一、建設(shè)工程投資的特點(diǎn)

（一）建設(shè)工程投資數(shù)額巨大

建設(shè)工程投資數(shù)額巨大，對(duì)所屬地方的國(guó)計(jì)民生產(chǎn)生重大的影響，從這一點(diǎn)上也說(shuō)明了建設(shè)工程管理的主要意義。

（二）建設(shè)工程投資差異明顯

每個(gè)建設(shè)工程都有特定的用途，功能、規(guī)模，每項(xiàng)工程的結(jié)構(gòu)、空間分割、設(shè)備配置和內(nèi)外裝飾都有不同的要求，工程內(nèi)空和實(shí)物形態(tài)都有差異性，即是同樣的工程處于不同的地區(qū)在人工、材料、機(jī)械消耗上也有差異。

（三）建設(shè)工程投資需單獨(dú)計(jì)算

第一節(jié)概述

建設(shè)工程合同也稱建設(shè)工程承包合同，是指由承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。在傳統(tǒng)民法上，建設(shè)工程合同屬承攬合同之一種，德國(guó)、日本、法國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法均將對(duì)建設(shè)工程合同的規(guī)定納入承攬合同中。我國(guó)1981年經(jīng)濟(jì)合同法將其作為有名合同之一種進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，合同法沿用了這一立法體例，將承攬合同與建設(shè)工程合同分立，在事實(shí)上將傳統(tǒng)的承攬合同的適用范圍限于建設(shè)工程之外的動(dòng)產(chǎn)。但是，基于二者內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，合同法第287條規(guī)定：“本章（建設(shè)工程合同）沒(méi)有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。這一立法例的采用與我國(guó)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)尤其是大型建設(shè)工程在立法上的重視程度有關(guān)。

一般說(shuō)來(lái)，除了作為雙務(wù)有償合同的基本特征外，建設(shè)工程合同還具有以下法律特征。

1、建設(shè)工程合同是以完成特定不動(dòng)產(chǎn)的工程建設(shè)為主要內(nèi)容的合同。

建設(shè)工程合同與承攬合同一樣，在性質(zhì)上屬以完成特定工作任務(wù)為目的的合同，但其工作任務(wù)是工程建設(shè)，不是一般的動(dòng)產(chǎn)承攬，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的工作物是建設(shè)工程項(xiàng)目，包括工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)和施工成果。這也是我國(guó)建設(shè)工程合同不同于承攬合同的主要特征。從這方面而言，我們也可以說(shuō)建設(shè)工程合同就是以建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)或施工為內(nèi)容的承攬合同。從雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容來(lái)看，承包人主要提供的是專業(yè)的建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)及施工等勞務(wù)，而不同于買賣合同出賣人的轉(zhuǎn)移特定標(biāo)的物的所有權(quán)，這也是承攬合同與買賣合同的主要區(qū)別。

2、在建設(shè)工程合同的訂立和履行各環(huán)節(jié)，均體現(xiàn)了國(guó)家較強(qiáng)的干預(yù)。

合同條件采用建設(shè)工程施工合同示范文件（GF—1999—0201）的《合同條件》。

合同協(xié)議條款將由招標(biāo)單位（甲方）與中標(biāo)單位（乙方）結(jié)合本工程具體情況協(xié)商后簽訂。以下為招標(biāo)單位提出涉及投標(biāo)單位的主要條款，投標(biāo)單位應(yīng)在投標(biāo)文件中進(jìn)行承諾。

一、施工組織設(shè)計(jì)和工期

（一）進(jìn)度計(jì)劃

乙方投標(biāo)文件中的施工組織設(shè)計(jì)（或方案），甲方對(duì)進(jìn)度計(jì)劃提出質(zhì)疑和合理修正時(shí)，乙方應(yīng)在簽訂合同后七天內(nèi)提供修正的施工組織設(shè)計(jì)，甲方代表將在三天內(nèi)批復(fù)。

（二）工程開(kāi)工和工期

一、建設(shè)工程價(jià)格概述

建設(shè)工程價(jià)格是建設(shè)工程建造價(jià)格的簡(jiǎn)稱，是建設(shè)工程建造價(jià)格和市場(chǎng)交易價(jià)格的總稱。由于工程價(jià)格是工程建設(shè)領(lǐng)域的核心，是工程建設(shè)各方都關(guān)注的問(wèn)題，工程價(jià)格的合理控制，貫穿于建設(shè)項(xiàng)目從決策至竣工投產(chǎn)的整個(gè)過(guò)程，也是一個(gè)較長(zhǎng)且較為艱難的過(guò)程。從微觀方面而言，工程價(jià)格的控制就是在項(xiàng)目投資決策階段、設(shè)計(jì)階段、招投標(biāo)階段、建設(shè)項(xiàng)目施工階段和項(xiàng)目竣工結(jié)算階段，對(duì)工程價(jià)格進(jìn)行研究比較，把建設(shè)項(xiàng)目的價(jià)格控制在科學(xué)合理的范圍之內(nèi)，根據(jù)項(xiàng)目的進(jìn)展情況隨時(shí)糾正發(fā)生的偏差，以保證項(xiàng)目管理投資目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，力求在項(xiàng)目建設(shè)的各個(gè)階段合理使用人力、物力、財(cái)力，以取得較好的投資效益和社會(huì)效益。由于工程建設(shè)周期長(zhǎng)、價(jià)值大等特點(diǎn)決定了其計(jì)價(jià)的多次性。然而，目前在建設(shè)項(xiàng)目中概算超估算、預(yù)算超概算，決算超預(yù)算的“三超”現(xiàn)象仍然普遍存在，最終導(dǎo)致工程投資嚴(yán)重失控。由于工程價(jià)格始終貫穿于項(xiàng)目建設(shè)的全過(guò)程，按階段可分為：投資決策階段、設(shè)計(jì)階段、招投標(biāo)階段、工程項(xiàng)目建設(shè)施工階段和工程竣工結(jié)算階段。要合理控制好工程價(jià)格就要從這幾個(gè)方面入手。

二、建設(shè)工程價(jià)格的合理控制——基于微觀的角度

（一）源頭——項(xiàng)目投資決策階段的工程價(jià)格控制

1．推行建設(shè)項(xiàng)目法人責(zé)任制，將建設(shè)項(xiàng)目從籌建到實(shí)施全過(guò)程中的資金使用和償還責(zé)任落實(shí)到人，同時(shí)建立與項(xiàng)目法人制度相配套的監(jiān)督機(jī)制，由行業(yè)主管部門和監(jiān)督部門共同設(shè)立監(jiān)察組，監(jiān)督項(xiàng)目資金的使用情況。

2．實(shí)事求是地進(jìn)行市場(chǎng)分析，避免項(xiàng)目決策的盲目性，減少和降低投資風(fēng)險(xiǎn)，充分考慮建設(shè)項(xiàng)目在未來(lái)市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)力，使設(shè)計(jì)任務(wù)書(shū)更具科學(xué)性和可靠性。

三、承包人法定抵押權(quán)的效力

就其效力而言，法定抵押權(quán)優(yōu)先于經(jīng)登記的約定抵押權(quán)與發(fā)包人的其他債權(quán)，此點(diǎn)殆無(wú)疑義，司法解釋對(duì)此也予以明確。問(wèn)題在于，在所建設(shè)商品房已進(jìn)行預(yù)售或銷售的情況下，承包人與購(gòu)房人之間的關(guān)系應(yīng)如何處理。我國(guó)的物權(quán)制度雖未臻完善，但物權(quán)法定的原則已經(jīng)基本確立，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為條件，與此相配套的還有商品房買賣（預(yù)售）合同的登記制度。經(jīng)登記的商品房買受人可對(duì)抗包括抵押權(quán)人在內(nèi)的其他債權(quán)人，但經(jīng)登記的商品房買受人是否可對(duì)抗承包人的法定抵押權(quán)則存有疑問(wèn)。我們認(rèn)為，經(jīng)登記的公務(wù)員之家，全國(guó)公務(wù)員共同天地公務(wù)員之家，全國(guó)公務(wù)員共同天地商品房買受人對(duì)該商品房享有的權(quán)利是一種物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，承包人法定抵押權(quán)雖可對(duì)抗抵押權(quán)及其他債權(quán)，但應(yīng)不具備對(duì)抗經(jīng)登記的買受人的效力。但未經(jīng)登記的買受人對(duì)該商品房享有的是純粹的債權(quán)，因此承包人的法定抵押權(quán)優(yōu)先于未經(jīng)登記的買受人的債權(quán)。

令人關(guān)注的是，司法解釋規(guī)定法定抵押權(quán)不能對(duì)抗已支付全部或大部分購(gòu)房款項(xiàng)的消費(fèi)者，這應(yīng)理解為基于利益衡量考慮對(duì)法條作出的限縮解釋。有學(xué)者指出，消費(fèi)者利益屬生存利益，應(yīng)優(yōu)先于承包人的經(jīng)營(yíng)利益，因此應(yīng)對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行特殊保護(hù)「梁慧星：“合同法和286條的權(quán)利性質(zhì)與適用”，載《民商法論叢》第19卷，P379」。但是，對(duì)消費(fèi)者與一般商品房購(gòu)買人的區(qū)別存在認(rèn)定上的問(wèn)題。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活需要而購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。可見(jiàn)立法是從合同簽訂的目的來(lái)判斷是否屬消費(fèi)者，非為生活需要購(gòu)買則不屬消費(fèi)者。這一點(diǎn)也是眾多法院不支持知假買假并索賠的“王海現(xiàn)象”的法律依據(jù)。從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，房地產(chǎn)作為一種重要的投資方式，有相當(dāng)數(shù)量的購(gòu)房人并不是為了生活需要而購(gòu)房，其購(gòu)房目的或是為了投資，公務(wù)員之家，全國(guó)公務(wù)員共同天地或是為了經(jīng)商需要，這種現(xiàn)象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以購(gòu)房人不是消費(fèi)者為由進(jìn)行對(duì)抗呢？從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》上述規(guī)定來(lái)看，承包人應(yīng)可進(jìn)行對(duì)抗，但在舉證方面將面臨極大困難，而且合同法第286條規(guī)定承包人行使法定抵押權(quán)時(shí)并不需要進(jìn)行訴訟，因此當(dāng)購(gòu)房人與承包人就此產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，也缺乏有效的司法救濟(jì)程序。我們認(rèn)為，對(duì)消費(fèi)者的認(rèn)定應(yīng)采取較為寬松的立場(chǎng)，購(gòu)房者只需證明其與發(fā)包人存在購(gòu)房合同且支付了全部或大部分購(gòu)房款即可，如承包人有異議，應(yīng)由承包人承擔(dān)舉證責(zé)任。但對(duì)消費(fèi)者的認(rèn)定應(yīng)有如下標(biāo)準(zhǔn)：第一，消費(fèi)者應(yīng)為自然人，非自然人不能成為法律意義上的消費(fèi)者，個(gè)體工商戶等特殊自然人也可成為消費(fèi)者。第二，消費(fèi)者所購(gòu)房屋規(guī)劃用途應(yīng)為住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，寫(xiě)字樓、商鋪等商品房的購(gòu)買者不能認(rèn)定為消費(fèi)者。需至少兩個(gè)條件同時(shí)滿足的商品房買受人才能對(duì)抗承包人的法定抵押權(quán)。但對(duì)經(jīng)登記或已辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶的商品房買受人，無(wú)論是否屬消費(fèi)者，其均可對(duì)抗承包人的法定抵押權(quán)。

承包人法定抵押權(quán)既是一種優(yōu)先受償權(quán)，在發(fā)包人破產(chǎn)時(shí)，其受償效力應(yīng)位于員工工資、福利及稅款之后，抵押權(quán)及其他債權(quán)之前。如發(fā)包人宣告破產(chǎn)于工程竣工或合同約定的工程竣工之前，由于承包人法定抵押權(quán)的產(chǎn)生系基于建設(shè)工程合同的行為，而非工程竣工的事實(shí)，因此承包人自可主張破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。

合同法第286條并未規(guī)定承包人債權(quán)的范圍，只規(guī)定為“價(jià)款”。前述司法解釋將價(jià)款作了不同于擔(dān)保法關(guān)于抵押權(quán)受償范圍的狹義解釋，僅包括為承包人為建設(shè)工程應(yīng)付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出費(fèi)用，包括其付墊資工程費(fèi)用，但不得包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。該司法解釋的出發(fā)點(diǎn)可能是出于對(duì)發(fā)包人其他債權(quán)人利益的保護(hù)，但其是否完全符合合同法的立法本意，則頗值商榷。本文在此無(wú)意就此深入討論，但該司法解釋在概念上至少不夠周延，在操作層面上不夠嚴(yán)謹(jǐn)。建設(shè)工程合同約定的價(jià)款除承包人實(shí)際支出的工作人員報(bào)酬及材料款外，還包括承包人應(yīng)得利潤(rùn)，而司法解釋并未明確承包人是否可就該部分主張優(yōu)先受償。此外，由于合同法規(guī)定承包人行使法定抵押權(quán)不需經(jīng)過(guò)訴訟程序，因此承包人的實(shí)際支出費(fèi)用數(shù)額的認(rèn)定也存在一定的困難，對(duì)其他債權(quán)人可能不利。我們認(rèn)為，即便對(duì)價(jià)款作狹義解釋，也應(yīng)包括承包人應(yīng)得利潤(rùn)。如因發(fā)包人未按時(shí)支付價(jià)款而致工程未能在合同約定的工期完工，則承包人只能就其實(shí)際支出費(fèi)用主張優(yōu)先受償權(quán)尚在情理之中，在建設(shè)工程已完工的情況下，還要求承包人只能就實(shí)際支出費(fèi)用主張優(yōu)先受償則似與合同法立法本意相悖，此時(shí)承包人理應(yīng)可就建設(shè)工程合同約定的價(jià)款主張優(yōu)先受償權(quán)。

四、承包人法定抵押權(quán)的行使方式

工程變更的分類

工程變更一般包含設(shè)計(jì)變更和工程簽證兩大類。設(shè)計(jì)變更，是指工程施工過(guò)程中為保證設(shè)計(jì)和施工質(zhì)量，完善工程設(shè)計(jì)，糾正設(shè)計(jì)錯(cuò)誤以及滿足現(xiàn)場(chǎng)條件變化而進(jìn)行的設(shè)計(jì)修改工作；一般包括由原設(shè)計(jì)單位出具的設(shè)計(jì)變更通知單和由施工單位征得由原設(shè)計(jì)單位同意的設(shè)計(jì)變更洽商單兩種。工程簽證，是指承包商就施工圖紙、設(shè)計(jì)變更所確定的工程內(nèi)容以外，由于施工現(xiàn)場(chǎng)的各種原因，出現(xiàn)了與合同規(guī)定的情況、條件和事實(shí)不符，需要由建設(shè)、監(jiān)理、施工單位負(fù)責(zé)人共同簽署的，用于證實(shí)施工活動(dòng)中某些特殊情況的一種書(shū)面手續(xù)；如由于施工條件變化或無(wú)法預(yù)見(jiàn)的情況所引起的工程量變化。

設(shè)計(jì)變更和工程簽證工作是工程施工管理中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，因?yàn)樗鼉?nèi)容廣泛，構(gòu)成原因復(fù)雜，規(guī)律性較差，發(fā)生時(shí)間較長(zhǎng)，難以確定其造價(jià)。因此，施工管理人員應(yīng)將其擺在重要位置上，重視和搞好這項(xiàng)工作是建設(shè)單位順利推進(jìn)工程建設(shè)、正確確定工程造價(jià)、嚴(yán)格控制投資的依據(jù)。

工程變更的原因劃分

勘察設(shè)計(jì)工作粗糙，以致在施工過(guò)程中發(fā)現(xiàn)許多合同文件、設(shè)計(jì)文件中沒(méi)有考慮或估算不準(zhǔn)的工程量，不得不改變施工項(xiàng)目或增減工程量。

發(fā)生不可預(yù)見(jiàn)的情況，如惡劣的天氣、社會(huì)動(dòng)蕩、自然災(zāi)害等。

依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)合同法》及其它有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，__________（以下簡(jiǎn)稱委托人）與__________（以下簡(jiǎn)稱人）就__________（工程名稱）__________的招標(biāo)事宜，經(jīng)充分協(xié)商，達(dá)成一致意見(jiàn)，特訂立本合同。

一、委托人委托人的工程（以下簡(jiǎn)稱“本工程”）概況

1、工程地點(diǎn)：

2、工程項(xiàng)目審批文件：

3、資金來(lái)源：

4、工程規(guī)模：

依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)合同法》及其它有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，（以下簡(jiǎn)稱委托人）與

（以下簡(jiǎn)稱人）就（工程名稱）的招標(biāo)事宜，經(jīng)充分協(xié)商，達(dá)成一致意見(jiàn)，特訂立本合同。

一、委托人委托人的工程（以下簡(jiǎn)稱“本工程”）概況

1、工程地點(diǎn)：

2、工程項(xiàng)目審批文件：

3、資金來(lái)源：

征用土地單位（甲方）：________________________________

地址：____________郵碼：____________電話：____________法定代表人：____________職務(wù)：____________

被征土地單位（乙方）：________________________________

地址：____________郵碼：____________電話：____________法定代表人：____________職務(wù)：____________

根據(jù)________（審批權(quán)力機(jī)關(guān)）批準(zhǔn)的________建設(shè)項(xiàng)目的計(jì)劃任務(wù)書(shū)和工程選點(diǎn)報(bào)告等文件，按照《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》規(guī)定，經(jīng)甲方向征地所在地的土地管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)和____人民政府審查批準(zhǔn)，經(jīng)甲乙雙方實(shí)地查看、協(xié)商一致，特簽訂本合同，以供雙方共同遵守。

第一條征用土地?cái)?shù)量及方位

發(fā)包方：＿＿＿＿＿

承包方：＿＿＿＿＿

上述雙方經(jīng)過(guò)友好協(xié)商，共同達(dá)成如下合同條款：

第一章合同一般規(guī)范

第1條詞語(yǔ)涵義。建設(shè)工程施工合同文本，由建設(shè)工程施工合同條件（以下簡(jiǎn)稱合同條件）和建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款（以下簡(jiǎn)稱協(xié)議條款）組成。其用詞用語(yǔ)除協(xié)議條款另有約定外，應(yīng)具有本條所賦予的涵義。

1.發(fā)包方（簡(jiǎn)稱甲方）：協(xié)議條款約定的、具有發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人。