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摘要：近年來，全國各地各級法院審理了大量商業廣告侵犯攝影作品著作權的案件。司法實踐中，在一些理論問題上存在廣泛爭論，在處理方法和裁判結果上也有所不同。試圖對實踐中幾個爭議較大的法律適用問題加以梳理，并在理論上進行探討。

關鍵詞：攝影作品；著作權；歸責原則；共同侵權

1歸責原則

近年來，對于知識產權侵權的歸責原則，理論界有采取無過錯原則的傾向，以區別于一般民事侵權。其法律依據是TRIPS第45條第2款的規定：“在適當場合，即使侵權人不知，或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員國仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處”。在廣告侵犯攝影作品著作權案件中，采取何種歸責原則，對于認定被控侵權人是否構成侵權，及其承擔責任的方式均有意義。

對于侵犯知識產權的侵權人，無論其主觀上是否存在過錯，均須承擔停止侵害、排除妨礙、消除影響等方式的民事責任，這一點已無太大的疑議。但是對于是否以過錯作為承擔損害賠償責任的前提，仍存爭議。TRIPS第45條第2款也只是規定“在適當場合”無過錯的侵權人才承擔賠償責任。對此，在我國的學理上和司法實踐中，一般仍主張采取《民法通則》規定的過錯原則。

2各廣告主體責任分析

2.1廣告主的責任

在廣告主自行設計、制作廣告，直接交由媒體，或者提供廣告創意或主要設計元素(如圖片、“菲林片”等)，再交由廣告商進行制作后的情況下，該廣告主就是廣告制作者(或其中之一)，應當認定其實施了未經授權使用他人作品的違法行為。同時，應當適用過錯推定原則，推定廣告主具有過錯，判令其承擔包括賠償責任在內的侵權責任。在廣告主本身就是廣告制作者的情況下，對于侵權行為和過錯的判定較為容易，但在實踐中，這種情況并不多見。

比較常見的情況是，廣告主把廣告的設計、制作、等活動以簽訂合同的方式，交由專業經營廣告業務的廣告商經營，并向后者支付報酬。

如果侵權作品的創意和主要設計元素不是廣告主提供的，而是廣告商自行采集使用的，那么侵權廣告的制作者就不是廣告主，而是廣告商。因此，應當認定該廣告主沒有實施未經授權使用他人作品的行為。

即使廣告主沒有實施未經授權使用他人作品的行為，仍有可能以不作為的方式侵權。即，如果廣告主對侵權廣告有審查義務而未履行，仍可認為其實施了侵權行為。這樣一來，廣告主是否對涉及宣傳自身形象的廣告作品負有審查的義務，就成了判定其是否以不作為形式實施了侵權行為的關鍵。根據侵權行為法理論，行為人“作為”的義務有三種來源，一是法律規定；二是合同約定；三是基于防范危險的原則而發生的“社會活動安全注意義務”等。在此類案件中，原、被告之間一般不存在后兩種關系。那么，判斷廣告主是否違反了“作為”的義務，只需考察法律是否對“審查義務”有無明確的規定。

根據民法原理，違法行為不適用。我國臺灣地區學者認為，“侵權行為為違法行為，不發生意思表示發生效力之問題，無適用規定之余地。故人所為侵權行為之法律上效果，非得依之法則解為對于本人發生效力”。基此，即使廣告主與廣告制作者之間成立關系，對于人廣告制作者所為的侵權行為，作為本人的廣告主沒有過錯，也無需承擔責任。

根據侵權行為法原理，“定作人對于承攬人之侵權行為，原則不負責任”，但應“就承攬人因執行定作人有過失之承攬事項，因承攬人之過失所加于他人之損害，負特殊侵權行為之責任”。只有定作人對定作、指示、或者選任有過失的，對承攬人在完成工作過程中給第三人造成的損失，才應當承擔相應的賠償責任。如果廣告主選任的廣告商具有合法的資質，廣告創意和主要創作元素也非廣告主所提供，則應當認定廣告主在定作、指示、或選任方面沒有過失。

綜上，廣告主在既未實施侵犯他人著作權的違法行為，又無主觀過錯的情況下，不應承擔任何形式(包括“停止侵害”)的侵權責任。

必須說明的是，經過本次訴訟，廣告主即應“明知”涉案廣告是侵權作品，如果再次使用，則系具有明顯過錯，并實施侵權行為。因此，“有侵害之虞者，得請求防止其侵害”，在本次訴訟的判決書中可以判令廣告主自判決生效之曰起，禁止使用涉案攝影作品和侵權廣告作品。

2.2廣告經營者的責任

《廣告法》第2條規定：“本法所稱廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、服務的法人、其他經濟組織或者個人”。在此類案件中，專業的廣告商一般充當四種角色：一是當廣告主自行制作廣告時，負責與媒體(廣告者)聯系，為廣告主廣告；二是為廣告主設計、制作廣告；三是為從事前述第二類業務的廣告商提供服務；四是從事廣告的設計、制作和業務，為廣告主實行“一條龍服務”。在實踐中，廣告經營者僅為廣告主提供服務的情況最少，為其他廣告商(廣告設計、制作者)提供服務的次之，實行“一條龍服務”的最多。

由于提供“一條龍服務”和為廣告主設計、制作廣告的廣告經營者，既是侵權廣告的設計、制作者，又是侵權作品的著作權人，作為廣告行業的“業內人士”，其主觀過錯也是顯而易見的，因此司法實踐中判決這種廣告經營者承擔包括賠償責任在內的侵權責任，幾乎不存在爭議。

那么僅為廣告主或者其他廣告商提供服務的廣告，經營者是否應對侵權廣告承擔責任呢?回答是肯定的。首先，如果廣告經營者“明知”廣告主或者其他廣告商提供的廣告作品侵犯了他人著作權，仍然為其提供服務，則應依《民法通則》第67條關于“人知道被的事項違法仍然進行活動的，……由被人和人負連帶責任”的規定承擔責任；其次，因為廣告經營者作為廣告行業的“業內人士”，是專門經營廣告業務的企業，具有“因從事一定營業或職業而承擔防范危險的義務”，屬于前述“社會活動安全注意義務”，所以即使不構成“明知”，廣告經營者也可能因對廣告作品負有審查的“作為”義務，而須承擔相應的侵權責任。

2.3廣告者的責任

《廣告法》第2條規定，廣告者“是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者廣告的法人或者其他經濟組織”。對于廣告者否應對侵權廣告承擔責任的問題，分歧是明顯的。《世界版權公約》第6條規定：“本公約所用''''出版''''一詞，系指以有形形式復制，并向公眾發行的能夠閱讀或可看到的作品復制品”；《著作權法》第57條規定：“本法第二條所稱的出版，指作品的復制、發行”。由以上規定不難看出，在報紙之類的媒體上刊登廣告作品，屬于出版行為，其行為人公告者即為廣告作品的出版者。

《廣告法》第27條關于廣告者對廣告作品審查義務的規定，實際上是從保護消費者的角度出發，為廣告經營者和廣告者設定了審查廣告內容是否虛假的義務，并不牽涉侵害他人著作權問題。

然而，無論行為人不履行哪部法律中規定的“作為”義務，都構成違法，應當承擔相應的責任。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條規定了出版者的合理注意義務。該司法解釋的規定，廣告者對于廣告作品是否侵犯他人著作權，未盡合理注意義務的，應當承擔賠償責任；如果廣告者主張自身沒有過錯，則應承擔舉證責任；即使廣告者沒有過錯，也應承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。因此，上述第二種意見根據《廣告法》第27條否定廣告者的合理注意義務，并據此判決其不承擔賠償責任，是不正確的。但這種意見的合理之處在于注意到了廣告的及時性。在報紙上廣告，與發表文學藝術、學術作品等有所不同，它具有很強的時效性。因此對于出版者合理注意義務的要求不能太高，只要對廣告經營者進行過詢問、提醒即可。現在有的報社在接受廣告業務時，首先告知廣告經營者廣告內容必須合法，不得侵犯他人的合法權利，然后雙方簽訂協議，約定由后者對廣告內容不發生侵權提供擔保。廣告者如果有證據證明已經能夠做到了這些，應當認為其履行了司法解釋規定的合理注意義務，據此應能免除賠償責任。

另外，司法解釋規定，出版者盡了合理注意義務，著作權人也無證據證明出版者應當知道其出版涉及侵權的，出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。但是報紙廣告侵犯著作權案件有其特殊性，即侵權行為不具有連續性，侵權廣告隨報紙按日期分次刊登，一般不再版。即使是接連刊登，也是若干個侵權行為的集合，并非一個侵權行為的延續。換言之，如果在訴訟時侵權行為已經停止了，就不宜判決出版者承擔“停止侵害”責任。

3諸侵權人是否構成共同侵權

《民法通則》第130條規定“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”，但對于何種情形才構成共同侵權，并無明確的規定。由于法律規范具體內容的缺陷以及我國共同侵權理論的缺失，加之知識產權案件的特殊性，司法實踐在法律適用上存在差異。在侵權行為法上，對判定共同侵權的標準存在“主觀說”與“客觀說”的爭議。“主觀說”認為諸侵權人間須有意思聯絡及行為分擔；“客觀說”認為只要諸侵權人的行為客觀上發生同一結果，即應成立共同侵權行為，其主觀上有無意思聯絡，在所不問。

3.1根據共同過錯判定共同侵權

對共同侵權行為中“共同”的含義，我國的學理和司法實踐普遍采納或者承認“主觀說”中的“共同過錯說”。王利明教授認為，“共同侵權行為中的共同過錯既包括共同故意也包括共同過失”。據此，應當承擔賠償責任的廣告主、廣告經營者、廣告者如果具有主觀上的共同過失，則構成共同侵權。

在審理廣告侵害攝影作品著作權案件的實踐中，認定諸侵權人具有共同過失是比較困難的。由于如何界定“共同過失”的概念，只有學術觀點，并無法律依據，使得認定具有過失容易，認定共同過失困難。在傳統民法理論和德、日等國的立法上，共同過錯僅意味著意思聯絡，但在目前我國內地主流學術觀點和司法實踐普遍傾向于共同過錯包括共同過失的情況下，應當根據這些學術觀點界定何為共同過失。王利明教授認為：“所謂共同過失，應當是指各個行為人對結果的發生都已經預見或者應當預見。……他們都認識到某種損害后果會發生，但是因為懈怠、疏忽等原因而從事了該行為，并造成了同一損害后果”。基此，只要廣告主、廣告經營者、廣告者有過失，且其行為造成了對權利人的同一損害后果，就應認定他們具有共同過失。

無論是自行設計廣告作品的廣告主，還是專業經營廣告業務的廣告商，作為廣告作品的制作者，必須且有條件自行制作廣告所需攝影、繪畫等作品，或者向權利人支付報酬而使用其作品，若未經許可使用他人享有著作權的攝影作品，則在主觀上應當是故意的。未經權利人許可向廣告經營者提供他人享有著作權的圖片資料的廣告主，要么是剽竊，要么是放任，均屬故意；廣告經營者只有在廣告創意或者圖片資料由廣告主提供，或者僅為他人提供服務時，才因不履行專業審查義務而屬過失侵權：除非有證據證明屬于故意，負有合理注意義務的廣告者未盡“作為”義務，一般屬于過失。

王利明教授指出：“原則上，共同過錯通常是指數個行為人的行為或者為共同故意，或者如果諸侵權人中有的是故意，有的是過失，那么也不宜認定他們具有共同過錯”。因此，在廣告主、廣告經營者、廣告者有的故意、有的過失實施了侵權行為的情況下，不應認定其因具有共同過錯而構成共同侵權。

3.2不具有共同過錯是否構成共同侵權

最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》在承認共同過錯致人損害構成共同侵權的同時，釆用“客觀說”，并創造了“直接結合”與“間接結合”這一對概念。該解釋第3條規定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當按照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。……但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任”。簡言之，諸侵權人的行為造成同一損害后果，屬直接結合則構成共同侵權，屬間接結合則不構成共同侵權。

筆者認為，在審理廣告侵害攝影作品著作權案件的實踐中，不宜以“直接結合”與“間接結合”的標準判定共同侵權。主要原因有二：第一，知識產權案件的特殊性決定了對于“直接結合”與“間接結合”的區分與界定更加困難。比如我們所討論的這類案件，侵害行為肯定不具有“時空同一性”，是否就可以斷言侵害行為肯定不屬于“直接結合”了呢?這在實踐中不好把握；第二，“直接結合”與“間接結合”理論與“共同過失”理論相矛盾，不能同時并用。對于辦案法官來講，“共同過失”的概念就不易把握，很可能出現理解不一致的情況。就筆者對“共同過失”概念的理解，只要諸侵權人均具有過失，且其行為造成了對權利人的同一損害后果，就應認定他們具有共同過失。這樣一來，就不存在“雖無共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果”的情況了。

因此，處理此類案件，在諸當事人均實施了侵權行為但不具有共同過錯的情況下，不宜認定共同侵權并判決其承擔連帶賠償責任。

參考文獻

［1］梁彗星.民法總論［M］.北京：法律出版社，2001，250－251.

［2］轉引自黃立.民法債編總論［M］.北京：中國政法大學出版社，2002，390．