隨著城市建設的發展，一方面建筑物之間的間距越來越小；另一方面建筑物的高度越來越高，這在建設工程進行樁基施工和基坑開挖時，對周邊建筑物的安全保護提出了非常高的要求。由于參與建設的有關主體對此問題重視不夠或者缺乏經驗，以致在施工時常常會造成周邊建筑物的開裂，甚至倒塌的嚴重后果。最近，筆者就辦理了幾起因工程施工造成周邊建筑物損害的案件。如某設計單位接受某施工企業的委托在對某大廈進行基坑圍護結構設計時，由于沒有詳細調查和摸清工程地址條件、環境條件以及保護要求等基本資料，因而設計出來的基坑圍護結構在坑外鄰近建筑物超載后的穩運性、安全度嚴重不足。雖然，建設單位發現該情況后，及時另找施工企業采取了加固措施，但是，終因該基坑圍護結構先天不足，基坑開挖時還是發生了鄰近一廠房嚴重傾斜、開裂的安全事故，又如某勘察單位接受某市政公司的委托后，對地下給水排管工程的地質情況進行了勘察，并出具了勘察報告。設計單位依據該勘察報告并結合給水排管工程的具體要求，進行了給水排管工程走向及埋深的設計。但是，施工企業按圖施工卻造成了地面居民住宅傾斜、開裂等嚴重安全事故。該事故直接經濟損失達1200萬元。后經鑒定，方知因勘察單位對地下地質情況勘察不夠，勘察報告未能全面反映地質情況，故設計單位據此進行的設計亦系錯誤設計，施工企業按圖施工不可避免地遭遇暗浜導致事故的發生。安全事故發生后，受害人往往將建設單位作為被告或者將建設單位和施工企業作為共同被告向法院提起訴訟，要求恢復原狀并賠償損失。

目前，在司法實踐中各地法院對此類案件處理不一，有的判令建設單位承擔民事責任；有的判令建設單位和施工企業承擔連帶民事責任。因此，正確認定建設工程安全事故損害相鄰建筑物的責任主體是非常必要的。

一、建設工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責任適用特殊侵權的民事責任之規定。

1、建設工程安全事故損害相鄰建筑物的侵權民事責任應適用《民法通則》之規定，而不應適用《建筑法》之規定。

《民法通則》調整的范圍和有關相鄰關系的規定及適用。《民法通則》第2條規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”。加害方侵害相鄰建筑物屬侵害他人的財產所有權或使用權，故該侵權的民事責任屬《民法通則》調整。該通則第83條規定：“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失”。建設工程安全事故損害相鄰建筑物，屬建設單位依法取得土地使用權后使用土地時侵害相鄰方不動產所有人或使用人的財產權利，故該侵權的民事責任應適用此規定。

《建筑法》調整的范圍和有關建筑安全管理規定及適用。《建筑法》第二條規定：“在中華人民共和國境內從事建筑活動，實施對建筑活動的監督管理，應當遵守本法。本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動”。由于從事建筑活動的主體包括建設單位、勘察設計單位、施工企業、監理單位，實施對建筑活動的監督管理的主體是管理機關，而并不包括建設工程相鄰的一方，故該法調整的主體為建設單位、勘察設計單位、施工企業、監理單位以及管理機關，而并不涉及相鄰建筑物的所有人或使用人。雖然，該法第五章有關建筑安全生產管理中規定了建設各方的法定義務，但并未規定發生安全事故損害相鄰建筑物時，加害方對相鄰一方的民事責任。

隨著城市建設的發展，一方面建筑物之間的間距越來越小；另一方面建筑物的高度越來越高，這在建設工程進行樁基施工和基坑開挖時，對周邊建筑物的安全保護提出了非常高的要求。由于參與建設的有關主體對此問題重視不夠或者缺乏經驗，以致在施工時常常會造成周邊建筑物的開裂，甚至倒塌的嚴重后果。最近，筆者就辦理了幾起因工程施工造成周邊建筑物損害的案件。如某設計單位接受某施工企業的委托在對某大廈進行基坑圍護結構設計時，由于沒有詳細調查和摸清工程地址條件、環境條件以及保護要求等基本資料，因而設計出來的基坑圍護結構在坑外鄰近建筑物超載后的穩運性、安全度嚴重不足。雖然，建設單位發現該情況后，及時另找施工企業采取了加固措施，但是，終因該基坑圍護結構先天不足，基坑開挖時還是發生了鄰近一廠房嚴重傾斜、開裂的安全事故，又如某勘察單位接受某市政公司的委托后，對地下給水排管工程的地質情況進行了勘察，并出具了勘察報告。設計單位依據該勘察報告并結合給水排管工程的具體要求，進行了給水排管工程走向及埋深的設計。但是，施工企業按圖施工卻造成了地面居民住宅傾斜、開裂等嚴重安全事故。該事故直接經濟損失達1200萬元。后經鑒定，方知因勘察單位對地下地質情況勘察不夠，勘察報告未能全面反映地質情況，故設計單位據此進行的設計亦系錯誤設計，施工企業按圖施工不可避免地遭遇暗浜導致事故的發生。安全事故發生后，受害人往往將建設單位作為被告或者將建設單位和施工企業作為共同被告向法院提起訴訟，要求恢復原狀并賠償損失。

目前，在司法實踐中各地法院對此類案件處理不一，有的判令建設單位承擔民事責任；有的判令建設單位和施工企業承擔連帶民事責任。因此，正確認定建設工程安全事故損害相鄰建筑物的責任主體是非常必要的。

一、建設工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責任適用特殊侵權的民事責任之規定。

1、建設工程安全事故損害相鄰建筑物的侵權民事責任應適用《民法通則》之規定，而不應適用《建筑法》之規定。

《民法通則》調整的范圍和有關相鄰關系的規定及適用。《民法通則》第2條規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”。加害方侵害相鄰建筑物屬侵害他人的財產所有權或使用權，故該侵權的民事責任屬《民法通則》調整。該通則第83條規定：“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失”。建設工程安全事故損害相鄰建筑物，屬建設單位依法取得土地使用權后使用土地時侵害相鄰方不動產所有人或使用人的財產權利，故該侵權的民事責任應適用此規定。

《建筑法》調整的范圍和有關建筑安全管理規定及適用。《建筑法》第二條規定：“在中華人民共和國境內從事建筑活動，實施對建筑活動的監督管理，應當遵守本法。本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動”。由于從事建筑活動的主體包括建設單位、勘察設計單位、施工企業、監理單位，實施對建筑活動的監督管理的主體是管理機關，而并不包括建設工程相鄰的一方，故該法調整的主體為建設單位、勘察設計單位、施工企業、監理單位以及管理機關，而并不涉及相鄰建筑物的所有人或使用人。雖然，該法第五章有關建筑安全生產管理中規定了建設各方的法定義務，但并未規定發生安全事故損害相鄰建筑物時，加害方對相鄰一方的民事責任。

關鍵詞:保證合同/保證人/追償權/代位權

內容提要:盡管保證人的代位權與追償權存在密切的聯系,但是二者有顯著的區別,在權利產生的基礎法律關系、權利的法律性質、權利的功能、權利的行使程序、訴訟時效的起算、是否包括利息等方面均存在差異。因此,我國法律應當明確區分并分別規定保證人的代位權與追償權。

引言

保證擔保制度涉及到三類法律關系:其一,債務人與債權人之間的主合同關系,該主合同關系也稱為主債務關系,它在整個保證擔保制度處于基礎地位。如果沒有主債務關系,就不會發生第三人與債務人之間的法律關系,更不會因此而產生債權人與第三人之間的保證合同關系。其二,保證人與債權人之間的保證合同關系。依據保證合同,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任。保證人所負的保證債務從屬于因主合同產生的主債務關系,具有從屬性與補充性;其三,保證人與債務人之間的法律關系,該法律關系屬于保證合同的原因關系,通常包括委托合同關系、無因管理關系以及贈與關系。盡管保證人與主債務人之間的法律關系既不影響保證合同的成立或生效,也不影響保證人對債權人承擔的保證債務,但是它決定了保證人在承擔保證債務之后對于債務人享有何種權利以及負擔何種義務。

從比較法上來看,當保證人與主債務人之間存在委托合同關系或無因管理法律關系時,則保證人對債務人享有三種權利:追償權、代位權、預先追償權或保證責任除去請求權。然而,我國理論界與實務界一直對現行法是否區分了保證人的代位權與追償權以及區分二者有無實益存在爭論。本文擬從比較法的角度,結合我國現行法的相關規定以及人民法院的兩則判決,論述我國是否區分保證人追償權與代位權以及區分二者的意義,供理論界與實務界參考。

一、保證人追償權與代位權的從比較法觀察

對張姝同志的《保險代位權制度之超越》一文梗概中的觀點我不敢認同。該文主張超越保險代位權制度、甚至于廢除保險代位權制度（似應稱保險代位追償權制度更貼切，以更好區別于合同法之代位權制度，二者法律意義并不等同），此觀點雖標新立異但立論輕率，未瞻后果和給出解決機制，這樣的創造性理論值得商榷。此觀點對保險的了解是膚淺的，尤其是未從現實上把握，研究保險法僅從一般法理論研究出發而不知保險實務和實踐，深入保險公司“偷拳九年”的無名小卒深以為不妥，無名小卒如此狂妄之言論請多包涵。

僅舉三例佐證：1、盜竊險如何理賠？如廢止了保險代位追償權制度，保險人賠付了保險賠款，難道破案后公安局從小偷等處追回的受損保品又由被保險人領取，被保險人豈非雙倍受償？因投保而可以受益一倍，難道不憚怕因此引發過多保險道德危險和欺詐騙賠，保險與風險為伍，如此廢止對人的趨利避害本能激發的恐怕是負面效應；那剩下的選擇就只有捐獻給公安局或返還給小偷，要知道追回被盜保品，有的地方的行情是求人的保險公司一般要獎勵或者說回扣給公安局百分之十方能精誠合作，我國保險業的生存環境就是如此商機。2、財產險保險標的被他人縱火或破壞，如企業、家庭、車輛、船舶、貨物等財產保險如何理賠？3、信用保險如何理賠？

實際上，我國保險公司過去獨家壟斷經營，即便今日也是姓公的多，輕效益管理而重展業數量，輕法律手段運用而重如何拉到保費，這實際上是一種低水平運行機制。與保險公司考核制度也有很大關聯。保險公司進行保險代位追償，各分支保險公司職員并不擅長，吃力不一定討好，也不一定利于“政績”彰顯，故出現“在實踐中已經出現了保險人放棄代位權的作法”現象，不足為奇，我國國有公有資產浪費非獨保險公司一業，此為我國保險經營者的扭曲心態表現。至于個案因從保險代位追償法律成本上計算得出不劃算而棄權，當為對權利的意思自治之行使，當無可厚非，而非可由此主觀臆斷：超越、廢除保險代位追償權制度有客觀事實依據和理由。法律人不應被現實情況的表象所迷惑左右。考各國歷史悠久的保險法和保險法學恐也無此廢除保險代位追償權創新說。況保險代位追償權事實上也是法律人在保險公司生存的一個支撐點，如人保浙江省分公司就曾專門從上海海事法院引進徐新銘法學碩士司職涉外保險代位追償（涉外保險代位追償過去一度被無限上綱上線到維護國家主權高度），《浙江日報》還曾專文刊登介紹。從法律人“自私”一點角度看，也不應該“自毀長城”。何況保險代位追償權制度在我國理論和實踐上均尚處探索階段，從我家鄉臺州之前賢王效文先生的我國第一本《保險學》到給予我保險法啟蒙的莊詠文老師的新中國第一本《保險法教程》到王寶樹老師在《與時俱進的中國法學》一書對保險法研究的概括，保險法研究尚短。學者輕率創新創造，我認為并非佳作。

我認為保險代位追償權系基于損害保險的補償原則和法的公平正義原則，是對行為的比較和利益的衡平后理性認識的結果。至于作為障礙的保險責任重合或有人不準確稱保險責任競合，也仍有各個商事主體利益的區別和區分，不能一概而論，況且這種情形僅為保險發達地區之有限一小部分現象。從保險業看，保險人擁有保險代位追償權有利于提高該行業的經濟核算和經濟效益，細化經營方式，細分經營手段，完善保險經營架構和模式，促進保險業經營穩定和競爭機制。保險代位追償權法律制度于法治于經濟于國家外匯資金于社會公共利益均有其客觀存在價值，從對我國保險業現實的理性考察，保險代位追償權法律制度則更應當加強而非廢止。

第一章總則

第一條為了規范過錯責任的追究，公務員之家，全國公務員公同的天地加強內部監督管理，提高執法水平，促進依法行政，依法理財，根據《預算法》、《中華人民共和國會計法》、《財政違法行為處罰處分條例》等財政法律法規，結合我局實際，制定本制度。

第二條過錯責任的追究，應堅持責任自負、區別對待、實事求是、有錯必究的原則。

第三條對過錯責任的追究，一般采取教育與處罰相結合的方式，對嚴重的過錯責任，從重處罰。

第四條本制度適用于本機關及下屬單位。

第二章過錯的界定

摘要：本文以同一債權人保、物保并存時，擔保人之間責任承擔學說為出發點，對擔保人之間的追償關系進行分析，為我國人保、物保并存時擔保人之間追償權立法完善提供參考依據。

關鍵詞人的擔保物的擔保追償權

經濟的發展需要擔保制度確保融資活動的順利進行。人保與物保并存的出現符合社會發展趨勢。在同一債權上同時設立物的擔保和人的擔保，為債權順利實現提供了更有力的保障，對促進經濟合作的達成，推動市場經濟的發展也有重要意義。但同時也出現了新的問題。物的擔保和人的擔保是性質不同的兩種擔保方式，當兩者存在于同一個債權上時，尤其是當債務人未能履行債務，擔保人其中一方代為清償債務后，擔保人之間是否存在追償關系。筆者試以人保、物保并存時擔保人之間關系處理為視角對人保、物保并存時的追償問題做出分析，以期有助于我國法律的完善。

一、人保、物保并存時行使追償權的前提

（一）理論學說

人保、物保并存時，擔保人之間責任如何承擔，這是其相互之間是否有追償權的前提，目前理論界尚未形成統一觀點。概括來說主要有以下三種學說①：

我國行政賠償制度的建立，廣泛借鑒參考了世界各國已有的行政賠償制度，吸收了國內外有關賠償法理論的優秀成果。但我國的行政賠償制度畢竟建立不久，立法上不可避免地存在著一些粗疏的情況，主要的一點就是略嫌簡略，操作性差。下面筆者就不揣淺陋，談幾點看法：

一、關于違法歸責原則中的“違法”問題。根據我國國家賠償法第二條的規定，我國行政賠償責任采取違法原則。但什么是“違法”？賠償法未作立法解釋，理論界的認識也很不統一，造成實踐中較大的任意性。然而，從確立行政賠償制度的本意看，應當明確“違法”是指違反嚴格意義的法律，具體包括憲法、法律、行政法規與規章、地方性法規與規章以及其他規范性文件和我國承認或參加的國際公約等。對此，有權機關應作明確解釋。

二、關于職務行為的標準與范圍問題。執行職務是產生行政賠償的條件之一，但對“職務行為”的認定標準與范圍，賠償法未作立法解釋，不利于實踐中的操作。筆者認為在今后制定實施細則或司法解釋中應明確規定職務行為的范圍不僅包括構成職務行為本自的行為，還包括與職務行為有關連而不可分的行為，如為執行職務而采取不法手段的行為、利用職務之便為個人目的所為的行為以及執行職務時間或處所內所實施的行為。也就是說職務行為的標準應采取客觀標準。

三、關于受害人及行政主體共同作用形成損害，行政機關應否賠償問題。我國國家賠償法規定了兩個以上行政機關共同致害賠償責任問題，但對行政機關與受害人共同致害的行政機關應否負賠償責任及如何賠償未予規定，但實踐中此種損害又確實存在，筆者認為，對此種損害，可參照我國《民法通則》中規定的“混合過錯”情形處理。

四、關于返還財產應否包括孳息問題。我國國家賠償法第二十八條第一款規定，“處罰款、罰金、追繳、沒收財產或者違反國家規定征收財物、攤派費用的，返還財產。”此處“返還財產”是僅指原物，還是含孳息，從該條規定中無法判明其義。從原物與孳息的關系看，應包括孳息。具體作法可通過有權機關作擴大解釋。

五、關于內部追償問題。盡管我國《行政訴訟法》（第68條）、《國家賠償法》（第14條、第20條）、《行政復議法》（第44條）等都確認了國家賠償后的追償權，但是這些條文除了對行政追償權的職權主體和條件作了幾乎雷同和重復的原則性規定外，尚無更具體、更明確的規定。因此在實踐中，追償權很難具體操作起來。要改變這種現狀，就必須進一步完善追償權立法。具體來說，應進一步完善追償權法律關系主體方面的規定、追償權的期限、追償金額的確立標準及有關程序問題。

《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第4條規定，第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。這一規定使反擔保有了直接的法律依據。在設立擔保時，保證人以其一般財產向債權人擔保債務人履行其債務，第三人以其特定財產向債權人抵押或質押以擔保債務人履行其債務。但債權人并不對擔保負對等給付義務，債務人也常對上述擔保人不支付代價。因此在承諾過程中擔保人面臨著利益受損的極大可能性，擔保風險得不到補償，與預期利益失衡，顯然有悖于公平、公正，誠實信用的民法原則。反擔保制度的建立在一定程度上可對擔保人的這一尷尬境地有所改善。由債務人向該擔保人新設擔保，相對于原擔保而言即為反擔保。我國《擔保法》只規定“反擔保適用本法擔保的規定”，沒有對反擔保作出更為詳盡的規定，過于籠統。但“反擔保”和“擔保”畢竟是性質不同的兩個法律概念，究竟如何運用擔保的規定，在實踐中對反擔保如何把握和操作，本文擬就此談一下筆者的粗淺認識。

一、反擔保的概念

根據《擔保法》規定，反擔保是第三人為債務人向債權人提供擔保時，為保證將來承擔保證責任后對債務人追償權的實現，而要求債務人提供的擔保。這里把第三人為債務人提供的擔保稱原擔保。因此反擔保是以原擔保的存在而存在的，沒有原擔保就談不上反擔保，只有存在原擔保，在主債務人未履行到期債務時，由擔保人承擔擔保責任，為確保該擔保人追償權的實現，而要求主債務人或第三人向該擔保人新設擔保，亦即提供反擔保。

二、反擔保法律關系主體的范圍和資格

反擔保法律關系主體主要是提供反擔保人和原擔保人。原擔保人的范圍、資格設定在擔保法中都有規定。《擔保法》第4條第1款規定，第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。本文認為由債務人提供反擔保意味著可由債務人自己提供，也可由債務人之外的第三人提供。因為反擔保設立的目的就是為了保護原擔保人的合法權益，以獲得追償權的確實落實，在原擔保人為債務人履行擔保職責后能獲取合法對價。從公平、公正這一立法思想出發，對反擔保中債務人不應僅僅作字面解釋，而應將之擴大至第三人，即由債務人外的第三人提供反擔保將對原擔保人的利益保障更有實際意義。

對提供反擔保者的具體要求，亦即主體資格，對反擔保是否有效成立及法律職責的有效履行是非常重要的。其主體資格當然必須具有民法通則中能獨立行使民事權力，亦須具有擔保中擔保人主體資格的法定條件。另外，反擔保人必須具有代償能力，具有代償能力，才具有擔保能力。但是具有“代償能力”并不是保證人資格的唯一要求。除法人和公民以外的其他組織，只要其能獨立開展經營活動，具有一定的經濟實力，就可以充當保證人，也可以充當反擔保人。但上述其他組織應除去學校、幼兒園、醫院等以公益事業為目的的事業單位。上述單位的資金來源絕大多數依賴于國家撥款及社會力量捐助。如果他們擔任擔保人就勢必會影響公益活動的開展。另外，除經國務院批準使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸外，國家機關不得為擔保人。企業法人的分支機構、職能部門也不得為擔保人。同樣，上述單位也不能成為反擔保人。

[摘要]隨著經濟社會的快速發展，合理保護債權人的合法權益已經成為維護交易安全、促進經濟有序發展、保障社會穩定的重要手段之一。及時追索公司債權人的到期債權，就是保護債權人的合法權益。文章通過對《公司法司法解釋三》的思考，提出當債權人的債權到期時，債權人可以向違反出資義務的股東追償，也可以向公司的發起人追償，還可以向未履行或未完全履行出資義務即轉讓股權的股東及股權受讓人追償，更可以向協助股東違反出資義務的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人追償。

[關鍵詞]債權人到期債權；股東出資義務；到期債權追償

為了保證社會的穩定和發展，依法治國已經成為我國的治國方針。①而法律并不是靜止不變的，為解決逐漸增加的公司設立、出資、股權等糾紛案件的具體適用問題，《公司法司法解釋三》作為法律的一部分，已經作出了相應規定。公司資本制度不僅是公司股東利益之所在，更是債權人利益的保障。它對于促進我國現代公司制度的建立和發展，規范公司的經營和運作，毫無疑問起到了極大作用。②公司資本制度的基本要求就是充實資本。公司的資本規模是公司對外擔保和信用的基礎，保護債權人的合法權益和維護交易安全。盡管我國《公司法》第二十六條和第八十條規定了公司認繳制，而非以前的實繳制，但同時也明確了公司的股東和發起人以其認繳資金對公司承擔有限責任。當公司不能清償其到期債務時，股東和發起人將對公司的債務承擔補充責任。故而資本充實對公司債權人權益的保護有著重要意義。③在公司債權人的到期債權通過多種方法均不能實現時，很多債權人百結愁腸卻束手無策。此時，如何保障債權人的合法權益，成為一個重要問題。一般情況下，債務到期時，作為公司的債權人，既可以向債務人——即公司追償，也可以向擔保人追償，還可以通過“刺破公司的面紗”向公司的股東追償等。本文僅根據對《公司法司法解釋三》的思考，提出一些觀點，希望對公司的債權人追索到期債權能有所助益。

一、債權人可以向未履行或未全面履行出資義務的股東追償

《公司法司法解釋三》第十三條第二款規定了債權人可以向未履行出資義務的股東或只履行部分出資義務的股東追償的法律依據。（一）法條基本理解。公司債權人請求未履行出資義務的股東或只履行部分出資義務的股東承擔責任時，該股東承擔的是補充賠償責任，即應理解為最多為未出資本金和銀行同期貸款利率之和。既然股東承擔的是補充賠償責任，則其只能在公司未能履行到期債務的情況下，才在本息范圍內承擔有限責任。（二）股東承擔補充賠償責任的義務來源。要理解股東承擔補充賠償責任，則首先應考慮其出資義務來源，其既來源于約定，也來源于法定。股東簽訂的《股東協議》中約定了股東需要承擔相應的出資義務；同時，為了保護公司債權人的合法權益，《公司法》第二十八條、第三十條、第八十九條也規定了公司股東以其出資額為限，承擔有限責任。（三）違反出資義務的股東承擔補充賠償責任的原因。違反出資義務的股東為什么要承擔補充賠償責任呢？可以從兩個角度考慮：第一，《合同法》的代位權。根據《股東協議》，股東未履行或者未完全履行出資義務，拖欠公司注冊資金，而公司不能清償其對債權人的到期債務，公司的債權人可以根據代位權提起代位權訴訟，要求股東在其所欠公司注冊資金的范圍內，履行出資義務，但最多不能超過未出資本金和銀行同期貸款利率之和；第二，股東未履行或者未完全履行出資義務。該行為違反了《侵權法》的保護性法規，《侵權法》保護的權益包括財產性權益，債權作為財產性權益的一種，理應受到《侵權法》的保護，股東未履行其應該履行的出資義務的行為侵害了公司債權人的權益，債權人可以提起侵權之訴。（四）債權人及時主張到期債權的必要性。一旦違反出資義務的股東已經在其應該履行的出資義務范圍內承擔了補充賠償責任，其他債權人再提起相同請求，人民法院不予支持。這是因為盡管從實體法上來講，債權不同于物權，物權具有絕對性及排他性，同一標的物上只能存在一個所有權，且物權按照其成立先后有優劣順序；反之，債權僅具有平等性，而沒有排他效力，因此數個債權發生順序有先后不同，但地位卻能平等并存。④但從程序法上，債權反而具有先后差異，在訴訟中，誰先起訴或者申請執行，誰先受益，即先主張權利的人先得利，而法院不會執行回轉。這也導致了債權人在發現其到期債權不能實現時，即應該及時通過向法院提起訴訟，以期能及時實現其到期債權，獲得應得利益。（五）承擔企業資產評估或驗資的金融機構的過錯責任。應該特別注意的是，當企業不能清償其到期債務時，對企業承擔資產評估或者驗資的金融機構出具的評估報告或者驗資證明一旦不實，而給公司債權人造成損失，除非能夠證明自己沒有過錯，否則需要在其評估或者證明不實的范圍內承擔賠償責任。⑤當人民法院依債權人的申請，依法強制執行企業、出資人的財產后，公司的到期債務仍不能清償，此時金融機構需要在其虛假證明范圍內承擔過錯責任。⑥

二、債權人可以向公司的發起人追償

[摘要]此文所涉案例涉及到國際代位追償問題，存在著較大的難度，但由于保險公司積極調查取證，鎖定承運人身份，正確選擇訴訟策略，規避漫長而又復雜的跨國訴訟程序，并且在責任限制、訴訟程序和平行訴訟等方面認真分析；采取相應對策。最后總結出：跨國追償應注意爭取被保險人的密切配合，善于利用境外追償資源，巧妙選擇方案，廣開追償思路，注意向第三者責任人的保險人追償。

[關鍵詞]國際航空貨運，代位追償，承運人責任，平行訴訟，境外追償

一、案情簡介

2003年1月”日，中興通訊股份有限公司(下稱托運人或被保險人)通過北京康捷空貨運有限公司(下稱康捷空)深圳分公司和美國華盛頓國際速遞公司(ExpeditorsInternationalofWssldngton，Inc.下稱華盛頓速遞)，承運一批通訊設備，自深圳經香港運抵澳門，然后由華盛頓速遞代表托運人租賃一架IL—763414型飛機，將貨物從澳門空運至東帝汶的包考(Baucau，EastTimor)。康捷空深圳公司簽發了航空運單，運單抬頭為歐亞航空貨物運輸公司(Eum-AsiaAviationAirCargoTrasportation，下稱歐亞航空)，另外托運人與美國華盛頓速遞簽訂了一份貨物運輸租賃協議。

2003年1月31日，東帝汶當地時間16時承運飛機在包考市附近撞山墜毀，機上六名人員全部遇難，上述承運的貨物全部毀損。該批貨物在中國人民財產保險股份有限公司深圳市分公司(下稱保險公司)處投保了貨物運輸保險，保險公司聘請香港一家公估公司對貨物損失進行了公估，并于2003年12月16日向被保險人支付了保險賠款135.3萬美元，被保險人向保險公司出具了權益轉讓書。保險公司向康捷空及其深圳分公司和華盛頓速遞要求賠償貨物損失，均遭到拒絕。

2004年10月20日，保險公司在廣東省深圳市羅湖區人民法院對康捷空及其深圳分公司提起代位求償權訴訟，要求二被告賠償原告貨運損失612140美元。2005年1月28日，保險公司委托美國律師在美國紐約南部地區聯邦法院，以被保險人及本公司名義對華盛頓速遞提起訴訟，要求被告賠償貨物損失135.3萬美元及利息。由于被告提出管轄權異議，國內法院直到2005年5月9日才進行第一次開庭，7月26日進行第二次開庭，對案件實體問題進行審理。美國法院于2005年3月10日進行初步審理。