一、言論自由保護的一般原理

言論自由是以語言、文字、音像、電子、藝術或其他形式表達意見、尋求信息、接受觀念、傳播思想的自由。它對人類的生存和發展具有極其重要的意義。在很大程度上，人類社會政治制度的變革、經濟組織的演進、科學技術的提高，都離不開言論的自由傳播和廣泛交流。人類社會前進的每一步都與言論自由密不可分。因此，人們通常把言論自由稱為“第一權利”、“人類最重要的、潛力巨大的、活動的資源”。從某種意義上說，言論自由的保障程度反映了一個國家的經濟、社會發展水平。

雖然1966年聯合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《公約》）并不以某種哲學觀作為規定某項權利或自由的基礎，但人們通常認為，言論自由建立在這樣的基礎之上：即真理是客觀存在的，不斷發展的，沒有一個人或者一個團體可以掌握和利用一切知識，窮盡和壟斷一切真理；人人都可以認識世界，追求真理，任何人都無權壓制別人的言論，也無權強迫他人服從自己的言論；對真理的認識是無止境的，人們只有在各種知識的匯集和不同意見的爭論中才能發現真理，避免錯誤。所以，不僅要尊重個人發表與我們一致意見的自由，而且要尊重個人發表與我們不同甚至為我們憎惡的意見的自由。

言論自由既是一項公民權利，又是一項政治權利。政府既要保障公民私人領域中的言論自由，也要保障公民公共事務中的言論自由。作為“第一代人權”，言論自由的一端與形成和堅持關于任何主題的信念及觀點的權利、傳播和交流思想的權利、保持沉默的權利、聽取別人觀點的權利、獲得和接觸情報的權利等公民權利相連，另一端與宗教信仰自由、出版自由、集會、游行、示威自由等政治權利相連，從而把公民權利和政治權利統一為和諧的整體，被公認為是《公約》的核心和其他權利的基石。

言論自由不但是一項消極權利，還是一項積極權利。政府既不得侵犯公民的言論自由，又必須為公民言論自由的實現提供必要的條件。傳統觀點認為，言論自由是一項典型的消極權利，國家不需要采取任何積極措施就可以立即實現。美國憲法第1條修正案的表述方式很好地表達了上述思想（注：1791年11月3日生效的美國憲法第1條修正案規定：“國會不得制定關于下列事項的法律：確定宗教或禁止信仰自由；剝奪人民言論或出版自由；剝奪人民和平集會及向政府請愿的權利。”）。但是，筆者認為，這種兩百多年前對言論自由的理解并不適應當今人權事業發展的要求。根據《公約》第19條第2款的規定，言論自由意味著人人享有自由發表意見的權利，該項權利包括尋求、接受和傳遞各種信息和思想的自由。為了充分實現這一自由，政府負有公開自己的活動和政策、告知公眾關心的問題的義務[1]。要保證公民獲得充足的信息資源和統計資料，政府就必須在信息基礎設施方面投入資金。此外，政府也必須為公民表達自己的意愿提供財政、技術支持和各種便利條件以促進報紙、書籍的出版工作，排除信息傳播過程中的各種歪曲和偏見，盡管政府的上述職能常常引發爭議。

言論自由是相對自由，而不是絕對自由。在特定的條件下，遵循一定的原則，政府可以對言論自由進行限制。二戰以來，圍繞言論自由究竟是相對自由還是絕對自由這個問題，各國思想界展開了一場曠日持久的論戰。一種觀點認為，言論自由在公共事務領域具有絕對性。在一個矢志奉行人民自治制度的社會中，從長遠來看，國家的安全永遠不會受到人民自由的危害；不論眼前的得失如何，從言論自由中產生的危險遠沒有從壓制言論自由中產生的危險大。另一種觀點則否認言論自由具有不可剝奪的絕對性。作者贊同后一種觀點。主要理由是：（1）言論自由絕對論的理論依據是站不住腳的。首先，絕對論實際上是一種結果論，然而要檢驗采取不同政策的長期后果是不可能的；其次，在民主社會中，如果對某些極端言論產生的危害不予制止，很可能在長遠的目標還未實現前，民主社會就已經垮臺。（2）言論自由具有兩面性，既可以為善，也可以為惡。它既能促進人與人之間的正常交往，也能因挑釁性、誹謗性語言而惡化人與人之間的關系；它既能成為弘揚善良風俗的載體，也能成為敗壞社會風氣的罪魁；它既能消解社會的各種憤懣和不滿，也能在特殊場合擾亂公共秩序。言論自由為惡的一面因現代通訊工具廣泛的影響力而增強了限制的必要性。（3）根據《公約》第19條第3款的規定，言論自由是一項可以克減的權利，它的行使帶有特殊的義務和責任。為了那些對于社會的穩定和發展更為重要、更為基本的利益——《公約》第19條列舉了他人的權利和名譽、國家安全或公共秩序、公共衛生或道德，可依法對言論自由進行限制。

內容提要言論自由是表達自由的通常表述，因為在歷史上人們把表達自由僅僅看成是通過說話、文字、印刷的表達。從20世紀中葉開始，在美國最高法院的司法實踐中逐漸把言論與行為糾纏在一起的案件（主要是焚燒、踐踏國旗的訟案）納入第一修正案的審理范圍，形成了所謂的“言論—行為”的兩分法。由此，表達可以分為純言論、象征性表達、言論附加、表達性行為等等，最高法院的原則是：純言論可以得到憲法的絕對保護，而象征性表達在很大程度上也享有同等待遇；言論附加與表達性行為則依據所含言論成份多則所受憲法保護多，言論成份少則所受憲法保護少的原則，而且當至關重要的政府利益對其中的“非言論旨趣”進行管制時就是正當的。言論—行為的兩分法在限制部分行為的同時擴大了第一修正案的保護范圍，它把許多能夠表達意見的行為列入表達自由范疇加以保護，這是2000年美國國旗修正案未能獲得參議院支持的根本原因。

一

2000年3月29日，美國參議院以63票贊成37票反對未能達到三分之二的多數而使國旗修正案擱淺。這是美國參議院第三次就是否在憲法中增加保護國旗的條款進行投票表決，在1990年和1995年的兩次參議院表決中，分別以63對36（一人未參加投票）和58對42沒能通過保護國旗的憲法修正案。有意思的是，在眾議院的幾次表決中，都是以高票通過這一修正案的。但是美國憲法規定，如果要通過一項憲法修正案，必須在同一屆國會中參、眾兩院都通過，并且參議院的投票必須達到三分之二的多數，即100名參議員中必須有67名贊成（在全部參議員出席投票的情況下），而且一旦國會通過，還要得到四分之三的州議會的同意方能成為憲法的修正案。據此次投票前的民意調查，有超過80%的民眾支持這項修正案，而且多數州議會也表示支持，但是參議院卻又一次否決了該議案。是什么阻礙了國旗修正案的通過呢?是美國憲法第一修正案。因為關于國旗的憲法修正案很可能會危及人們的言論自由權，而美國的自由制度在很大程度上是由于兩百多年來45個字（第一修正案共有45個英文單詞）發揮了巨大威力。

國會之所以對國旗特別關注是因為國旗象征著美國的信念和價值，而在歷史上許多人（包括團體）曾經以各種方式破壞國旗，他們中的許多人卻因第一修正案而以言論自由的名義獲得了最高法院的支持。最近的一個著名案例是“德克薩斯對約翰遜”。[1]1984年，格里高利·約翰遜在共和黨全國代表大會期間焚燒了一面美國國旗以反對里根政府并譴責美國，他被控違反了德州國旗法，但是德州刑事上訴法院改判了該案，最高法院在1989年支持了上訴法院的判決，認為約翰遜的第一修正案權利不應受到損害，因此德州（政府）敗訴。這一事件又一次在美國引起許多人的極大關注，在各種支持國旗法的團體、個人的游說下，國會于當年通過了一項保護國旗的法案，叫做“1989年國旗保護案”。但是最高法院在1990年判定該法案違憲，由此，許多人想到必須把保護國旗的法律上升為憲法，因此才有國旗修正案的出臺以及幾次國會投票表決。2000年國旗修正案的文字表述為“國會有權禁止對美國國旗的污辱行為”（CongressshallhavepowertoprohibitthephysicaldesecrationoftheflagoftheUnitedStates.”）physical若翻譯成“身體的”很難與desecration搭配，此處應該翻譯為“行為”。該修正案要強調的是國會有權禁止污辱破壞國旗的實際行為，而不是借破壞國旗所表達的象征性意見，因此在表述中用了physical這個詞來指用身體所施行的行為，因為歷史上對國旗的污辱大多是通過身體行為來實現的，如焚燒、撕毀國旗。從該修正案本身看，它對第一修正案也保持著一種敬畏的態度，不敢對言論自由有所染指，而只強調針對的是行為。可是，問題就在這里，言論與行為真的可以這么截然分開嗎?第一修正案能夠做到只保護言論而把行為排除在外嗎?

二

在西方的自由傳統中，表達（expression）一直被等同于言論（speech），因為表達無非就是用說話、文字、印刷等方式來表達思想、意見等純屬觀念性的東西。行為從自由主義的早期就不被認為是表達的一種方式，主張把行為排除在表達自由之外的論調認為：純粹的意見表達（通過說話、文字或印刷的方式）不應該受到壓制，而行為則可以且應當受到法律的制裁。因此，表達自由的稱謂實際上就是言論自由純屬用詞上的替代，本文也是在同一概念下運用這兩個術語的。不過，當有些行為也被認為是言論后，用表達自由也許更恰當些。早期的自由主義者只是在言論本身上進行闡述，并沒有認真區分言論與行為，更沒有闡明兩者之間的關系。在美國的司法實踐中，至少在19世紀還沒有把言論與行為看作是互相關聯的，也沒有加以區分。最早認識到言論與行為糾纏在一起并力圖廓清它們的關系的是大法官布萊克，他在1949年的“吉布尼對帝國儲運與冰公司”一案中說“但是，還從未認為把行為視作非法就是侵害言論自由或出版自由的先例，僅僅因為該行為部分是由語言——不管是口說的、書寫的或印刷的——引起的，證實的，或實施的。”[2]因此他認為言論與行為應該是兩分的，不能讓行為也享有與言論一樣的憲法保護。此后的最高法院法官似乎秉承了布萊克的規則，1965年大法官高德伯格在“考克斯對路易斯安娜州案”中代表最高法院陳述意見時說：“我們強烈反對這樣的觀點……第一修正案和第十四修正案給予通過諸如游行、示威、在街頭或高速公路上設堵等行為來表達意見的人與通過純粹的語言來交流意見的人同樣的自由。”[3]在此，最高法院明確提到了“行為”（conduct）與“純語言”（purespeech）的區別，而且明確表示：行為不能與純語言獲得同樣的第一修正案的保護。這一“言論行為”的兩分法成為最高法院判決類似案件的基本原則。然而，高德伯格的兩分法遭到了許多法學家的猛烈抨擊，著名的憲法專家哈利·凱爾文爵士說：“我認為所有言論一定是‘言論附加’。如果是說話，它會發出吵鬧聲會影響他人；如果是書寫，有可能是涂鴉。”[4]最高法院的兩分法有一個前提，即言論僅僅是指通過口說或書寫、印刷的方式所表達的內容，這是憲法所應該絕對保護的，而用行為等其他方式表示的內容卻不受憲法的保護。換句話說，第一修正案似乎只保護言論的方式而不是保護言論的實質。對此，尼默教授一針見血地指出“……是表達思想和感情的自由而不是語言表達方式，構成了第一修正案的核心。霍姆斯的‘意見的自由交換’不能狹隘到僅僅交換言辭。是表達出來的思想而不僅僅是一種特殊的表達方式才必須受到保護，如果第一修正案的價值要得到實現的話。”[5]最高法院似乎也注意到了兩分法的內在矛盾，因此援引了另外幾個相關聯的概念來充實兩分法的原則：象征性表達（symbolicexpreesionorsymbolicspeech），言論附加（speechplus），表達性行為（communicativeconductorexpreesiveconduct）。這幾個概念的引入主要是為了把一些行為納入“言論”的范疇，同時把另一些行為排除在外，這樣就可以仍然堅持“言論行為”的兩分法。

關鍵詞：新聞自由言論自由西方新聞體制

說明：此文是根據上級指示，就奧運會期間德國發生的事情寫的批判文章，證明西方的新聞自由是虛偽的。雖然是批判，也要講道理，于是我就講了以下的道理。

既然批判西方的新聞自由如何“虛偽”，當然就得找最大的西方傳媒資本的代表，非默多克莫屬。我的基本觀點是，當代世界的傳媒資本控制力度很大，他們握有較大的自由權，而新聞工作者的自由權自然就小了。

但是，因為我的主要批判的對象——默多克，現在被視為中國的好朋友，是合作對象，美國傳媒在奧運期間也被認為“表現不錯”，不宜批判，現在只要求通過批判德國人來證明西方的新聞自由“虛偽”，而西方新聞自由的主要掌控者卻是默多克。這個邏輯我沒有把握好，所以稿子不能用。看來，我們的上級，也被世界上最大的傳媒資本掌控了。虛偽不虛偽，我們有靈活的標準，這個標準即是否對我們“友好”，也就是說，沒有標準。我現在遇到的問題，恰恰證明了世界傳媒資本控制下的新聞自由是多么虛偽啊！

提要在西方國家，新聞自由的主體是傳媒的所有者，言論自由的主體是個人。當傳媒的工作者發出的觀點或報道與傳媒所有人發生分歧時，傳媒工作者個人的言論自由不得不服從所有人的觀點，否則面臨解雇。這是西方國家新聞體制中難以解決的固有矛盾。

一個老故事

內容摘要：公司法人的言論自由是美國言論自由研究領域中近年來出現的一個新課題，它在產生根源上與美國傳統的言論分層理論密切相關。由于最高法院未對商業言論進行嚴密的定義，如同耐克案所顯示的，在市場經濟發展的背景之下出現的公司法人的混合言論難以得到合理的調整，從而導致了公司法人的言論自由問題的產生。公司法人言論自由包含了商業言論與政治言論劃分的合理性、公司法人與競選有關的政治言論的調整等諸多問題，有待學者對其進行更深一步的探究。

關鍵詞：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導言

眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論與商業言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內容，而是作出言論的主體。這種挑戰傳統言論分類標準的言論類型一俟出現就引起了研究第一條修正案的學者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學者為其貢獻其學術智慧。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現直接導致了公司法人的言論自由問題的產生，本文的任務就是對這一美國言論自由研究領域的新課題作一系統介紹并對相關問題進行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據最高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅允許“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證明它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益與壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制與促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這與言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。

一、概說名譽權與言論自由

名譽權是公民或法人保持或維護自己名譽的權利，對公民和法人來說至關重要，國家法律必須給予有力保護。人們對名譽權的看法不盡相同，我同意“名譽權是特定的人享有的應受公眾公正評價的權利。”[1]因為名譽其實是一種社會評價，是一定范圍內的多數人對其素質、品德、能力等的客觀認識。保護名譽權實質上意味著要求他人對特定人給予客觀、公正的評價，而且不得損害這種評價。

名譽權屬于人格權范圍，我國憲法、法律都對其有明確的肯定與保護。我國憲法第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”。這一規定雖然沒有提及名譽權三個字，但是已經潛在的說明名譽權受憲法保護。這個規定也為國家制定、實施保護公民名譽權的法律奠定了堅實的基礎。我國民法通則也對其有所規定，民法通則第101條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”這些規定都利于保護公民法人的名譽權，有利于維護個人的人格尊嚴，使人們免受精神痛苦，通過這些規定，也可以實現社會秩序的和諧和穩定。

言論自由是公民享有以語言、文字、圖畫等方式表達對國家管理、經濟建設和文化事業、社會事物以及自己從事科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的成果的自由。[2]言論自由是表達思想、觀點、見解的一種方式，也是參與管理國家事物的重要手段，它直接維系著社會的道德基礎，限制言論，人們就不敢說真話，社會就必然充斥著空話、大話、假話。人人心照不宣的公開說謊，就沒有人敢于真誠地探討切中要害的問題。言論自由是其他權利得以實現的可靠保證，它造就一個真誠、嚴肅、務實的人格，使人們得以超越對壓抑的恐懼從而回復為人的本性和尊嚴。[3]言論自由極其重要，基本各開明國家憲法都規定了對言論自由的保障，視為人的基本權利。張千帆教授指出：“只有當實行自由言論會產生迫在眉睫的嚴重危害時，才可以對言論進行壓制”[4]

二、名譽權與言論自由的緊張關系

法律既保護名譽權也保護言論自由，公民和法人依法享有名譽不受侵害權利的同時，也享有言論自由的權利，兩者存在著一種緊張關系。在現實中，名譽訴訟可以有另外一種叫法，那就是言論自由案件。因為一方名譽收到減損總是行使其言論自由權利的副產品。[5]正因為這種緊張關系，名譽權和言論自由應該受到調解，在兩者之中尋求平衡點。對于調解這種關系，我總結了以下幾點：

摘要：公司法人的言論自由是美國言論自由探究領域中近年來出現的一個新課題，它在產生根源上和美國傳統的言論分層理論密切相關。由于最高法院未對商業言論進行嚴密的定義，如同耐克案所顯示的，在市場經濟發展的背景之下出現的公司法人的混合言論難以得到合理的調整，從而導致了公司法人的言論自由新問題的產生。公司法人言論自由包含了商業言論和政治言論劃分的合理性、公司法人和競選有關的政治言論的調整等諸多新問題，有待學者對其進行更深一步的探究。

摘要：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導言

眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內容，而是作出言論的主體。這種挑戰傳統言論分類標準的言論類型一俟出現就引起了探究第一條修正案的學者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學者為其貢獻其學術聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現直接導致了公司法人的言論自由新問題的產生，本文的任務就是對這一美國言論自由探究領域的新課題作一系統介紹并對相關新問題進行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據最高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。

摘要：公司法人的言論自由是美國言論自由探究領域中近年來出現的一個新課題，它在產生根源上和美國傳統的言論分層理論密切相關。由于最高法院未對商業言論進行嚴密的定義，如同耐克案所顯示的，在市場經濟發展的背景之下出現的公司法人的混合言論難以得到合理的調整，從而導致了公司法人的言論自由新問題的產生。公司法人言論自由包含了商業言論和政治言論劃分的合理性、公司法人和競選有關的政治言論的調整等諸多新問題，有待學者對其進行更深一步的探究。

摘要：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導言

眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內容，而是作出言論的主體。這種挑戰傳統言論分類標準的言論類型一俟出現就引起了探究第一條修正案的學者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學者為其貢獻其學術聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現直接導致了公司法人的言論自由新問題的產生，本文的任務就是對這一美國言論自由探究領域的新課題作一系統介紹并對相關新問題進行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據最高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。

摘要:在“鴻茅藥酒”事件中，譚醫生的行為不宜動用刑法手段予以規制，因為其行為不符合刑法規制的前提與必要。在處理公民網絡言論的刑法邊界問題時，需考慮言論自由是公民的憲法權利這一特殊要素，即認定言論行為是否符合特定犯罪的構成要件時，還需對刑法解釋及其結論進行合憲性考量，運用比例原則與利益衡量原則指導與實踐刑法解釋，從而在互競或沖突的解釋中實現理性結論之證成。

關鍵詞:言論自由;犯罪化原則;刑法邊界

2017年12月，廣州譚醫生因發文稱鴻茅藥酒為毒藥，于2018年1月被公安機關以涉嫌損害商譽罪跨省抓捕，在2018年4月17日又被取保候審①。“鴻茅藥酒”事件在譚醫生致歉、鴻茅藥酒公司表示諒解后而告一段落，但此次事件卻引發了人們廣泛關注和爭議。事件的核心爭議之一即作為公民憲法權利的言論自由之行使限度在何種范圍內才算安全，公民言論之行使行為在何種情形下會受到刑法的規制?現今，這一爭議在互聯網成為我們生活環境的大背景下顯得更為棘手。言論自由雖然是一項憲法權利，但其行使不當也會構成犯罪。難題就在于如何劃定言論自由的刑法邊界。由于言論自由的法益概念比較抽象，而刑法保護言論自由的方式比較特殊，關于言論權利行使的犯罪化問題懸而未決。本文旨在探尋公民網絡言論自由的刑法邊界，重塑網絡言論自由犯罪化之原則，以期為刑法保障公民網絡言論自由提供清晰的指導。

一、我國網絡言論之刑法規制現狀

在互聯網時代，信息傳播疾如閃電，公民的言論影響也越來越大。由公民不良言論造成嚴重后果的事件時有發生。網絡時代的言論自由儼然已成為一個嚴肅的話題，亟待相關法律予以規制。(一)從立法層面看。在立法方面，我國對公民網絡言論自由的刑法規制主要有:第一，制定了保障互聯網信息安全方面的法律法規。2000年出臺的《關于維護互聯網安全的決定》基于不同層面對網絡犯罪進行刑法規制，明確規定了五類行為應當追究其刑事責任，其中一類即為對公民網絡言論的限制。同時，《互聯網信息服務管理辦法》也詳細規定了約束信息服務提供者的行為，其不得制作、復制、、傳播謠言，侮辱和誹謗他人。第二，制定了網絡犯罪的司法解釋和規范性文件，在刑法規定的基礎上，對利用信息網絡惡性言論的定罪量刑標準問題作出了具體的規定。2013年《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確規定了實施網絡誹謗的入罪條件、行為方式、適用刑事公訴程序等相關情形。另外，最高人民法院為了保障社會秩序的正常運行，在2013年出臺了《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對傳播制造虛假恐怖信息的行為作出了法律規制［1］2。2015年《中華人民共和國刑法修正案(九)》明確規定了編造虛假的險情、疫情、災情、警情這幾種虛假信息在網絡上傳播，或者是在明知屬于虛假信息依舊在網絡傳播從而導致社會秩序嚴重混亂的行為應當予以相應的刑事處罰。這是我國目前的刑事立法對于日趨嚴峻的網絡言論犯罪情勢作出的回應。可以看出，在堅持罪刑法定的原則下，我國刑事立法正在進一步完善網絡言論犯罪懲治體系。1997年刑法出臺時，我國對于計算機犯罪以及利用互聯網實施相關犯罪的行為尚未作出詳盡規定，隨著網絡的日益普及，在互聯網上編造、散布虛假信息的行為屢見不鮮，極易給社會帶來危害，擾亂社會秩序。當前，我國刑法尚未設置專門的罪名以規制在網絡上傳播虛假信息、濫用言論自由的行為。從長遠看來，隨著一系列司法解釋的出臺，考慮到保障的體系性，我國刑事立法可以在刑法分則第六章第一節增加新的罪名，以規制利用網絡散布虛假信息、擾亂社會秩序的社會危害行為［2］114。(二)從司法層面看。在我國的司法適用歷程中，因網絡言論而受到刑事制裁的典型案件為:1．網名為“秦火火”的秦某因通過互聯網企圖制造網絡不法事件，蓄意傳播謠言達三千多條，被判處誹謗罪與尋釁滋事罪，合并執行了有期徒刑三年②;2．新聞快報的記者劉某因涉嫌造謠傳謠國家機關工作人員違法犯罪而以尋釁滋事罪被刑事拘留。3．網友莫某因發帖造謠稱“黑幫火拼”請警方高度關注造成警力資源無故濫用而被警方以涉嫌編造、故意傳播虛假恐怖信息罪采取刑事拘留的措施。4．傅某某因在網上肆意編造上海某政府官員貪污受賄、作風不當并故意殺人等嚴重不良言論，涉嫌惡意造謠而被上海警方控制。最終法院認定其犯罪情節嚴重，影響惡劣，社會危害性大，認定其觸犯誹謗罪予以了刑事處罰③。除此之外，還有女歌手吳某因隨意發文稱想炸北京某些地方而被警方以涉嫌尋釁滋事罪事先對其采取了刑事拘留措施，甘肅某中學的學生楊某因發微博宣揚本縣一名男子非正常死亡的案件有內情，執法部門作風有問題的謠言而被警方以涉嫌尋釁滋事罪刑拘④等因網絡言論而涉及到刑事制裁的案件。由上可知，公民因網絡言論受到刑法規制的情形較多為網絡誹謗行為和隨意散布網絡謠言的行為，行為人客觀上實施了宣揚編造的虛假信息和謠言，主觀上具有故意，并且帶來了重大的社會影響。但是，在法院認定行為人的社會危害性時，自由裁量的余地較大，如何確立統一的司法認定標準，判斷公民行為是否構成網絡謠言或者網絡誹謗犯罪便是問題的關鍵所在。備受關注的“鴻茅藥酒事件”將跨省辦案的刑事警方推向了輿論的風口浪尖。事件引起者譚醫生評價藥酒的行為并不是具有嚴重社會危害性的行為，案件的關鍵主要在于公權力的行使問題，在于地方性警權針對公民網絡言論問題跨地域行使所依據法律的模糊性問題，從本質上看，即為刑法應基于何種立場處理好公民網絡言論。

二、規制公民網絡言論之刑法立場

摘要：網絡科技的發展，促進了自媒體行業的快速發展，如空間、論壇、百度貼吧等軟件。自媒體的興起極大程度便捷了網民的交流機制，在網絡上可以暢所欲言，但同時言論自由的濫用，給自媒體行業帶來了負面影響，如網絡謠言、侵犯隱私權等。刑法具有對自媒體言論自由規制的現實性與正當性，但與此同時刑法對自媒體言論自由的規制還存在不足，亟待完善。

關鍵詞：自媒體；言論自由；刑法規制

自媒體的出現就像是雙刃劍一樣，積極開拓了言論傳播的渠道，促進了言論自由表達的自由。相反正是由于權利的擴大，隨之即來的便是權利的濫用，不可避免地伴隨著濫用言論自由的發表損害他人的利益，甚至是擾亂社會秩序的違法行為。自媒體的言論自由的表達一旦產生負面效果，遠遠超過于傳統表達方式影響的效果。所以近年來自媒體時代言論自由權利表達的行使，還伴隨了刑法規制的產生。

一、自媒體與自媒體言論

（一）自媒體與發展。自媒體(WeMedia)，又稱“個人媒體”，是指私人化、平民化、普泛化、自主化的傳播者，以現代化、電子化的手段，向不特定的大多數或者特定的單個人傳遞規范性及非規范性信息的新媒體的總稱。自媒體平臺包括：微博、QQ空間、百度貼吧、論壇，大時代背景只要是借助網絡平臺用來并傳播自己的言論、音頻以及視頻等信息的都可以稱之為自媒體。最早的博客傳入中國是在2000年，興起于2005年，是我國各大網站發展博客的春秋時代。現在還在運行中的博客只有新浪博客、網易博客、騰訊博客、搜狐博客等10家；2003年百度貼吧出現，到目前為止是世界最大的中文網絡社區交流平臺；2007年5月創建了中國市場的第一個微博（微型博客），截至2013年新浪官方微博透露現用戶約超過5億；2015年，騰訊微博用戶數量已達5.4億。根據2017年《第39次中國互聯網絡發展狀況統計報告》2016年12月的統計數據顯示，我國整體網絡用戶規模達7.31億，與整個歐洲地區人口總量相差無幾，這也就是在我國一半以上的人數借助網絡會發表言論；此外在2014年開始三年的時間里各個微信公眾號品牌為800萬個。層出不窮的自媒體時代的網絡文字、音頻、視頻等在服務人們生活的時候也在潛移默化地改變著人們的生產生活方式。（二）自媒體的言論。現階段的自媒體言論自由的傳播有以下特點。1.用戶趨向自主化、平民化“草根新聞，源于大眾，為了大眾”美國著名硅IT專欄作家丹•吉爾默早在2009年的時候用這樣的一句話；喻國明教授也形象地將自媒體言論自由的傳播描述為“全民DIY”。“草根新聞”表明言論自由在自媒體時代的傳播是每個用戶單獨可以發表自己言論，自由發表自己身邊事件見解的個體；“源于大眾”表明了自媒體的使用者即用戶的平民化。自媒體時代的言論傳播區別于傳統言論的傳播，數據顯示現在微博、論壇、百度貼吧的傳播可以是來自各行各業，可以是社會的各個階層的人員，普遍化的程度越來越高。基于自主化、平民化這一特點，自媒體傳播中參與信息流轉的主體變得多元，相對于傳統媒體中掌握信息主動權的少數者，覆蓋范圍更廣。在無法依靠網絡自身調整機制解決問題時，來自法律層面的規制作用顯得尤為迫切。2.傳播速度快、范圍廣自媒體時代下，言論的傳播不受時間、空間的限制。新浪微博、論壇等轉發一則消息的時間只需要1秒鐘的時間，真正地達到了“一傳十，十傳百”的效果。李亞鵬于2006年8月12日10:08在其博客上發表承認李嫣兔唇的博文《感謝》，發表僅六小時后，就有近1600條回復，瀏覽量達到近112000。數字科技的發展，任何時間、任何地點，一個賬號，都可以成為一個小小的媒體，我們都可以經營自己的“媒體”，信息能夠迅速地傳播，時效性大大地增強，這已經不是傳統媒介能夠匹敵的。

二、自媒體時代刑法對言論自由規制的不足

一、網絡言論自由：既是自由也是限制

1．言論自由的概念沿革。言論自由這一概念最早起源于古雅典。基于當時雅典民主制度的人民主權和輪番而治的特點與其常見的公民大會、民眾法庭，言論自由成為了當時古雅典公民權的一種體現，但也只是較為形式化權利。直到1689年美國通過了《權利法案》和1791年法國大革命頒布了《人權宣言》，它才真正在實質上被作為一項獨立的權利而予以明確規定。1833年，言論自由的觀念藉由報刊傳入中國，后在1899年維新運動中，梁啟超明確提出了言論自由、出版自由的概念并且做了初步的解釋，由此，奠定了言論自由發展的基礎。在現代社會里，雖然并沒有對言論自由形成一個統一并且確定的定義，但在通常對于言論自由概念的理解下，言論自由是指一種能夠公開對自己的言論進行表達的權利，且表達的方式多樣，包括并不限于新聞、出版、著作、繪畫等。可見，言論自由的核心在于公開，即能在公眾面前自由表達自己的言論。這種權利在現代社會同時也是一種為世界各國憲法所保護的公民基本權利。近年來，隨著互聯網的發展，我們已經進入了“互聯網＋”時代。在網上公開發表各種言論已經成為網民們的家常便飯，藉由網絡技術的助力，人們的言論能夠更方便、更迅速、更大范圍地為公眾所知悉和傳播，網絡空間也成為人們獲取各種信息、思想的平臺，網絡言論自由也越來越成為人們關注的問題。2．網絡言論自由應有刑法底線。時下網民們能夠在網絡中隨意表達自己的觀點，確實是對于言論自由這一基本公民權利的保障和發揚，各種網絡平臺諸如QQ、微博、微信、BBS、貼吧等也漸漸成為幫助人們暢所欲言的有力工具。但是，由于網絡作為一種新興媒介所固有的傳播快、范圍廣、成本低等特點，各種各樣前所未有的問題也相伴而來。近幾年來，我們在網絡上已經不難發現一些惡意誹謗他人、煽動輿論、惡意引起公眾混亂，甚至還有煽動民族仇恨的網絡言論。這些不法言論通過網絡來表達，又借助網絡有力傳播，其所造成的社會危害，事實上已經觸碰到了法律的底線，究其實質，有些甚至比傳統的違法犯罪危害更大。如之前被人們所關注的浦志強煽動民族仇恨、尋釁滋事案。在兩年多的時間內，浦志強在新浪微博注冊了多個不同的賬號，通過這些賬號多次發表各種煽動民族仇恨、激發民族矛盾、辱罵他人的不當言論，基于網絡的開放和快速的特點，這些不法言論分別被轉發、評論了成百上千次，在網民中間引起不小的波瀾。又由于其善于利用輿論熱點，表達用語又極其惡劣，煽動了輿論，引起了網民的激憤情緒，導致了惡劣后果。最終，浦志強被北京市人民檢察院第二分院以煽動民族仇恨罪、尋釁滋事罪罪名指控并提起公訴。經北京市第二中級人民法院依法審理并以煽動民族仇恨罪、尋釁滋事罪判處刑罰。這起典型的網絡言論犯罪引起了大家的重視。很顯然，在本案中，浦某的犯罪行為雖然看似僅僅只是在網絡上發表了一些言論，并非傳統犯罪的表現形式，也沒有某些嚴重暴力犯罪所表現出的緊迫危險性，但是在實質上，浦某藉由網絡所傳播的不法言論，所引起的煽動民族仇恨、激發民族矛盾、誹謗他人等后果，嚴重危害了我國的國家安全，侵犯了其他公民的權利。因而，基于我國刑法的任務和機能，浦某的行為理應受到刑法的規制，承擔相應的刑事責任。我國《憲法》在第三十五條中對于公民的言論自由權利進行了明確的規定。但是，雖然言論自由是憲法規定每個公民所具有的基本權利，可也正如《人權宣言》所寫：“自由傳達思想和意見是人類最寶貴的權利之一。因此，每個公民都有言論、著述和出版的自由，但在法律所規定的情況下，應對濫用此項自由負擔責任。”［1］自由從來都不是沒有界限的，恣意行使的，古今中外，均是如此。言論自由的行使，當以法律為底線，當超越了法律允許和保護的范圍，造成了對社會的危害，就應當承擔相應的來自法律的不利后果。部門法以憲法為根據而制定，而憲法的實施需要依靠各個部門法來完成。刑法作為憲法具體實施的部門法之一，基于其保護法益的目的，則必定會將有損憲法所保護法益之相關行為以犯罪構成的形式加以規定和表述。而對于公民的言論自由來說，也同樣存在著不為憲法所保護，即有違憲法的言論，而這些言論所侵害的法益，則需要刑法的規制。縱觀我國憲法與刑法的相關規定，概括來說，憲法不予保護且為刑法所禁止的言論大致有：傳播恐怖活動的言論、煽動民族矛盾和民族仇恨的言論、淫穢色情的言論、損害他人名譽和其他權利的言論等幾類［2］。因而，網民在在網絡中行使自己言論自由時，不能過于肆意，網絡雖是新興平臺，但也并不是法外之地，網絡言論內容的本身和言論在網絡平臺上的發表，也受到來自刑法的約束，有著不可逾越的邊界。

二、問題與反思：現有模式及其弊端

1．刑法規制的現有模式。為了能夠對愈演愈烈的網絡言論犯罪進行治理，在2013年，兩高司法解釋（下簡稱《網絡犯罪解釋》），將在網絡中傳播編造的虛假信息，起哄、引起公共秩序混亂的行為規定為按照尋釁滋事罪定罪處罰。毋庸置疑，這是我國打擊網絡言論犯罪的一大進步。但是，由于該司法解釋的此項規定存在許多問題，且有違背刑法定罪原則之嫌，其中的罪名規定和量刑標準、入罪門檻尚不完善，如果不進行一個準確的界定，則會在一定程度上侵犯公民的言論自由，因而，如何科學劃定刑法對于言論自由的規制范圍引起了不少爭議。應社會對于合理打擊網絡言論犯罪的強烈需求，2015年8月29日，我國頒布了《中華人民共和國刑法修案（九）》（下簡稱《刑（九）》），將編造虛假的險情、疫情、災情、警情四種虛假信息在網絡中傳播，或者是在明知的情況下在網絡中傳播的行為規定了相應的刑事處罰。由此可見，這是我國刑事立法對于不斷發展的網絡言論犯罪給予的回應，我國的刑事立法在不違背罪刑法定原則的前提下，正在逐漸給予網絡言論犯罪以懲治。2．司法實踐中存在的問題。縱觀我國現行刑法，懲治網絡言論犯罪的專門罪名僅有一個，即經過《刑（九）》修改過的編造、傳播虛假信息罪。雖然《刑（九）》已經擴大了“虛假信息”的范圍，將編造、傳播虛假信息的行為納入刑法進行專門規定，但是，此處所規制的“虛假信息”，卻仍是僅限于法條規定的幾種。換言之，除去編造、傳播上述所規定的幾種虛假信息外，其他種類的虛假信息都只能按照各自所涉及的領域，由不同其他罪名所規制。很明顯，這樣的規定對于懲治愈演愈烈的網絡言論犯罪之力度和范圍都是捉襟見肘的［3］。如上所述，以我國刑事立法目前對于網絡言論犯罪的規制來說仍然存在著罪名過于落后，難以懲治新興犯罪以及懲罰力度不足，對于許多危害性極大的網絡言論犯罪仍不能有力懲罰的問題。由于我國在刑事立法方面對于網絡言論犯罪的規制所具有的罪名單一、懲治力度小的特點，相應地，在司法實踐的過程中，對于立法上的不足之處就會有所彌補。如上文中所提及的司法解釋《網絡犯罪解釋》，就在其規定中加大了對于網絡言論犯罪的懲罰力度和廣度，如具體規定了網絡言論犯罪構成誹謗罪的具體標準和利用網絡言論實施的擾亂社會秩序、經濟秩序和敲詐勒索的行為構成尋釁滋事罪、非法經營罪和敲詐勒索罪等。但是，司法解釋畢竟不同于刑事立法，其對于犯罪的懲治與立法有時存在著不同的角度和目的，司法實踐的界限過分擴張，司法過程中盲目加大的司法力度難免會有矯枉過正的問題出現。例如上述《網絡犯罪解釋》中存在的入罪門檻不科學、規制范圍過大、存在口袋罪（如尋釁滋事罪和非法經營罪）等問題，已經使該司法解釋背離罪刑法定原則的要求。司法解釋的規定下，在該有些公民的正常言論如在網絡上評價某些政治人物、公眾人物、網絡反腐或者正常討論一些敏感政治話題等雖然能夠引起較大輿論反響但事實上并非侵害法益的行為也有受到刑事處罰的危險。這無疑已經是對于公民合法言論自由這一憲法權利的侵害［4］。在刑事司法的過程中，如果無法正確把控公權力規制公民私權利的度，而將這只無形的手無限度地伸向公民的個人權利，這不僅不是對于公民憲法權利的保護，反而會對公民的憲法權利造成侵害，有違憲法規定和當今法治時代的基本精神，是法治的倒退。

三、保護和規制：刑法應如何介入

1．正確解釋刑法。法律經常利用的日常用語與數理邏輯及科學性語言不同，它并不是外延明確的概念，毋寧是多少具有彈性的表達方式，后者的可能意義在一定的波段寬度之間搖擺不定，端視該當的情況、指涉的事物、言說的脈絡，在句中的位置以及用語的強調，而可能有不同的意涵［5］。法律本身是對于社會關系較為系統且抽象的規定，其具體用于則多具有語義上的張弛性，以達到其在最大程度上涵蓋各種社會關系的功能。具體到刑法來說，為適應不斷變化的社會關系，刑法的條文用語也通常都是一些簡潔、概念性的規定。因此，基于復雜的社會關系和犯罪行為的不斷發展，刑法的適用過程往往也會是一個不斷修改的過程。但是，刑法作為一部法典，畢竟有著自身的穩定性和滯后性，立法層面上的廢、改、立也通常需要耗費一定的時間且成本巨大。因此，如果經過科學的解釋便可以準確適用，則應當以解釋為優先，在無法解釋時，才能夠確定刑法已經無法適應社會需要進行修改。而事實上，許多看似無法適用現有刑法條文的案件，通過對于法律條文的正確解釋后，都可以無障礙適用法條，這是不違背罪刑法定原則要求的科學的適用。當然，對于刑法的解釋應當嚴格遵循罪刑法定原則，謹慎解釋，切不可進行無限擴大和類推解釋，損害公民的預測可能性（如上文中所提及的《網絡犯罪解釋》，就是對于法律的不正當擴大解釋）。同時，法律的解釋者和應用者應當不斷提高法律解釋的水平和專業知識水平，在基于正確適用刑法和案件具體情況的基礎之上，理性而科學地利用正確的解釋方法對刑法規定進行解釋后加以適用。2．科學調整罪名和法定刑。刑法調整的社會關系涉及到社會生活的方方面面，而事物又總是處于不斷變化和運動的過程中。刑法在制定頒布的時刻，就具有不斷改變和調整的宿命。同時，社會關系的變化也需要在刑法中有所體現，刑法反映著變化，不斷做出調整同社會關系變化相協調，才能夠更好地調整社會關系，規制犯罪行為，保障公民的合法權利。當前，藉由網絡技術的飛速發展，各種網絡平臺越來越多，令人目不暇接，可隨之而來的也有不少網絡言論犯罪。網絡空間這一“第二空間”中的言論犯罪已經不同于傳統的言論型犯罪，其得力于網絡的低門檻、便捷性，還容易引發其他犯罪，有著復雜的社會危害性。毋庸置疑，刑法作為保障法益，懲罰犯罪最有力的手段，也應當隨之做出一些調節。而當法律解釋開始背離罪刑法定原則的時候，刑法就只能面臨著修改。但在對刑法做出修改時，也不得不注意以下幾個問題：首先，我國刑法當前對于網絡言論犯罪的罪名設立、修改應當充分考量法益的變化。正如前述，物質總是在不斷發展、變化，許多在過去受到法律保護的法益，在今天已經不需要法律的保護。相反，還有許多過去并未保護的法益，在今天成為了需要保護的新興法益。刑法的任務和機能是保護法益，懲罰犯罪。之前存在過的入罪門檻過低、口袋罪等等問題，都能證明這樣的刑法規定對于網絡言論犯罪的懲治并沒有起到非常好的懲治作用，反而有時會侵犯公民正常言論自由，如有些網絡上對于一些政治人物的正常評價、引起影響的網絡反腐等等。因而在進行罪名的增補、修改時，應當時刻以法益為基礎，充分考慮對于公民權利的保護。唯有這樣，才能在不侵犯公民網絡言論自由的基礎之上，嚴厲懲罰網絡言論犯罪，才不會使得刑法評價過度介入公民的民主權利。其次，在對于刑法進行修改時，也應當充分考量修改的成本。法律雖然要對社會生活的變化保持敏感，做出反應，但是總歸要在一定的時間之內保持其穩定性，尤其是刑法，更應當力求使用最簡潔、概括的條文用語，以全面且概括的法律條文適應千變萬化的社會生活。最后，應當調整法定刑，同時，在刑罰中增設資格刑。以當前我國刑法的現有規定來看，能夠適用于網絡言論犯罪的罪名，以編造、故意傳播虛假信息罪為主，其法定最高刑為“造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑”，低于大部分危害公共安全犯罪和其他傳統的人身、財產犯罪。相對于這類犯罪的危害性和高發性，這樣的法定刑罰檔次實屬較低。因此，應適當提高“編造、故意傳播虛假信息罪”的法定刑；同時，應當在刑罰適用中增加更多的資格刑，除了在附加刑中增加剝奪政治權利這種資格刑之外，還可以增加其他剝奪其他具體資格的刑罰。雖然經過《刑法修正案（九）》的修改，在非刑罰處罰措施的相關規定中增加了從業禁止的處罰措施，但是基于其僅僅屬于非刑罰處罰措施，位階低且缺乏相應的配套實施措施，在司法實踐中的具體應用較少。因此，對于某些特定領域具有特殊身份的犯罪人，由于其相對于其他自由刑罰金刑等更看重自己在某行業中的地位優勢、資源優勢，可以適當增加剝奪其一段時間或者永久性的行業準入資格的資格刑的刑罰措施。對于刑種和刑度的調整，能夠使得刑罰緊跟社會的發展，更加健全和靈活，游刃有余地對于各種各樣的網絡言論犯罪科以有效刑罰，從而達到刑法對于這種披著新興“網絡外衣”，內里卻是傳統犯罪的犯罪行為類型進行有效且與時俱進地規制，撥云見日，在充分節約修法成本的同時，達到刑法一般預防和特殊預防之目的。