī)定它，也可以根據(jù)情況不規(guī)定它，不將它犯罪化。那么，不同國家的刑法對金融犯罪（犯罪學(xué)上的）是否犯罪化，邊界究竟在哪里？是依據(jù)什么讓一個國家可以將它進行犯罪化，另一個國家又是依據(jù)什么，可以讓這些行為人逍遙“刑法”之外？筆者認為，其邊界，在于以下因素在不同國家，表現(xiàn)程度不同。

一、不同法系國家的犯罪圈界定的差異

從犯罪發(fā)生的領(lǐng)域講，金融犯罪是全新的；但從其性質(zhì)講，它又離不開傳統(tǒng)刑法、侵權(quán)法；從各國的不同特點來看，它與本國所屬的法系、該國歷史上如何對待犯罪、刑罰、非刑罰處罰、法律救濟等問題密切不可分割。歸納起來，各國分別從下列幾個角度認識、解釋犯罪概念：一是倫理角度；二是刑法角度；三是刑法與社會角度；四是社會角度；五是犯罪的本質(zhì)、階級性的角度。在此我們僅取其刑法角度的犯罪圈為例，英美“道德•刑法”模式的刑事立法，“犯罪”的可譴責(zé)性就比之大陸法系要弱一些，“立法定性，司法定量”的特點使刑法的邊界更接近于道德的邊界，例如價值極小的盜竊，例如大量違規(guī)犯罪，有時也更接近于大陸法系的行政處罰。與英美法系不同的是，意大利、我國等大陸法系國家對犯罪的危害性、犯罪概念的定位更為抽象概括，定位也更高。馬克思指出：“立法者應(yīng)該把自己看做一個自然科學(xué)家，他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。”①立法者在劃定法定犯罪圈時，實際上不能不受諸如實際的不法行為態(tài)勢、民族文化傳統(tǒng)、政治組織方式、經(jīng)濟運行體制、刑事司法能力、公眾的社會化的自覺程度以及對于不法行為的社會承受力和容忍度、社會文明程度等諸多因素的制約。這些制約因素直接決定了立法者對犯罪行為與道德違反行為、民事違法行為、行政不法行為的界限的主觀界定標準。另一方面，在金融犯罪與金融違法行為之間，確實存在著“模糊地帶”。例如絕大多數(shù)金融犯罪需要以金融文書、票據(jù)、證券、信用卡、信用證等金融工具作載體，需要通過復(fù)雜的金融交易完成或掩蓋其犯罪行為，對這種犯罪的偵查與破獲，可以說是一種金融活動的“反向研究”，需要在大量的金融工具中識別出作為犯罪而使用的工具，需要在大量的金融交易中分離出具有犯罪性質(zhì)的一種或多種。雖然我們都認為，公法能夠為私法提供觀念和制度上的支持，少了公法作基礎(chǔ)，很難想象私法的發(fā)達，但不可否認的事實是，金融刑法首先是以民法、金融法為基礎(chǔ)的，這些金融犯罪，是“犯罪”，但首先是經(jīng)濟行為或民事行為，只是“嚴重違法的”經(jīng)濟行為或民事行為，即金融犯罪具有混合行為的性質(zhì)，金融刑法也具有混合法的特點。這給這類案件的偵查、起訴和定罪都帶來困難，相反，卻給被告人及其律師帶來契機——將本來已經(jīng)是混水的金融犯罪進一步攪渾。美國有學(xué)者認為，白領(lǐng)犯罪“非驢非馬”，②我們認為，金融犯罪典型地反映了這一特征。雖然金融犯罪具有其固有的不確定性，但我們不能因此掩蓋或削弱對危害性的認識，對金融犯罪的打擊。刑事法要做的，是在這種不確定性中力圖找到相對確定的因素，作為金融犯罪的犯罪構(gòu)成要件加以明確。與那種將更過的行為進行犯罪化相比，將已有的刑事立法作進一步的明確，貫徹罪刑法定原則的要求，更為迫切。個人認為，作為受大陸法系影響更大的國家，并鑒于我國刑法的歷史發(fā)展，以及金融犯罪成因的復(fù)雜性，我國金融刑法不宜將犯罪圈的邊界劃得太大。但刑罰的設(shè)置應(yīng)有足夠的威懾力——威懾力不是“重刑”的代名詞，更多地應(yīng)當體現(xiàn)在刑罰的不可避免性和公正（罪刑相稱）等方面。我國在借鑒、移植別國金融刑法時，更要考慮不同法系刑法的傳統(tǒng)特點，例如犯罪圈大小確定標準的不同的因素，不可盲目照搬。

二、金融經(jīng)濟、法律概念的變動性

經(jīng)濟發(fā)展的變動性，直接影響著法律概念的內(nèi)涵與外延的發(fā)展。而經(jīng)濟發(fā)展的變動性，首先體現(xiàn)為金融經(jīng)濟的變動性。①與此相適應(yīng)，金融刑法不僅較有關(guān)普通犯罪的刑法多變，甚至比其他經(jīng)濟犯罪也更為變動不居。對那些原來不是犯罪的金融違法行為，刑法將其納入調(diào)整領(lǐng)域，自然引起人們關(guān)注，而對那些有些原先規(guī)定為犯罪，后來進行了非犯罪化的金融不法行為，人們更顯得好奇。其實這兩種變化都很正常，因為經(jīng)濟行為在國家不同經(jīng)濟發(fā)展階段，危害性有所不同，最典型的莫如我國刑法對“投機倒把罪”的非犯罪化，以及加拿大1986年《競爭法》對壟斷和兼并的非犯罪化，后者的原因是，政府的觀念在就經(jīng)濟人士的廣泛抗爭下改變，認為處在競爭中的企業(yè)偶爾有違規(guī)的經(jīng)濟行為并不足為奇，政府既要抑制壟斷，又要保護穩(wěn)定、可預(yù)測的經(jīng)濟環(huán)境，應(yīng)當將經(jīng)濟繁榮定為反壟斷的主要目標，不可以輕易給企業(yè)貼上犯罪的標簽。②這對整個經(jīng)濟行業(yè)，對金融行業(yè)的競爭，都是一個非常明確的風(fēng)向標。故此，我們對法律概念、規(guī)則更應(yīng)當從工具主義的意義上來理解，承認法律的可爭論性、可修改性和可變化性。我國著名刑法學(xué)家高銘暄、陳興良教授曾經(jīng)指出，犯罪作為一種社會現(xiàn)象，是社會、心理和生理諸種因素互相作用的產(chǎn)物，其存在具有某種社會必然性。不僅如此，從功能分析的意義上說，犯罪的存在還具有一定的合理性，它為社會提供一種張力，使社會在有序與無序、罪與非罪的交替嬗變中躍進，“當社會體制或者價值規(guī)范后于社會生活的時候，作為違反這種社會體制或者價值規(guī)范的所謂犯罪往往成為要求社會變革的先兆，以其獨特的形式影響社會的發(fā)展，最終引起犯罪觀念的變化，并將自身從法律規(guī)范意義上的犯罪桎梏中解脫出來，完成從罪到非罪的歷史性飛躍?！雹壑谭▽W(xué)家儲槐植教授則進一步明確指出，犯罪具有排污和激勵兩項促進功能，犯罪是一種社會代謝現(xiàn)象，并認為微觀上犯罪本身有害社會與宏觀上犯罪伴生社會代謝、促進社會發(fā)展形成了千古悖論。④法律概念的變動性，除了經(jīng)濟發(fā)展的影響之外，也有其自身的復(fù)雜因素。例如“詐欺”在許多國家都是一個“天然彈性的概念”（“inherentlypliableconcept”），有關(guān)詐欺的理論與規(guī)則是最具爭議，最混亂的領(lǐng)域。⑤詐欺在不同國家法律中含義有所差別，承擔法律責(zé)任的條件也不一樣。例如美國詐欺市場理論，在其他國家就不一定適用。這對其刑事詐欺——詐騙的概念與法律責(zé)任同樣帶來影響。刑法中有關(guān)詐欺罪的概念一直處在不斷發(fā)展變化之中。用于非法財產(chǎn)的取得犯罪和欺騙政府的犯罪，將詐欺概念適用到商品交易領(lǐng)域是后來的事情。換言之，刑法最初只處罰侵犯他人所有權(quán)的詐欺行為，而處罰那些侵犯占有、使用和收益、處分等不完全的財產(chǎn)權(quán)的交易行為的詐欺，是后來發(fā)展的。值得一提的是，偽造類（forgeryandcounterfeiting）的金融犯罪，例如偽造貨幣、偽造金融憑證等，具有不同于上述兩種類型金融犯罪的特點。雖然都有詐欺的性質(zhì)，但是普通法與羅馬法對它的認識完全不同——普通法上的詐欺最初不是犯罪，但是偽造貨幣或公文書的行為卻是犯罪行為。這種認識與羅馬法也有所不同。原因何在？與羅馬法不同，早期英國普通法將偽造類的犯罪（centralcrimenfalsi）視為性質(zhì)更為嚴重的叛國罪（treason）的行為，而不只是玩弄雕蟲小技的詐欺行為，因為發(fā)行貨幣和官方文書一向是國家主權(quán)的體現(xiàn)，是政府獨有的權(quán)利，而偽造貨幣和官方文書威脅到國家主權(quán)，因此其性質(zhì)接近于叛國罪。從這種不以詐欺為基礎(chǔ)的理論出發(fā)，對早期英國法律將偽造貨幣和公文書行為犯罪化，而將通過虛假陳述取得他人財物的行為排除在外，并提出“買者當心”的原則，就毫不奇怪了。但英國法后來的發(fā)展方向，卻是羅馬法那種更為廣義的、以詐欺為基礎(chǔ)的理論與實踐。英國在聯(lián)合市政投資公司訴加拿大皇家銀行信用證詐欺（UnitedCityMerchantsInvestmentsLtd.v.RoyalBankofCanada）一案①的判決中指出，刑事詐欺與侵權(quán)的詐欺標準非常接近，因為侵權(quán)包含的三個要素——知道陳述的虛假、不相信其真實性、對其真實性采取輕率的方式對待，都存在于刑事詐欺中，只是程度不同。然而信用證民事詐欺的成立依然需要“實質(zhì)性的虛假陳述”（"Materialmisrepresentation"）才能構(gòu)成，因為法院始終在尋求這樣的平衡，既保障國際貿(mào)易中單證自治、自主原則，又要防止詐欺的發(fā)生。從促進經(jīng)濟的角度看，有關(guān)信用證詐欺的規(guī)定，應(yīng)當以符合促進其合理適用，發(fā)揮它的積極作用為目標。但它與刑法中的虛假陳述的界限如何劃分呢？尤其是在刑法定性不定量的英美法系國家，這種界限越來越讓人感到困惑?？偨Y(jié)美國、英國、加拿大、澳大利亞等英美法系國家有關(guān)信用證欺詐的立法規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)，從商業(yè)角度看，無非是為了促進信用證適用的效益，從法律角度看，普通法中對欺詐犯罪成立的“過分的詐欺”標準失之過于嚴格，而推定的詐欺犯罪標準又過于寬泛，在實踐中會導(dǎo)致濫用，因此應(yīng)當采取折中的做法。而這個標準具體每個不同的金融詐欺犯罪，其罪狀、犯罪構(gòu)成要素又有不同，因此因罪而異，該標準只是起到一個原則性的指導(dǎo)作用。

內(nèi)容摘要：歐洲共同體（EuropeanCommunities,EC）作為是一個獨特的區(qū)域性國際組織，有超越國家的特征。這就使得法律在全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一化，各國的法律逐步趨同，或者是各國法律之間不斷加強的深度協(xié)調(diào)化，或者是幾者的多元的綜合，首先在歐洲成為可能。它首先借助于歐盟內(nèi)部統(tǒng)一體的力量，通過區(qū)域化立法的形式擴張。同時表現(xiàn)出強烈的政治色彩，歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢通過參與多邊貿(mào)易體制的形式得以體現(xiàn)，而當歐盟法律與全球法律出現(xiàn)矛盾和沖突時，歐盟法律又極力推行其法律制度，在多邊貿(mào)易體制務(wù)實的劣性中得以實現(xiàn)。歐盟法律進行統(tǒng)一的計劃性、法制化調(diào)節(jié)，對中國有借鑒和指導(dǎo)意義，尤其是法律對經(jīng)濟發(fā)展的保護功能和高度的能動性，對中國建立排它性的濟濟保護秩序具有借鑒意義。

關(guān)鍵詞：全球化趨勢影響

TheStudyontheGlobalizationTrendofthe

EU''''sLawsandtheAffection

InthesightofChina''''sGovernmenttoAccess

totheHuageInternationalPrivateLawsReference

TurkeyforjoiningtheEUtomakeof

Aseriesoflawreform

土耳其為了加入歐盟所作的

一系列法律改革

徐青

【摘要】土耳其在為加入歐盟做努力的時候，自身的制度和法律系統(tǒng)的滯后限制了它加入歐盟的進程。為了迎合歐盟的法律、人權(quán)、社會、文化等等標準，土耳其作了很大程度的改革，改革的力度也是近年來所進行改革中最大的。它的改革是全方位，土耳其的改革措施吸引了全世界人們的視線。在近年來從根本大法――憲法的修改開始，進行了一系列民法、刑法、稅務(wù)法等等的改革，此文僅僅將憲法、民法、刑法的改革做一介紹。

摘要:行業(yè)協(xié)會既可以發(fā)揮促進經(jīng)濟發(fā)展的作用,又可能被利用來作為限制或排除競爭的工具,如何將二者區(qū)分開來?本文介紹美國和歐盟有關(guān)行業(yè)協(xié)會行為的規(guī)定和判例,意在為競爭立法和執(zhí)法提供借鑒,促進我國法治水平的提高。

關(guān)鍵詞:反壟斷法行業(yè)協(xié)會外國法

一、行業(yè)協(xié)會對市場競爭的影晌

行業(yè)協(xié)會對市場競爭和經(jīng)濟發(fā)展的促進作用有目共睹。第一,行業(yè)協(xié)會可以通過搜集和匯編有關(guān)供求各方面的數(shù)據(jù)資料(例如成本、價格、生產(chǎn)規(guī)模、銷售、運輸、存貨和生產(chǎn)能力等方面),幫助其成員制訂更為完善的生產(chǎn)計劃和采取更為有效的市場策略,從而有利于企業(yè)降低成本、增加利潤,增加企業(yè)的市場競爭力。第二,行業(yè)協(xié)會可以通過確定產(chǎn)品標準、進行產(chǎn)品研發(fā)等手段幫助企業(yè)提高技術(shù)。第三,行業(yè)協(xié)會可以促使其成員在有關(guān)健康與安全、保護消費者利益、環(huán)境保護、能源有效利用等方面更好地遵守政府的規(guī)定,使政府的管制更加有效率。第四,行業(yè)協(xié)會可以利用團體優(yōu)勢幫助其成員開拓新的市場,而單個企業(yè)做起來則可能相當困難或效率較低。

但行業(yè)協(xié)會也可能被用來作為固定價格、在成員之間分配銷售機會或聯(lián)合抵制交易等限制競爭行為的工具。一方面,無論是全國性的還是地區(qū)性的行業(yè)協(xié)會,都是一個能供其成員討論價格的天然場所。成員企業(yè)或者在行業(yè)協(xié)會里直接商定某種商品的價格,或者利用行業(yè)協(xié)會交流的信息,達到事實上控制價格的目的；另一方面,在已經(jīng)結(jié)成價格卡特爾的情況下,可以通過行業(yè)協(xié)會交流的信息了解哪些企業(yè)沒有遵守卡特爾的規(guī)定,從而可以有效地懲罰這些企業(yè),以保證卡特爾的穩(wěn)定性。

行業(yè)協(xié)會對于市場競爭的兩面性,向反壟斷法提出了挑戰(zhàn)。反壟斷法顯然不能也無法禁止行業(yè)協(xié)會的存在。它唯一能做的就是規(guī)范行業(yè)協(xié)會的行為。然而,由于商業(yè)社會的錯綜復(fù)雜,這一任務(wù)并非輕而易舉。如何將行業(yè)協(xié)會正常的促進競爭的功能與違法的限制競爭的功能區(qū)分開來?如何做到既有效地懲罰那些固定價格、聯(lián)合抵制交易等損害市場競爭的行為,又不至于將正常的商業(yè)行為當作違法行為進行處理?美國和歐盟反壟斷法在這方面的成功做法，可以為國內(nèi)有關(guān)類似問題的立法和執(zhí)法提供一些借鑒。

本文作者：張磊王燕工作單位：廣東外語外貿(mào)大學(xué)國際商務(wù)英語學(xué)院

歐盟于2003年通過了2003／87／EC號指令并于2005年1月正式啟動了歐洲溫室氣體排放體系（EU－ETS），期望通過靈活的市場機制，以較低的成本和較高的效率達到溫室氣體減排的量化指標。按照2003／87／EC指令附件一的規(guī)定，納入減排的行業(yè)包括能源、有色金屬、石油提煉、建筑材料、紙漿、造紙等經(jīng)濟部門，但不包括航空運輸。依照《京都議定書》第二條的規(guī)定，締約方應(yīng)通過國際民用航空組織（ICAO）謀求限制或減少航空艙載燃料產(chǎn)生的溫室氣體排放。由于通過國際民用航空組織進行的協(xié)商并不順利，歐盟于2008年在國際民用航空組織架構(gòu)外單獨制定了2008／101／EC號指令，要求所有從歐盟機場起飛或降落的商業(yè)航班均需依據(jù)航班全程所消耗的燃油量來繳納碳排放配額。由于歐盟各經(jīng)濟部門年度碳排放的總量是限定的，指令所規(guī)定的機制也被稱為碳限額交易（CapandTrade）措施。歐盟當局會在指令適用的初期階段無償分配一定比例的碳配額，其余的額度需由航空公司在EU－ETS市場上自行購買。歐盟2008／101／EC號指令的適用將對運營歐洲航線的中國航空企業(yè)造成巨大的影響。GATS是全世界服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域最為重要的多邊貿(mào)易規(guī)則，而芝加哥公約是民航運輸領(lǐng)域最主要的國際公約。本文擬對歐盟航空碳限額交易措施在GATS和芝加哥公約這兩個最具有代表性的多邊法律體制內(nèi)的合法性展開研究并為中國航空企業(yè)的應(yīng)對策略提出建議。

一、歐盟法院判決及相關(guān)概念辨析

2009年12月，美國航空運輸協(xié)會、美利堅航空公司，大陸航空公司及聯(lián)合航空公司聯(lián)合在英國高等法院對英國能源及氣候變化大臣提起行政訴訟，該訴訟雖然是針對英國國內(nèi)法提出，但實質(zhì)性的要求是對歐盟2008／101／EC號指令的合法性進行審查。審查的理由是該指令違反了歐盟在《芝加哥公約》、《京都議定書》及《天空開放協(xié)定》等國際條約中的條約義務(wù)并與若干國際習(xí)慣法原則相抵觸。由于該案涉及歐盟指令合法性的問題，英國高等法院向歐盟法院提出申請，請求就該指令的合法性進行裁判。訴訟程序開始后，國際航空運輸協(xié)會（IATA）、加拿大全國航空公司協(xié)會（NACC）以及五個環(huán)境組織分別作為支持原告與被告的訴訟參加人（Intervener）加入了訴訟。歐盟法院于2011年12月做出裁判，認為歐盟2008／101／EC指令并未違反歐盟的國際條約義務(wù)及相關(guān)國際習(xí)慣法原則，因而確認有效。歐盟法院的判決意味著從2012年1月1日起，所有在歐洲提供運輸服務(wù)的航空公司，包括在非歐盟國家注冊的航空公司，均被強制性的納入了EU－ETS體系。這些航空公司必須在EU－ETS市場上購買足夠的碳排放配額（EUAllowance，EUA），否則將面臨罰款甚至被取消經(jīng)營資格的處罰。對于歐盟法院的判決，世界各新聞媒體均做了廣泛的報道，但各個媒體對歐盟碳限額交易措施的具體描述卻不盡相同，有的稱為“碳關(guān)稅”，有的稱為“碳稅”，還有的直接稱為EU－ETS措施。五花八門的稱謂反映了人們對于上述碳限額交易措施的法律性質(zhì)并不明確。碳稅（CarbonTax）是針對化石燃料使用的稅，旨在減少化石燃料消耗及二氧化碳排放，避免由此引起不良的氣候變化。從性質(zhì)上講，碳稅就是一種庇古稅（PigovianTax），實際上就是根據(jù)化石燃料中的碳含量或碳排放量征收的一種產(chǎn)品消費稅。關(guān)于碳關(guān)稅，有學(xué)者認為，碳關(guān)稅是指對高耗能的產(chǎn)品進口征收特別的二氧化碳排放關(guān)稅。碳關(guān)稅就是碳稅作為國際稅的一種表現(xiàn)形式（白彥鋒，2011）。還有學(xué)者認為，實際上，碳關(guān)稅并非實質(zhì)意義上的關(guān)稅，而屬于一種邊境調(diào)節(jié)措施。它不對進口高碳產(chǎn)品構(gòu)成額外負擔，而是保證國內(nèi)外高碳產(chǎn)品的同等稅賦（沈木珠，2011）。對于碳限額交易措施的性質(zhì)，歐盟法院在其判決中認為，2008／101／EC指令所規(guī)定實施的排放權(quán)限額交易體系與對燃油征收的能源稅性質(zhì)不同。限額交易體系的目的并不是為公共財政創(chuàng)造收入，航空器所消耗的燃油與其經(jīng)營人所需承擔的財產(chǎn)義務(wù)之間亦不存在直接的和不可分割的關(guān)聯(lián)關(guān)系。因此，碳限額交易措施在性質(zhì)上不屬于政府征收的稅費。①筆者認為，歐盟2008／101／EC指令所規(guī)定的碳限額交易措施具體適用于航空運輸這一服務(wù)貿(mào)易部門，因此，將該措施歸類為碳關(guān)稅顯然不合適，服務(wù)貿(mào)易通常不涉及關(guān)稅問題。航空公司為滿足該措施每年所付出的購買碳配額的費用在很大程度上是由EU－ETS體系內(nèi)的碳配額市場價格所決定，而這一價格時刻波動。航空器經(jīng)營人在一定的條件下，甚至可能從限額交易中獲得利潤。因此，碳限額交易措施與傳統(tǒng)稅收概念中稅收法定特征相去甚遠，把該措施定義為碳稅亦不合理。嚴格來看，2008／101／EC指令所規(guī)定的碳限額交易措施在性質(zhì)上屬于一種類似于許可證制度的由國內(nèi)法規(guī)所設(shè)立的服務(wù)貿(mào)易環(huán)境壁壘。

二、在GATs框架內(nèi)的合法性研究

雖然2008／101／EC指令所規(guī)定的碳排放額度是根據(jù)航班全程消耗的燃油量為依據(jù)來計算的，但碳限額交易措施所針對的并不是燃油的進出口貿(mào)易，而是航空運輸這一服務(wù)貿(mào)易部門。因此，我們必須在GATs的框架內(nèi)討論碳限額交易措施的合法性問題。在GATs規(guī)則體系中，航空運輸屬于特殊的服務(wù)貿(mào)易部門而由關(guān)于空運服務(wù)的附件專門加以約束。考慮到碳限額交易措施擴展到其他服務(wù)貿(mào)易門類的可能性及GATS框架下新一輪空運服務(wù)談判的進展，本文擬從GATs協(xié)定正文及關(guān)于空運服務(wù)的附件兩個方面來討論碳限額措施的合法性問題。（一）GATS協(xié)定正文從GATS協(xié)定的正文分析，碳限額交易措施與GATs若干規(guī)則存在著沖突。1．非歧視原則。最惠國待遇是WTO規(guī)則中非歧視原則的重要組成部分。即使在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，最惠國待遇原則的適用相對于貨物貿(mào)易領(lǐng)域而言受到更多的限制，但其依然是所有成員均需遵守的一般義務(wù)和紀律。GATs第二條規(guī)定，對于本協(xié)定所涵蓋的任何措施，每個成員要立即地和無條件地給予任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供人以在優(yōu)惠上不低于它給予任何其他國家（或地區(qū)）相同服務(wù)和服務(wù)提供人的待遇，除非該措施列入“免除第2條義務(wù)附件”并符合該附件的條件。歐盟2008／101／EC指令序言第十七款規(guī)定，如果第三國實施了與歐盟EU－ETS效果相同的排放權(quán)交易體系，那么經(jīng)過歐盟內(nèi)部討論和雙邊協(xié)商，歐盟可以修改指令，將從該第三國至歐盟間往返的航班排除在指令的適用范圍之外。指令的上述規(guī)定使得歐盟可以對不同的國家區(qū)別性的適用碳限額交易措施，應(yīng)當說是與GATs協(xié)定所秉承的最惠國待遇原則及非歧視原則相違背的。此外，歐盟2008／101／EC指令中的上述規(guī)定還與GATs第七條關(guān)于承認的規(guī)定相沖突。該條規(guī)定，一成員給予承認的方式不得構(gòu)成在適用服務(wù)提供者獲得授權(quán)、許可或證明的標準或準則時在各國之間進行歧視的手段，或構(gòu)成對服務(wù)貿(mào)易的變相限制。例如，美國有以自愿交易為特征的芝加哥氣候交易所機制（CCS），中國也有進行排污權(quán)交易機制。這些機制是否會被歐盟承認為具有與EU－ETS相同效果的排放權(quán)交易體系，完全由歐盟決定，從而構(gòu)成一種在各國之間進行歧視的手段，并演變成對服務(wù)貿(mào)易的變相限制。2．市場準入與數(shù)量限制的禁止。從關(guān)貿(mào)總協(xié)定開始，數(shù)量限制就是各締約國努力要禁止的一項貿(mào)易壁壘（趙維田，2000）。而對數(shù)量限制的禁止在GATs市場準入條款中也有具體體現(xiàn)（JoelP．Trachtman，1995）。GATs第十六條規(guī)定，在已做出市場準入承諾［服務(wù)］門類中，每個成員方除非在其承諾表中列明，不得在它的全境或某個區(qū)域保持或采取如下措施：…（c）以數(shù)目配額或規(guī)定經(jīng)濟需求標準的方式，限制服務(wù)作業(yè)的總數(shù)或以指定數(shù)目單位的表示來限制服務(wù)產(chǎn)出總量。歐盟2008／101／EC指令并沒有直接對外國服務(wù)提供商做出數(shù)量限制。但由于EU－ETS體系每年對航空運輸部門的總碳排放量確定了限額，而在使用波音與空客飛機的條件下航空運輸每公里的碳排放水平是基本穩(wěn)定的，因此就實際效果而言，2008／101／EC指令相當于間接的對每年歐盟市場上的航空運輸總量確定了數(shù)量限制。這種措施的實施可能造成外國航空公司無法獲得碳排放配額以進入歐盟市場或者因為碳排放配額的價格過高而使外國航空公司進入歐盟航空市場不再具有經(jīng)濟上的可能。由此可見，碳限額交易措施的間接效果是與GATs市場準入條款相互抵觸的。3．國內(nèi)法規(guī)的紀律與一般例外。在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，國內(nèi)法規(guī)所制定的各項阻礙服務(wù)貿(mào)易的措施是妨礙服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的主要壁壘（NancyJ．King＆KishaniKalupahana，2007）。因此，GATs第六條對國內(nèi)法規(guī)所規(guī)定的為保證有關(guān)資格要求和程序、技術(shù)標準和許可要求的各項措施做出了約束，要求這些措施不得成為不必要的服務(wù)貿(mào)易壁壘，不得比為保證服務(wù)質(zhì)量所必需的限度更難以負擔。歐盟2008／101／EC指令所規(guī)定的碳限額交易措施顯然超過了保證服務(wù)質(zhì)量所必需的限度，但其是否違反了GATs規(guī)則，還要看這項措施能否在例外條款中豁免。與GATT類似，GATs也規(guī)定了一般例外條款。該條款規(guī)定，在此類措施的實施不在情形類似的國家之間構(gòu)成任意或不合理歧視的手段或構(gòu)成對服務(wù)貿(mào)易的變相限制的前提下，本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為阻止任何成員采取或?qū)嵤┮韵麓胧骸╞）為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施。因此，如果歐盟希望成功援用該例外條款，需要首先證明其碳限額交易措施不構(gòu)成任意或不合理歧視的手段，其次要證明該措施是為了保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施。從WTO專家組以往對一般例外的判例分析，爭議措施是否是必需的，是否還有其他替代措施將成為專家組判斷其合法性的核心問題之一（IremDogans，2007）。（二）關(guān)于空運服務(wù)的附件由于民航運輸服務(wù)高度國際化并且牽涉到國家主權(quán)和國家安全，因此，WTO各成員專門簽署了關(guān)于空運服務(wù)的附件，將適用GATs協(xié)定的空運服務(wù)范圍做出了限制?，F(xiàn)行的國際航空管理體制與以無條件最惠國待遇為基礎(chǔ)的GATs協(xié)定之間存在著無法協(xié)調(diào)的沖突。現(xiàn)行航空運輸?shù)墓芾眢w制是按照芝加哥公約的領(lǐng)空主權(quán)原則，將飛入、飛出、飛經(jīng)一國領(lǐng)空的權(quán)力分成六種業(yè)務(wù)權(quán)，并由雙邊航空協(xié)定的雙方當事國按六種業(yè)務(wù)權(quán)在航路上作對等交換，以形成全球航路由2000多個雙邊航空協(xié)定織成的航空運行網(wǎng)（趙維田，2000）。由此可見，WTO各成員把同意適用最惠國待遇的空運服務(wù)內(nèi)容以附件的形式納入了GATs體系，并且隨著新一輪空運談判的展開，GATs協(xié)定所適用的范圍將越來越廣。但是，關(guān)于航空業(yè)務(wù)權(quán)的核心內(nèi)容依然會被排除在GATs體系之外，芝加哥公約所確定的領(lǐng)空主權(quán)原則和與之相配套的雙邊運輸協(xié)定將依然成為調(diào)整關(guān)于航空業(yè)務(wù)權(quán)的國際航空運輸秩序的基礎(chǔ)。GATs附件條款二規(guī)定了GATs協(xié)定不得適用的范圍，包括航空業(yè)務(wù)權(quán)及與航空業(yè)務(wù)權(quán)的行使直接有關(guān)的服務(wù)。附件條款三則規(guī)定了GATs協(xié)定可以適用的范圍，包括航空器的修理和保養(yǎng)服務(wù)、空運服務(wù)的銷售和營銷、計算機預(yù)訂系統(tǒng)（CRS）服務(wù)。歐盟2008／101／EC指令所規(guī)定的碳限額交易措施既不屬于條款二所規(guī)定的航空業(yè)務(wù)權(quán)及與航空業(yè)務(wù)權(quán)的行使直接有關(guān)的服務(wù)，亦不屬于條款三所規(guī)定的范圍。因此，歐盟碳限額交易措施是否適用GATs協(xié)定需要在啟動爭議解決程序后由專家組做出判斷。但由于附件條款四規(guī)定，本協(xié)定的爭端解決程序只有在有關(guān)成員己承擔義務(wù)或具體承諾、且雙邊和其他多邊協(xié)定或安排中的爭端解決程序已用盡的情況下方可援引。因此，即使能夠在WTO體制內(nèi)對歐盟的碳限額交易措施提起爭議解決請求，也必須在用盡了多邊和雙邊協(xié)定中的爭端解決程序之后才能夠進行。中國與歐盟各國簽訂的雙邊航空協(xié)定基本上以外交磋商作為爭端的解決方式，因此，中國必須在窮盡了芝加哥公約中的爭端解決程序之后，方可在WTO體制內(nèi)對歐盟碳限額交易措施提起申訴。

【關(guān)鍵詞】產(chǎn)品責(zé)任法立法模式產(chǎn)品質(zhì)量法

【摘要】立法模式的選擇根源于社會實際生活。歐盟與我國產(chǎn)品責(zé)任法立法模式存在不同特點，其中既有歷史的原因也有現(xiàn)實的因素。我國產(chǎn)品責(zé)任立法模式應(yīng)隨著實際社會生活的發(fā)展變化進行調(diào)整，最大可能地實現(xiàn)法律的價值目標。

立法模式通常是指對于某一特定法律問題，一國選擇在哪些法律中、以怎樣的結(jié)構(gòu)來對相關(guān)權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任加以規(guī)定。對于同一法律問題，可以采取單獨立法，制定專門的法律，也可以在其他部門法中用相關(guān)條文加以體現(xiàn)；在層次上，法律規(guī)范的形式既可以以法律為主，也可以主要體現(xiàn)為法規(guī)或規(guī)章。如果采取專門立法，專門法內(nèi)部的結(jié)構(gòu)分布更是多樣，依照各類別法律的體例和實際需要，立法者有較大的空間加以規(guī)劃和設(shè)計，其構(gòu)架對于該立法是否能有效達成立法目的至關(guān)重要，成為衡量立法質(zhì)量的一個關(guān)鍵指標。

一、歐盟及主要成員國與中國產(chǎn)品責(zé)任立法模式的比較

1、歐盟及主要成員國的產(chǎn)品責(zé)任立法模式

《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》是當時的歐洲經(jīng)濟共同體為了統(tǒng)一各成員國產(chǎn)品責(zé)任法，于1985年由歐共體理事會全體通過的一部法律。其明確指出：“生產(chǎn)者應(yīng)對其產(chǎn)品缺陷造成的損害承擔責(zé)任”，說明該法是調(diào)整產(chǎn)品的制造商與消費者、受害人之間因產(chǎn)品缺陷發(fā)生損害而形成的損害賠償關(guān)系的專門法律規(guī)范。其對產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則、承擔產(chǎn)品責(zé)任的主體、產(chǎn)品責(zé)任的性質(zhì)為侵權(quán)責(zé)任、缺陷的定義、舉證責(zé)任、損害的賠償范圍、時效等作出了詳細的規(guī)定。歐盟有關(guān)條約及主要國家的共同特點是明確了產(chǎn)品責(zé)任的性質(zhì)為侵權(quán)的民事責(zé)任，并建立一整套解決產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)則。

內(nèi)容提要：根據(jù)歐盟條約中司法與內(nèi)務(wù)合作事項條款制定的第一部規(guī)則之一，歐盟理事會2000年審議通過了第1346號關(guān)于破產(chǎn)程序的規(guī)則，并于2002年5月31日在除丹麥之外的所有歐盟成員國生效。該規(guī)則規(guī)定了一整套跨國破產(chǎn)按順序清償?shù)募殑t，涉及規(guī)則的宗旨、效力、調(diào)整范圍、各國對破產(chǎn)案件的管轄、法律適用、主要破產(chǎn)程序和附屬破產(chǎn)程序以及協(xié)調(diào)等問題，旨在合法、合理地妥善處理跨國破產(chǎn)案件，為統(tǒng)一歐盟跨國破產(chǎn)法提供了法律依據(jù)。

關(guān)鍵詞：歐盟跨國破產(chǎn)國際私法統(tǒng)一規(guī)則

2000年5月29日歐盟理事會通過了第一個以《阿姆斯特丹條約》為基礎(chǔ)的統(tǒng)一國際私法的規(guī)則———有關(guān)破產(chǎn)程序的規(guī)則（1346／2000），于2002年5月31日作為歐盟成員國國內(nèi)法的一部分直接適用，預(yù)示著歐盟統(tǒng)一國際破產(chǎn)法制度的形成和確立。它改變了以往只能通過普通法國家所謂的“禮讓”規(guī)則和歐洲大陸法國家法院頒發(fā)的“執(zhí)行令”來解決跨國破產(chǎn)的重大沖突。該規(guī)則的付諸實施使成員國現(xiàn)有國內(nèi)法有關(guān)集體破產(chǎn)程序中存在的差異得以協(xié)調(diào)，從而有效地促進了歐盟跨國破產(chǎn)法的統(tǒng)一化進程。

一、歐盟跨國破產(chǎn)規(guī)則———40年的歷史

第二次世界大戰(zhàn)后，歐洲在進行經(jīng)濟、政治與文化一體化的同時，也開始了統(tǒng)一法律的立法進程，其重點放在國際私法（包括沖突法和訴訟法）上。歐盟開展統(tǒng)一國際破產(chǎn)法運動肇始于上世紀中后葉，1957年3月25日關(guān)于相互承認和執(zhí)行判決的公約在《歐盟經(jīng)濟共同體條約》（羅馬公約）第220條已有所反映，即：“各成員國在必要時應(yīng)進行談判，以便保證對它們的國民……簡化關(guān)于相互承認和執(zhí)行司法判決和仲裁裁決的手續(xù)”。公約的談判最終以1968年9月28日簽訂歐共體《民商事管轄權(quán)和判決的執(zhí)行公約》（布魯塞爾公約）[1]而告終。但有關(guān)法院的破產(chǎn)裁定或者破產(chǎn)公司的清算不適用該公約。此后在1970年通過的《歐共體破產(chǎn)公約初步草案》中又重新提出和包括這些問題。然而，當時的公約草案因過于理想化的單一破產(chǎn)制度和普及破產(chǎn)主義的思想，成員國未能在公約上簽字而最后于1985年不得不放棄。[2]

20世紀80年代，歐洲統(tǒng)一破產(chǎn)運動的中心由歐共體轉(zhuǎn)移到歐洲理事會，后者于1989年通過下設(shè)的歐洲法律協(xié)作委員會起草了《關(guān)于特定國際性破產(chǎn)的歐洲公約》（簡稱“伊斯坦布爾公約”），于1990年7月5日開放簽署。該公約的主要特點是建立主要程序與附屬程序相協(xié)調(diào)的破產(chǎn)宣告制度，即主要程序所在國的法院對破產(chǎn)案件有一定程度的管轄權(quán)，同時那些對土地享有權(quán)利的、有擔保的債權(quán)人以及有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人可以選擇在依公約條件有管轄權(quán)的他國法院發(fā)動附屬程序，后一程序應(yīng)以主要程序中的破產(chǎn)宣告作為依據(jù)。[3]盡管該公約改變了以往破產(chǎn)公約草案采取的嚴格的單一破產(chǎn)制及普及破產(chǎn)主義的做法，采用比較寬松的折衷方式，更容易為各國所接受，但由于其本身存在某些缺陷與不足，注定其實際效果欠佳。公約規(guī)定自三個成員國批準后，公約在批準國之間生效。實際上，目前只有一個國家批準該公約，迄今為止公約仍無法生效。