導(dǎo)語(yǔ)：提單法律適用一般原則研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

提單是海上貨物運(yùn)輸中由承運(yùn)人簽發(fā)給托運(yùn)人的一張單據(jù)。它在遠(yuǎn)洋運(yùn)輸和國(guó)際貿(mào)易中都發(fā)揮著重要作用，同時(shí)也是海商法學(xué)術(shù)界中爭(zhēng)議最多的一個(gè)法律概念。圍繞提單可能發(fā)生的糾紛主要涉及提單的債權(quán)關(guān)系、提單的物權(quán)關(guān)系以及提單法律行為的效力等。

我們通常所說(shuō)的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實(shí)中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國(guó)家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時(shí)效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國(guó)際私法上向來(lái)也有兩種不同見(jiàn)解。一種為“分離說(shuō)”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說(shuō)”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說(shuō)”比“分離說(shuō)”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無(wú)依據(jù)。如果采用“分離說(shuō)”，國(guó)際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動(dòng)的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時(shí)，很難確定貨物正通過(guò)哪個(gè)國(guó)家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無(wú)法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對(duì)在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會(huì)發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說(shuō)”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國(guó)法律對(duì)此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國(guó)家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來(lái)代替，有的國(guó)家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國(guó)法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對(duì)提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國(guó)際私法的“場(chǎng)所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國(guó)際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來(lái)確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國(guó)法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時(shí)當(dāng)然也是希望其行為在任何國(guó)家都是有效的，此外提單的流動(dòng)性很強(qiáng)，其效力在整個(gè)國(guó)際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對(duì)提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國(guó)法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們?cè)诮鉀Q提單糾紛案件時(shí)應(yīng)該注意的問(wèn)題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊?guó)際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時(shí)由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時(shí)又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對(duì)而言就比較簡(jiǎn)單，本文就不再作展開(kāi)論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。法院在解決提單法律適用問(wèn)題時(shí)，通常會(huì)提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見(jiàn)。雖然每個(gè)國(guó)家或是不同的有關(guān)提單的國(guó)際公約的締約國(guó)，或不是任何有關(guān)提單的國(guó)際公約的締約國(guó)，同時(shí)他們的國(guó)內(nèi)法律規(guī)定的國(guó)際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國(guó)在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國(guó)家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰?guó)際公約和國(guó)內(nèi)涉外法律都會(huì)有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國(guó)《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國(guó)際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒(méi)有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國(guó)家直接在本國(guó)海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國(guó)際公約的國(guó)家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國(guó)內(nèi)立法，在二次立法的過(guò)程中，往往根據(jù)本國(guó)的具體情況，對(duì)其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國(guó)法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國(guó)法律或國(guó)際公約。英國(guó)1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國(guó)港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國(guó)1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來(lái)只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國(guó)1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對(duì)外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過(guò)這樣一個(gè)事實(shí)就可見(jiàn)，即世界各國(guó)的許多班輪公司在其經(jīng)營(yíng)美國(guó)航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對(duì)于運(yùn)自美國(guó)的貨物，提單的條款受美國(guó)的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國(guó)COGSA的這個(gè)強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國(guó)發(fā)生訴訟時(shí)具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐?guó)的國(guó)內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國(guó)行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑?guó)家不一定有這樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國(guó)外，這類國(guó)家還有比利時(shí)、利比里亞、菲律賓等。在這些國(guó)家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國(guó)內(nèi)港口的，提單就須適用其國(guó)內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國(guó)。

因此這類國(guó)家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時(shí)，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國(guó)內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過(guò)任何手段排除其適用的，對(duì)于某些案件，內(nèi)國(guó)的國(guó)家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國(guó)等國(guó)家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國(guó)家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國(guó)際公約制定內(nèi)國(guó)法時(shí)，同時(shí)也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒(méi)有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國(guó)際公約的適用范圍。

二、締約國(guó)的法院優(yōu)先適用國(guó)際公約原則轉(zhuǎn)于提單的三個(gè)公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國(guó)際公約，公約既然是國(guó)家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國(guó)負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國(guó)際公約的責(zé)任。締約國(guó)在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國(guó)的法院必須對(duì)于符合條件的案件適用該國(guó)際公約。但是也有例外，某些國(guó)際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個(gè)公約沒(méi)有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國(guó)的法院有義務(wù)對(duì)符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國(guó)的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個(gè)港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國(guó)法院提起訴訟，英國(guó)是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國(guó)，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國(guó)起運(yùn)，提單也是在一締約國(guó)簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時(shí)還沒(méi)參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運(yùn)人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運(yùn)人主張中止訴訟的請(qǐng)求。結(jié)果，承運(yùn)人依《海牙—維斯比規(guī)則》進(jìn)行了賠償。

但這項(xiàng)原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明。”眾所周知，就承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對(duì)于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國(guó)內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國(guó)際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對(duì)這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國(guó)家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無(wú)效，但不影響整份提單的執(zhí)行。”

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個(gè)國(guó)際公約是同時(shí)并存的，有不少國(guó)家同時(shí)是幾個(gè)公約的簽字國(guó)，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對(duì)這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過(guò)，各締約國(guó)一般都通過(guò)制定國(guó)內(nèi)法加以解決。有的將國(guó)際公約轉(zhuǎn)為國(guó)內(nèi)法，對(duì)涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國(guó)港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國(guó)內(nèi)法，如美國(guó)；也有的采用雙軌制，對(duì)來(lái)自《海牙規(guī)則》國(guó)家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對(duì)所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國(guó)。

這里需要指出的是這一原則與締約國(guó)根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國(guó)法并不矛盾，因?yàn)檫@些國(guó)家在適用國(guó)內(nèi)法的同時(shí)也同樣在履行國(guó)際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱耍瑥?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國(guó)法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來(lái)，該原則在國(guó)際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭(zhēng)議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒(méi)有經(jīng)過(guò)當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時(shí)，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺(tái)灣法院審理的一個(gè)案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺(tái)灣。提單上載明適用美國(guó)法。臺(tái)灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國(guó)法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國(guó)家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個(gè)有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來(lái)協(xié)商法律適用條款，各國(guó)制定有關(guān)的法律和締結(jié)國(guó)際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒(méi)有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對(duì)交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對(duì)這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對(duì)策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力。總之，承認(rèn)這些法律選擇的條款對(duì)于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個(gè)法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國(guó)際公約》（簡(jiǎn)稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國(guó)的國(guó)際私法原則，在案件的法律適用上沒(méi)有前兩項(xiàng)原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國(guó)法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。…”

但對(duì)法律適用條款指明受我國(guó)沒(méi)有承認(rèn)的國(guó)際公約約束時(shí)，（對(duì)中國(guó)法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見(jiàn)解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國(guó)《海商法》只規(guī)定第四章適用于國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒(méi)有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計(jì)算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國(guó)沒(méi)有參加該指定的國(guó)際公約，該國(guó)際公約在我國(guó)不具有國(guó)家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國(guó)際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國(guó)際公約的法律效力卻需依法院地國(guó)沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來(lái)確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無(wú)效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國(guó)內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國(guó)際公約和國(guó)際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個(gè)公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國(guó)際公約和國(guó)際慣例的說(shuō)法是沒(méi)有依據(jù)的。《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時(shí)，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國(guó)，公約又何必作此規(guī)定呢？實(shí)際上，多邊的國(guó)際公約被非締約國(guó)的當(dāng)事人選擇適用更是國(guó)際社會(huì)，尤其是航運(yùn)界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國(guó)際社會(huì)普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對(duì)象。如果因?yàn)閲?guó)際公約在非締約國(guó)沒(méi)有強(qiáng)制性而不能被選擇，那么任何他國(guó)的法律在內(nèi)國(guó)都是沒(méi)有強(qiáng)制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國(guó)際公約看作是提單的并入條款也是沒(méi)有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國(guó)際公約時(shí)，該國(guó)際公約對(duì)于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無(wú)效。而提單的并入條款則完全沒(méi)有這種效力。轉(zhuǎn)此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國(guó)法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們?cè)诒緡?guó)法律體系內(nèi)，不能通過(guò)合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過(guò)合同排除適用，同時(shí)也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項(xiàng)原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國(guó)《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒(méi)有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國(guó)《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國(guó)《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國(guó)《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)案件是沒(méi)有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國(guó)法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說(shuō)法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國(guó)適用，任何他國(guó)的法律與我國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國(guó)適用。事實(shí)上，我國(guó)法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來(lái)，幾乎沒(méi)有什么他國(guó)法和國(guó)際公約可以在我國(guó)適用了。這樣的結(jié)論與國(guó)際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護(hù)我國(guó)當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國(guó)等國(guó)家，在《海商法》中規(guī)定：“對(duì)外貿(mào)易中進(jìn)出中國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無(wú)效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見(jiàn)的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國(guó)際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來(lái)說(shuō)，“單一論”主張對(duì)整個(gè)合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。“分割論”反映了合同關(guān)系的各個(gè)方面和諸要素之間往往相對(duì)獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對(duì)合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨龋粗粦?yīng)對(duì)于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對(duì)于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開(kāi)的問(wèn)題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來(lái)的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國(guó)際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡(jiǎn)捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長(zhǎng)補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國(guó)際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來(lái)說(shuō)，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國(guó)際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國(guó)際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國(guó)際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”

中國(guó)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國(guó)法律的管轄。本提單項(xiàng)下或與本提單有關(guān)的所有爭(zhēng)議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國(guó)的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國(guó)際公約。”該兩條規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國(guó)法律。但是也有學(xué)者對(duì)此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭(zhēng)議適用某國(guó)法律解決的條款。這一被選定的某國(guó)法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國(guó)際公約或某個(gè)國(guó)家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項(xiàng)或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來(lái)決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無(wú)效，不予適用。

這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個(gè)公約和各國(guó)的國(guó)內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來(lái)首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國(guó)法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒(méi)有必要的，而且這種區(qū)分是沒(méi)有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個(gè)條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國(guó)際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬(wàn)寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國(guó)總統(tǒng)輪船公司無(wú)正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭(zhēng)議適用美國(guó)《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒(méi)有違反中國(guó)法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個(gè)提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來(lái)滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見(jiàn)，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會(huì)使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來(lái)說(shuō)，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國(guó)運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國(guó)1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定。……”（這是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”。“隨機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來(lái)某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國(guó)際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價(jià)值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時(shí)可以選擇某個(gè)特定具體的法律，如，《美國(guó)1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個(gè)法律體系，如中國(guó)法律、英國(guó)法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€(gè)法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問(wèn)題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對(duì)該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無(wú)效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時(shí)的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問(wèn)題，這是正常的。對(duì)于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無(wú)法解決的法律問(wèn)題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過(guò)的“分割論”的理論是一致的。當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)常可以見(jiàn)到，這是由于調(diào)整租船合同的各國(guó)法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對(duì)于提單，這種“法律并入”是沒(méi)有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國(guó)法律規(guī)范或國(guó)際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無(wú)法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會(huì)遇到這個(gè)問(wèn)題。在適用前兩項(xiàng)原則時(shí)也有這樣的問(wèn)題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國(guó)際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問(wèn)題。因此同樣在適用特定的法律無(wú)法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國(guó)的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個(gè)問(wèn)題是，在第一項(xiàng)、第二項(xiàng)原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項(xiàng)原則所指向的具體的法律規(guī)范無(wú)法解決的問(wèn)題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個(gè)合同的，前兩個(gè)規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問(wèn)題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無(wú)論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問(wèn)題過(guò)程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國(guó)際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個(gè)意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開(kāi)，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)才被采納。此外，并不是各國(guó)的提單國(guó)際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國(guó)《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國(guó)家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國(guó)家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：

（一）船旗國(guó)

在本世紀(jì)之前的早些時(shí)候，英國(guó)法院常常傾向于以船旗國(guó)法作為支配國(guó)際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時(shí)，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國(guó)籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國(guó)家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國(guó)法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過(guò)時(shí)了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國(guó)家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國(guó)籍的歸屬。這樣，“船旗國(guó)法”就可能與船舶的真正國(guó)籍國(guó)法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國(guó)等國(guó)的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，國(guó)際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法作為國(guó)際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見(jiàn)性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來(lái)是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個(gè)缺陷。（三）合同訂立地

按照某些國(guó)家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，他們之間的國(guó)際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們?cè)缫芽吹降模贤喠⒌氐拇_定，有時(shí)具有很大的偶然因素，在國(guó)際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國(guó)家有其當(dāng)?shù)厝耍?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖?guó)家訂立的海上運(yùn)輸合同，就須受不同國(guó)家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒(méi)有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國(guó)際私法精神的，目前，很少有國(guó)家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國(guó)的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯(lián)系”原則學(xué)說(shuō)是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對(duì)該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲蜔o(wú)法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國(guó)海事法院在審理涉外提單糾紛案件時(shí)，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時(shí)，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊?guó)汕頭港，故本案適用中國(guó)法律”，也有案例只是簡(jiǎn)單地寫明：“綜合考慮，中國(guó)與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個(gè)別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒(méi)有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個(gè)連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對(duì)“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國(guó)家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地法或住所地法來(lái)支配該當(dāng)事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來(lái)確定支配國(guó)際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地所在國(guó)或其慣常居所地國(guó)推定為與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國(guó)1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問(wèn)題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國(guó)或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國(guó)際私法》以及上述我國(guó)最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國(guó)家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對(duì)法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。對(duì)于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國(guó)家的法律或國(guó)際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國(guó)關(guān)于國(guó)際民事、家庭和勞動(dòng)法律關(guān)系以及國(guó)際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對(duì)于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對(duì)運(yùn)用“特征性履行”方法對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時(shí)，承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)也是裝貨地或卸貨地所在國(guó)，或者也是托運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)，應(yīng)推定這個(gè)國(guó)家為與該合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；1986年德國(guó)民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時(shí)承運(yùn)人的主要營(yíng)業(yè)地國(guó)家有最密切聯(lián)系，如果該國(guó)同時(shí)也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營(yíng)業(yè)地所在國(guó)。我國(guó)法律則對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對(duì)此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，仍必須對(duì)案件事實(shí)所反映出來(lái)的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國(guó)家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過(guò)合同要素與一定國(guó)家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來(lái)。因此我們要用“合同要素分析法”來(lái)具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個(gè)部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來(lái)說(shuō)，對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個(gè)步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運(yùn)地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營(yíng)業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國(guó)籍；

（9）合同的格式特點(diǎn)；

（10）合同中使用的術(shù)語(yǔ)；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價(jià)金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)意義等。

確定合同基本要素的總量是對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。

接下來(lái)，就要分析合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量，任何一個(gè)國(guó)際合同，它的要素都不可能集中于一個(gè)國(guó)家，而只能分布于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家。假如有這樣一個(gè)案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個(gè)貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國(guó)，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國(guó)法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國(guó)港口后發(fā)生糾紛。在這個(gè)案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國(guó)有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍和營(yíng)業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國(guó)公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍、營(yíng)業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國(guó)有關(guān)的合同要素是：支付合同價(jià)款的貨幣及使用的文字；與英國(guó)和其他英語(yǔ)國(guó)家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對(duì)多數(shù)是集中在中國(guó)的，而合同要素的相對(duì)少數(shù)則分散在其他國(guó)家。在這種情況下，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國(guó)家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對(duì)性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會(huì)在某種程度上對(duì)這一結(jié)論作出修正。2、質(zhì)的分析

對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價(jià)金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院，這在一定程度上表示他們對(duì)該國(guó)法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院，這通常就排除了其他國(guó)家的法院對(duì)該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國(guó)家的法院對(duì)該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國(guó)法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國(guó)際合同或同一種類的國(guó)際合同發(fā)生不同的爭(zhēng)議而變化的。比如，爭(zhēng)議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭(zhēng)議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過(guò)對(duì)合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”這個(gè)連接點(diǎn)來(lái)說(shuō)，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國(guó)家的相對(duì)少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒(méi)有決定性意義的。

應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個(gè)基本分析模式，有了這種方法，人們?cè)诰唧w運(yùn)用該原則時(shí)就會(huì)有所遵循，而不至于無(wú)所適從。然而，采用該方法的實(shí)際效果如何，最終還取決于實(shí)踐者的智力、法律知識(shí)水平和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

六、結(jié)束語(yǔ)

本文探討的提單法律適用的五個(gè)原則，大多數(shù)國(guó)家的提單糾紛案件可適用的往往只有其中的幾種，但在考慮如何適用時(shí)的順序卻是相同的。我國(guó)目前提單法律適用的原則主要是“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則,那么在審理提單糾紛案件時(shí)，首先考慮適用的就是“當(dāng)事人意思自治原則”，在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)，再考慮“最密切聯(lián)系原則”。當(dāng)然為了更好地保護(hù)我國(guó)當(dāng)事人的利益以及便于案件的審理，在將來(lái)《海商法》進(jìn)行修改時(shí)，也可規(guī)定某些提單糾紛的案件強(qiáng)制適用該法，那么在審理這些案件時(shí)，就可直接適用《海商法》，而無(wú)須考慮當(dāng)事人的法律選擇和合同的連接要素。此外，如果我國(guó)將來(lái)加入有關(guān)的國(guó)際公約，那么還要承擔(dān)國(guó)際公約的義務(wù)。但無(wú)論情況會(huì)怎么變化，原則的適用序列還是一樣的。