死刑案件的被害人通常都遭受不測(cè)，犯罪在給被害人家屬帶來(lái)經(jīng)濟(jì)損失的同時(shí)，更給其精神上帶來(lái)無(wú)盡的悲痛和無(wú)法愈合的創(chuàng)傷。如何撫慰被害人家屬，盡量減輕給其帶來(lái)的災(zāi)難，是人類文明社會(huì)所應(yīng)解決的一項(xiàng)大問題，也是創(chuàng)建和諧社會(huì)的一項(xiàng)大任務(wù)。

一、死刑案件對(duì)家屬的撫慰形式、功能和途徑

死刑是我國(guó)刑罰體系中最為嚴(yán)厲的一種刑罰，其適用對(duì)象是罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。目前，在常用適用死刑的罪名中，大多犯罪有被害人，如故意殺人罪，故意傷害罪，搶劫罪，綁架罪，投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，放火罪等，大多屬暴力性犯罪。犯罪分子奪走了被害人的生命，被害人的家屬失去了親人，有的甚至失去家庭經(jīng)濟(jì)來(lái)源，使其陷入經(jīng)濟(jì)困境的深淵，犯罪給被害人家屬帶來(lái)物質(zhì)、經(jīng)濟(jì)上和精神上的災(zāi)難。當(dāng)犯罪事實(shí)發(fā)生后，對(duì)被害人家屬而言，最現(xiàn)實(shí)的問題是能否得到撫慰。

（一）死刑案件對(duì)家屬撫慰的形式和功能。筆者認(rèn)為，撫慰的方式有兩種，一種是物質(zhì)上的撫慰，另一種是精神上的撫慰。物質(zhì)撫慰是通過經(jīng)濟(jì)賠償來(lái)進(jìn)行，而精神撫慰的形式有法辦兇手、賠禮道歉、精神損害賠償?shù)取Ｔ谖覈?guó)民法上，以及國(guó)外許多國(guó)家民法、刑法上流行用經(jīng)濟(jì)來(lái)賠償精神損害，即精神損害賠償金。關(guān)于精神損害賠償?shù)墓δ埽瑢W(xué)術(shù)界有不同的主張，主要有單一功能說(shuō)、雙重功能說(shuō)、三功能說(shuō)。筆者認(rèn)為，死刑案件中的精神損害賠償功能有三個(gè)：第一是克服功能，被害人家屬因失去親人精神上之損害，唯有依賴被害人家屬自身將其克服，給與被害人家屬金錢補(bǔ)償，使被害人家屬經(jīng)濟(jì)生活上獲得利益，有助于被害人家屬克服其精神上損害；第二是滿足功能，因其失去親人以致精神終身痛苦，給與被害人家屬相當(dāng)金錢，雖不能填補(bǔ)或克服其精神上痛苦，但可使其感覺金錢上滿足而獲得撫慰。因?yàn)槲镔|(zhì)損害賠償?shù)臄?shù)量十分有限，僅限于醫(yī)藥費(fèi)費(fèi)、喪葬費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)等必要費(fèi)用，而精神損害賠償金數(shù)額較大，對(duì)一般家庭來(lái)說(shuō)，是一筆不菲的數(shù)字，能較大程度上化去其不愉快感情，填補(bǔ)精神上不利益或精神上損害；第三是懲罰功能。判處被告人較大數(shù)字的精神損害賠償金，從經(jīng)濟(jì)懲罰其犯罪，促使其不敢隨便犯罪，起到懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的目的。

（二）死刑案件被害人家屬撫慰實(shí)現(xiàn)的途徑。在人類社會(huì)早期，犯罪被看作私人之間的一種糾紛，由私人之間解決，一方將另一方殺死，隨后另一方家屬也將一方殺死，刑罰就是由被害人家屬親手進(jìn)行，屬于以牙還牙，一命償一命式的同態(tài)復(fù)仇，它既是當(dāng)時(shí)的“刑罰”方式，也是當(dāng)時(shí)的主要撫慰方式。當(dāng)時(shí)，雖然被害人家屬無(wú)法獲得物質(zhì)賠償，但是這種原始、野蠻的同態(tài)復(fù)仇，從精神上極大地填補(bǔ)、撫慰了被害人家屬的精神和心靈創(chuàng)傷。隨著社會(huì)不斷進(jìn)步，犯罪由私人間的糾紛提升為國(guó)家與罪犯之間的糾紛，對(duì)罪犯的懲罰權(quán)由受害者及其家屬轉(zhuǎn)移到國(guó)家手中。罪犯與被害人之間的沖突的關(guān)系，逐漸被罪犯與國(guó)家的沖突的觀點(diǎn)所取代，由私訴轉(zhuǎn)變?yōu)楣V。私訴的目的就是報(bào)復(fù)，它的功能僅僅是滿足被害人的復(fù)仇情結(jié)。但刑罰權(quán)轉(zhuǎn)移到國(guó)家手中后，對(duì)犯罪分子的懲罰就由代表國(guó)家的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行，被害人家屬無(wú)法左右，有時(shí)由于證據(jù)不足等原因，還可能導(dǎo)致犯罪分子逍遙法外情況的發(fā)生。特別是在慎殺、少殺司法理念的指導(dǎo)下，適用死刑立即執(zhí)行的越來(lái)越少，被害人家屬在這種情況下，從刑罰中得到的精神撫慰是非常少的。但這并不是刑罰的過錯(cuò)，因?yàn)榱⒎ㄕ咴谠O(shè)定刑罰的時(shí)候，并沒有把對(duì)被害方的安撫放在特別重要的位置，出現(xiàn)這種被害方不滿意的結(jié)果自然是正常的事情了。由于刑法將目的和重心放在了社會(huì)秩序的維護(hù)上，刑罰成了預(yù)防犯罪的工具，其報(bào)應(yīng)的成分越來(lái)越少，加上罪犯本位的刑事立法和司法體制對(duì)罪犯的改造和復(fù)歸日漸關(guān)注，刑罰越來(lái)越輕緩。在此種背景下，刑罰具有一定的對(duì)罪犯的懲罰功能，對(duì)于被害方的撫慰功能也越來(lái)越縮減。

二、當(dāng)前死刑案件被害人家屬撫慰面臨的問題

摘要

死刑是重要的社會(huì)防衛(wèi)手段，它是剝奪犯罪分子生命的最嚴(yán)厲的刑罰，具有不可復(fù)還性。當(dāng)今世界各國(guó)對(duì)死刑事都采取了極為慎重的態(tài)度。一些國(guó)家廢除了死刑，在保留死刑的國(guó)家，也都在訴訟程序上采取了有別于其他自由刑案件的特殊保障，以加強(qiáng)死刑判決可靠性和減少對(duì)死刑的適用。在死刑的程序控制中，加強(qiáng)對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的保障是限制死刑適用的重要方法之一。律師在死刑案件中的辯護(hù)是刑事辯護(hù)制度的重要組成部分。辯護(hù)律師在死刑案件中的有效參與，有助于保障死刑判決的公正性、可靠性，并能有效地推進(jìn)刑罰制度向輕刑化方向發(fā)展。上述旨在提高我國(guó)死刑案件辯護(hù)質(zhì)量的若干建議有待納入刑事司法制度改革的總體規(guī)劃，以順應(yīng)限制和減少死刑適用的世界性潮流.在本文中，筆者擬從比較法的角度，對(duì)死刑案件中的辯護(hù)問題進(jìn)行探討，以期對(duì)完善我國(guó)相關(guān)制度、提高我國(guó)死刑案件中的辯護(hù)質(zhì)量有所裨益。

關(guān)鍵詞:死刑案件,辯護(hù)權(quán),律師

一、死刑案件中對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)保障之概況

聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)理事會(huì)1984年5月25日通過的《關(guān)于保護(hù)面對(duì)死刑的人的權(quán)利的保障措施》第4、5、6條作了以下規(guī)定：（1）只有在對(duì)被告的罪行根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)而對(duì)事實(shí)沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑；（2）只有在經(jīng)過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當(dāng)于《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條所載的各項(xiàng)措施，包括任何被懷疑或者被控告犯了可判處死刑罪的人有權(quán)在訴訟過程中的每一階段取得適當(dāng)法律協(xié)助后，才可根據(jù)主管法庭的終審執(zhí)行死刑；（3）任何被判處死刑的人有權(quán)向較高級(jí)的法院上訴，并應(yīng)采取步驟確保必須提出這種上訴。

與聯(lián)合國(guó)文件的規(guī)定相一致，在保留死刑的國(guó)家，在刑事訴訟中對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的行使主要提供了以下兩方面的特殊保障：

論文摘要:死刑是重要的社會(huì)防衛(wèi)手段，它是剝奪犯罪分子生命的最嚴(yán)厲的刑罰，具有不可復(fù)還性。當(dāng)今世界各國(guó)對(duì)死刑事都采取了極為慎重的態(tài)度。一些國(guó)家廢除了死刑，在保留死刑的國(guó)家，也都在訴訟程序上采取了有別于其他自由刑案件的特殊保障，以加強(qiáng)死刑判決可靠性和減少對(duì)死刑的適用。在死刑的程序控制中，加強(qiáng)對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的保障是限制死刑適用的重要方法之一。律師在死刑案件中的辯護(hù)是刑事辯護(hù)制度的重要組成部分。辯護(hù)律師在死刑案件中的有效參與，有助于保障死刑判決的公正性、可靠性，并能有效地推進(jìn)刑罰制度向輕刑化方向發(fā)展。上述旨在提高我國(guó)死刑案件辯護(hù)質(zhì)量的若干建議有待納入刑事司法制度改革的總體規(guī)劃，以順應(yīng)限制和減少死刑適用的世界性潮流.在本文中，筆者擬從比較法的角度，對(duì)死刑案件中的辯護(hù)問題進(jìn)行探討，以期對(duì)完善我國(guó)相關(guān)制度、提高我國(guó)死刑案件中的辯護(hù)質(zhì)量有所裨益。

關(guān)鍵詞:死刑案件,辯護(hù)權(quán),律師

一、死刑案件中對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)保障之概況

聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)理事會(huì)1984年5月25日通過的《關(guān)于保護(hù)面對(duì)死刑的人的權(quán)利的保障措施》第4、5、6條作了以下規(guī)定：（1）只有在對(duì)被告的罪行根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)而對(duì)事實(shí)沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑；（2）只有在經(jīng)過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當(dāng)于《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條所載的各項(xiàng)措施，包括任何被懷疑或者被控告犯了可判處死刑罪的人有權(quán)在訴訟過程中的每一階段取得適當(dāng)法律協(xié)助后，才可根據(jù)主管法庭的終審執(zhí)行死刑；（3）任何被判處死刑的人有權(quán)向較高級(jí)的法院上訴，并應(yīng)采取步驟確保必須提出這種上訴。

與聯(lián)合國(guó)文件的規(guī)定相一致，在保留死刑的國(guó)家，在刑事訴訟中對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的行使主要提供了以下兩方面的特殊保障：

1、對(duì)死刑案件采取指定辯護(hù)和強(qiáng)制辯護(hù)方式。美國(guó)是保留死刑的國(guó)家之一，在美國(guó)的50個(gè)州中，有38個(gè)州和聯(lián)邦保留了死型。根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟條例》第3505條的規(guī)定，在刑事訴訟中，“凡被控告為叛國(guó)罪或者其他死罪者，應(yīng)允許精通法律的辯護(hù)人為其進(jìn)行充分的辯護(hù)。審判被告的法庭或者審判被告的某些法官，應(yīng)立即按其要求為其指定辯護(hù)人”。《日本刑事訴訟法》把辯護(hù)分為必要的國(guó)選辯護(hù)與任意的國(guó)選辯護(hù)，審理死刑案件是作為必要的辯護(hù)來(lái)規(guī)定的。該法第289條規(guī)定：“（1）在審理適用死刑或無(wú)期或最高刑期超過三年懲役或監(jiān)禁的案件時(shí)，如果沒有辯護(hù)人到場(chǎng)不得開庭。（2）在沒有辯護(hù)人到場(chǎng)不得開庭的情形下，辯護(hù)人不到場(chǎng)時(shí)或者沒有辯護(hù)人時(shí)，審判官應(yīng)依職權(quán)提出辯護(hù)人”。《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第51條在“辯護(hù)人必須參加訴訟”的標(biāo)題下，規(guī)定了7項(xiàng)必須由辯護(hù)人參加的案件，其中第五項(xiàng)規(guī)定了“被告人被指控實(shí)施了可能判處死刑的犯罪”。我國(guó)修改后的《刑事訴訟法》第34條規(guī)定：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。”

我國(guó)刑法中最為嚴(yán)厲的刑罰--死刑立即執(zhí)行，此刑法適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。人民法院特別重視死刑案件的審理，特別是最高人民法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)后，對(duì)死刑案件的證據(jù)要求也更加嚴(yán)格。按最高人民法院副院長(zhǎng)南英的說(shuō)法：“由于死刑刑罰的不可逆轉(zhuǎn)性決定了對(duì)死刑案件事實(shí)的認(rèn)定必須堅(jiān)持最為嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此，對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)達(dá)到確定無(wú)疑、排除一切合理懷疑的程度。”〔1〕為此，兩院三部聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“規(guī)定一”）、《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“規(guī)定二”），對(duì)死刑案件證據(jù)的審查判斷提出了更高的要求，對(duì)非法證據(jù)的排除做了有關(guān)程序性的規(guī)定。“這兩個(gè)規(guī)定對(duì)政法機(jī)關(guān)辦理刑事案件特別是死刑案件提出了更高的標(biāo)準(zhǔn)、更嚴(yán)的要求，對(duì)于進(jìn)一步統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識(shí)，全面準(zhǔn)確執(zhí)行國(guó)家法律，貫徹黨和國(guó)家的刑事政策，依法懲治犯罪、切實(shí)保障人權(quán)、維護(hù)司法公正，具有十分重要的意義。

”〔2〕然而，“徒法不足以自行”，有了好的規(guī)定，還需要我們審判人員在審判實(shí)踐認(rèn)真貫徹執(zhí)行，充分運(yùn)用審判人員的司法智慧，對(duì)死刑案件證據(jù)進(jìn)行認(rèn)真地審查判斷，從中發(fā)現(xiàn)可能存在的非法證據(jù)，如果僅僅寄希望于“規(guī)定二”的出臺(tái)就萬(wàn)事大吉了，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。筆者結(jié)合自己的審判實(shí)踐，擬就審判實(shí)踐中如何判斷死刑案件中的非法證據(jù)，進(jìn)行合法性審查談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

我認(rèn)為，在審判實(shí)踐中，有三大類證據(jù)最容易出現(xiàn)非法證據(jù)的現(xiàn)象，那就是物證、書證，鑒定結(jié)論和被告人供述。

物證、書證作為七種證據(jù)之首，在某種意義可以說(shuō)是不說(shuō)話的證人，特別是原始物證、書證具有較強(qiáng)的客觀性，其證明作用不言而喻。因此，在實(shí)踐中，無(wú)論是偵查人員、檢察人員、審判人員都會(huì)對(duì)物證、書證予以高度重視。但是，在實(shí)踐中，一些司法人員由于種種原因又往往會(huì)犯這樣或者那樣的錯(cuò)誤，使得本來(lái)具有極強(qiáng)證明力的物證、書證成為非法證據(jù)而被排除在證明體系之外。《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》自第210條至223第對(duì)公安機(jī)關(guān)扣押物證、書證有著嚴(yán)格的規(guī)定，如果不按照這些規(guī)定去做，就有可能使得公安機(jī)關(guān)提取的物證、書證喪失了合法性。因此，我們?cè)趯彶槲镒C、書證時(shí)，首先不在其關(guān)聯(lián)性、客觀性，當(dāng)然關(guān)聯(lián)性、客觀性很重要。根據(jù)“規(guī)定一”第6條的規(guī)定，我們首先要審查的是物證、書證的合法性問題。第一，必須認(rèn)真審查物證、書證的來(lái)源。在實(shí)踐中，一些偵查人員往往會(huì)向檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)移送一些物證、書證。但是，有時(shí)往往忽視用提取筆錄、扣押筆錄、搜查筆錄等形式說(shuō)明這些物證、書證的來(lái)源，對(duì)物證、書證提取情況缺乏清楚的記載，導(dǎo)致物證、書證的來(lái)源不清。在我們看來(lái)，查清物證、書證的來(lái)源，有助于判斷物證、書證的真實(shí)性。當(dāng)控方將一把刀呈上法庭進(jìn)行質(zhì)證，證明此刀是某案的兇器時(shí)，如果我們不認(rèn)真審查此物證的來(lái)源，也就無(wú)法查明兇器的真實(shí)性問題。1995年8月發(fā)生在云南省富源縣涼水井“陳金昌等搶劫殺人案”在真兇出現(xiàn)后，證明是一起冤案，其中，陳金昌一審被判死刑。案中被告人姚澤坤在刑訊逼供之下，供出他在作案后將“兇器”——一把錘子放在他姐姐家中。公安人員即找到姚澤坤的姐姐姚美蓮家，反復(fù)搜查沒有發(fā)現(xiàn)姚澤坤供述所謂的鐵錘。公安人員詢問姚美蓮無(wú)果后，認(rèn)為姚美蓮不老實(shí)，將姚美蓮拉到烈日下，勒令跪在稀泥里，威脅如果不交出錘子就永遠(yuǎn)跪在那里。姚美蓮被逼無(wú)奈，只好提出到鄰居家借一把行不行。公安人員表示可以。于是，姚美蓮在鄰居家借了一把鐵錘交給公安人員。公安人員將該鐵錘作為物證移送檢察機(jī)關(guān)提供給法庭。這把錘子竟然成為查實(shí)無(wú)誤的鐵證放在法庭上，成為重要的定案依據(jù)。這一物證雖然有提取筆錄，但是在被告人翻供喊冤后，檢察人員、審判人員均沒有對(duì)物證的來(lái)源產(chǎn)生懷疑并對(duì)物證的來(lái)源進(jìn)行復(fù)核，以致釀成冤案。其實(shí)只要檢察人員、審判人員找到姚美蓮對(duì)鐵錘的來(lái)源進(jìn)行復(fù)核，是不難發(fā)現(xiàn)問題的，畢竟這物證的來(lái)源是不清不白，可惜我們的檢察人員、審判人員沒有認(rèn)真對(duì)待，錯(cuò)失糾正錯(cuò)誤的良機(jī)，想必也是追悔莫及。第二，必須認(rèn)真審查物證、書證收集程序是否符合法律的規(guī)定。在收集物證、書證時(shí)，如果違反相應(yīng)的程序，可能造成物證、書證成為瑕疵證據(jù)或者無(wú)效證據(jù)使得物證、書證的證明力受到影響或者無(wú)證明力。在下列情形下取得的證據(jù)我們就可以認(rèn)為是有瑕疵的證據(jù)：1.收集調(diào)取的物證、書證，在勘驗(yàn)、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱等注明不詳?shù)模?.收集調(diào)取物證照片、錄像或者復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件未注明與原件核對(duì)無(wú)異，無(wú)復(fù)制時(shí)間、無(wú)被收集、調(diào)取人（單位）簽名（蓋章）的；3.物證照片、錄像或者復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件沒有制作人關(guān)于制作過程及原物、原件存放于何處的說(shuō)明或者說(shuō)明中無(wú)簽名的；4.物證、書證的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

對(duì)于死刑案件中，根據(jù)“規(guī)則二”第10條的規(guī)定，“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。”如果物證、書證出現(xiàn)了“規(guī)定一”第9條第2款所規(guī)定的情形，其處理原則有三，一是“經(jīng)勘驗(yàn)、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗(yàn)、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來(lái)源的，不能作為定案的根據(jù)。”二是“物證、書證的收集程序、方式存在瑕疵，通過有關(guān)辦案人員的補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用。”三是“對(duì)物證、書證的來(lái)源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。”這就給我們對(duì)物證、書證的合法性審查指明了方向，提供了處理非法物證、書證或者瑕疵物證、書證的基本原則。

在刑事訴訟中，對(duì)于提取的物證、書證以及其他事項(xiàng)，為了查明案情，解決案件中的某些專門問題，往往都會(huì)指派、聘請(qǐng)具有鑒定資格的人進(jìn)行鑒定，所作出的結(jié)論就是鑒定結(jié)論。〔3〕鑒定結(jié)論是隨著證據(jù)科學(xué)化的進(jìn)程而得到發(fā)展的，各種科學(xué)技術(shù)的發(fā)展必然進(jìn)一步地推進(jìn)證據(jù)的科學(xué)化進(jìn)程。〔4〕由于鑒定結(jié)論具有很強(qiáng)的專業(yè)性、科學(xué)性和可靠性，往往被司法人員譽(yù)為新的“證據(jù)之王”，鑒定結(jié)論也日益得到司法人員的重視。但是，我們也不能不看到，鑒定結(jié)論畢竟也是由人作出來(lái)的，鑒定結(jié)論固然具有科學(xué)性和專業(yè)性的特點(diǎn)，因此是重要的證據(jù)；同時(shí)偶爾也可能成為危險(xiǎn)的證據(jù)。也正因?yàn)殍b定結(jié)論是一種證據(jù)，所以鑒定結(jié)論的證明力最終是由法官來(lái)評(píng)價(jià)的。〔5〕而在司法實(shí)踐中，恰恰普遍存在著司法人員對(duì)鑒定結(jié)論過分依賴，而疏于對(duì)鑒定結(jié)論審查判斷的現(xiàn)象，這是很危險(xiǎn)的。在筆者看來(lái)，對(duì)于鑒定結(jié)論的關(guān)聯(lián)性、客觀性問題的審查當(dāng)然很重要，但是，由于司法人員受法醫(yī)學(xué)、法醫(yī)生物學(xué)、痕跡學(xué)、司法精神病學(xué)等知識(shí)的局限，要真正審查出其客觀性問題還是有很大的難度的。〔6〕因此，作為檢察人員、審判人員對(duì)鑒定結(jié)論的審查首先應(yīng)當(dāng)突出對(duì)合法性的審查。而這恰是審判人員的強(qiáng)項(xiàng)，如果你對(duì)鑒定結(jié)論客觀性存在的問題在審查中沒有發(fā)現(xiàn)，可能得到人們的理解或者同情，但是如果在合法性審查方面出了問題，就不容易得到相應(yīng)的理解和同情了。

摘要：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、安全部、司法部新出臺(tái)了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》。針對(duì)這一契機(jī)本文旨在對(duì)死刑證據(jù)的審查判斷進(jìn)行深入闡述和理解，探討研究其中的未完善部分。

關(guān)鍵詞：死刑證據(jù)；證明標(biāo)準(zhǔn)；實(shí)質(zhì)審查

一、特別對(duì)待死刑案件證據(jù)的必要性

（一）死刑適用應(yīng)當(dāng)采取最慎重態(tài)度

審判活動(dòng)的一舉一動(dòng)都會(huì)影響到法律的權(quán)威，對(duì)法院公正審判的信任。我國(guó)已先后立法將死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行的決定權(quán)做了更高層次的要求，由最高人民法院和各高級(jí)法院行使，只有經(jīng)過復(fù)核的死刑案件，才是死刑的終審判決。這足以證明國(guó)家對(duì)死刑案件的審慎程度，因此，在死刑案件處理的各個(gè)環(huán)節(jié)，都應(yīng)當(dāng)采取最審慎的態(tài)度。這不代表一般的刑事證據(jù)可以馬虎了事不按法律規(guī)定來(lái)，而是說(shuō)在現(xiàn)有司法資源有限和證據(jù)觀念證據(jù)意識(shí)還未完全樹立的情況下對(duì)某些更重要的價(jià)值—人的生命權(quán)的優(yōu)先保護(hù)。

（二）死刑案件應(yīng)當(dāng)具有最高證明標(biāo)準(zhǔn)

摘要：近年來(lái)，我國(guó)某些基層法院在死刑案件中試行刑事和解受到諸多非議。西方國(guó)家嚴(yán)重刑事案件中適用刑事和解的成功實(shí)踐可資借鑒。在我國(guó)，刑事和解可以成為裁量死刑和死刑緩期執(zhí)行的重要參考因素。應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長(zhǎng)死刑案件的訴訟期間，創(chuàng)設(shè)死刑案件刑事和解的程序性規(guī)定。應(yīng)當(dāng)允許死緩執(zhí)行過程中的刑事和解。

關(guān)鍵詞：死刑/刑事和解/恢復(fù)性正義

刑事和解，是指在刑事犯罪發(fā)生以后，在調(diào)解人的主持下，被害人和犯罪人直接協(xié)商以達(dá)成諒解，協(xié)商結(jié)果影響到刑事處分措施的制度。近年來(lái)，隨著刑事和解適用范圍的不斷擴(kuò)張，我國(guó)某些地方的人民法院開始在一些可能適用死刑的刑事案件中運(yùn)用刑事和解，以減少死刑的適用。但是，由于理論界對(duì)重罪案件刑事和解的研究尚不深入，沒有及時(shí)給予其理論上的解讀，普通民眾對(duì)死刑案件的刑事和解有“賠錢贖命”的看法，死刑案件刑事和解的運(yùn)用受到了廣泛的關(guān)注和質(zhì)疑。因此，有必要對(duì)刑事和解在死刑案件中的地位和作用進(jìn)行深入地探討。

一、美國(guó)死刑案件中刑事和解的適用

在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，美國(guó)是少有的幾個(gè)保留死刑的國(guó)家之一。由于美國(guó)的刑事和解實(shí)踐（主要是被害人與加害人調(diào)解模式）在西方各國(guó)中發(fā)展的相對(duì)較早，刑事和解也漸漸地溶入死刑案件的裁量中。美國(guó)死刑案件的刑事和解實(shí)踐可以分為兩類：在死刑案件審理過程中的刑事和解和在死刑判決后的刑事和解。

（一）死刑案件審理過程中的刑事和解

內(nèi)容摘要：死刑涉及生命權(quán)這一最基本的人權(quán)，因此，死刑復(fù)核程序的證據(jù)制度相對(duì)于普通案件必須采用更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為應(yīng)該通過采用"確定無(wú)疑"的證明標(biāo)準(zhǔn)，確立嚴(yán)格的證人作證規(guī)則，采取非法證據(jù)排除原則等，切實(shí)利用死刑復(fù)核程序來(lái)減少死刑適用，保障人權(quán)。

關(guān)鍵詞：死刑復(fù)核程序證明制度人權(quán)

2004年修憲將"國(guó)家尊重和保障人權(quán)"載入了憲法，這是我國(guó)人權(quán)發(fā)展史上的里程碑，是當(dāng)代中國(guó)的憲政原則。死刑涉及生命權(quán)這一起碼的人權(quán)，是談?wù)撈渌藱?quán)的基礎(chǔ)。因此，死刑復(fù)核程序的證據(jù)制度相對(duì)于普通案件必須采用更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

但是，事實(shí)上，雖然我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》明文規(guī)定了嚴(yán)禁刑訊逼供等非法收集證據(jù)的原則，以及證據(jù)運(yùn)用的確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)，但是，去年曝光的佘祥林、聶樹斌被錯(cuò)判死刑案，暴露出中國(guó)死刑復(fù)核程序證據(jù)制度的嚴(yán)重弊端，其主要表現(xiàn)為案件事實(shí)不能排除合理懷疑、證據(jù)規(guī)則經(jīng)常被違反、以及非法證據(jù)得不到排除等等。(1)

我們以為，可以根據(jù)相關(guān)的國(guó)際條約要求做好以下三個(gè)方面的證據(jù)制度之完善：1在普通案件中，證據(jù)充分確實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，在死刑案件中則應(yīng)該升格為證據(jù)確定無(wú)疑；2在普通案件中，證言在證人不出庭作證的情況下，可以作為定罪的根據(jù)，在死刑案件中，則證言只有在證人出庭作證并經(jīng)質(zhì)證后始可采信；3在普通案件中得不到排除的非法收集的證據(jù)，在死刑案件中應(yīng)予堅(jiān)決排除。

一、采用"確定無(wú)疑"的證明標(biāo)準(zhǔn)

一、前言

2007年的首日，注定將是歷史嶄新的一頁(yè)，這一天，注定要被新中國(guó)的法制史所銘記。自2007年1月1日起，我國(guó)所有死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)收歸最高人民法院，由最高人民法院統(tǒng)一行使死刑核準(zhǔn)權(quán)。

“這是20多年來(lái)我國(guó)對(duì)死刑適用程序所做的最大的調(diào)整。”有法學(xué)專家這樣評(píng)價(jià)稱，這一足以讓世界矚目的刑事制度變革，是從司法制度上落實(shí)“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”憲法原則的宣示，是我國(guó)履行國(guó)際人權(quán)公約的重要體現(xiàn)，這一政策對(duì)于保障公民人權(quán)和生命權(quán)，杜絕冤假錯(cuò)案發(fā)生，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平與正義都將起到積極的作用，我國(guó)在刑事訴訟法上的這一具有歷史意義的重大變革，無(wú)疑是我國(guó)法治進(jìn)步的標(biāo)志性事件。

二、死刑復(fù)核程序的概念與意義

（一）死刑復(fù)核程序的概念

死刑復(fù)核程序是人民法院對(duì)判處死刑的案件進(jìn)行復(fù)查核準(zhǔn)所遵循的一種特別審判程序。死刑復(fù)核死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰，是刑法所規(guī)定的諸刑種中最嚴(yán)厲的一種，稱為極刑。我國(guó)法律一方面把死刑作為打擊犯罪、保護(hù)人民的有力武器，另一方面又強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格控制死刑的適用。因此，除在實(shí)體法中規(guī)定了死刑不適用于未成年人、懷孕婦女等限制性要求外，還在程序法中對(duì)判處死刑的案件規(guī)定了一項(xiàng)特別的審查核準(zhǔn)程序——死刑復(fù)核程序[1]。死刑復(fù)核程序是指人民法院對(duì)判處死刑的案件報(bào)請(qǐng)對(duì)死刑有核準(zhǔn)權(quán)的人民法院審查核準(zhǔn)應(yīng)遵守的步驟、方式和方法，它是一種特別的程序。

論文關(guān)鍵詞:證明標(biāo)準(zhǔn)/罪刑輕重/疑罪從輕/訴訟效率

論文內(nèi)容提要:死刑案件貫徹最嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，輕刑案件適用較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)在國(guó)際公約中規(guī)定，并在許多國(guó)家的司法實(shí)踐中執(zhí)行。疑罪從輕的做法說(shuō)明了證明標(biāo)準(zhǔn)存在著諸多等級(jí)。我國(guó)應(yīng)當(dāng)依據(jù)罪刑輕重確立多等級(jí)的差別證明標(biāo)準(zhǔn)，使“優(yōu)勢(shì)疑罪”從輕處理合法化，并將“承認(rèn)”作為證明標(biāo)準(zhǔn)等級(jí)設(shè)定的重要參考系。

偵查、起訴和審判階段適用同樣嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致刑事訴訟進(jìn)展緩慢，輕重不同的犯罪適用同樣的證明要求，也使得司法資源的使用不盡合理，造成宏觀司法的整體訴訟效率的低下。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，不僅在偵查、起訴和審判三個(gè)階段作出結(jié)論性意見時(shí)要求相同，即案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，而且不分案件性質(zhì)和刑罰的輕重，統(tǒng)一適用同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

一、訴訟中證明標(biāo)準(zhǔn)確定的依據(jù)

（一）民事訴訟中證明標(biāo)準(zhǔn)的根據(jù)

自從訴訟分解為刑事訴訟和民事訴訟，兩種訴訟中證明標(biāo)準(zhǔn)的差異就一直明顯地存在著，因?yàn)槿藗冋J(rèn)識(shí)到這兩種不同性質(zhì)的訴訟需要謹(jǐn)慎程度和嚴(yán)格程度不同的程序法來(lái)調(diào)整。民事訴訟中解決的爭(zhēng)議所涉及的行為，雖然一般來(lái)說(shuō)也有對(duì)法律的違反和對(duì)公民、組織等主體權(quán)益的侵犯，但是，由于其關(guān)涉的權(quán)益不是生命權(quán)、自由權(quán)等最為重要的權(quán)益，而且，其侵權(quán)的方式也不是諸如殺人、搶劫等十分惡劣的手段，所以，法律對(duì)待民事糾紛的解決方式也選擇了較為緩和的多種途徑。“案件事實(shí)”對(duì)于審判機(jī)關(guān)而言并不是必須查明的對(duì)象，因?yàn)椴槊靼讣聦?shí)的目的就是解決雙方當(dāng)事人之間的紛爭(zhēng)，如果雙方能夠達(dá)成諒解或者放棄爭(zhēng)執(zhí)，國(guó)家就無(wú)需關(guān)心案件事實(shí)的真相。

一、關(guān)于存在死刑復(fù)核程序與第二審程序合二為一的問題

由于最高人民法院將部分死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)下放給高級(jí)人民法院，這就勢(shì)必造成了一些地方死刑案件的復(fù)核程序與二審程序相重疊，合二為一，因?yàn)楦呒?jí)人民法院也可能是案件二審法院。在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，已經(jīng)有高級(jí)人民法院在判處死刑案件的二審裁定書上注明“根據(jù)最高人民法院依法授權(quán)高級(jí)人民法院核準(zhǔn)部分死刑案件的規(guī)定，本裁判即為核準(zhǔn)死刑的裁判”。應(yīng)該說(shuō)，這種做法是不妥當(dāng)?shù)模鋵?shí)際上就是用二審程序吸收了死刑復(fù)核程序。根據(jù)我國(guó)有關(guān)法律的規(guī)定，死刑復(fù)核程序與第二審程序是互相獨(dú)立的訴訟程序，它們既不能合并，也不能同時(shí)進(jìn)行。死刑復(fù)核程序只能在第二審程序終結(jié)之后才能夠進(jìn)行，并且死刑復(fù)核程序應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。因此，上述做法的理由雖然是冠冕堂皇的——最高人民法院的依法授權(quán)，但這卻是嚴(yán)重違背法律程序的，同時(shí)也剝奪了不至于被判死刑的罪犯的最后一線希望，導(dǎo)致死刑復(fù)核程序失去最后屏障作用且容易導(dǎo)致錯(cuò)殺，同時(shí)這兩種程序合二為一也容易導(dǎo)致官官相護(hù)的地方保護(hù)主義現(xiàn)象。從另一個(gè)方面折射出，某些法院對(duì)人的生命的漠視。

但是應(yīng)當(dāng)如何解決死刑復(fù)核程序與第二審程序合二為一的問題呢？

筆者認(rèn)為，鑒于死刑復(fù)核程序與第二審程序合二為一的不正常現(xiàn)象的存在，最高人民法院應(yīng)當(dāng)將所有的死刑案件核準(zhǔn)權(quán)收歸自己行使，以保證死刑在全國(guó)范圍內(nèi)正確適用。同時(shí)，建議最高人民法院設(shè)立獨(dú)立的死刑復(fù)核庭，并在全國(guó)范圍內(nèi)設(shè)立獨(dú)立于地方法院系統(tǒng)的死刑復(fù)核分庭，最高人民法院實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)且各分庭至少管轄兩個(gè)省、自治區(qū)或直轄市。另外，兩級(jí)死刑復(fù)核庭的財(cái)政支出由中央財(cái)政撥付。這樣，一方面可以徹底地解決死刑復(fù)核程序與第二審程序合二為一的問題，另一方面防止了地方保護(hù)主義的滋生。此外，這從理論上講，將死刑案件核準(zhǔn)權(quán)收歸最高人民法院行使，體現(xiàn)了國(guó)家慎用死刑的嚴(yán)肅態(tài)度；從實(shí)踐上講，則有利于糾正死刑判決的偏差與錯(cuò)誤，統(tǒng)一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，保證死刑案件的質(zhì)量，有效控制適用死刑的數(shù)量，對(duì)防止錯(cuò)殺，堅(jiān)持少殺與慎殺具有重要意義。

二、關(guān)于死刑復(fù)核程序中是否應(yīng)聽取控辯雙方的意見問題

我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，人民檢察院依法對(duì)刑事訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督，作為控訴方的人民檢察院可以在死刑判決生效后發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤時(shí)提起抗訴，還可以在罪犯執(zhí)行死刑時(shí)派員臨場(chǎng)監(jiān)督，并可以提出糾正建議。由此可見，死刑復(fù)核程序是當(dāng)然接受人民檢察院的監(jiān)督的。但是，筆者發(fā)現(xiàn)，在死刑復(fù)核程序中卻沒有辯護(hù)方的法律地位，只有控訴方的。應(yīng)該說(shuō)，在刑事訴訟中，控方與辯護(hù)方是相對(duì)立的雙方，既然有控訴方的人民檢察院在死刑復(fù)合程序中起著法律監(jiān)督的作用，那么辯護(hù)方更加應(yīng)該參與到死刑復(fù)合程序中去，否則，如果只有控方?jīng)]有辯方，那么象征著“公正”、“法律面前人人平等”的天平就會(huì)傾斜，不僅司法公正無(wú)從談起，而且會(huì)使法律的威信在人們心中跌落，并逐漸冷卻人們心中熾熱的法律情感。應(yīng)該說(shuō)，這種現(xiàn)象對(duì)我國(guó)法治國(guó)家的建設(shè)是十分有害的。