摘要：準行政行為指行政主體運用行政職權以觀念表示的方式作出的間接產生行政法律效果的行政行為。本文通過對準行政行為概念的分析，試圖找出準行政行為的本質特征，及其與相關行政行為的差異。通過對準行政行為表現形態進行列舉式的歸納，使對準行政行為的研究走進現實的復雜環境中。筆者還結合司法實踐中獲得的實證材料，對準行政行為的可訴性進行了討論。

關鍵詞：行政行為；準行政行為；觀念表示；間接法律效果

OntheQuasi-administrativeAct

Abstract：quasi-administrativeactisdefinedasthefactualexpressionrenderedbytheadministrativebodiesbyexercisingadministrativepower，whichwillindirectlycontributetotheadministrativelegaleffect.Thisarticleintendstounveiltheattributesofquasi-administrativeactandthedifferencesbetweenquasi-administrativeactandanyotherkindofadministrativeactbyprobingintoitsconcept.Bylistingthemodesoftheexpressionofquasi-administrativeact，itisexpectedtoconnectthequasi-administrativeacttocomplexreality.Basedonthepositivematerials.

Keywords：administrativeactquasi-administrativeactfactualexpressionindirectlegaleffect

準行政行為不是一個法律用語，我國現行法律、法規和司法解釋并沒有準行政行為的提法，準行政行為更多地作為一個學術用語被學者們提起緣于對行政行為研究的需要，從最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》確立“行政行為”而放棄“具體行政行為”提法可以看到，將行政行為定義在狹義、最狹義的范疇已不適應人民法院受案范圍擴展的要求。因此，大多數學者們將行政行為定位在廣義范疇，認為行政主體實施的所有公法行為都是行政行為，行政法律行為、事實行為以及介于二者之間的準行政行為也都歸于行政行為的名下。在這種情況下，準行政行為日益成為理論界和實務界關注的一個熱點。因此，有必要加強對準行政行為的研究，以指導司法實踐。

摘要：準行政行為指行政主體運用行政職權以觀念表示的方式作出的間接產生行政法律效果的行政行為。本文通過對準行政行為概念的分析，試圖找出準行政行為的本質特征，及其與相關行政行為的差異。通過對準行政行為表現形態進行列舉式的歸納，使對準行政行為的研究走進現實的復雜環境中。筆者還結合司法實踐中獲得的實證材料，對準行政行為的可訴性進行了討論。

關鍵詞：行政行為；準行政行為；觀念表示；間接法律效果

OntheQuasi-administrativeAct

Abstract：quasi-administrativeactisdefinedasthefactualexpressionrenderedbytheadministrativebodiesbyexercisingadministrativepower，whichwillindirectlycontributetotheadministrativelegaleffect.Thisarticleintendstounveiltheattributesofquasi-administrativeactandthedifferencesbetweenquasi-administrativeactandanyotherkindofadministrativeactbyprobingintoitsconcept.Bylistingthemodesoftheexpressionofquasi-administrativeact，itisexpectedtoconnectthequasi-administrativeacttocomplexreality.Basedonthepositivematerials.

Keywords：administrativeactquasi-administrativeactfactualexpressionindirectlegaleffect

準行政行為不是一個法律用語，我國現行法律、法規和司法解釋并沒有準行政行為的提法，準行政行為更多地作為一個學術用語被學者們提起緣于對行政行為研究的需要，從最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》確立“行政行為”而放棄“具體行政行為”提法可以看到，將行政行為定義在狹義、最狹義的范疇已不適應人民法院受案范圍擴展的要求。因此，大多數學者們將行政行為定位在廣義范疇，認為行政主體實施的所有公法行為都是行政行為，行政法律行為、事實行為以及介于二者之間的準行政行為也都歸于行政行為的名下。在這種情況下，準行政行為日益成為理論界和實務界關注的一個熱點。因此，有必要加強對準行政行為的研究，以指導司法實踐。

準行政行為不是一個法律用語，我國現行法律、法規和司法解釋并沒有準行政行為的提法，準行政行為更多地作為一個學術用語被學者們提起緣于對行政行為研究的需要，從最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》確立“行政行為”而放棄“具體行政行為”提法可以看到，將行政行為定義在狹義、最狹義的范疇已不適應人民法院受案范圍擴展的要求。因此，大多數學者們將行政行為定位在廣義范疇，認為行政主體實施的所有公法行為都是行政行為，行政法律行為、事實行為以及介于二者之間的準行政行為也都歸于行政行為的名下。在這種情況下，準行政行為日益成為理論界和實務界關注的一個熱點。因此，有必要加強對準行政行為的研究，以指導司法實踐。

一、準行政行為的概念及特征

學術界對準行政行為概念的定義不一：有觀點認為，“準行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般行政行為的一類行為?！盵1]還有觀點認為，“準行政行為是國家行政機關單方面作出的,自身不直接產生特定的法律效果,但對行政行為有直接影響,并間接地產生法律效果的行為”[2]。我國臺灣地區的學者將準行政行為定義為：“行政機關就某種具體事實所作的判斷、認識,以觀念表示的精神作為構成要素,依法發生法律效果的行政活動,又稱觀念行為、表明行為”。[3]日本有學者認為，準行政行為是“根據行政廳的意思表示以外的判斷或認識的表示,由法律將一定的法律效果結合起來形成的行政行為”[4]

在這些定義中，第一種觀點注意到準行政行為的特殊規定性，將準行政行為與行政法律行為區別開來，但作為一種表述尚未概括其本質屬性。第二種觀點、第三種觀點試圖對準行政行為本質進行概括，其觀點分屬學術界爭論已久的“間接法律效果說”“觀念表示說”。第四種觀點總體上可歸屬于“觀念表示說”，但認為準行政行為法律效果的產生只與法律規定有關，排除其它事實對準行政行為法律效果的影響，尚不全面。雖然存在上述差別，但這些差別主要是定義者敘述和角度的差別，尚未構成根本對立。因此，融合“間接法律效果說”和“觀念表示說”漸成通說。較有代表性的定義：“準行政行為是行政主體運用行政權以觀念表示的方式作出的間接產生行政法律效果的行政行為?！盵5]我們認為，準行政行為必須同時具備“觀念表示”與“間接法律效果”二個要素，其中，“觀念表示”是準行政行為成立的根本前提，“間接法律效果”是“觀念表示”的必然產物。

根據通說的定義，準行政行為具有下列特征：

1、準行政行為的實施主體為行政機關和法律、法規授權的組織。準行政行為首先是行政行為，必須具有行政行為的主體要素，即行為者為行政主體，不具有國家行政職權的機關和組織所實施的行為不是行政行為，亦不可能是準行政行為，掌握這個特征有助于我們區分準行政行為與準行政主體行為，兩者的區別其后詳述。

摘要：準行政行為是行政主體運用行政職權以觀念表示的方式作出的間接產生行政法律效果的行政行為，它具有自己獨特的特征及其表現形式。由于涉及準行政行為案件的復雜性，其是否可訴存在很多的爭議，法律也沒有規定其是否可訴的具體標準，以致人民法院在審理涉及準行政行為的案件時常產生很多問題與不足，研究的關鍵就是如何解決這些問題與不足，所以本文會對其概念、特征、表現形式進行探討和研究，并針對這些問題與不足的解決提出一些建議。

關鍵詞：準行政行為；觀念表示；間接法律效果

準行政行為不是一個法律用語，我國現行法律、法規和司法解釋并沒有準行政行為的提法，準行政行為更多地作為一個學術用語被學者們提起緣于對行政行為研究的需要，從最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》確立“行政行為”而放棄“具體行政行為”提法可以看到，將行政行為定義在狹義、最狹義的范疇已不適應人民法院受案范圍擴展的要求。因此，大多數學者們將行政行為定位在廣義范疇，認為行政主體實施的所有公法行為都是行政行為，行政法律行為、事實行為以及介于二者之間的準行政行為也都歸于行政行為的名下。在這種情況下，準行政行為日益成為理論界和實務界關注的一個熱點。因此，有必要加強對準行政行為的研究。本文通過對準行政行為概念的分析，試圖找出準行政行為的本質特征。通過對準行政行為表現形態進行列舉式的歸納，使對準行政行為的研究走進現實的復雜環境中。并將結合司法實踐中獲得的實證材料，對人民法院審理涉及準行政行為的案件的不足，提出相應的解決辦法。

一、準行政行為的概念及特征

（一）準行政行為的概念

學術界對準行政行為概念的定義不一：有觀點認為，“準行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般行政行為的一類行為?！盵1]還有觀點認為，“準行政行為是國家行政機關單方面作出的，自身不直接產生特定的法律效果，但對行政行為有直接影響，并間接地產生法律效果的行為”。[2]我國臺灣地區的學者將準行政行為定義為：“行政機關就某種具體事實所作的判斷、認識，以觀念表示的精神作為構成要素，依法發生法律效果的行政活動，又稱觀念行為、表明行為”。[3]日本有學者認為，準行政行為是“根據行政廳的意思表示以外的判斷或認識的表示，由法律將一定的法律效果結合起來形成的行政行為”。[4]

xx區財政局失職追究制度

為了提高財政人員執法水平，維護公民、法人、或其他組織的合法權益，根據《行政處罰法》和《國家賠償法》及有關法律、法規、制度的規定,特制定本制度。公務員之家，全國公務員公同的天地

一、失職的認定

失職：是指財政干部職工和財政執法人員在履行公務過程中由于過失所造成的主要事實和法律適用程序違法，越權執法或玩忽職守的具體行政行為。

過失在主觀上包括故意和過失，在行為上包括作為和不作為。

作為過失是指行為人用積極的行動所實施的違反法律、財政法規的行為。

xx區財政局失職追究制度

為了提高財政人員執法水平，維護公民、法人、或其他組織的合法權益，根據《行政處罰法》和《國家賠償法》及有關法律、法規、制度的規定,特制定本制度。公務員之家，全國公務員公同的天地

一、失職的認定

失職：是指財政干部職工和財政執法人員在履行公務過程中由于過失所造成的主要事實和法律適用程序違法，越權執法或玩忽職守的具體行政行為。

過失在主觀上包括故意和過失，在行為上包括作為和不作為。

作為過失是指行為人用積極的行動所實施的違反法律、財政法規的行為。

xx區財政局失職追究制度

為了提高財政人員執法水平，維護公民、法人、或其他組織的合法權益，根據《行政處罰法》和《國家賠償法》及有關法律、法規、制度的規定,特制定本制度。

一、失職的認定

失職：是指財政干部職工和財政執法人員在履行公務過程中由于過失所造成的主要事實和法律適用程序違法，越權執法或玩忽職守的具體行政行為。

過失在主觀上包括故意和過失，在行為上包括作為和不作為。

作為過失是指行為人用積極的行動所實施的違反法律、財政法規的行為。

摘要：行政第三人問題是行政法學研究中的一個新課題。本文認為，行政法律關系除行政主體和行政相對人之外，還存在著第三方主體即行政第三人，并在此基礎之上，對第三人的涵義及其意義進行了探討。

關鍵詞：行政法律關系，行政第三人，行政相對人，行政訴訟第三人

依照行政法學之通說，行政法律關系的主體僅僅包括行政主體和行政相對人。但我們認為，除這兩類主體之外，還存在著第三方主體，即行政第三人。本文擬對行政第三人的有關問題作出初步探討。

一、行政第三人概念的提出

任何行政行為都有相應的相對人，即行政主體的相對一方當事人，通常是指行政行為所直接針對的公民、法人或其他組織。但是，在有些情況下，公民、法人或其他組織可能以民事關系、行政關系或其他法律關系為中介，與已作出的行政行為產生間接的利害關系。如在「判例1」江西某公司訴湖南省商檢局案中，鑒定行為直接針對的是提出商品鑒定申請的湖南某公司，因此，湖南某公司是相對人，江西某公司不是相對人。但是，由于湖南省商檢局的鑒定行為間接導致了江西某公司的經濟損失780萬美元，江西某公司由此與鑒定行為具有間接的利害關系。又如，在「判例2」王某訴遼寧省某鄉人民政府案中，鄉政府批準吳某建房的行政行為的直接針對人為吳某，而非王某，因此，吳某為該行政法律關系的行政相對人，王某則不是。然而，由于王某對鄉政府批準吳某100平方米建房中的3平方米宅基地具有合法使用權，鄉政府卻將其批準給吳某使用。顯然，王某的合法權益受到該批準行為的侵犯，王某因此與該批準行為也具有間接的利害關系。

可以說，類似于「判例1」、「判例2」的案件在實踐中大量存在。問題的關鍵是，這種與行政行為僅具有間接利害關系的公民、法人或其他組織，既不是行政主體，也不同于一般意義上的行政相對人，后者通常指的行政行為的直接針對人。那么，這類主體在行政法上究竟應當如何定位呢？

摘要雖然最高人民法院有關司法解釋中增設了行政訴訟中的確認無效判決，但不能據此認為我國已經建立了統一的無效行政行為制度。目前，中國統一行政程序法的立法已經開始啟動，行政訴訟法的全面修正也正在提上議事日程。確立無效行政行為的確認標準和種類，明確無效行政行為的法律后果以及建立獨立的確認無效訴訟制度應當分別成為未來行政程序法和行政訴訟法的重要內容。

關鍵詞無效行政行為相對人抵抗權確認無效訴訟撤銷訴訟

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《行政訴訟若干問題解釋》”）第57條第2款規定：“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的?！薄缎姓V訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外，創設新的確認判決，這一做法與大陸法系國家把無效行政行為和一般違法行政行為區別對待的思路相吻合。但是行政法學界和實務界對確認無效判決的適用爭議頗大。首先，確認無效與確認違法之間如何界分？即何種情況下法院應當作出確認無效判決？何種情況下法院應當作出確認違法判決？其次，如果確認無效判決僅適用于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效”，[1]那么“依法不成立”與“無效”之間又如何界分？總之，上述規定并未確立無效行政行為的判斷標準和種類。所以，不能據此認為我國行政訴訟中已經建立了獨立的確認無效訴訟制度，更不能認為我國已經建立了統一的無效行政行為制度。目前，統一行政程序法的立法已經開始啟動，行政訴訟法的全面修改也正在提上議事日程。筆者認為，確立無效行政行為的確認標準和種類，明確無效行政行為的法律后果以及建立獨立的確認無效訴訟制度應當分別成為未來行政程序法和行政訴訟法的重要內容。

一、無效行政行為的確認標準與類型分析

無效行政行為的確認標準實質上是無效行政行為與可撤銷行政行為的界限問題。對此，大陸法系各國和地區一般在行政程序法中確立一個原則性的標準作為確認的基本依據。如德國的“瑕疵重大且明顯說”，奧地利的“最低要件標準說”，葡萄的“要素加法律列舉說”。盡管上述確認標準各自角度有所不同，但實質內容卻基本一致，即以瑕疵的內容或形式為考察基準。而“重大且明顯說”已經被越來越多的大陸法系國家和地區所接受，成為許多國家立法或判例中占支配地位的學說。筆者認為，“重大且明顯說”也應當成為我國行政程序法中確認無效行政行為的一般標準。因為它兼顧瑕疵的重大性要件和瑕疵的明顯性要件。以瑕疵之重大與否為標準，平易而近情理。但對無效行政行為的認定又不能僅僅從行政行為的內部要素著眼，而應兼顧其外觀要素。因為行政行為具有公定力，除明白無效者外，在未被有權機關推翻以前，一般人均應遵守。究竟何為無效行為而可不予遵守，唯有從外觀上決定。按照該學說，行政行為如無重大瑕疵，當然不發生無效問題；即使有重大瑕疵，而外觀上不甚明白者，亦只能由有權機關撤銷之，一般人不能否認其效力。[2]

但是，“重大且明顯說”在實踐中只能作為一個原則性的確認標準，而不能成為可操作的具體判斷基準。因此，對于行政程序法而言，除了應當抽象地規定“行政行為有重大且明顯的瑕疵時無效”這一原則以外，還必須明確地對無效行政行為的具體情形作出列舉規定。借鑒大陸法系各國和地區行政程序法的有關規定，結合我國的行政法治實踐，筆者主張在行政程序法中將一些具有特別重大且明顯瑕疵的行為納入無效行政行為的范圍。這些具有特別重大且明顯瑕疵的無效行政行為應當包括以下幾類：

一、基本案情

從核準次月起支付周某養老金，并核準確定養老金起付時間為2016年5月。周某認為養老金應從其退休的次月即2013年11月起開始發放，人社局核準行為錯誤，遂向法院提起行政訴訟，被法院以超過法定期限為由駁回。后周某向檢察院申請監督。檢察院受理后向人社局發送檢察建議，人社局撤銷了原養老金核準的具體行政行為，并重新作出“養老金起算時間為周某的退休次月”的核準決定。周某領取了補發的30個月養老金，多年未決的行政爭議得到化解。對于周某養老金申領起算時間如何認定，檢察院是否應當監督，實踐中有三種意見。

二、分歧意見

第一種意見認為，人社局核準行為錯誤，周某養老金申領起算時間為法定退休的次月即2013年11月，但檢察院不應當進行法律監督。理由是，《中華人民共和國社會保險法》第16條第1款規定，“參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養老金。”作為上位法，社會保險法并沒有設置人社局核準的前置條件，勞動者只要累計繳費滿15年就可以在退休次月領取養老金。所以，人社局核準行為錯誤。但是法院以超過起訴期限為由駁回周某起訴并無不當，正確的生效裁判具有拘束力，檢察院不應當進行法律監督。第二種意見認為，人社局核準行為錯誤，周某養老金申領起算時間為法定退休的次月即2013年11月，但檢察院可以進行法律監督。關于人社局核準行為錯誤的理由同第二種觀點。檢察院對錯誤的具體行政行為可以進行監督。法院生效裁判只審理了超不超過起訴期限的程序性問題，并沒有審理當事人的實體訴求，并沒有糾正錯誤核準行為。行政檢察可以發揮“一手托兩家”的職能，既監督法院訴訟活動，又監督行政機關行政行為。通過“穿透式監督”，透過法院判決，依法監督并糾正錯誤的具體行政行為。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，評析如下。（一）人社局僅適用政府規章進行養老金核準的行為錯誤養老金核準應當結合上位法的一般性規定和下位法的具體性規定綜合認定。下位法可以在上位法基礎上對養老金如何領取進行具體規定，但是不能限制或者剝奪上位法規定的領取養老金的權利。當下位法表述不明確導致理解出現偏差時，應當按上位法的一般性規定進行適用。本案的上位法為勞動法和社會保險法，位階為法律?！吨腥A人民共和國勞動法》第73條第1款規定，“勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；……。”《中華人民共和國社會保險法》第16條第1款規定，“參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養老金?！卑凑談趧臃ê蜕鐣ｋU法的規定，勞動者只要累計繳費滿15年就可以在退休次月領取養老金。本案的下位法為北京市基本養老保險規定，位階為政府規章。《北京市基本養老保險規定》第22條第1款規定，“被保險人符合下列條件的，自勞動保障行政部門核準后的次月起，按月領取基本養老金：（一）達到國家規定的退休條件并辦理相關手續的；（二）按規定繳納基本養老保險費累計繳費年限滿十五年的?！北本┦姓幷略鲈O了核準次月起才能領取養老金的前置條件。但是，增設核準程序的目的是為了更好地算清養老金具體數額，并不等于從核準次月起起算養老金，否則將造成養老金分配的極大不公平。所以，當下位法表述不明確導致理解出現偏差時，應當按上位法的一般性規定進行適用，即養老金申領的起算時間應當為勞動者退休的次月。本案中，人社局理解法律、適用法律不當，僅適用政府規章作出的核準行為錯誤，侵害了退休人員的合法權益，應當予以監督糾正。（二）通過行政訴訟解決行政爭議具有局限性行政訴訟是由法院通過審查引起爭議的具體行政行為的合法性，從而實現保護公民合法權益的目的的一種訴訟制度。它本質上是司法權對行政權的監督，其重心在于審查具體行政行為的合法性，并嚴格適用司法程序，使裁決具有最終的法律效力，以法律的權威與公正限制行政權的濫用。但行政訴訟解決爭議具有局限性。行政訴訟進入實體審查具有嚴格的程序限制。比如法院受理案件后，首先審理是否是適格原被告、是否超過起訴期限、是否屬于本院管轄。法院往往關注程序問題，一般不對當事人的實體訴求是否成立、應否支持直接作出裁判。當事人一旦不符合起訴條件，法院就駁回起訴。案件雖已依法審結但當事人實體訴求沒有得到解決的“程序空轉”現象十分普遍。即便相對人“勝訴”，也可能是新一輪“馬拉松式”維權的開始。以本案為例，人社局具體行政行為錯誤，侵害了周某權益，周某向法院提起訴訟，因種種原因超過了起訴期限，被法院駁回起訴，導致其實體權利無法得到救濟。法院駁回起訴并無不當，但是遮蔽了錯誤的行政行為。通過提起行政訴訟化解矛盾的方式不僅沒有使行政行為得到糾正、當事人權益得到救濟，反而增加了當事人訴累，牽扯了法院、行政機關大量精力，同時滋生社會戾氣，影響社會穩定。因此，亟需行政檢察發揮作用，進行法律監督。（三）通過行政檢察監督可以有效化解爭議，實現案結事了人和政和《中華人民共和國行政訴訟法》第11條規定，“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督。”《人民檢察院行政訴訟監督規則（試行）》第2條規定，“人民檢察院通過辦理行政訴訟監督案件，監督人民法院依法審判和執行，促進行政機關依法行使職權，維護司法公正和司法權威，維護國家利益和社會公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障國家法律的統一正確實施?！鄙鲜鰲l款表明，檢察機關對行政訴訟的監督，兼具了化解爭議、監督權力、維護權利的三項功能。［1］在監督權力方面，行政檢察既應當對生效裁判進行監督，又應當對行政行為的合法性一并進行監督，尤其是對法院裁定駁回起訴、行政行為未得到實體審理的案件，更應當進行嚴格審查，依法糾正錯誤的具體行政行為。針對違法或有瑕疵的具體行政行為，檢察院無法通過抗訴、再審檢察建議途徑解決時，應當通過制發檢察建議等方式進行監督。本案涉及的是養老保險待遇核準問題，這也是事關勞動者切身利益的普遍性問題，對于確實侵害退休人員合法權益的行政行為，檢察院應當予以監督糾正。本案中，法院裁定駁回起訴并無不當，檢察院依法支持法院生效裁判，維護生效裁判權威。同時，采用“穿透式監督”方法，透過法院裁判，監督具體行政行為。檢察院踐行“以人民為中心”理念，對案涉的養老保險待遇核準行為進一步審查，依法及時提出檢察建議，糾正人社局片面理解和適用法律、錯誤作出養老金核準等問題，積極促使人社局依法行政，切實維護退休人員合法權益，解決人民群眾的操心事、煩心事、揪心事，實現案結事了人和政和。