[摘要]

本文對商品房買賣中的法律問題進行了論述，分析研究了我國現行法律法規的規定，對商品房買賣中涉及到的主要合同關系進行闡述，以期達到規范商品房買賣市場，促進房地產業的正常發展。

[關鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預售按揭法律責任

[目錄]

一、商品房買賣的基本理論問題

二、商品房預售的法律問題

《解釋》第八、九條規定了出賣人承擔懲罰性賠償責任的5種情形，即出賣人在承擔締約過失責任或違約責任后，買受人還可以同時要求其承擔不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償責任。

一、懲罰性賠償責任的適用

1.可適用懲罰性賠償責任的僅限于該5種情形，其他違約或欺詐行為均不得適用。由于懲罰性賠償責任是超出實際損害數額的附加性賠償，目的不在于傳統損害賠償責任中的補償損失，而是一種懲罰，故只能在法律明文規定情況下適用。

2.適用的條件。（1）買賣合同已經成立，即必須是雙方已經訂立了商品房買賣合同。如僅發出要約尚未承諾，雙方正處于協商過程中，則不發生懲罰性賠償責任。這時，僅發生締約過失責任。（2）合同成立后，發生5種情形，必須是已經導致商品房買賣合同被確認無效或被撤銷、解除。（3）買受人無法取得房屋。即因存在法律上的障礙，使買受人無法取得房屋所有權，例如房屋已合法過戶給他方。同時滿足上述條件才可以適用懲罰性賠償責任。

發生上述5種情形后，出賣人能夠補救，合同仍可實際履行，則不應適用懲罰性賠償責任。比如說：（1）開發商將已經抵押的房屋出賣或在出賣后又抵押的情形下，如果開發商能夠將該抵押及時解除，則即使其確實存在惡意抵押的行為，也不應令出賣人承擔懲罰性賠償責任。（2）訂立合同時有故意隱瞞沒有商品房預售許可證明或提供虛假證明的行為，但其在起訴前取得商品房預售許可證明的，預售合同有效，也不應令出賣人承擔懲罰性賠償責任。（3）一房二賣情形下，未實際取得房屋的買受人可以請求出賣人承擔懲罰性賠償責任，而實際可以取得房屋的買受人則不能主張，即使出賣人在履行交付房屋的過程中還有其他嚴重違約行為，而致使合同被解除。比如，出賣人有嚴重逾期交房、逾期辦理產權證等行為而使合同被解除的情況。因為這種責任已經不是因為一房二賣本身造成的后果。

3.如何把握“不超過已付購房款一倍的賠償責任”。

備案號：_________

售房人（以下簡稱甲方）：_________

購房人（以下簡稱乙方）：_________

身份證號：_________

根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產治理法》及相關法律、法規的規定，甲、乙雙方在平等自愿、協商一致的基礎上，就乙方向甲方購買商品房，達成如下協議：

一、乙方所購商品房位于_________

[摘要]

本文對商品房買賣中的法律問題進行了論述，分析研究了我國現行法律法規的規定，對商品房買賣中涉及到的主要合同關系進行闡述，以期達到規范商品房買賣市場，促進房地產業的正常發展。

[關鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預售按揭法律責任

[目錄]

一、商品房買賣的基本理論問題

二、商品房預售的法律問題

筆者在審理商品房買賣合同案件過程中，發現下述幾個問題是當事人爭議較大的，亦是法官裁判案件時的疑難點，試析如下：

1、最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的適用范圍。

根據最高人民法院有關領導的講話精神，政府組織建設的經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人所有的私有房不適用上述司法解釋。實踐中，還大量存在著村民委員會在集體土地上以“舊村改造”名義建設的房屋，原房管局下屬的房管所以危房改造等名義開發建設的房屋，還有部分企事業單位在國家劃撥土地上違規開發的少量商品房，均向社會出售。對上述幾類房產是否適用司法解釋，實踐中認識很不統一。有人主張以開發建設者是否符合國務院《城市房地產開發經營管理條例》確定的房地產開發企業設立條件為據確定房屋是否適用司法解釋，有人主張對司法解釋中的“房地產開發企業”作擴大解釋，其中包括符合法定條件的房地產開發企業，亦包括違規開發者，只要是向社會公開銷售，均應適用司法解釋。還有人主張以商品房開發建設用地是否為國有土地作為是否適用司法解釋的條件之一。

筆者認為上述意見均不正確。一項法規的適用范圍，一般由其自身作出規定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對其適用范圍作出了規定，即為房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。因此，確定上述司法解釋的適用范圍，主要是根據開發建設者是否房地產開發企業，房屋是否向社會公開銷售來確定。基于上述認識，非房地產開發企業建設的的房產之買賣不適用解釋，不管是否公開向社會出售；安居工程等國家對購買對象有限制條件的房產，不管是否房地產開發企業建設，均不適用上述司法解釋；解釋的適用與否與開發用地是否國有、開發過程是否違規無關。對此處所謂的“房地產開發企業”，應作狹義理解，即由工商行政管理部門和房地產管理部門同意設立的房地產開發企業。當然，為避免與行政權力的沖突，法院只應進行形式審查，對企業在實體上是否符合該類企業的法定條件，法院不作審查。

2、商品房買賣合同的分類。

這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。

最高人民法院于2003年5月7日的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對于商品房交易中如何適用懲罰性賠償的問題作出了明確規定。在研究商品房買賣合同的懲罰性賠償中，有些問題專家和學者的意見不夠一致。對此我做以下說明意見：

一、關于商品房究竟是不是商品的問題

商品房當然是商品。這不僅僅是其名稱上就已經包含了商品的字樣，而且其符合商品概念的一切特征。商品就是用于交換的產品，而產品就是經過了一定加工的物。商品房當然是經過了人的加工的物，是為了進行交換而生產出來的產品。因此，沒有理由認為商品房不是商品。

二、懲罰性賠償的法理依據懲罰性賠償不是大陸法系的法律制度，而是英美法系的法律制度。在英美法系，認為賠償的主要功能是補償，但是也有非常重要的功能是懲罰，那就是通過適用懲罰性賠償，對違法行為人進行經濟上的制裁，使其不敢實施違法行為。因此，英美法系的懲罰性賠償是理直氣壯的賠償，它的賠償幅度是原價值的三到七倍，足以將違法行為人罰得破產。

在我國，自從清末起草現代民法典草案之后，就貫徹了大陸法系損害賠償的補償功能的立場，對損害賠償性質的認定，只認為是補償損失，而不具有懲罰性的功能。但是在歷史上，中國也是存在懲罰性賠償制度的。在秦、漢的法律中，就有“加責”的規定。在《唐律》和《宋刑統》中，規定了“倍備”制，性質是懲罰性賠償，但在宋朝中期，這個制度不再實行，理由就是這種賠償不合理。后來，在《明會典》中又規定了“倍追”制，也是懲罰性賠償制度。這三種懲罰性賠償，前兩種是對盜竊的懲罰，后者是對收受和使用假幣等的懲罰，不過其性質更像是行政處罰。

制定懲罰性賠償金的基本法理依據，就是對違法行為人的懲罰。大陸法系之所以堅守賠償的補償功能立場，就是認為在私法領域解決的是個人之間的爭執，不具有公法性質，因此不能進行懲罰。如果說懲罰，也就是補償的本身同時具有懲罰的性質。因為一旦在私法中進行懲罰，就是使受害人得到不當利益，會引導社會追求這種不當利益的傾向。但是英美法系認為，私法同樣具有懲罰性，同樣能夠起到這樣的作用。如果出現追求不當利益的賠償的話，那也是利大于弊，并且可以作為對向違法行為作斗爭的鼓勵，更有利于制裁違法行為。

編者按：本文主要從關于雙方當事人舉證責任承擔；關于按揭的法律屬性和糾紛處理；關于欺詐行為的認定和處理進行論述。其中，主要包括：人民法院可依當事人的申請調查收集證據的情形和范圍、按揭合同的法律屬性、按揭糾紛的處理原則、合并審理原則、平等保護原則、我國應對建筑商的法定抵押權實行預備登記制度、對欺詐行為的認定、只要出賣人主觀上構成故意隱瞞，惡意造假，就應認定為欺詐、對欺詐行為的處理、從利益分配上補償受害消費者，懲罰欺詐經營者、商品房買賣中所有的欺詐行為都納入懲罰性賠償范圍等，具體請詳見。

2003年6月1日開始施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，就人民法院如何適用法律問題作出了解釋。該《解釋》為人民法院正確、及時處理商品房買賣合同糾紛案件，公平保護當事人合法權益提供了法律支撐和依據。但是，由于《解釋》囿于效力位價的限制，它并不能代替法律和行政法規，并且有些解釋條款與行政法規還相抵觸，有些在審判實踐中需要解釋的又未涉及。比如買受人與出賣人舉證責任承擔問題，“按揭”合同糾紛的法律屬性及其處理原則問題，如何認定房屋的質量問題，在《解釋》中都沒涉及；又比如對于欺詐行為的認定和處理問題，理論界以及審判實踐中的認識和作法也不盡一致；還比如出賣人在履約過程中惡意隱瞞規劃情況、不能依約交付配套設施的違約責任該如何追究等等。針對以上問題，亟待研究解決。

一、關于雙方當事人舉證責任承擔。

由于《解釋》對雙方當事人的舉證責任未作具體規定。在審判實踐中不好把握。對于雙方當事人舉證責任承擔問題，依照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）第5條的規定，在商品房買合同賣糾紛中，應由主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；由主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。但是，如何理解《民事訴訟法》第64條第2款規定的法院依當事人申請調查取證問題，《規定》第17條作出了列舉式解釋，規定了人民法院可依當事人的申請調查收集證據的情形和范圍。筆者認為，在商品房買賣合同中，法院依當事人的申請調查取證的情形主要有以下兩種：一種是收集房產權屬證明；另一種是收集繳納稅費等證明材料。除以上兩種情形外，其它證據材料原則上由雙方當事人承擔舉證責任。當然，在依照《規定》也無法確認舉證責任承擔時，就應該具體問題具體分析，可根據公平原則和誠實信用原則，綜合分析當事人舉證能力等因素來確定舉證責任的承擔。我們不妨設想，在法院確定一方當事人承擔舉證責任后，可采取給一方當事人委托的律師開具證據調查令的方式，對律師取證進行規定。比如，在一方當事人不知道對方是否繳納了房產稅費，而自已又沒有證據時，可以向法院提出申請，填寫《請求調查申請書》，說明不能自行查證的理由，法官審查后，可以簽發調查令，其委托律師可到稅務部門查證。這樣一來，既不違反法律規定對稅費實行專門機關檢查的規定，又可節約法院的人力和物力，體現取證過程中的當事人主義。

二、關于按揭的法律屬性和糾紛處理。

1、按揭合同的法律屬性。商品房的擔保貸款，也就是人們所說的商品房“按揭”。按揭作為一種融資購樓方式，是英美法系中物的擔保的一項基本制度，其本質與大陸法系中的讓與擔保制度相同，系指債務人或第三人將商品房的所有權轉移于債權人而擔保債權人的債權在約定的清償期限內得到清償的擔保形式。我國現行法律中還找不到“按揭”這一概念，但這一概念在近幾年的商品房買賣特別是各類報刊樓市信息中已得到廣泛的引用。我國目前審判實踐中遇到的按揭主要包括現樓按揭和樓花按揭兩種。在現樓按揭中，買受人將所購房屋作為抵押物向銀行抵押貸款，當其不履行債務時，銀行既可以將該房屋折價、拍賣或變賣，以該房屋的價款優先受償；也可以事前與出賣人簽訂回購條款，當買受人不履行債務時，要求出賣人回購。因此，現樓按揭可歸屬于不動產抵押。而在樓花按揭中，買受人其實是將其享有的根據購房合同取得房屋的期待權作為抵押物向銀行提供擔保，屬于權利抵押即準抵押的范疇，與將房屋作為抵押物向銀行提供擔保基本相同，一旦買受人取得房屋所有權后，權利抵押就會轉變為不動產抵押。因此，我國內地的按揭其法律屬性仍為抵押，其內涵與英美法系和我國香港特別行政區的按揭及大陸法系中的讓與制度不同。事先轉讓財產的所有權是英美法系中按揭的基本特征，也是該制度與抵押、質押的根本區別。

1商品房買賣中的合同

1.1商品房認購書的基本內容

1.1.1商品房認購書的概念在商品房買賣過程當中，開發商一般先與購房者簽訂認購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權利承擔義務的書面憑證。商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。簽售的目的在于對雙方交易房屋有關事宜進行初步的確認，買受方往往以一定數額的定金作為協議的擔保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預訂單、訂購房屋協議等。

1.1.2商品房認購書的特征商品房買賣認購書的內容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認。商品房認購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。

1.1.3商品房認購書的法律規定最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”該條規定承認了商品房買賣認購書的效力，規定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權返還定金。但若是發生不可歸責于雙方當事人的事由導致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。

1.2商品房預售合同

論文摘要

自我國改革開放以來，住宅建設進入到了全面提高居民居住質量和形成國民經濟支柱產業的關鍵時期，商品房買賣合同的簽訂中，有以下幾個問題值得重視。

一、商品房預售中的問題：1、商品房預售合同就法律性質而言，應屬于遠期交貨合同。商品房預售的條件是房地產開發商必須具備俗稱的“五證”。2、預售商品房能否轉讓的問題，預售商品房的轉讓的標的并不是房屋的所有權，而是對所有權的期待權，預售合同的轉讓根據我國《城市房地產管理法》是有條件的。

二、定金和訂金的區別：現在很多房地產開發企業即賣出人在與買受人簽訂預售合同或房屋買賣合同之前，都會要求買受人必須向其交付一定金額的訂購金。我們應當對出賣人收取的資金作出準確的判斷與認定。如是“定金”，購房者不履行合同就無權索回定金，開發商不履行合同，應當雙倍返還定金；如是“訂金”，則對合同沒有擔保作用，不像“定金”與違約情形有懲罰作用。

三、因房屋存在質量問題解除合同的條件：賣出人與買受人如果對物業是否存在質量問題存有爭議，需委托有資質的建設工程質量檢測機構予以檢測，以該機構出具的書面鑒定意見作為處理爭議的依據。商品房屋應具備與其價值相適應的舒適和美觀程度，如果忽視其而僅以安全為條件，應認定為影響其居住使用。

四、商品房買賣合同締結過程中的欺詐行為；欺詐行為可以劃分為兩類：即故意隱瞞真實情況和虛假陳述。一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者促裁機構變更或者撤銷，如受害人認為違約責任的適用對其更為有利，可要求在確認合同有效的情況下，責令欺詐行為人承擔違約責任。

商品房買賣合同因其標的物特殊、交易程序復雜、履行期限較長而不同于一般的商品買賣合同，期房買賣合同尤為典型。合同本身的特殊性、合同當事人雙方占有資源與信息的嚴重不對等，極易導致商品房買賣中出現大量的“霸王合同”。“霸王合同”的出現，縱容了不良開發商的投機與冒險心理，損害了廣大購房人的合法權益，干擾房地產市場的健康發展，甚至因此而引發社會問題。本文擬就商品房買賣中“霸王合同”的產生背景、表現形式與防范措施談一點看法，求教于各位同仁。

一、“霸王合同”及其特征

所謂“霸王合同”，指的是在商品交易中，提供格式合同的一方利用其具有壟斷地位、交易優勢，或在經濟上的明顯強勢，在制定格式條款時違反公平原則，以單方聲明或其他方式規避自己應承擔的法律責任，加重交易對方的責任或限制、排除對方的合法權利。

“霸王合同”一般具有如下三個特征：第一，該類合同的表現形式多為制式合同，即含有格式條款的合同，也有人稱之為格式合同。《合同法》第三十九條規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”格式合同在經濟生活領域較為常見，如國有土地使用者與縣以上人民政府簽訂的《國有土地使用權出讓合同》、各類貸款合同、保險合同等。第二，提供制式合同的一方具有明顯的交易優勢，即具有壟斷地位、優越條件或經濟強勢。如金融領域、通信領域、能源領域內的各類消費服務合同均為格式合同，提供格式條款的一方均具有壟斷經營地位。第三，合同中的格式條款違反公平原則，內容多為減輕或免除己方責任、加重對方責任、或限制排除對方權利。如開發商往往在商品房買賣合同中填寫“該商品房所在樓宇的屋面使用權歸出賣人所有”等，單方面排除買受人的合同權利。格式條款可以節約合同雙方談判成本，實現交易規則與交易條件的統一，提高交易效率。但無疑也給提供格式條款的一方利用自身優勢，強迫對方接受不平等交易條件，損害相對方利益，提供可乘之機。

二、商品房買賣中“霸王合同”產生的背景

商品房交易中大量出現“霸王合同”，具有復雜的社會因素與背景，主要表現在如下三個方面：