【文章摘要】97刑法中對侵占罪對象的規(guī)定較為籠統(tǒng)，不具有一定系統(tǒng)性和邏輯性。筆者根據(jù)刑法中侵占罪對象的性質(zhì)，將侵占罪之對象概括為兩大類：一類是普通侵占罪；另一類是特殊侵占罪，分而述之。此外，筆者還提出了一些不成熟的觀點，其目的旨于拋磚引玉。

【關(guān)鍵字】鏡像所有權(quán)普通侵占罪特殊侵占罪

【正文】我國刑法第270條第1款規(guī)定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的”構(gòu)成侵占罪；第2款又規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，”也依照侵占罪處罰。顯見，我國刑法是將侵占代為保管的他人財物的行為和侵占遺忘物和埋藏物的行為統(tǒng)稱為侵占罪的。筆者認為此舉欠妥，在理論上缺少科學性、邏輯性和嚴密性，不利于我們對侵占罪對象的研究。從行為性質(zhì)上觀之，刑法第270條第1款所規(guī)定的侵占罪是行為人業(yè)已合法占有的財物，而第2款所規(guī)定的侵占罪是行為人脫離占有的財物。因此，在論述侵占罪對象時，應予以區(qū)分，否則會產(chǎn)生混淆；再者，對事物進行分類研究，也是認識論的一個基本方法。鑒于此，筆者擬將侵占罪分為兩罪名——普通侵占罪和特殊侵占罪，分別述之。

（一）普通侵占罪的對象

在研究本罪對象時，有必要對財物進行分類。首先，依財物的物理性質(zhì)，可將其分為有體物和無體物。何為有體，何為無體？理論界一直存有較大爭論。有學者將有形的客觀實體視為有體物，而將電力、煤氣、天然氣等一些無形的客觀實體歸入無體物中。筆者認為，不應該以是否具有一定形體來區(qū)分“有體”和“無體”，這種劃分與實際生活用語是不相符的。在現(xiàn)實生活中，我們將客觀實體的形態(tài)大致概括為固體、液體、氣體。從字面上看，我們就不能將液體和氣體視為“無體”了,“體”應該是客觀存在的實體。值得一提的是，羅馬人很早就對有體物和無體物有著抽象性地認識了。在羅馬法中，有體物是指：“實體存在于自然界之物質(zhì)，而為人之五官所可覺及者也。如土地、房屋等。”無體物是指：“法律上擬制之關(guān)系，而為人之五官所不可覺及者也。如用益權(quán)、地益權(quán)。”①這種分類方法使人們不在囿于“物必有體”的陳舊觀念。在此基礎上，我們還可以按照有體物是否具有一定形體，將其又分為有形的有體物和無形的有體物。前者如桌子、黃金、汽車、房屋、樹木等；后者如氣體、液體、電力、光能等。一般情況下，有形有體物是可以成為普通侵占罪的對象；而無形有體物，則要看其是否能被人所支配和控制。如今，科技高度發(fā)展，將這些無形有體物加以控制已不再是困難的事，比如人們可以通過物理方法，將液體和氣體變?yōu)榫哂幸欢ㄐ螒B(tài)的固體；也可以將天然氣、電能制作成成品（如氣罐、電池）。如果行為人將這些無形有體物占為己有、拒不退還，則無疑是構(gòu)成侵占罪的。就無體物而言，它是一種權(quán)利，這種權(quán)利可以使無體物的所有人獲得利益，因此也有人稱其為無形財產(chǎn)。由于無體物是人們擬制的物，具有抽象性的特點，在日常生活中，不便于人為的控制，所以，無形財產(chǎn)證券化應運而生。目前，權(quán)利的證券化包括所有權(quán)的證券化，債權(quán)的證券化以及其他權(quán)利的證券化，甚至知識產(chǎn)權(quán)也可以實現(xiàn)證券化。無形財產(chǎn)的證券化，使得抽象的財產(chǎn)權(quán)利直觀化，人們便可以對無體物加以管理和控制。無體物就可能成為普通侵占罪的對象。但應當指出的時，作為知識產(chǎn)權(quán)的無體物是很難成為普通侵占罪的對象。此類無體物雖然也要依附于一種有形的載體之上，但是行為人侵占了有形的知識產(chǎn)權(quán)載體，卻不意味著權(quán)利原有人就失去了對這些知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)。

其次，以財物是否能夠移動并且移動后是否損害其經(jīng)濟價值為標準，可將其分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。一般情況下，動產(chǎn)是可以成為普通侵占罪的對象。但有一種動產(chǎn)較為特殊，如汽車、船舶等，它們雖可移動，且移動后也不會影響其經(jīng)濟價值，但考慮到這類財物的價值都較大，所有人必須憑所有權(quán)憑證來主張自己的所有權(quán)，且在交易過程中，必須辦理過戶登記手續(xù)，所有權(quán)才可以轉(zhuǎn)移，這一點，與不動產(chǎn)房屋是完全一致的。因此學理界也稱其為“準不動產(chǎn)”。對于不動產(chǎn)（包括準不動產(chǎn)）能否成為普通侵占罪的對象？我國刑法沒有給予明確的規(guī)定，只是規(guī)定財物是普通侵占罪的對象，既然財物既包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)，那么我們就沒有理由否認不動產(chǎn)也可以成為普通侵占罪的對象。有學者認為：“某種不動產(chǎn)能否成為侵占罪對象，既要看它能否被委托給他人代管，又要看行為人是否能夠取得所有權(quán)，兩者應同時具備?！雹诠P者同意此觀點，但其在表述上，不具有科學性。筆者認為，行為人既然是通過不法侵占行為獲得財物，那就不可能取得該財物的所有權(quán)。我們都知道，所有權(quán)是一種絕對的、排他的、穩(wěn)定的權(quán)利，行為人雖然在侵占財物后，也可以行使占有、使用、收益、處分，從而使外界誤認為行為人對該物享有所有權(quán)，但這種“所有權(quán)”是不穩(wěn)定的。筆者將這種類似于所有權(quán)的偽權(quán)利稱為“鏡像所有權(quán)”。③在實際生活中，合法占有他人不動產(chǎn)者，也可以通過作虛假登記的方式，非法取得他人不動產(chǎn)的鏡像所有權(quán)，也就是說不動產(chǎn)也可以成為侵占罪的對象。但對于某些不動產(chǎn)，如土地，是不能視為普通侵占罪的對象，因為根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，侵占這些不動產(chǎn)的所有權(quán)或者某些所有權(quán)權(quán)能的，就構(gòu)成了非法占有耕地罪。

一、侵占罪的客體要件

侵占罪的客體是私有財產(chǎn)所有權(quán)，具體說是行為人自己所持有的他人財產(chǎn)的所有權(quán)或脫離物主占有的他人財產(chǎn)所有權(quán)。這里的“他人”，僅指公民個人或非法人經(jīng)濟組織、單位，不包括國家、國有單位和法人。財產(chǎn)所有權(quán)是指民事主體依法享有的對自己的財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。在侵占罪中，行為人一般對上述權(quán)利都構(gòu)成了不同程度的侵犯，但最重要的還是侵犯了他人對其財產(chǎn)的處分權(quán)。處分權(quán)是所有人對其財物的最基本的權(quán)能，對這一基本權(quán)能的侵犯，往往會給財產(chǎn)所有人造成很大的經(jīng)濟損失，妨害人們之間經(jīng)濟交往的正常秩序?！稇椃ā返?3條規(guī)定：“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)”，修改后的《刑法》第2條刑法的任務中增加了“保護公民私人所有的財產(chǎn)”的特別規(guī)定，在第13條犯罪的定義中也特別增加了“侵犯公民私人所有的財產(chǎn)”被認為是犯罪的規(guī)定，說明侵犯公民私有財產(chǎn)權(quán)的行為是一種較嚴重的違法行為，具有較大的社會危害性。這是刑法將侵占行為認定為犯罪的基本依據(jù)。侵占罪的客體是私有財產(chǎn)所有權(quán)。

首先，從本罪的條文表述上來看，本罪侵犯的對象是“代為保管的他人的財物”或“他人的遺忘物、埋藏物”。“他人”的本意是指相對行為人自己而言的第三人，一般指自然人個人。在民事法律關(guān)系中，還可以包括個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶及個人合伙等非法人經(jīng)濟組織，而不包括國家、國有單位或法人。因此，“他人”的財產(chǎn)只能是私有財產(chǎn)而不包括公有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)。作為法律用語，應該是規(guī)范而嚴謹?shù)?，其涵義應具有準確性、特定性、約定俗成性，不能因為實際的需要而將法律用語做違背本義或約定俗成的擴大解釋，否則，將影響法律的嚴肅性、統(tǒng)一性和科學性。

其次，根據(jù)《刑法》第270條第3款的規(guī)定（“本條罪，告訴的才處理”）來看，本罪適用自訴案件的程序。作為“告訴乃論”的自訴案件，其最基本的特點是犯罪行為侵犯的是公民個人的利益，法律允許當事人自由處分自己的訴訟權(quán)利，如果犯罪行為侵犯了國家或公共利益，就只能由檢察機關(guān)代表國家提起公訴，而不能適用自訴程序?！缎谭ā返?70條第3款既然已明確規(guī)定了“犯本條罪的告訴才處理”，說明刑法已從法律上肯定了本罪所侵犯的是公民私人的利益，而不是國家或社會公共的利益。如果既認為本罪的客體包括公有財產(chǎn)權(quán)，又將本罪限定為告訴才處理的犯罪，則使法律顯得自相矛盾，既不利于法律的正確實施，也影響法律的嚴肅性和統(tǒng)一性。立法者在立法時是不會不考慮到這一點的。所以，從立法的本意來講，本罪的客體應該是而且也只能是私有財產(chǎn)所有權(quán)。

第三，從立法技術(shù)上考慮，罪名的設立，應該具有系統(tǒng)性、邏輯性。對于侵占自己經(jīng)營和管理的財產(chǎn)的犯罪，應根據(jù)財產(chǎn)的性質(zhì)進行分類，如侵占公有財產(chǎn)，應定貪污罪；侵占集體（公司、企業(yè)）財產(chǎn)，應定職務侵占罪；而侵占公民私有財產(chǎn)的，原刑法沒有規(guī)定，現(xiàn)行刑法規(guī)定了侵占罪，從立法意圖上講，是為了填補侵占私有財產(chǎn)犯罪的立法漏洞。把侵占罪的客體界定為私有財產(chǎn)所有權(quán)，將使侵占罪與貪污罪、職務侵占罪相互對應，使刑法關(guān)于財產(chǎn)犯罪的罪名體系顯得更為系統(tǒng)、富于邏輯性。如果把公有財產(chǎn)所有權(quán)強加在侵占罪的客體中，將使侵占罪變得雜亂無章，使刑法的罪名體系失去科學性、邏輯性。

二、侵占罪的客觀方面

[摘要]利用職務之便侵占股權(quán)行為增多．中國有關(guān)法律中的民事救濟手段及行政處罰力度明顯不足，急切需要以刑法規(guī)制，追究侵占行為人的刑事責任。通過對公司股權(quán)原理的分析、考察發(fā)現(xiàn)，股權(quán)同樣屬于職務侵占罪中的“本單位財物”范疇，將侵占股權(quán)行為列入職務侵占罪有其內(nèi)在的合理性。建議有關(guān)部門以立法解釋的方式確定侵占股權(quán)行為的刑事責任要件，以更好地保護合法股東的利益，維護社會經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]侵占股權(quán)；本單位財物；職務侵占罪

一、現(xiàn)實的困境

隨著居民可支配財產(chǎn)和專有技術(shù)、專利數(shù)量的增加，參與投資創(chuàng)辦企業(yè)者也越來越多，隨之而來的企業(yè)股權(quán)糾紛也大幅增加，涉及數(shù)額較大的非法侵占股權(quán)行為也時有發(fā)生。但這些股權(quán)糾紛都被作為民事糾紛訴諸人民法院進行審理或者以行政處罰的方式解決，其懲罰力度明顯偏弱。下面幾個案例有的已處理完畢，有的則無法進一步處理，當事人的合法利益無法得到及時有效的保護。

案例一：原青島清真海味飯店于2000年4月經(jīng)批準改制為股份合作制企業(yè)，副經(jīng)理邢愛敏入股3萬元，占總股本的15％，成為該企業(yè)的第二大股東。1年多后，第一大股東、法定代表人王忠杰在邢愛敏等7位股東不知情的情況下，把飯店改制為有限責任公司，包括第二大股東邢愛敏在內(nèi)的7個人的股權(quán)離奇消失。邢愛敏起訴青島清真海味飯店后，法院作出裁定稱該案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，駁回起訴。邢愛敏不服裁定，提起上訴。二審法院下達裁定稱：原青島清真海味飯店系股份合作制企業(yè)，其設立并無法律調(diào)整。企業(yè)的形態(tài)實行法定主義，凡是法律所沒有認可的形態(tài)，其內(nèi)部主體之間的權(quán)利義務關(guān)系都沒有法律依據(jù)。因目前對股份合作制企業(yè)形式無相應的法律調(diào)整，故上訴人的上訴理由無法律依據(jù)，二審法院不予支持。

后青島市工商行政管理局對青島清真海味飯店有限公司法定代表人王忠杰下達行政處罰決定書，認為青島清真海味飯店有限公司在辦理公司登記時提交虛假證明文件取得公司登記。依據(jù)《中華人民共和國公司法》第206條、《公司登記管理條例》第59條的規(guī)定，責令當事人重新提交合法、齊備、有效的登記材料，改正違法行為，并處罰款1萬元。

一、貪污罪的犯罪對象是否限于公共財產(chǎn)

現(xiàn)行刑法第271條第1款規(guī)定："公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的"構(gòu)成職務侵占罪；第2款規(guī)定："國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員"有上述行為的，"依照本法第382條、第383條(貪污罪)的規(guī)定定罪處罰"。由于這里的"本單位財物"既可能是公共財產(chǎn)，如勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，也可能是國有與集體、個人、外資混和而成的混和型經(jīng)濟，還可能純粹是私有財產(chǎn)。于是就產(chǎn)生了如下問題，即在"本單位財物"表現(xiàn)為純粹私有財產(chǎn)的情況下，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務的人員將"本單位財物"非法占為己有的行為，究竟是以貪污罪定罪處罰，還是以職務侵占罪定罪處罰?貪污罪的犯罪對象是否限于公共財產(chǎn)?要解決上述問題，關(guān)鍵在于如何理解第271條第2款規(guī)定的"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"。

有人認為，"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"是指"構(gòu)成貪污罪"，即無論財產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，并且認為，貪污罪的犯罪對象是已經(jīng)由單一的公共財產(chǎn)擴大到公私財產(chǎn)的范疇了。①

筆者認為，"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"，是指符合第382條規(guī)定的"國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的"，定貪污罪；不符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件但符合第271條第1款的，定職務侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財產(chǎn)。

從世界范圍看，關(guān)于貪污犯罪的對象，各國和各地區(qū)規(guī)定不一。有的規(guī)定為財產(chǎn)，如法國刑法典規(guī)定為公私款、物品、武器、器材、軍需等，巴基斯坦《1947年防止腐敗法》、印度《1947年防止腐敗法》和《1988年防止腐敗法》均規(guī)定為任何財產(chǎn)；有的規(guī)定為公共財產(chǎn)，如前蘇聯(lián)刑法典規(guī)定為國家財產(chǎn)、公共財產(chǎn)，西班牙刑法典規(guī)定為公共財產(chǎn)或財產(chǎn)，意大利刑法典規(guī)定為公款、其他動產(chǎn)物品等。②我國臺灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對象除公共財物外，還包括私人財物、公債和其他不正當利益。③

我們認為，在我國，貪污罪的犯罪對象限于公共財產(chǎn)。因為，從刑法理論上看，由于刑法的強制力最為強烈，刑法的適用解釋關(guān)系人的自由、財產(chǎn)以至生命等重大問題，因此刑法解釋必須符合謙抑性原則。④所謂謙抑是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性是指立法應當力求以最少的支出--少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益--有效地預防和控制犯罪。謙抑性已成為現(xiàn)代刑法追求的價值目標之一。⑤刑法謙抑在質(zhì)的方面著眼于刑法調(diào)整范圍的有限性、刑法的最后手段性，在量的方面則意味著最輕刑罰要求的滿足。⑥謙抑主義表現(xiàn)在刑法解釋上面，就是指在定罪、適用刑罰的解釋中，要采用"緊縮"的態(tài)度，以控制處罰范圍和處罰程度。具體到現(xiàn)行刑法條文中，第382規(guī)定國家工作人員非法占有公共財產(chǎn)的是貪污罪，犯該罪的最高法定刑為死刑；但對性質(zhì)近似的職務侵占罪，第271條規(guī)定公司、企業(yè)人員或其他單位的成員將本單位財物非法占為己有，最高法定刑僅為15年。由此可見，若將"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"理解為一律構(gòu)成貪污罪，可能會導致某些宜定為職務侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對被告人人權(quán)的保護，不利于體現(xiàn)刑法的謙抑性價值。因此，對"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"，應該理解為，符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的，理應以貪污罪定罪處罰，不符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的，則不宜以貪污罪論處。即貪污罪的犯罪對象限于公共財產(chǎn)。

內(nèi)容摘要：第八屆全國人民代表大會第五次會議于1997年3月14日修訂通過的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法）第27條規(guī)定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金?！痹摋l第二款規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰?！卑凑兆罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于確定罪名的司法解釋，上述行為所觸犯的罪名是侵占罪。侵占罪是我國刑法規(guī)定的一種重要的財產(chǎn)犯罪，同時也是刑法學界爭論較大的一種犯罪。本文擬從侵占罪的對象、侵占行為的界定、侵占罪的既遂與未遂以及與業(yè)務侵占罪的區(qū)別方面對其略作探討，希望對刑事立法和司法實踐有所裨益，從而更好地保護國家、集體和公民個人合法財產(chǎn)的所有權(quán)。

關(guān)鍵詞：侵占罪、侵占行為、職務侵占罪

侵占罪，根據(jù)我國刑法第270條規(guī)定和理論界的通說，是指將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還或者拒不交出的行為。[1]侵占罪屬于侵犯財產(chǎn)罪，它與以非法占有為目的的盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等，在犯罪主體、客體、犯罪目的等方面是一樣的，其最重要的區(qū)別是，后者是以他人持有的財物為侵犯的對象，即將他人持有的財物轉(zhuǎn)移到行為人實際控制之下，并占為己有，而侵占罪是以自己業(yè)已合法持有的他人財物為侵犯對象，即把合法持有變?yōu)榉欠ㄋ?。因此，在司法實踐中必須注意嚴格區(qū)分侵占罪與其他侵犯財產(chǎn)罪的界限。我國刑法理論界對侵占罪雖有較多的探討，但認識并不一致，筆者擬就其中幾個重要問題略作論述。

一、侵占罪的對象問題

侵占罪的對象，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，包括兩類：一是行為人代為保管的他人財物；另外一類是行為人持有的他人的遺忘物或者埋藏物。如何理解侵占罪的對象，刑法理論中存在頗多分歧，需要做深入研討。

（一）代為保管的他人財物

［內(nèi)客提要］侵占罪，是全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司的犯罪的決定》新增設的一個重要罪名。由于這一犯罪同刑法典貪污罪有許多重合文叉之處，實踐中較難把握，本文分析了便占罪的立法背景和一般構(gòu)成，并就便占罪與貪污罪的界限特別是國家工作人員的認定，提出了自己的觀點。

［作者簡介］孫國祥，男，1956年生，法學碩士，著有（中國經(jīng)濟刑法學》、《當代刑法專題與罪案研究》、《經(jīng)濟刑法原理與適用》等書，現(xiàn)任南京大學法學院副院長、教授，原南京中山律師事務所律師。

一、侵占犯罪的沿革

侵占，是指行為人將自己業(yè)已持有的公私財物非法轉(zhuǎn)為己有的行為。我國古代刑法早就將侵占行為納入刑法調(diào)整的范圍而規(guī)定為犯罪。例如唐律《雜律》規(guī)定有“受寄財物而用”、“錯認奴隸財物”、“于他人地區(qū)得物不還”、“拾遺物不送官”等犯罪，從唐律對上述犯罪規(guī)定的法定刑看，比盜竊等臟罪要輕一些。而綜觀現(xiàn)代各國刑法，幾乎都將一定條件下的侵占行為作為刑法調(diào)整的對象，如日本、德國、美國等國刑法。日本刑法中的侵占罪規(guī)定較細，包括單純侵占罪、業(yè)務侵占罪和侵占脫離占有的財物罪三個部分：單純侵占罪就是侵吞基于委托、契約關(guān)系而合法持有的財物；業(yè)務侵占罪是指侵占業(yè)務上由自己占有而屬于他人的財物；侵占脫離占有物罪，是指行為人將不是出于占有者的意思而將脫離他人占有之物加以侵吞的行為。德國刑法規(guī)定的侵占罪則概括了各種侵占行為，英美刑法規(guī)定有盜用罪，指“受物主委托的人對該財產(chǎn)實行欺騙性轉(zhuǎn)變的行為”。前蘇聯(lián)刑法的侵占罪僅以國家或公共財物為對象，分為以侵占、侵用或濫用職權(quán)的方法盜竊國家財產(chǎn)或公共財產(chǎn)罪；侵吞拾到的或偶然獲得的國家財產(chǎn)或公共財產(chǎn)罪。各國侵占罪的外延中有區(qū)別，但主旨是一樣的，就是充分運用刑法來保護公私財產(chǎn)所有權(quán)。

我國現(xiàn)行刑法典中，對國家工作人員利用職務之便侵占公共財產(chǎn)的，認定為貪污手段之一種，但對其他侵占公私財物的行為，卻沒有規(guī)定，其立法理由是：“國家工作人員或受國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托從事公務的人員，利用職務上的便利侵占公共財物的，要按貪污罪論處，剩下的其他侵占公共財物數(shù)量一般比較有限，以不作為犯罪處理?！焙髞恚⒎ㄕ咴谖覈睹穹ㄍ▌t》第117條規(guī)定：“侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應當返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應當恢復原狀或者折價賠償。”這說明，一般的侵占財產(chǎn)僅作為民法凋整對象。

隨著我國社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展和其他客觀條件上變化，各種侵占行為日見突出。單純用民法調(diào)整此種行為己經(jīng)捉襟見肘，要求刑法增設侵占罪的呼聲不絕于耳，增設侵占罪的主要理由：其一，改革開放后，私人合法財產(chǎn)的數(shù)量大大增加了。個體經(jīng)濟組織、合伙經(jīng)濟組織以及中外合資、合作經(jīng)營的混合型經(jīng)濟組織大量涌現(xiàn)，經(jīng)濟交往也日趨復雜化。與此相應，侵占他人財物的行為不僅發(fā)案，而且涉案財物數(shù)量不是有限，而是相當可觀，巳表現(xiàn)出較嚴重的社會危害性，客觀上需要以犯罪化處理，其二，市場經(jīng)濟條件下，國家確立了對一切市場主體財產(chǎn)平等保護的原則。刑法典對特殊主體侵犯特定對象（公共財產(chǎn)）的行為按貪污罪論處，突出了對公共財產(chǎn)的保護，但對發(fā)生在外商投資企業(yè)、私營企業(yè)、合伙企業(yè)的業(yè)務侵占行為僅為民法調(diào)整的話，給人以財產(chǎn)不平等保護的法律觀念，也不足遏制此類犯罪行為的上升勢頭。特別是前幾年一些外商獨資企業(yè)、私營企業(yè)內(nèi)的雇員利用職務之便，侵占企業(yè)的財產(chǎn)如何處理，引起了執(zhí)法者的困惑。在這種背景下，立法機關(guān)認真研究了同這類犯罪作斗爭的實際精況和存在的問題，在1995年2月28日通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，（以下簡稱《決定》）中增設了侵占罪。這一罪名的設立，是我國刑法侵犯財產(chǎn)犯罪立法適應市場經(jīng)濟發(fā)展的一個重要突破。

第八屆全國人民代表大會第五次會議于1997年3月14日修訂通過的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法）第270條規(guī)定：“將代為保管的他人財物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金?！痹摋l第二款規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰?！卑凑兆罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于確定罪名的司法解釋，上述行為所觸犯的罪名是侵占罪。本文擬結(jié)合司法實踐，對審查處理該罪的過程中所出現(xiàn)的若干問題進行探討，以有利于準確適用刑法，保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。

第1章侵占罪概述

1.1侵占罪的概念

在新刑法第270條第一款的規(guī)定中，并沒有使用“侵占”一詞，因而在確定侵占罪概念之前，我們有必要對“侵占”一詞進行分析，因為“侵占”是侵占罪罪名中的關(guān)鍵詞，它代表了侵占罪的主要內(nèi)涵。《現(xiàn)代漢語詞典》關(guān)于“侵占”的解釋是這樣的“非法占有別人的財產(chǎn)”。《憲法》第12條規(guī)定：“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家和集體的財產(chǎn)”。這二者所說的侵占的定義都是廣義的，所指的是侵犯財產(chǎn)，包括了盜竊、詐騙、貪污、搶奪等各種財產(chǎn)犯罪，還包括了侵犯財產(chǎn)的各種民事侵權(quán)行為、各種利用職務的行政瀆職行為，在刑法中，侵占是從狹義上理解的，它是指盜竊、詐騙、搶奪之外的侵犯財產(chǎn)的一種特定犯罪行為方式。確切地說，它是指侵犯本人業(yè)已合法持有的他人財產(chǎn)為特征的一種財產(chǎn)犯罪【1】。對于侵占罪的概念，學者們有著不同的表述方式，大致有下列三種：

第一種表述方式為“根據(jù)新刑法第270條第1款規(guī)定，將代為保管的他人財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，即構(gòu)成侵占罪”。【2】

第二種表述方式為“非法占有他人財產(chǎn)罪（即侵占罪）是指行為人將自己代為收藏、保管的他人的財產(chǎn)占為己有，拒不退還，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，拒不交出的，數(shù)額較大的行為”?！?】

內(nèi)容摘要：第八屆全國人民代表大會第五次會議于1997年3月14日修訂通過的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法）第27條規(guī)定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金?！痹摋l第二款規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰?！卑凑兆罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于確定罪名的司法解釋，上述行為所觸犯的罪名是侵占罪。侵占罪是我國刑法規(guī)定的一種重要的財產(chǎn)犯罪，同時也是刑法學界爭論較大的一種犯罪。本文擬從侵占罪的對象、侵占行為的界定、侵占罪的既遂與未遂以及與業(yè)務侵占罪的區(qū)別方面對其略作探討，希望對刑事立法和司法實踐有所裨益，從而更好地保護國家、集體和公民個人合法財產(chǎn)的所有權(quán)。

關(guān)鍵詞：侵占罪、侵占行為、職務侵占罪

侵占罪，根據(jù)我國刑法第270條規(guī)定和理論界的通說，是指將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還或者拒不交出的行為。[1]侵占罪屬于侵犯財產(chǎn)罪，它與以非法占有為目的的盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等，在犯罪主體、客體、犯罪目的等方面是一樣的，其最重要的區(qū)別是，后者是以他人持有的財物為侵犯的對象，即將他人持有的財物轉(zhuǎn)移到行為人實際控制之下，并占為己有，而侵占罪是以自己業(yè)已合法持有的他人財物為侵犯對象，即把合法持有變?yōu)榉欠ㄋ小Ｒ虼?，在司法實踐中必須注意嚴格區(qū)分侵占罪與其他侵犯財產(chǎn)罪的界限。我國刑法理論界對侵占罪雖有較多的探討，但認識并不一致，筆者擬就其中幾個重要問題略作論述。

一、侵占罪的對象問題

侵占罪的對象，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，包括兩類：一是行為人代為保管的他人財物；另外一類是行為人持有的他人的遺忘物或者埋藏物。如何理解侵占罪的對象，刑法理論中存在頗多分歧，需要做深入研討。

（一）代為保管的他人財物

一、案情

1997年10月19日晚某公司業(yè)務員丁某和朋友分乘兩輛的士前往歌廳唱歌。下車時，將一個裝有13萬多元現(xiàn)金及其他物品的背包遺忘在的士內(nèi)。當丁某發(fā)現(xiàn)背包遺失時，慌忙于當晚11時30分到當?shù)嘏沙鏊鶊蟀?，但他無法說清出租車的車牌號碼和司機的相貌特征。后民警找到載丁某等人的另外一輛的士司機。該司機告訴民警丁某遺忘背包的的士車牌號是湘AX3144.民警立即查明該車司機叫閻某。在10月20日凌晨4時，當民警在一賓館門前將閻某抓獲，問其是否拾到丁某的背包時，閻某矢口否認，說“沒看見包，沒一點印象”，也不承認自己回過家。當晚，民警在閻某的住所電視機柜里發(fā)現(xiàn)了丁某裝有13萬元的背包。閻某經(jīng)檢察機關(guān)提起公訴，被法院依刑法第270條的規(guī)定，判處有期徒刑2年，并處罰金5000元。

二、問題

本案是1997年刑法適用于該年10月1日剛剛施行之后發(fā)生的一件侵占罪案件。司法機關(guān)在處理本案時涉及到侵占罪構(gòu)成中的“拒不退還或交出”要件的理解問題特別是行為人拒不退還或交出的意思的表示方式及對象問題和侵占罪的訴訟形式問題。對于這些問題刑法并未作出非常明確的規(guī)定，目前刑法理論界對其中的某些問題也尚未達成一致認識。而這些問題的合理解決，對于正確處理侵占罪案件具有非常重要的作用。因此，我們覺得有必要就本案中涉及的問題進行研討，在對本案的處理情況進行評析的同時就有關(guān)問題提出我們的傾向性意見，以供今后的刑事司法工作參考。

三、研討

（一）拒不退還或交出的意思表示問題

一、物權(quán)法上的占有與侵占罪中的占有的含義

(一)物權(quán)法上的占有的含義。根據(jù)我國《物權(quán)法》對占有一詞的解釋規(guī)定，占有分為兩層含義，第一是指所有權(quán)的占有、使用、收益、處分四項權(quán)能之一的占有權(quán)能;第二是指作為一種主體對物進行控制的事實的占有。對物具有管領(lǐng)力的人稱為占有人，他也是該物占有法律關(guān)系的主體;被其管領(lǐng)的物稱為占有物，是主體占有法律關(guān)系的客體。作為物權(quán)法上的一項制度，占有具有如下特征:第一，占有以物為客體。所謂物，包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)。動產(chǎn)與不動產(chǎn)，無論其為私有物或公有物，都可以成立占有。第二，占有對于“物”，有事實上的管領(lǐng)力。具有對物事實上的管領(lǐng)力是指對物掌控的形式得為支配，并且排除他人干涉，客觀上要求存在對物的事實控制狀態(tài)才能成立占有。排他性在物權(quán)占有中起到關(guān)鍵作用。是否具有事實上的管領(lǐng)力，一般應依社會觀念及斟酌外部可以認識的空間關(guān)系、時間關(guān)系和法律關(guān)系來得以確定。第三，占有為事實。物權(quán)法中的“占有”，起源于羅馬法的Possessio，并且融合了日耳曼法的Gewere，是各國物權(quán)法的一項重要制度，保護社會公平秩序和人的利益。

(二)侵占罪中的占有的含義。侵占罪中的“占有”是非法占有，筆者認為其主要是指事實上的占有，而不僅僅是觀念上的占有，行為人必須是實際掌控該物而使得原占有人無法自由支配。侵占罪中占有的對象包括委托物(委托物侵占、普通侵占)與脫離占有物(脫離占有物侵占)。1、普通侵占。第一，身份犯:也即犯罪主體，必須是代為保管他人財物的人，或者說是他人財物的占有者。第二，行為對象:自己代為保管的他人所有的財物。委托物侵占的法益是財物的所有權(quán)以及委托關(guān)系，脫離占有物侵占的法益是所有權(quán)。在這里，有的學者認為:“實際上，委托保管，只是行為人持有他人財物的合法性原因或根據(jù)之一，而不是全部。從實踐中看，持有他人財物的合法原因或根據(jù)，包括法律上的和事實上的，是多種多樣的。”［1］筆者認為，代為保管的形式主要有這樣幾種:委托關(guān)系、租賃關(guān)系、借用關(guān)系、擔保關(guān)系、無因管理等形式。基于這些形式，行為人能夠以合法的形式占有他人之物，但在管理他人之物后，卻產(chǎn)生了非法占為己有的意圖，拒不歸還本人的，則應以侵占他人財物罪論處。第三，行為內(nèi)容:變占有為所有。(侵占行為)。(1)侵占行為既可以是作為，也可以是不作為，如果將他人財物自行處理則是作為，反之則是不作為。委托管理現(xiàn)金的情形，明確表示不予歸還的，只能以不作為方式實施侵占行為。(2)“非法占為己有”與“拒不退還”:二者表達的是一個含義，即將自己占有的他人財物變?yōu)樽约核械呢斘?，非法地將所有?quán)進行轉(zhuǎn)變。“拒不退還”只是對“非法占為己有”的強調(diào)，或者說是只是認定行為人是否“非法占為己有”的一種補充說明。(3)“數(shù)額較大”:一般是指1萬元以上。第四，責任要素:主觀故意，并具有不法所有的目的。將代為保管的他人財物單純予以毀壞的，僅成立故意毀壞財物罪，而不成立侵占罪。2、脫離占有物侵占。行為對象:他人的遺忘物或者埋藏物。第一，遺忘物:非基于他人本意而脫離他人占有，偶然(即不是基于委托關(guān)系)由行為人占有或者占有人不明的財物。例如:河流中的漂流物、宿舍樓下飄落的衣物等只要他人沒有放棄所有權(quán)的，都屬于遺忘物，所有權(quán)仍然屬于原占有人。第二，埋藏物:是指埋于地下或者藏于他物之中的，他人(包括國家、單位)所有但并未占有，偶然由行為人發(fā)現(xiàn)的財物。成立侵占脫離占有物的犯罪，要求行為人明知是他人的遺忘物或者埋藏物而不法據(jù)為己有。本來是他人所有的財物，但行為人誤以為是遺忘物或者埋藏物而取得該財物的，屬于抽象的事實認識錯誤，只能認定為侵占罪。一般認為，根據(jù)他人財物是否被轉(zhuǎn)移占有，財產(chǎn)罪可以分為占有移轉(zhuǎn)罪和占有不移轉(zhuǎn)罪兩類。侵占罪是取得自己占有之下的他人財物的行為，是不移轉(zhuǎn)占有的犯罪。侵占罪不移轉(zhuǎn)占有，法律將其劃入犯罪圈，以刑法規(guī)范加以規(guī)制，正說明了在不移轉(zhuǎn)占有的情況下，侵占罪背后的財產(chǎn)關(guān)系內(nèi)容發(fā)生了根本性的變動。侵占罪其本質(zhì)特征是易‘占有’為“不法所有”。筆者認為這里的非法占有具有特定的含義，同時“持有”一詞作為法律術(shù)語，是刑法上的概念，“持有”是指行為人對國家規(guī)定的管制物品事實上的支配和控制，其涉及的對象都是特定的管制物品，例如、槍支、彈藥等，體現(xiàn)的是國家對于特定物品的刑事監(jiān)控關(guān)系，而這詞在民法里則沒有。因為侵占罪的犯罪對象是他人財物、遺忘物、埋藏物，這些對象是社會普通個人或者國家的一般物品或者財物，不是“持有”所規(guī)定的對象，所以筆者認為侵占罪中的占有不是非法持有，而是非法占有，從合法狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠顟B(tài)，行為人的動機、和主觀想法發(fā)生了質(zhì)的改變。侵占罪的一個顯著特征就是行為人首先是以合法的形式掩蓋非法的目的從而持有他人之物，對物進行事實上的控制管領(lǐng)，使得該物原占有人失去對物體的管領(lǐng)支配，繼而非法地將該物移轉(zhuǎn)歸自己所有，拒不退還或者拒不交出。

(三)二者含義的相同和不同之處。第一，二者含義的相同之處。刑法上侵占罪的侵占對象為包括公私財物，也即動產(chǎn)與不動產(chǎn)。同樣在物權(quán)法中，規(guī)定了占有的客體必須為物，也包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。從二者的侵占對象可以看出:侵占罪的犯罪對象和物權(quán)法中占有的對象是一致的。從侵占罪的含義上來看，行為人是將與他人具有保管性質(zhì)的財物，遺忘物或者埋藏物非法據(jù)為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為，顯而易見，此時行為人已經(jīng)對該物形成事實上的占有，這種狀態(tài)一直存在并且延伸。我國法律學界認為物權(quán)中的占有也被認定為一種事實上的控制、管領(lǐng)和支配，并且這種狀態(tài)也一直是存在的，且是一種持續(xù)的狀態(tài)?？梢哉f這兩者是相互融合的，由此可以看出侵占罪中的占有和物權(quán)法中的占有都具有事實上的占有的性質(zhì)，這種狀態(tài)已經(jīng)形成并且一直存在。第二，二者含義的不同之處。物權(quán)法中的占有是一種廣義上的占有，即行為人達成了對物事實上的管領(lǐng)，具備了控制力。其中也包括惡意占有、輔助占有、共同占有等占有的形式。一旦占有成為事實，物權(quán)中的占有便形成。侵占罪中的占有是一種非法占有，行為人主觀上已有犯意，在這種犯意的支配下完成了對物的占有，其中包括對代為保管他人的財物、遺忘物或者埋藏物的占有。侵占罪中行為人的主觀意識更加明確，就是直接針對自己的目標，想方設法，為實現(xiàn)犯罪目的而做出必要的犯罪預備。對于代為保管他人的財物就可以利用自己的有利條件直接進行占有，以致原合法占有人失去對物的控制;對于遺忘物或者埋藏物，行為人則就作出必要的準備拾得或者挖掘該物，并且拒不返還。從以上對比可以看出:物權(quán)法中的占有對象和侵占罪的犯罪對象是一致的。但是在行為人占有的主觀意思方面是不相同的，物權(quán)中占有是一種廣義上的占有，它的主觀意思包含合法與非法、善意與惡意;侵占罪中行為人目的更加明確，他的占有就是非法占有，如果數(shù)額較大，拒不返還符合侵占罪的犯罪條件時即構(gòu)成侵占罪。

二、占有體素心素與侵占罪主客觀要件

(一)物權(quán)法上占有的心素和體素。1、心素。占有的意思不是法律行為上的意思，而是一種自然意思，故取得某物的占有或維持其占有皆不以具有行為能力為必要，只要對物有為支配的自然能力，即為已足。如:三個月大的嬰兒對佩戴的項鏈不夠稱占有(無心素);而三歲的兒童對自己似的的玩具構(gòu)成占有(有心素)。歌星在草坪上熟睡，“粉絲”將百合花放入其口袋的，歌星對鮮花不夠成占有(無心素);等到歌星睡醒之后，并決定繼續(xù)擁有鮮花才開始成立占有(有心素)。2、體素。是否對物具有事實上的管領(lǐng)力，一般應以社會觀念及外部可認識的空間關(guān)系、時間關(guān)系和法律關(guān)系認定?？臻g關(guān)系，即人與物須形成某種場合上的結(jié)合關(guān)系。例如，某人將自己購買的衣柜放在自己的房間里，把自己的衣服以及重要文件放在柜子里，從而表明該某人與衣柜便有場所上的結(jié)合關(guān)系，也就形成了他與這些物空間上的占有關(guān)系。時間關(guān)系，指人與物的結(jié)合在時間上需要有相當?shù)某掷m(xù)性，足以認定該物為某人事實上所管領(lǐng)，故而暫時性的控制不成立占有。也就說人與物之間形成時間上有相當?shù)某掷m(xù)性者，便構(gòu)成了與該物的時間關(guān)系，則認定其存在占有關(guān)系。例如小明買了一只鋼筆，通過購買該物，小明獲得鋼筆的所有權(quán)和使用權(quán)，繼而擁有了時間的持續(xù)，則認定小明與鋼筆之間形成了時間關(guān)系，也就說明小明對鋼筆形成物權(quán)上的占有關(guān)系。反之大學生去圖書館查閱雜志，借鄰座書筆等等都不得成立占有，因為不具有時間的持續(xù)性。法律關(guān)系，指某人對于某物是否存在占有關(guān)系，可由法律關(guān)系認定。其中主要包括兩種情形:一是依輔助占有關(guān)系而成立的占有。輔助占有，指基于特定的從屬關(guān)系，受他人的指示而進行的占有。例如，司機根據(jù)汽車占有人的指示，占有生產(chǎn)車間汽車。在這種情況下，司機便是借助于司機雇主的行為而占有汽車。二是間接占有。例如，在質(zhì)押關(guān)系中，質(zhì)物由質(zhì)權(quán)人取得直接占有，出質(zhì)人取得間接占有。民法上占有之體素也就是對物實施了占有這一行為，要求行為人對標的物具有事實上的控制力，例如，“人類支配外界之物的最原始狀態(tài)即為直接以手握取?！保?］但是，隨著社會的發(fā)展和科學技術(shù)的進步，人類對自然界的支配能力極大地增強，行為人對標的物的控制力并不僅限于簡單的物理上的直接控制，而是只要行為人能夠?qū)说奈镞M行獨立的控制、支配即可，“一般而言，對于物已有確定與繼續(xù)之支配關(guān)系，或者已立于得排除他人干涉之狀態(tài)者，均可謂對于物已有事實上之管領(lǐng)力?！保?］