摘要:從司法實踐看,傳統(tǒng)的罪刑制約模式已不能滿足司法需要,因此,將刑罰反制模式作為傳統(tǒng)罪刑關(guān)系模式的補充應是合理選擇;通過分析可知,刑罰不但可以反制罪名,還可以反制量刑情節(jié);作為一種新的罪刑關(guān)系模式,刑罰反制的意義在于,它不但擴展了司法主體的思維方式,還契合了寬嚴相濟刑事政策的精神;對刑罰反制的適用需要從對象與標準兩個角度進行規(guī)范,以達到發(fā)揮其最大效用之目的。

關(guān)鍵詞:刑罰反制;罪刑均衡;量刑情節(jié);民意

“已經(jīng)實施的犯罪行為是刑罰的前提和根據(jù),犯什么樣的罪我們就要據(jù)此判什么樣的刑,這叫罪生刑;在為犯罪分子具體裁量刑罰的時候也需要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)來判處跟其罪責相適應的刑罰,特別是為了預防犯罪的需要,來考慮判處適當?shù)男塘P,這叫刑制罪。這樣的罪生刑、刑制罪,展現(xiàn)的是罪對刑的正向的制約關(guān)系。”長期以來,這種罪刑模式一直被延續(xù)下來,雖然也有人曾對其提出過異議,即主張司法機關(guān)可以嘗試適用從刑罰到犯罪的反向思維邏輯,不過,并沒能引起理論界的關(guān)注。但是,今天看來,刑罰反制論并非沒有道理,適用該司法模式對司法活動具有相應的積極價值和正向功能。

一、傳統(tǒng)罪刑關(guān)系的適用困境

在司法實踐中,當司法機關(guān)依靠單向的罪刑關(guān)系處理案件時,經(jīng)常會出現(xiàn)刑法條文適用困難的情況。另外,罪刑均衡與刑法平等適用的前提就是刑法適用準確,否則,刑法基本原則的貫徹就不可能實現(xiàn)。在傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系下,源于罪刑制約關(guān)系的不可逆性,判決結(jié)果往往與刑法基本原則相背離,進而導致社會民眾對刑法文本和刑事司法的懷疑和指責。

(一)不能解決部分疑難案件

摘要:從司法實踐看，傳統(tǒng)的罪刑制約模式已不能滿足司法需要，因此，將刑罰反制模式作為傳統(tǒng)罪刑關(guān)系模式的補充應是合理選擇；通過分析可知，刑罰不但可以反制罪名，還可以反制量刑情節(jié)；作為一種新的罪刑關(guān)系模式，刑罰反制的意義在于，它不但擴展了司法主體的思維方式，還契合了寬嚴相濟刑事政策的精神；對刑罰反制的適用需要從對象與標準兩個角度進行規(guī)范，以達到發(fā)揮其最大效用之目的。

關(guān)鍵詞:刑罰反制；罪刑均衡；量刑情節(jié)；民意

“已經(jīng)實施的犯罪行為是刑罰的前提和根據(jù)，犯什么樣的罪我們就要據(jù)此判什么樣的刑，這叫罪生刑；在為犯罪分子具體裁量刑罰的時候也需要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)來判處跟其罪責相適應的刑罰，特別是為了預防犯罪的需要，來考慮判處適當?shù)男塘P，這叫刑制罪。這樣的罪生刑、刑制罪，展現(xiàn)的是罪對刑的正向的制約關(guān)系。”[1]長期以來，這種罪刑模式一直被延續(xù)下來，雖然也有人曾對其提出過異議，即主張司法機關(guān)可以嘗試適用從刑罰到犯罪的反向思維邏輯，不過，并沒能引起理論界的關(guān)注。但是，今天看來，刑罰反制論并非沒有道理，適用該司法模式對司法活動具有相應的積極價值和正向功能。

一、傳統(tǒng)罪刑關(guān)系的適用困境

在司法實踐中，當司法機關(guān)依靠單向的罪刑關(guān)系處理案件時，經(jīng)常會出現(xiàn)刑法條文適用困難的情況。另外，罪刑均衡與刑法平等適用的前提就是刑法適用準確，否則，刑法基本原則的貫徹就不可能實現(xiàn)。在傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系下，源于罪刑制約關(guān)系的不可逆性，判決結(jié)果往往與刑法基本原則相背離，進而導致社會民眾對刑法文本和刑事司法的懷疑和指責。

(一)不能解決部分疑難案件

摘要：法律離不開邏輯，邏輯貫穿法律始終。法律的嚴謹規(guī)范源自于邏輯的嚴密，但是由于對價值觀念下的是與非的過度追求，導致了刑事法律體系與適用問題上的邏輯缺位。本文以我國刑法對于貪污罪與受賄罪法定刑的并軌制規(guī)定、司法解釋中對于網(wǎng)絡空間“尋釁滋事”有關(guān)規(guī)定，以及法律適用中的“量刑反制定罪”理念為例，從法律邏輯的視角切入，綜合論證法律不能在摒棄邏輯規(guī)則的前提下追求價值正確。良法善治是法治的根本追求，一個良善之法首先應當滿足邏輯理性的標準與要求，所有的法律思維決策都要求遵循邏輯的基本規(guī)則，此乃社會主義法治理論的應有之義，也是建設社會主義法治國家的必然要求。

關(guān)鍵詞：邏輯；法定刑設置；法律解釋；定罪；量刑

法律是邏輯的。法律的制定是以專業(yè)化的術(shù)語替代符號，在邏輯框架上建立法律體系[1]，而罪刑法定原則的嚴格限制更加要求刑事法律規(guī)范的邏輯嚴謹明確；法律的適用是以邏輯思維方式作為中介，推理論證最終得出結(jié)論。在刑事法律架構(gòu)內(nèi)，定罪和量刑是刑法的兩項基本任務，定罪是“因”，量刑是“果”，因此由定罪到量刑的邏輯推理順序是因果演繹的本質(zhì)要求。在司法實踐中，由于對價值觀念下的是與非的過度追求，導致了刑事法律體系與適用問題上的邏輯缺位。我國刑法對于貪污罪與受賄罪法定刑的并軌制規(guī)定，司法解釋中對于網(wǎng)絡空間“尋釁滋事”有關(guān)規(guī)定，以及法律適用中的“量刑反制定罪”理念都存在邏輯悖論，本文重點圍繞這三個問題展開論述。

一、貪污罪和受賄罪法定刑并軌制

我國現(xiàn)行刑法對貪污罪與受賄罪的法定刑采用并軌制的設置模式，將犯受賄罪的，依照貪污罪的處罰標準進行處罰，而由于二者本質(zhì)上存在的諸多差異，導致并軌制的立法模式存在法治邏輯悖論。（一）貪污罪與受賄罪法定刑模式的演變。新中國成立以后，貪污罪與受賄罪的法定刑模式經(jīng)歷了從合到分，再到合的三次修改。1952年頒布的《中華人民共和國懲治貪污條例》中只規(guī)定了貪污罪，受賄行為被納入到貪污罪之中。可見，該條例將貪污與受賄采用同一的處罰模式。我國1979年《刑法》不僅規(guī)定了貪污罪，還獨立規(guī)定了受賄罪，從其法定刑設置可見我國1979年《刑法》開始獨立處罰受賄行為，采用的是分離制的模式。而到了1997年《刑法》，則采取的是并軌制的設置模式[2]。從我國貪污罪與受賄罪的處罰模式變遷中，結(jié)合歷史時代背景，不難發(fā)現(xiàn)，自建國以來，我國對貪污罪及受賄罪的處罰具有極強的政策性。1952年新中國才剛剛成立，在飽受戰(zhàn)火摧殘之后，國家百廢待興，為了懲治當時嚴重的腐敗現(xiàn)象，打擊效率或者說刑罰的及時性[3]成為時代的首要追求，因此對貪污行為與受賄行為設置完全相同的法定刑，而并不做區(qū)分。1979年我國《刑法》將受賄行為從貪污罪中分離出來，對受賄罪設置獨立的法定刑，采用分離制的模式。1997年《刑法》將貪污賄賂犯罪規(guī)定為獨立的一類犯罪，以突出對貪污賄賂犯罪的懲罰，采用并軌制的法定刑立法模式。誠然，并軌制的立法模式在當時的時代背景下的確充分發(fā)揮了其效率功能，但在如今全面推進法治建設的進程中，由于背后法治理論的缺位而逐漸失去其正當性。筆者認為，有必要梳理其法律邏輯，厘清法定刑設置的內(nèi)在依據(jù)，完善相關(guān)刑事法律規(guī)范。（二）法定刑的設置原則。法定刑的設置原則有法理模式與政策模式。長期以來，我國立法者以從嚴治理腐敗犯罪的刑事政策為導向，重視打擊犯罪效率，而忽視法定刑設置的法理，這是我國貪污罪與受賄罪長期實行法定刑并軌制的主要原因。但是，在法治建設過程中應當立足于法理，以法學理論為主導，在法定刑設置過程中，應當減少政策性的影響，尤其是政策性功利主義的影響，采納基于法理模式的法定刑設置原則，即以責任主義為核心，兼顧目的主義的立法模式。1.責任主義行為人所要承擔的不利后果應該與其責任相適應。按照傳統(tǒng)觀點，犯罪是具有社會危害性的應受刑罰處罰的行為，故其責任的大小又應該以其社會危害性，即不法程度以及應受刑法責難的程度作為衡量。對行為人不法程度判斷的核心在于其行為對法益的侵害程度及應受刑罰責難的程度，后者是對刑罰必要性的考量。因此，在設置有關(guān)罪名的法定刑時，應當綜合判斷其法益侵害性以及刑罰必要性。（1）法益侵害性在我國刑法典中，一般而言，侵犯同一類法益的犯罪被規(guī)定在同一章中。雖然在我國刑法中，貪污罪和受賄罪被規(guī)定在同一章中，但毋庸置疑的是，貪污罪主要是對財產(chǎn)的犯罪，而受賄罪則不然[4]。相較于受賄罪，對貪污罪的侵害法益認定尚為統(tǒng)一，即公共財物。而對于受賄罪，情況則不一樣。受賄罪的法益侵害問題在刑法學界一直飽受爭議。對其所保護法益，主流觀點大致上有：職務的廉潔性、職務行為的不可收買性等。雖然學說理論有所不同，但可以肯定的是，沒有一種學說觀點將受賄罪視為對財產(chǎn)的犯罪。由此可見貪污罪與受賄罪所侵害的法益存在明顯差異[5]。（2）刑罰必要性犯罪社會學對腐敗犯罪的研究表明貪污和受賄的差別主要表現(xiàn)在：前者屬于自體型腐敗，而后者屬于交易型腐敗[6]。兩者最顯著的區(qū)別在于，前者是行為人主動積極地謀取不法利益，而后者則關(guān)乎受賄者與行賄者之間的雙向互動[7]。從某種意義上來看，受賄罪作為交易型腐敗具有緩解官僚主義的僵化等一定的正向功能，而作為自體型腐敗的貪污罪則沒有正向功能[8]。因此，從這一角度來看，貪污罪的刑罰必要性要大于受賄罪。2.目的主義———以積極的一般預防為基礎積極的一般預防，或者說規(guī)范預防[9]，其含義為，通過激發(fā)和加強國民對法規(guī)范的忠誠，以及對法秩序的信仰和依賴，提高法在國民心中的預設地位，進而起到預防犯罪的效果[10]。相較于貪污罪，受賄罪屬于典型的密室犯罪，其隱蔽性更高，潛伏期更長。因此，受賄罪的發(fā)現(xiàn)與定罪要更為困難，這在無形中造成了對刑法有效性的挑戰(zhàn)，削弱了民眾對刑法規(guī)范的信賴感與認同感。（三）貪污罪與受賄罪法定刑分離制的合理性。對不同罪名的法定刑實行并軌制，本質(zhì)上就要求該不同罪名之間的法定刑設置標準相同，即具有等價的法益侵害性，刑罰必要性以及積極的一般預防目的。而貪污罪與受賄罪上述三點均存在較大差異，在摒棄了政策主導下的效率導向之后，將二者采用“異罪同罰”的并軌制于法無理，存在嚴重邏輯悖論。從法益侵害性角度，對于貪污罪，基于其財產(chǎn)侵害性，將數(shù)額作為法定刑設置主要依據(jù)合情合理，但是受賄罪則不然，對其應當重視交叉式法定刑，以情節(jié)為依據(jù)，以數(shù)額為參考，綜合研判設置法定刑。從刑罰必要性角度，由于貪污罪的正當意義更低，犯罪人的主動性更強，在此方面應當設立相對更重的法定刑。從積極的一般預防角度，一方面，囿于受賄罪單一的發(fā)現(xiàn)機制以及其隱蔽性，為維護刑法規(guī)范的信賴保護效果，應當給受賄罪設立更低的入罪標準；另一方面，當法定刑設置較重的時候，可能存在為了限制其打擊面而提升受賄罪的入罪門檻的情況，故應當適當降低受賄罪的法定刑，擴大受賄罪的打擊面，維護民眾對刑法有效性的認同感。綜上所述，貪污罪與受賄罪的法定刑并軌制的立法模式缺乏嚴格的法理邏輯依據(jù)，采納分離制的立法模式更為妥當。再有，通過對二者法定刑設置原則的綜合考量，貪污罪的法定刑應當重于受賄罪，以實現(xiàn)罪刑相適應，完善法定刑制度安排，協(xié)調(diào)法定刑制度體系。

二、網(wǎng)絡空間的“尋釁滋事”

一、基本情況

截止目前，我鎮(zhèn)在冊社區(qū)矯正人員16人，均為男性，其中1人未滿18周歲，2人高中以上學歷。按照刑罰類別分：緩刑14人，管制1人，剝奪政治權(quán)利1人。按照犯罪類型分：危害公共安全6人，侵犯公民人身權(quán)利6人，侵犯財產(chǎn)2人，貪污受賄2人。按照社區(qū)矯正工作要求，我鎮(zhèn)嚴格落實一人一檔，明確監(jiān)督、幫教人員對其進行監(jiān)督幫教管理，促使我鎮(zhèn)社區(qū)矯正工作穩(wěn)步推進。

二、落實措施

1、成立領導小組。成立了以鎮(zhèn)黨委副書記為組長，司法所所長為副所長，派出所、黨政辦、財政所、社會事務所、團委、婦聯(lián)等相關(guān)單位團體為成員的社區(qū)矯正工作領導小組，領導小組下設辦公室，司法所所長兼任辦公室主任，司法所人員負責日常辦公。

2、明確責任分工。結(jié)合矯正對象各自實際，確定了由社區(qū)矯正工作者、片區(qū)民警、村治保主任、志愿者、監(jiān)督人組成的矯正小組，全方位、多層次地開展社區(qū)矯正工作。社區(qū)矯正工作者主要負責社區(qū)矯正對象的法律知識宣傳、走訪談心、思想教育等日常監(jiān)督管理及建檔立卡工作，村治保主任、監(jiān)督者主要負責對矯正對象的監(jiān)督和日常聯(lián)系工作，志愿者主要是在司法所的指導下，與矯正對象溝通交流靈活機動地開展幫教活動。

3、突出矯正重點。一是銜接時強調(diào)矯正人員的權(quán)利義務，明確告知其活動范圍、請銷假等具體規(guī)定及違反制度應承擔的法律后果；二是要求矯正對象每月書面匯報一次，不定期電話聯(lián)系，隨時掌握服刑人員行為動態(tài)，確保社區(qū)服刑人員不脫管、不失控。三是社區(qū)矯正工作者每月入戶走訪談心，知其情，明其意，幫助他們解決實際困難。四是每月組織矯正對象進行法律教育矯正，提升矯正對象的尊法、守法意識。五是根據(jù)犯罪事實分析犯罪心理，對個別矯正對象進行有針對性地思想矯正教育，促使矯正人員心理健康，態(tài)度端正，生活積極。六是按照我鎮(zhèn)階段性工作安排，鎮(zhèn)村密切配合，結(jié)合實際，組織矯正對象參加創(chuàng)建省級衛(wèi)生鎮(zhèn)、秸稈禁燒及綜合利用等公益勞動，增強了矯正人員的公德意識和社會責任感。

摘要：公共交通領域內(nèi)的安全責任事故可能同時違反交通運輸管理法規(guī)和安全生產(chǎn)管理法規(guī)，故其刑法定性存在爭議，實踐中通常定性為安全責任事故，并以重大責任事故罪追究刑事責任。這一裁判思路存在適用法條過度擴張、打擊范圍不當擴大的問題，本質(zhì)上是量刑反制定罪思維的體現(xiàn)。最高人民檢察院第97號指導性案例對此進行了明確，進一步分析該指導性案例，可以得出公共交通領域安全責任事故的罪名適用標準和制裁范圍標準，即應當通過判斷違反注意義務的屬性確定適用罪名，通過判斷行為人的責任能力確定打擊范圍。

關(guān)鍵詞：公共交通；安全責任事故；交通肇事罪；重大責任事故罪；量刑反制定罪

公共交通領域安全責任事故是指特種運輸車輛、船舶等大型交通工具在運輸過程中違反交通運輸管理法規(guī)所造成的交通事故。此類事故通常同時違反安全生產(chǎn)管理法規(guī)，實踐中往往定性為安全責任事故，并以重大責任事故罪追究相關(guān)人員刑事責任。與其他交通事故相比，公共交通領域內(nèi)的安全責任事故具有犯罪主體特殊、所涉領域復合和侵犯多重法益等特征，故其刑法定性更為復雜。最高人民檢察院第25批指導性案例中的檢例第97號夏某某等重大責任事故案聚焦公共交通領域安全責任事故的刑法定性，梳理了重大責任事故罪與交通肇事罪的界限，對于厘清刑法打擊范圍、確定刑罰裁量尺度具有重要指導意義，為司法實踐中此類案件的辦理提供了重要遵循。

一、當前裁判思路檢視

對犯罪行為的準確定性既是罪刑法定原則的必然要求，也是實現(xiàn)法律效果的首要前提。公共交通領域安全責任事故本身適用罪名較為模糊，加之其所造成的社會危害性較大，更易受到輿論關(guān)注。司法機關(guān)在辦理此類案件時往往選擇以刑法手段助推社會問題治理，普遍以重大責任事故罪定性公共交通領域內(nèi)的安全責任事故，這不僅與立法原意不符，同時也有違刑事司法裁判規(guī)律。

（一）法條適用過度擴張

本文作者：顧肖榮工作單位：上海社會科學院

所謂制度能力，通常是指政府運用制度和體制來控制社會、經(jīng)濟和政治的能力。制度能力是可以用來分析涉及政治和社會經(jīng)濟系統(tǒng)運行效果的因素。社會變動和經(jīng)濟危機往往對原有的制度和體制形成挑戰(zhàn)或沖擊，如何應對以及能否適應這種變化，也是一種制度能力。在社會轉(zhuǎn)型過程中（即從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟、外向型向內(nèi)需拉動型、人治向法治轉(zhuǎn)型），政策往往缺乏連貫性和穩(wěn)定性，因而創(chuàng)建能有效運作的新體制、新制度的能力也很重要。

金融刑罰制度能否或在多大程度上能夠幫助本國政府抵御金融風險（或金融危機），這是自2007年美國次貸危機引發(fā)的國際金融危機以來，各國政府和司法機關(guān)都十分關(guān)注的問題。改革開放30年來，特別是自1990年上海建立證券交易所以來，我國已經(jīng)建立起全國性的金融市場，并相應設立了金融刑罰制度，雖然前后只有20多年左右時間，卻有效發(fā)揮了積極作用；保障我國安然度過1997年的亞洲金融風暴并坦然迎對本次國際金融風波。在制度選擇和建設上我們既進行了大量卓有成效的工作，增強了我們的制度能力，但也有很多教訓值得吸取。自20世紀90年代以來，我國政府果斷決策、勇敢面對挑戰(zhàn)，積極參與金融刑罰制度國際化的進程。同時，我們又從我國國情和傳統(tǒng)出發(fā)，堅持一系列被實踐證明是行之有效的制度并不斷加以改革、創(chuàng)新和完善，從而保證我國在關(guān)鍵時刻、關(guān)鍵問題上能始終保持主動，從容應對金融風險和國際金融風波。筆者認為，在金融刑法制度能力的建設上，有以下5個問題需要注意：

（一）體制目的：指的是體制目標所反映的物質(zhì)和精神內(nèi)容，制度所擁有的人力、物力、財力以及對制度效能的各種限制。體制目的在決定制度能力方面起重要作用。金融刑罰的制度目標有兩個：一是懲罰違法犯罪者；二是為防治系統(tǒng)性的金融風險提供刑法保障。目標必須定得恰如其分，一方面不能定得過高，比如把目標定在制止所有的金融犯罪上，這是不可能也做不到的，否則，制度所擁有的人力、財力和物力就難以保障該目標的實現(xiàn)；當然，目標也不能定得過低，否則就既浪費了資源也容易放縱犯罪，引起群眾不滿，并使金融機構(gòu)的一大堆問題老是得不到制止和解決，這樣，就難以凝聚起前進的動力。中國金融刑法制度履行國際標準的能力依賴政策目標的清晰性和一致性。如果目標前后不一致、相互矛盾就會白白消耗各種資源，削弱制度能力。目前，我國已經(jīng)參加了聯(lián)合國打擊犯罪、有組織犯罪等多個公約。這些公約規(guī)定了懲治相關(guān)犯罪的國際標準。在目標清晰、明確、前后一致的前提下，這些標準才能得到切實履行。

（二）體制范圍：是指所處的階段、位置對觀念和行為的影響。改革開放30年來，盡管中國經(jīng)濟社會有了很大發(fā)展，但仍處于社會主義初級階段，中國面臨的經(jīng)濟社會問題與發(fā)達國家有很大差別：經(jīng)濟水平低、不發(fā)達、社會財富分配不公平，經(jīng)濟發(fā)展建立在對資源和環(huán)境的過分開發(fā)利用的基礎上等問題，仍然比較突出。因而，中國國內(nèi)面臨的經(jīng)濟問題、金融問題與發(fā)達國家并不在同一個層面上，更不可能用發(fā)達國家的模式來解決我們的問題。此外，由于我國金融刑法有很多罪名采用“空白罪狀”的形式，因而與金融監(jiān)管制度有密切關(guān)系。發(fā)達國家的金融監(jiān)管已經(jīng)走過了四個時期，即金融自由化發(fā)展時期（20世紀30年代以前）、美國1929年經(jīng)濟大危機之前廣泛的金融監(jiān)管時期（20世紀30—70年代）、從管制到自由化的回歸時期（20世紀70—90年代）、安全與效率并重時期（20世紀90年代）。目前出現(xiàn)的金融監(jiān)管改革實際上是經(jīng)歷第五個時期演進的過程。①我國的金融監(jiān)管制度目前到底處在什么位置，屬于哪一時期，這是個見仁見智爭論不休的問題。有人一直強調(diào)要學習、仿效“成熟”的金融監(jiān)管體制。但這種體制本身也在一直變動，甚至是劇烈的變動。可見，我國目前很難一勞永逸地找到一個發(fā)達國家的范例來照搬照抄。我們只能根據(jù)我國自身的歷史背景、傳統(tǒng)、政治、文化因素，探索符合我國國情的金融監(jiān)管和金融刑罰制度。改革開放前的30年，我們對西方的技術(shù)、管理、制度引進、效仿比較多，這是可以理解的（當然我們在引進、效仿的同時，也有消化、吸收和自主創(chuàng)新）；現(xiàn)在，隨著改革的深入和我們自身經(jīng)驗的積累，我們更應該加強探索我們的本土模式而放棄對西方模式的盲目追求和復制，這樣才能真正增強我們的制度能力。制度能力的模型可以幫助解釋國際法律標準在本地履行時的互動過程。因此，懲治金融犯罪國際標準的本地解釋和本地化可以被看作是國際標準被本地的法律傳統(tǒng)與政治條件所調(diào)和，而結(jié)果則是認知形態(tài)、互補性和受認同度這些因素影響了國際標準的解釋與應用這一選擇性適用的互動過程。國際標準的本地實施也可以通過目的、范圍、定位和連貫性制度能力因素來理解，可以看到這些因素對履行國際標準所產(chǎn)生的影響。②在經(jīng)濟全球化背景下，各國一般都會選擇加入有關(guān)經(jīng)濟貿(mào)易和金融的國際公約，例如關(guān)于國際貨物買賣的公約和WTO規(guī)則等等。當然，各國一般也會積極參加打擊“走私、洗錢和貪污賄賂等”犯罪的國際公約，接受國際共同的法律標準。但是，各國的具體情況又千差萬別，不太可能在同一時間立即適用同一規(guī)則。因此，各國在加入國際公約、適用國際標準時，一般都有一個接受、保留、選擇和逐步擴大范圍的過程。在這一過程中，哪些因素發(fā)揮了主要作用呢？許多專家認為，當?shù)氐娜宋臏蕜t和制度能力發(fā)揮了至為關(guān)鍵的作用。

（三）體制定位：指的是一個體制的習慣行為和確定工作重點的能力。對于政府而言，體制定位具體表現(xiàn)在其常規(guī)運作和非常規(guī)運作的矛盾中。常規(guī)運作就是依法行政，按規(guī)則辦事，按程序辦事。非常規(guī)運作，就是“關(guān)系”優(yōu)先，“靈活性”優(yōu)于“原則性”。這兩者的矛盾往往會造成體制內(nèi)的資源流失并削弱制度的能力。再如，基礎性制度供給條件的獲取。③所謂基礎性制度供給條件，包括法律法規(guī)等正式制度安排，也包括商業(yè)文化傳統(tǒng)、股權(quán)文化傳統(tǒng)等非正式制度安排。相比較而言，后者更不容易獲得，但在很多情況下它對維系金融市場有序運行更為重要。由于我國證券市場和金融市場十多年來發(fā)展過于迅速，法律法規(guī)等正式的制度性安排總算勉強跟上了；但非正式的制度性安排卻跟不上，特別是契約精神、誠信原則和股權(quán)至上等核心制度因素沒有被一些企業(yè)接受并實踐，也沒有被投資者廣泛認同，因此出現(xiàn)了許多不規(guī)范的投資行為，甚至是違法行為。例如，在一段時間里，大股東把上市公司當成提款機的現(xiàn)象非常普遍。證監(jiān)會雖然三令五申要求歸還，也采取了很多有力措施，但這一問題的基本解決卻花了幾年時間。這種情況在發(fā)達國家是很難想像的。

本文作者：楊凱工作單位：湘潭大學

一、國際刑法的概念

自1872年美國法學家大衛(wèi)•D•菲爾德(1805-1894)所創(chuàng)建的和平協(xié)會提出制訂國際刑法典的主張以來,¹尤其是進入20世紀后,熱衷于國際刑法研究的學者越來越多,所創(chuàng)立的國際刑法研究組織或團體層出不窮。有關(guān)學者、組織或團體圍繞著國際刑法領域的問題進行了非常廣泛,十分深入的研究,其中最基本的問題就是國際刑法的概念。迄今為止,他們提出國際刑法的概念有很多種,歸納起來,比較典型的有以下幾種。第一種是“程序規(guī)范說”。該說認為國際刑法是不同刑法適用中的沖突問題以及與之相關(guān)的刑事司法互助問題的法律規(guī)范,即解決涉外刑事管轄權(quán)實現(xiàn)的有關(guān)程序規(guī)范。如十月革命前的俄國學者馬爾德斯教授在《文明民族的現(xiàn)代國際法》一書中指出:“國際刑法是各種法律規(guī)范的總和,這些規(guī)范規(guī)定了各國在國際交往方面行使懲治權(quán)時進行司法互助的條件。”º又如法國學者莫里斯•特爾韋在其于1920年至1922年相繼出版的五卷本著作《國際刑法及其戰(zhàn)時與平時的適用》一書中認為:“國際刑法是所有用來指定法律的適用,確定應該承認的其他集團的刑法和根據(jù)這類刑法所作行為的效力,以及決定和其他集團進行刑事方面的互助的法律規(guī)則的總稱。”»第二種觀點是“實體規(guī)范說”。該說認為國際刑法不包括刑事程序規(guī)范,只限于有關(guān)實體意義的禁止性法律規(guī)范。如國際法學界著名學者施瓦曾伯格在其1950年發(fā)表的一篇名為《國際刑法的問題》的論文中指出,國際刑法雖然至少有以下六種不同的含義:1.國內(nèi)刑法領域范圍意義上的國際刑法;2.具有國際義務的國內(nèi)刑法意義上的國內(nèi)刑法;3.具有國際權(quán)利的國內(nèi)刑法意義上的國際刑法;4.各文明國家共有的國內(nèi)刑法意義上的國際刑法;5在進行國內(nèi)刑事司法活動中的國際合作意義上的國際刑法;6.實體法意義上的國際刑法,但是,只有第六種含義的國際刑法,即應具有禁止規(guī)則以及一些特有的刑事制裁的、以國際條約形式出現(xiàn)的國際法規(guī)則,才是具有實質(zhì)意義的真正的國際刑法。¹施氏的這種觀點在第二次世界大戰(zhàn)后被西方國際法學者廣為欣賞。第三種觀點是“實體——程序規(guī)范折衷說”。該說認為國際刑法是有關(guān)實體法律規(guī)范和程序法律規(guī)范的結(jié)合,既包括有關(guān)實體的法律規(guī)范,又包括相應的程序法律規(guī)范。如現(xiàn)任國際刑法協(xié)會主席、美國著名國際刑法學家、芝加哥德保羅大學法學院教授巴西奧尼先生認為,國際刑法具有二重性,一是國際法的刑事性,即國際刑法是指通過國際法律義務調(diào)整的、由以私人或者代表身份的個人或集團所為的、違反國際禁止規(guī)范的、應受刑罰處罰的行為的國際刑事法律制度;二是刑法的國際性,即國際刑法是指調(diào)整包括對違反制定國刑法的個人予以處置的國際刑事合作問題的國際國內(nèi)法律制度。º目前,這種觀點為國際上不少學者采納。我國也有學者持此種觀點。如青年刑法學者賈宇教授認為,國際刑法是“為了維護國際社會公共秩序和共同利益,國家間以條約、慣例等形式制訂或認可的,關(guān)于國際犯罪及其刑事責任和由此產(chǎn)生的國際刑事合作的法律規(guī)范,以及各國國內(nèi)法中相應法律規(guī)范的總和。»第四種觀點是“實體——程序——監(jiān)獄規(guī)范說。”該說主張國際刑法不僅包括有刑事實體法規(guī)范和刑事程序法規(guī)范,而且還包括監(jiān)獄法規(guī)范。我國著名法學家余叔通教授即持此觀點。例如,他在其主編的《刑法學全書•國際刑法學》部分中認為,國際刑法是“指國際宣言、公約、條約、協(xié)定、協(xié)議、最低限度標準規(guī)則和慣例中有關(guān)特定的刑事實體法、程序法和監(jiān)獄法問題的規(guī)范。”¼客觀地說,上述四種觀點雖然都不無一定的道理,但是也都有不足,都存在偏頗之處。其中,第一種觀點的優(yōu)點是肯定國際刑法包括國內(nèi)法中的涉外適用規(guī)范,尤其是有關(guān)國際刑事互助的程序規(guī)范。盡管如此,第一種觀點仍然存在著不足,主要就是忽視了國際刑法中有關(guān)刑事實體規(guī)范的存在,因為該種觀點雖然提出于國際刑法剛開始起步的20世紀一、二十年代,當時國際刑法尚未形成規(guī)模和體系,其主要成分確實限于國內(nèi)法中的涉外適用規(guī)范和有關(guān)國際刑事互助的程序規(guī)范,但是,其中畢竟還存在有一些刑事實體規(guī)范。第二種觀點的優(yōu)點在于摒棄了第一種觀點的不足,但是其缺點也非常明顯,即走向了極端,甚至不顧各主權(quán)國的利益,連第一種觀點的優(yōu)點也給否定了。第三種觀點對前兩種觀點進行了整合,并彌補了兩者的不足,雖然較前兩種觀點更為合理,但是仍存在有欠缺,即未指明國際刑法所包括的有關(guān)刑事執(zhí)行規(guī)范。相比之下,第四種觀點更為全面,不僅包括了刑事實體規(guī)范和刑事程序規(guī)范,而且也包括了有關(guān)刑事執(zhí)行規(guī)范。但是它所包括的刑事執(zhí)行規(guī)范只限于其中的監(jiān)犯法規(guī)范,沒有包括監(jiān)獄法規(guī)范之外的其他有關(guān)刑事執(zhí)行規(guī)范,而且其所指的國際刑法只囿于國際法的刑事部分,不包括刑事法的國際部分,因此,它仍不太科學。鑒于此,我們認為,由其自身的性質(zhì)決定,國際刑法既不是單純的刑事實體規(guī)范,也不是單純的刑事程序規(guī)范,而是包括有關(guān)刑事實體規(guī)范、刑事程序規(guī)范以及刑事執(zhí)行規(guī)范在內(nèi)的刑事法律規(guī)范體系。具體而言,國際刑法是指規(guī)定犯罪及其刑事責任和國際刑事合作的有關(guān)國際國內(nèi)刑事實體法規(guī)范、刑事程序法規(guī)范和刑事執(zhí)行法規(guī)范有機組成的法律規(guī)范體系。

二、國際刑法的性質(zhì)

國際刑法的性質(zhì),是指國際刑法作為一個法律規(guī)范體系區(qū)別于其他法律規(guī)范體系的基本屬性。它同國際刑法的概念一樣,也是研究國際刑法學必須解決的一個基本問題,解決了這個基本問題,勢必有助于解決國際刑法的功能、淵源、基本原則、國際犯罪的概念、種類、刑事責任、引渡、訴訟移管、外國判決的承認與執(zhí)行等國際刑法學問題,從而促進國際刑法學研究更加廣泛深入地進行。既然如此,國際刑法究竟有哪些根本屬性呢?對此,人們有不同的看法,有的認為國際刑法有兩個根本屬性,即國際性和從屬性;½有的認為國際刑法有獨立性和國際性兩個根本屬性;¾也有的認為國際刑法有獨立性、從屬性和國際性三個基本特征;¹有的認為國際刑法有四個根本屬性,即國際性、刑事實體性、獨立性、從屬性;º還有的認為國際刑法具有國際性、刑事實體性、獨立性、從屬性、綜合性五個根本屬性。»根據(jù)前文所述并結(jié)合當今國際刑法的現(xiàn)狀,我們基本上傾向于上述最后一種看法,但需要對之予以必要的修正。具體來說,我們的觀點是國際刑法有六個根本屬性,即國際性、國內(nèi)性、刑事性、附屬性、綜合性、獨立性。現(xiàn)分述如下:

(一)國際性。國際刑法的國際性是指國際刑法是國際社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物,其淵源中有很多是來自國際宣言、公約、條約、協(xié)定、協(xié)議等國際性法律文件。如種族滅絕罪的依據(jù)是聯(lián)合國《防止和懲辦、滅絕種族罪公約》;販毒罪的依據(jù)是聯(lián)合國《經(jīng)修訂的〈麻醉品單一公約〉》與《精神藥物公約》;劫持航空器罪的依據(jù)是國際民航組織制定的《東京公約》、《海牙公約》和《蒙特利爾公約》等。其他如《關(guān)于偵查、逮捕、引渡和懲治戰(zhàn)爭罪犯和危害人類罪犯的國際合作原則》、《聯(lián)合國未成年人司法管理最低限度標準規(guī)則》等也都是國際刑法的重要淵源。因此,從這種意義上說,國際刑法是用以調(diào)整國際刑事法律關(guān)系的規(guī)范體系。正是由于這樣,以致于很多學者把國際刑法誤認為是單純的國際法。

2010年以來，五大隊抓住作為監(jiān)獄三個重要試點單位之一的時機，在監(jiān)獄黨委的指導下，圍繞省局“千方百計保安全，大力抓好薄弱環(huán)節(jié)，進一步提高監(jiān)獄工作整體水平”的年度工作總要求，全面貫徹黨的十七大和十七屆三中、四中全會精神，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發(fā)展觀，積極開展創(chuàng)先爭優(yōu)活動，貫徹落實黨中央、國務院關(guān)于監(jiān)獄工作的一系列指示精神，按照省局、監(jiān)獄研究確定的全年工作思路、工作任務和目標，在大隊長帶領全隊民警多措并舉，從轉(zhuǎn)變工作理念入手，強化獄政管理，規(guī)范刑罰執(zhí)行，積極探索創(chuàng)新改造方法，努力提高罪犯履行質(zhì)量，堅持把刑釋人員重新違法犯罪率作為衡量監(jiān)獄工作的“首要標準”，堅持把維護安全穩(wěn)定作為首要任務，大隊各項工作取得了新成就。

一、隊伍建設方面

1、強化制度建設，努力提升對民警隊伍管理規(guī)范化水平。大隊通過加大以制度管人管事的力度來全面落實《干職百分考核實施細則》、《民警月績效考評細則》、《民警直接管理若干規(guī)定》及監(jiān)獄有關(guān)評先選優(yōu)精神等制度，將我隊民警管理進一步納入規(guī)范化、制度化軌道，加強對民警管理的監(jiān)督考核，對制度不落實和違反制度的人和事，嚴肅按制度處理，全年來，我隊民警因違反制度被扣百分考核分的人數(shù)與去年同期相比明顯下降。

2、緊緊圍繞能力建設這條主線，努力提高大中隊兩級班子和領導干部的執(zhí)政能力。一是以深入學習黨的十七大會議精神和“落實科學發(fā)展觀和正確政績觀”等重要內(nèi)容，加強班子的思想建設，二是認真貫徹“八個堅持、八個反對”的要求，圍繞我隊各項工作現(xiàn)狀，發(fā)揚求真務實的作風，堅持清正廉潔，不斷增強自身拒腐防變能力，切實加強了班子的作風建設。

3、始終堅持每周二、四政治理論學習，以此為抓手、大力提升民警的思想政治素養(yǎng)，堅持用“三個代表”重要思想武裝民警，深入學習科學發(fā)展觀，及時傳達省廳局及監(jiān)獄最新指示精神，使民警長久的保持政治熱情和工作干勁；

4、切實落實創(chuàng)先爭優(yōu)活動，加強我隊基層黨組織建設，提高基層黨組織的凝聚力和戰(zhàn)斗力。大隊黨支部始終牢固樹立黨建工作的重要地位，積極探索黨建創(chuàng)新，圍繞黨的中心任務和發(fā)展這一要務抓好我隊黨建工作，廣泛開展創(chuàng)先爭優(yōu)活動，以創(chuàng)建“五個好”黨支部活動為載體，全面加強黨的組織建設，增強組織活動，在此基礎上，切實加強黨員隊伍的思想建設和作風建設，大力弘揚求真務實精神，充分發(fā)揮黨員的先鋒模范作用。不斷加強對黨員民警的動員、教育，堅定黨員的理想信念和宗旨意識，從認識上增強我隊黨員的政治責任感和組織紀律觀念，提高我隊黨員的素質(zhì)，提高基層黨組織的凝聚力、創(chuàng)造力和戰(zhàn)斗力，從而帶動大隊全體民警奮發(fā)向上、積極履職的良好風氣；

2011年以來，五大隊抓住作為監(jiān)獄三個重要試點單位之一的時機，在監(jiān)獄黨委的指導下，圍繞省局“千方百計保安全，大力抓好薄弱環(huán)節(jié)，進一步提高監(jiān)獄工作整體水平”的年度工作總要求，全面貫徹黨的十七大和十七屆四中、五中全會精神，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發(fā)展觀，積極開展創(chuàng)先爭優(yōu)活動，貫徹落實黨中央、國務院關(guān)于監(jiān)獄工作的一系列指示精神，按照省局、監(jiān)獄研究確定的全年工作思路、工作任務和目標，在大隊長帶領全隊民警多措并舉，從轉(zhuǎn)變工作理念入手，強化獄政管理，規(guī)范刑罰執(zhí)行，積極探索創(chuàng)新改造方法，努力提高罪犯履行質(zhì)量，堅持把刑釋人員重新違法犯罪率作為衡量監(jiān)獄工作的“首要標準”，堅持把維護安全穩(wěn)定作為首要任務，大隊各項工作取得了新成就。

一、隊伍建設方面

1、強化制度建設，努力提升對民警隊伍管理規(guī)范化水平。大隊通過加大以制度管人管事的力度來全面落實《干職百分考核實施細則》、《民警月績效考評細則》、《民警直接管理若干規(guī)定》及監(jiān)獄有關(guān)評先選優(yōu)精神等制度，將我隊民警管理進一步納入規(guī)范化、制度化軌道，加強對民警管理的監(jiān)督考核，對制度不落實和違反制度的人和事，嚴肅按制度處理，全年來，我隊民警因違反制度被扣百分考核分的人數(shù)與去年同期相比明顯下降。

2、緊緊圍繞能力建設這條主線，努力提高大中隊兩級班子和領導干部的執(zhí)政能力。一是以深入學習黨的十七大會議精神和“落實科學發(fā)展觀和正確政績觀”等重要內(nèi)容，加強班子的思想建設，二是認真貫徹“八個堅持、八個反對”的要求，圍繞我隊各項工作現(xiàn)狀，發(fā)揚求真務實的作風，堅持清正廉潔，不斷增強自身拒腐防變能力，切實加強了班子的作風建設。

3、始終堅持每周二、四政治理論學習，以此為抓手、大力提升民警的思想政治素養(yǎng)，堅持用“三個代表”重要思想武裝民警，深入學習科學發(fā)展觀，及時傳達省廳局及監(jiān)獄最新指示精神，使民警長久的保持政治熱情和工作干勁；

4、切實落實創(chuàng)先爭優(yōu)活動，加強我隊基層黨組織建設，提高基層黨組織的凝聚力和戰(zhàn)斗力。大隊黨支部始終牢固樹立黨建工作的重要地位，積極探索黨建創(chuàng)新，圍繞黨的中心任務和發(fā)展這一要務抓好我隊黨建工作，廣泛開展創(chuàng)先爭優(yōu)活動，以創(chuàng)建“五個好”黨支部活動為載體，全面加強黨的組織建設，增強組織活動，在此基礎上，切實加強黨員隊伍的思想建設和作風建設，大力弘揚求真務實精神，充分發(fā)揮黨員的先鋒模范作用。不斷加強對黨員民警的動員、教育，堅定黨員的理想信念和宗旨意識，從認識上增強我隊黨員的政治責任感和組織紀律觀念，提高我隊黨員的素質(zhì)，提高基層黨組織的凝聚力、創(chuàng)造力和戰(zhàn)斗力，從而帶動大隊全體民警奮發(fā)向上、積極履職的良好風氣；

腐敗問題已成為困擾全球的一個大問題。在中國腐敗問題也已成為影響社會穩(wěn)定、動搖政權(quán)基礎、阻礙經(jīng)濟發(fā)展的一大公害。本文從經(jīng)濟學的角度對腐敗產(chǎn)生、蔓延的原因和治理腐敗的對策進行分析，考察在給定各種異致腐敗的非經(jīng)濟變量前提下，經(jīng)濟因素如何決定腐敗行為和反腐敗行為的情況，并不是否定其他各種非經(jīng)濟變量對腐敗和反腐敗行為的影響。

一、腐敗的定義及我國目前腐敗的現(xiàn)狀

對腐敗概念定義有廣義和狹義之分，廣義的包括經(jīng)濟性腐敗、政治腐敗、生活腐敗、失瀆職等。狹義的主要指權(quán)錢交易為主的經(jīng)濟性腐敗。本文認為，對腐敗的概念所包括的內(nèi)涵不宜泛化，還是從狹義的角度來把握腐敗的概念比較合適。腐敗的主要特征是利用公權(quán)謀私。鑒此，從經(jīng)濟學的角度可以把“腐敗”一詞作以下定義：腐敗是經(jīng)濟人違反制度規(guī)則用公權(quán)資源，為自己或小團體謀取利益的一種經(jīng)濟行為。經(jīng)濟學中有一個基本假設，即：人是經(jīng)濟人，人的行為決策都是理性的，是以追求自身利益最大化為目的。腐敗者也是經(jīng)濟人，腐敗者作為經(jīng)濟人參與腐敗活動的決策是理性的，其目的也是為了追求腐敗利益的最大化。從微觀經(jīng)濟學角度看，腐敗行為也可以看作是一種“生產(chǎn)”，這種“生產(chǎn)”也存在成本和收益的問題。

一般來說社會轉(zhuǎn)型時期，往往是腐敗現(xiàn)象產(chǎn)生和泛濫比較嚴重的時期。因為一系列的政治變化，使以往正常的社會政治制度和秩序受到?jīng)_擊和破壞，不僅使原來隱蔽的腐敗現(xiàn)象顯現(xiàn)出來，而且迅速地傳播與蔓延。有資本主義國家學者認為，一個國家經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、社會狀況發(fā)生劇變的階段，也是腐敗最嚴重的階段。聯(lián)合國調(diào)查了107個國家后得到這樣一個結(jié)論：一個國家人均收入在265-1000美元時期，是社會劇變革時期，也是社會經(jīng)濟、思想狀態(tài)等變化最大的階段。

中國正處于社會轉(zhuǎn)型的劇烈變革時期，由于存在體制性的缺陷，加上種種主觀因素的影響，使腐敗產(chǎn)生的可能性空間非常大，而對腐敗的懲治又不夠有力，導致腐敗成為一種低風險、低成本、高效益的行業(yè)，使腐敗之風越刮越盛，腐敗的滲透面越來越廣，腐敗涉及的金額越來越大，涉及的人員越來越多。從我國目前情況看，主要存在以下一些類型的腐敗；利用授權(quán)和管制權(quán)腐敗；利用公共資源的處置權(quán)腐敗；利用征稅權(quán)腐敗；利用公共物品和服務分配權(quán)腐敗；利用執(zhí)法、司法權(quán)腐敗；利用投資和采購權(quán)腐敗。

從我國的情況看，腐敗問題還處在易發(fā)和高發(fā)時期，存在面廣、量大的狀況。面廣，即腐敗的面越來越廣，腐敗現(xiàn)象滲透到角角落落，不但油水衙門有，而且清水衙門也有，現(xiàn)在已很難覓得到一方不被腐敗所污染的凈土。量大，即腐敗者的數(shù)量很大，查案往往一查一大串，一查一大片；腐敗的金額在增大，腐敗者的腐敗動機已從揮霍享受型向資本積累型轉(zhuǎn)變，胃口越來越大，貪污受賄金額動輒上百萬、上千萬。