〔摘要〕長久以來在我國的司法實踐中,人民法院已審理判決的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件沒有一個適用外國知識產(chǎn)權(quán)實體法的。出現(xiàn)這種不正常狀況的原因可能源于理論上的誤區(qū),因沒有真正區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)法域外效力所導(dǎo)致。

〔關(guān)鍵詞〕知識產(chǎn)權(quán)法,域外效力,司法實踐

近幾年來,有關(guān)涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的報道往往是各家媒體炒作的對象、關(guān)注的焦點,作為學(xué)人如果我們拋開輿論本身的喧囂,沉淀下來,從已公開的案例來看,我們會發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象:在中國法院已審理判決的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件當(dāng)中,幾乎沒有一個適用外國知識產(chǎn)權(quán)實體法的。是當(dāng)應(yīng)如此還是另有“隱情”?讓我們先從一經(jīng)典的案例談起。

一、往事不得不提——從“北影錄音錄像訴北京電影學(xué)院”案說起

原告北影錄音錄像公司通過合同,依法取得的汪曾祺創(chuàng)作小說《受戒》的改編權(quán)和攝制權(quán),被告電影學(xué)院從教學(xué)實際需要出發(fā),挑選在校學(xué)生吳瓊的課堂練習(xí)作品,即根據(jù)汪曾祺的同名小學(xué)《受戒》改編的電影劇本組織應(yīng)屆畢業(yè)生攝制畢業(yè)電影作品,用于評定學(xué)生學(xué)習(xí)成果。未征得原告許可的情況下,在該作品攝制完成后在北京電影學(xué)院內(nèi)進(jìn)行了教學(xué)觀摩和教學(xué)評定,1994年11月北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié),電影節(jié)放映該片時,觀眾除特定的學(xué)生、教師外,還有當(dāng)?shù)毓?且組委會還出售了少量門票。限于本文主題,筆者關(guān)注的是“北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié)公映”這一行為如何進(jìn)行法律適用的問題。

按照我國國際私法學(xué)定義,涉外民事案件應(yīng)當(dāng)是含有涉外因素的民事案件,即民事法律關(guān)系的主體、客體,產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系的法律事實具有涉外因素。此案,毫無疑問當(dāng)屬涉外民事案件。

【論文關(guān)鍵詞】：同性婚姻；域外效力；公共秩序保留

【論文摘要】：文章立足于同性婚姻合法化的國際熱點，針對國際立法的態(tài)度，程度不一的現(xiàn)狀，結(jié)合中國實際，探討熱點之外容易被學(xué)者忽略但又十分重要的同性婚姻域外效力問題進(jìn)行探討，并提出解決意見。

二次大戰(zhàn)后，同性戀權(quán)利運(yùn)動以世界人權(quán)發(fā)展為背景迅速成長，同性戀者的呼聲由要求社會認(rèn)可轉(zhuǎn)而要求法律的承認(rèn)和保護(hù)。他們對婚姻權(quán)和配偶權(quán)的主張強(qiáng)烈地沖擊著以“兩性結(jié)合”為特征的傳統(tǒng)婚姻和家庭制度，并且也給世界各國的法律制度提出了一道前所未有的立法難題。[1]當(dāng)下，許多國家的立法已經(jīng)做出回應(yīng)，出臺了關(guān)于同性婚姻的法律地位和同性婚者的權(quán)利義務(wù)的法律制度。但是，各國對于同性婚姻態(tài)度不一的立法狀況和國際人員的頻繁流動必然使得這一方面的國際私法問題凸顯，成為一個亟待解決的問題。

一、同性婚姻的定義

同性婚姻，或稱“同性戀婚姻”或“同性別婚姻”是指兩個相同性別成員之間的結(jié)合。同性婚姻同樣也有狹義和廣義之分。狹義的同性婚姻是指由婚姻法所認(rèn)可的，并可享有與異性伴侶相同的、全部的配偶權(quán)益的同性結(jié)合。廣義的同性婚姻則指同性伴侶關(guān)系受到某種程度上的法律承認(rèn)，可以通過完成登記等程序要求從而可能享有部分或全部配偶權(quán)益的結(jié)合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻與一般的理解有所不同，其概念的外延要廣于法定婚姻概念。[2]

二、各國的立法實踐

〔摘要〕長久以來在我國的司法實踐中,人民法院已審理判決的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件沒有一個適用外國知識產(chǎn)權(quán)實體法的。出現(xiàn)這種不正常狀況的原因可能源于理論上的誤區(qū),因沒有真正區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)法域外效力所導(dǎo)致。

〔關(guān)鍵詞〕知識產(chǎn)權(quán)法,域外效力,司法實踐

近幾年來,有關(guān)涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的報道往往是各家媒體炒作的對象、關(guān)注的焦點,作為學(xué)人如果我們拋開輿論本身的喧囂,沉淀下來,從已公開的案例來看,我們會發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象:在中國法院已審理判決的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件當(dāng)中,幾乎沒有一個適用外國知識產(chǎn)權(quán)實體法的。是當(dāng)應(yīng)如此還是另有“隱情”?讓我們先從一經(jīng)典的案例談起。

一、往事不得不提——從“北影錄音錄像訴北京電影學(xué)院”案說起

原告北影錄音錄像公司通過合同,依法取得的汪曾祺創(chuàng)作小說《受戒》的改編權(quán)和攝制權(quán),被告電影學(xué)院從教學(xué)實際需要出發(fā),挑選在校學(xué)生吳瓊的課堂練習(xí)作品,即根據(jù)汪曾祺的同名小學(xué)《受戒》改編的電影劇本組織應(yīng)屆畢業(yè)生攝制畢業(yè)電影作品,用于評定學(xué)生學(xué)習(xí)成果。未征得原告許可的情況下,在該作品攝制完成后在北京電影學(xué)院內(nèi)進(jìn)行了教學(xué)觀摩和教學(xué)評定,1994年11月北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié),電影節(jié)放映該片時,觀眾除特定的學(xué)生、教師外,還有當(dāng)?shù)毓?且組委會還出售了少量門票。限于本文主題,筆者關(guān)注的是“北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié)公映”這一行為如何進(jìn)行法律適用的問題。

按照我國國際私法學(xué)定義,涉外民事案件應(yīng)當(dāng)是含有涉外因素的民事案件,即民事法律關(guān)系的主體、客體,產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系的法律事實具有涉外因素。此案,毫無疑問當(dāng)屬涉外民事案件。

〔摘要〕長久以來在我國的司法實踐中,人民法院已審理判決的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件沒有一個適用外國知識產(chǎn)權(quán)實體法的。出現(xiàn)這種不正常狀況的原因可能源于理論上的誤區(qū),因沒有真正區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)法域外效力所導(dǎo)致。

〔關(guān)鍵詞〕知識產(chǎn)權(quán)法,域外效力,司法實踐

近幾年來,有關(guān)涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的報道往往是各家媒體炒作的對象、關(guān)注的焦點,作為學(xué)人如果我們拋開輿論本身的喧囂,沉淀下來,從已公開的案例來看,我們會發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象:在中國法院已審理判決的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件當(dāng)中,幾乎沒有一個適用外國知識產(chǎn)權(quán)實體法的。是當(dāng)應(yīng)如此還是另有“隱情”?讓我們先從一經(jīng)典的案例談起。

一、往事不得不提——從“北影錄音錄像訴北京電影學(xué)院”案說起

原告北影錄音錄像公司通過合同,依法取得的汪曾祺創(chuàng)作小說《受戒》的改編權(quán)和攝制權(quán),被告電影學(xué)院從教學(xué)實際需要出發(fā),挑選在校學(xué)生吳瓊的課堂練習(xí)作品,即根據(jù)汪曾祺的同名小學(xué)《受戒》改編的電影劇本組織應(yīng)屆畢業(yè)生攝制畢業(yè)電影作品,用于評定學(xué)生學(xué)習(xí)成果。未征得原告許可的情況下,在該作品攝制完成后在北京電影學(xué)院內(nèi)進(jìn)行了教學(xué)觀摩和教學(xué)評定,1994年11月北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié),電影節(jié)放映該片時,觀眾除特定的學(xué)生、教師外,還有當(dāng)?shù)毓?且組委會還出售了少量門票。限于本文主題,筆者關(guān)注的是“北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié)公映”這一行為如何進(jìn)行法律適用的問題。

按照我國國際私法學(xué)定義,涉外民事案件應(yīng)當(dāng)是含有涉外因素的民事案件,即民事法律關(guān)系的主體、客體,產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系的法律事實具有涉外因素。此案,毫無疑問當(dāng)屬涉外民事案件。

〔摘要〕長久以來在我國的司法實踐中,人民法院已審理判決的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件沒有一個適用外國知識產(chǎn)權(quán)實體法的。出現(xiàn)這種不正常狀況的原因可能源于理論上的誤區(qū),因沒有真正區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)法域外效力所導(dǎo)致。

〔關(guān)鍵詞〕知識產(chǎn)權(quán)法,域外效力,司法實踐

近幾年來,有關(guān)涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的報道往往是各家媒體炒作的對象、關(guān)注的焦點,作為學(xué)人如果我們拋開輿論本身的喧囂,沉淀下來,從已公開的案例來看,我們會發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象:在中國法院已審理判決的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件當(dāng)中,幾乎沒有一個適用外國知識產(chǎn)權(quán)實體法的。是當(dāng)應(yīng)如此還是另有“隱情”?讓我們先從一經(jīng)典的案例談起。

一、往事不得不提——從“北影錄音錄像訴北京電影學(xué)院”案說起

原告北影錄音錄像公司通過合同,依法取得的汪曾祺創(chuàng)作小說《受戒》的改編權(quán)和攝制權(quán),被告電影學(xué)院從教學(xué)實際需要出發(fā),挑選在校學(xué)生吳瓊的課堂練習(xí)作品,即根據(jù)汪曾祺的同名小學(xué)《受戒》改編的電影劇本組織應(yīng)屆畢業(yè)生攝制畢業(yè)電影作品,用于評定學(xué)生學(xué)習(xí)成果。未征得原告許可的情況下,在該作品攝制完成后在北京電影學(xué)院內(nèi)進(jìn)行了教學(xué)觀摩和教學(xué)評定,1994年11月北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié),電影節(jié)放映該片時,觀眾除特定的學(xué)生、教師外,還有當(dāng)?shù)毓?且組委會還出售了少量門票。限于本文主題,筆者關(guān)注的是“北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié)公映”這一行為如何進(jìn)行法律適用的問題。

按照我國國際私法學(xué)定義,涉外民事案件應(yīng)當(dāng)是含有涉外因素的民事案件,即民事法律關(guān)系的主體、客體,產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系的法律事實具有涉外因素。此案,毫無疑問當(dāng)屬涉外民事案件。

一、證券法律域外適用的法律沖突

法律沖突是指兩個或兩個以上不同法律同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會現(xiàn)象。一般來說，只要各法律對同一問題作不同的規(guī)定，而當(dāng)某種事實又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會產(chǎn)生。證券域外發(fā)行與交易行為的迅速興起要求有關(guān)國家承認(rèn)外國證券法律的域外效力，從而導(dǎo)致了證券法律域外適用的法律沖突。

當(dāng)前，各國主要是根據(jù)以下三項原則來推行本國證券法的域外適用效力的：

1證券法域外適用的國籍原則。國籍原則是指本國證券法可以適用于發(fā)生在域外的本國人自然人和法人的行為。國籍原則作為國內(nèi)刑法和民事法律域外的依據(jù)，已為國際法所確認(rèn)，隨著證券市場國際化向縱深發(fā)展，一些國家已開始把國籍原則作為主張證券法域外效力的理論依據(jù)。如美國證法就規(guī)定，如果美國國民在其他國家從事證券發(fā)行與交易行為時，依照美國法律是違法的，則美國法院享有管轄權(quán)。

2證券法域外適用的影響原則。影響原則又叫客觀領(lǐng)土原則，根據(jù)該原則，違反證券法的活動雖然完全發(fā)生在國家領(lǐng)域之外，但在該國內(nèi)產(chǎn)生有危害后果時，該國有權(quán)予以依法制裁。例如，美國《證券交易法》中的反欺詐條款，就適用于對美國證券市場產(chǎn)生“實質(zhì)性影響”的域外詐欺行為，即使這些行為對美國投資者沒有造成什么特別損害，也是如此。在肖思鮑姆訴菲斯特布魯克一案中，某石油公司的美國股東告該公司之母公司利用內(nèi)幕交易消息，以不公正的價格購買其子公司的股票。雖兩公司均在加拿大，但美國法院認(rèn)為該石油公司在美國證券交易所上市，而且美國股東涉及該案件事實，所以享有管轄權(quán)。又如，瑞典的《證券市場法》規(guī)定，凡該法所規(guī)定的內(nèi)幕人民依據(jù)尚未公開的，然而一旦公開將影響有關(guān)證券價格的信息進(jìn)行證券買賣或建議他人這樣做的，不論在瑞典境內(nèi)境外，均構(gòu)成內(nèi)幕交易，受瑞典法律的管轄。

3證券法域外適用的行為原則。行為原則又稱主觀領(lǐng)土原則，即一國對于其領(lǐng)土內(nèi)受法律禁止的行為，縱使其影響是在本國領(lǐng)土以外，該國也有權(quán)予以制裁。科斯科數(shù)據(jù)處理設(shè)備公司訴馬克思威爾案是運(yùn)用行為原則的一個重要案例。原告美國公司聲稱，其在英國的子公司受了英國被告人的欺騙誘惑，在倫敦股票交易所購買了一家英國公司的股票。案中大部分欺騙活動是在英國發(fā)生的，但其某些錯誤意思表示是在美國作出的，法院依據(jù)這些行為及其對美國權(quán)益所造成的后果，行使了管轄權(quán)。

一、問題的提出

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，國際私法調(diào)整的是涉外的或國際的民商事這類具有“私法”性質(zhì)的法律關(guān)系，其方法是通過沖突規(guī)范來決定適用內(nèi)國法還是外國法，或國際統(tǒng)一實體規(guī)范。因此，具有“準(zhǔn)公法”性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)法一直被排斥在外。這是因為，經(jīng)濟(jì)法是一國政治意志和經(jīng)濟(jì)利益的直接體現(xiàn)，國家干預(yù)具有強(qiáng)制性和排他性，而傳統(tǒng)國際私法中的雙邊沖突規(guī)則在這一領(lǐng)域顯得無能為力。事實上，在這一領(lǐng)域總是適用內(nèi)國法，外國法被拒之門外。隨著國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國與國之間的商事活動日益頻繁，一國的經(jīng)濟(jì)活動不可避免地容入到國際經(jīng)濟(jì)循環(huán)中，由此，帶有“準(zhǔn)公法”性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)法逐漸被他國承認(rèn)并接受，這是各國法院不得不面對的一個新問題。對于這一“準(zhǔn)公法”域外適用所引起的法律沖突，傳統(tǒng)的國際私法理論與規(guī)則已很難適用，需要一種新的、能夠調(diào)整經(jīng)濟(jì)沖突法的方法。本文以競爭法作為切入點，分析競爭法域外適用及其法律沖突的原因和發(fā)達(dá)國家在這一領(lǐng)域的實踐，隨著中國加入WTO與我國經(jīng)濟(jì)走向國際化，我國競爭法的域外適用問題不僅僅是一個理論問題，而且也是一個迫切需要解決的現(xiàn)實問題。

二、競爭法域外適用的理論與原則

內(nèi)國競爭法的域外適用，始于美國的司法實踐。早在1911年美國最高法院在審理“美國煙草公司案”時就主張美國反托拉斯法的域外效力。在該案中，美國最高法院認(rèn)為，美國對一英國公司享有管轄權(quán)，并判定一家美國公司與英國公司劃分市場的協(xié)議違反了《謝爾曼法》（ShermanAct）。之后，隨著國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和發(fā)達(dá)國家推行的強(qiáng)權(quán)政治，這種域外適用一方面受到許多國家的抵制，另一方面也被更多的國家接受。一些發(fā)達(dá)國家紛紛立法，仿效美國的做法。這部分法律，不但針對發(fā)生在本國內(nèi)的行為，而且把他們的適用范圍擴(kuò)大到本國以外的他國領(lǐng)域，這種域外適用勢必導(dǎo)致與其他國家的立法與政策相沖突，從而產(chǎn)生競爭法的域外適用及其法律沖突問題。

從法理角度來分析，競爭法的域外適用是為了阻止來自本國以外的行為對本國經(jīng)濟(jì)造成的危害。按照傳統(tǒng)的國際私法理論，只有“私法”才會發(fā)生域外適用問題，而“公法”僅具有域內(nèi)效力，即所謂的“屬地管轄原則”。實踐中，有些經(jīng)濟(jì)行為介于公法與私法之間，具有“準(zhǔn)公法”特征，如果堅持屬地原則，有可能使這部分行為逃避一國的法律管轄。例如，在本國域外成立跨國壟斷公司，控制本國的進(jìn)出口市場，以逃避本國的反壟斷法制裁。可見，屬地原則已不能適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，各國在涉外經(jīng)濟(jì)管制立法方面開始突破域內(nèi)適用的界限，并提出域外適用的法律依據(jù)。一般而言，一國對外國企業(yè)是否適用國內(nèi)的反壟斷法，是一國的司法能力的范圍問題，應(yīng)屬于國際公法。所謂司法能力至少包括兩個方面，即規(guī)定權(quán)和執(zhí)行權(quán)。規(guī)定權(quán)指通過立法、行政和司法機(jī)構(gòu)，制定一般或個別規(guī)則的權(quán)力；執(zhí)行權(quán)是指一國有權(quán)對個

別規(guī)則，通過執(zhí)行而使之產(chǎn)生效力。可見，規(guī)定權(quán)是由一國主權(quán)決定的，各國對規(guī)定權(quán)的相互承認(rèn)和尊重對雙方的利益都不存在影響；只有當(dāng)執(zhí)行權(quán)超出一國的管轄范圍時，才會發(fā)生法律沖突問題。競爭法的域外適用有可能導(dǎo)致各國執(zhí)行權(quán)的沖突，而不是規(guī)定權(quán)。

一、證券法律域外適用的法律沖突

法律沖突是指兩個或兩個以上不同法律同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會現(xiàn)象。一般來說，只要各法律對同一問題作不同的規(guī)定，而當(dāng)某種事實又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會產(chǎn)生。證券域外發(fā)行與交易行為的迅速興起要求有關(guān)國家承認(rèn)外國證券法律的域外效力，從而導(dǎo)致了證券法律域外適用的法律沖突。

當(dāng)前，各國主要是根據(jù)以下三項原則來推行本國證券法的域外適用效力的：

1證券法域外適用的國籍原則。國籍原則是指本國證券法可以適用于發(fā)生在域外的本國人自然人和法人的行為。國籍原則作為國內(nèi)刑法和民事法律域外的依據(jù)，已為國際法所確認(rèn)，隨著證券市場國際化向縱深發(fā)展，一些國家已開始把國籍原則作為主張證券法域外效力的理論依據(jù)。如美國證法就規(guī)定，如果美國國民在其他國家從事證券發(fā)行與交易行為時，依照美國法律是違法的，則美國法院享有管轄權(quán)。

2證券法域外適用的影響原則。影響原則又叫客觀領(lǐng)土原則，根據(jù)該原則，違反證券法的活動雖然完全發(fā)生在國家領(lǐng)域之外，但在該國內(nèi)產(chǎn)生有危害后果時，該國有權(quán)予以依法制裁。例如，美國《證券交易法》中的反欺詐條款，就適用于對美國證券市場產(chǎn)生“實質(zhì)性影響”的域外詐欺行為，即使這些行為對美國投資者沒有造成什么特別損害，也是如此。在肖思鮑姆訴菲斯特布魯克一案中，某石油公司的美國股東告該公司之母公司利用內(nèi)幕交易消息，以不公正的價格購買其子公司的股票。雖兩公司均在加拿大，但美國法院認(rèn)為該石油公司在美國證券交易所上市，而且美國股東涉及該案件事實，所以享有管轄權(quán)。又如，瑞典的《證券市場法》規(guī)定，凡該法所規(guī)定的內(nèi)幕人民依據(jù)尚未公開的，然而一旦公開將影響有關(guān)證券價格的信息進(jìn)行證券買賣或建議他人這樣做的，不論在瑞典境內(nèi)境外，均構(gòu)成內(nèi)幕交易，受瑞典法律的管轄。

3證券法域外適用的行為原則。行為原則又稱主觀領(lǐng)土原則，即一國對于其領(lǐng)土內(nèi)受法律禁止的行為，縱使其影響是在本國領(lǐng)土以外，該國也有權(quán)予以制裁。科斯科數(shù)據(jù)處理設(shè)備公司訴馬克思威爾案是運(yùn)用行為原則的一個重要案例。原告美國公司聲稱，其在英國的子公司受了英國被告人的欺騙誘惑，在倫敦股票交易所購買了一家英國公司的股票。案中大部分欺騙活動是在英國發(fā)生的，但其某些錯誤意思表示是在美國作出的，法院依據(jù)這些行為及其對美國權(quán)益所造成的后果，行使了管轄權(quán)。

一、證券法律域外適用的法律沖突

法律沖突是指兩個或兩個以上不同法律同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會現(xiàn)象。一般來說，只要各法律對同一問題作不同的規(guī)定，而當(dāng)某種事實又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會產(chǎn)生。證券域外發(fā)行與交易行為的迅速興起要求有關(guān)國家承認(rèn)外國證券法律的域外效力，從而導(dǎo)致了證券法律域外適用的法律沖突。

當(dāng)前，各國主要是根據(jù)以下三項原則來推行本國證券法的域外適用效力的：

1證券法域外適用的國籍原則。國籍原則是指本國證券法可以適用于發(fā)生在域外的本國人自然人和法人的行為。國籍原則作為國內(nèi)刑法和民事法律域外的依據(jù)，已為國際法所確認(rèn)，隨著證券市場國際化向縱深發(fā)展，一些國家已開始把國籍原則作為主張證券法域外效力的理論依據(jù)。如美國證法就規(guī)定，如果美國國民在其他國家從事證券發(fā)行與交易行為時，依照美國法律是違法的，則美國法院享有管轄權(quán)。

2證券法域外適用的影響原則。影響原則又叫客觀領(lǐng)土原則，根據(jù)該原則，違反證券法的活動雖然完全發(fā)生在國家領(lǐng)域之外，但在該國內(nèi)產(chǎn)生有危害后果時，該國有權(quán)予以依法制裁。例如，美國《證券交易法》中的反欺詐條款，就適用于對美國證券市場產(chǎn)生“實質(zhì)性影響”的域外詐欺行為，即使這些行為對美國投資者沒有造成什么特別損害，也是如此。在肖思鮑姆訴菲斯特布魯克一案中，某石油公司的美國股東告該公司之母公司利用內(nèi)幕交易消息，以不公正的價格購買其子公司的股票。雖兩公司均在加拿大，但美國法院認(rèn)為該石油公司在美國證券交易所上市，而且美國股東涉及該案件事實，所以享有管轄權(quán)。又如，瑞典的《證券市場法》規(guī)定，凡該法所規(guī)定的內(nèi)幕人民依據(jù)尚未公開的，然而一旦公開將影響有關(guān)證券價格的信息進(jìn)行證券買賣或建議他人這樣做的，不論在瑞典境內(nèi)境外，均構(gòu)成內(nèi)幕交易，受瑞典法律的管轄。

3證券法域外適用的行為原則。行為原則又稱主觀領(lǐng)土原則，即一國對于其領(lǐng)土內(nèi)受法律禁止的行為，縱使其影響是在本國領(lǐng)土以外，該國也有權(quán)予以制裁。科斯科數(shù)據(jù)處理設(shè)備公司訴馬克思威爾案是運(yùn)用行為原則的一個重要案例。原告美國公司聲稱，其在英國的子公司受了英國被告人的欺騙誘惑，在倫敦股票交易所購買了一家英國公司的股票。案中大部分欺騙活動是在英國發(fā)生的，但其某些錯誤意思表示是在美國作出的，法院依據(jù)這些行為及其對美國權(quán)益所造成的后果，行使了管轄權(quán)。

摘要：近年來互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)急劇發(fā)展，區(qū)塊鏈已開始進(jìn)入美國法院，跨國間的貿(mào)易、投資等越來越便捷，帶來了極大的便利同時也給國家司法實踐帶來了很多挑戰(zhàn)。電子證據(jù)在民事訴訟中的地位，效力本身就存在著許多問題，跨境的電子證據(jù)取得也受到諸多限制，國內(nèi)對于域外取得的電子證據(jù)缺少相關(guān)立法，取證主體、取證方式、證據(jù)效力方面都沒有明確而全面的規(guī)定，使域外電子證據(jù)的適用更加困難。本文結(jié)合電子證據(jù)的域外取證問題、把分析的重點放在民事訴訟中域外獲得的電子證據(jù)在合法性、證明力、真實性以及效力方面的問題，并提出了一些建議。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；域外取證；民事訴訟

1電子證據(jù)域外取證的淵源

網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)為域外取證提供了全新的視角和途徑。利用電子技術(shù)，將傳統(tǒng)的與外取證請求書送達(dá)方式演變成將證據(jù)通過電子郵件等方式傳送。紙質(zhì)版的證據(jù)變成了數(shù)字電文的形式，給各國政府、司法機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人節(jié)省了極大的人力物力交通資源的同時，也增加了新的問題。域外電子取證所得到的數(shù)字電文形式的證據(jù)，也就是電子證據(jù)，是否可以當(dāng)作證據(jù)使用———即電子證據(jù)是否具有合法性，它的效力如何，獲取方式有哪些，其增刪查改的基本操作又有著怎樣的法律含義，涉及的法律沖突，都值得研究與探索。

1．1有關(guān)電子證據(jù)域外取證的法律

修改前的三大訴訟法將證據(jù)分為7大類別，這種分類方法構(gòu)成了司法實務(wù)操作的基礎(chǔ)，我國《刑事訴訟法》和一些相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件中的一些原則性規(guī)定雖然實際的操作可能性不大，但仍然肯定了電子證據(jù)的地位及有效性。電子證據(jù)作為我們國家承認(rèn)的證據(jù)形式，自然包含在證據(jù)的范圍內(nèi)，雖然電子證據(jù)作為證據(jù)有其特殊性，但不能因此就否認(rèn)域外取得的電子證據(jù)作為國際民事訴訟中合法證據(jù)的可能性。我國于1997年加入了的《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》，該公約在1970年3月18日簽訂于荷蘭海牙，也叫《海牙取證公約》。公約規(guī)定，在民事或商事案件中，每一締約國的司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)該國的法律規(guī)定，通過請求書的方式，請求另一締約國主管機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)或履行某些其他司法行為。同時公約的第2條也規(guī)定了，請求仍然需要通過每一締約國應(yīng)指定一個中央機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)接收來自另一締約國司法機(jī)關(guān)的請求書，并將其轉(zhuǎn)交給執(zhí)行請求的主管機(jī)關(guān)。電子證據(jù)作為我們國家承認(rèn)的證據(jù)形式，自然包含在證據(jù)的范圍內(nèi)，雖然電子證據(jù)作為證據(jù)有其特殊性，但不能因此就否認(rèn)域外取得的電子證據(jù)作為國際民事訴訟中合法證據(jù)的可能性。《民事訴訟法》域外取證主要有以下三種途徑：（1）依照我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行。（2）在沒有條約關(guān)系的情況下，通過外交途徑進(jìn)行。（3）外國駐中華人民共和國的使領(lǐng)館可以向該國公民取證。根據(jù)《海牙公約》，我國允許外國領(lǐng)事官員在我國境內(nèi)向其本國國民調(diào)查取證，但對于領(lǐng)事官員向駐在國國民及第三國國民取證，我國的法律和條約中均未承認(rèn)。