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1不安抗辯權的法律界定和立法淵源

1.1不安抗辯權之法律界定

抗辯是一法律專用術語，它既適用于刑事訴訟中被告人用于否定針對其所進行的控告的辯解，也適用民事訴訟中被告對原告訴求的反駁或對原告請求的拒絕，或是一種反訴的請求。所謂抗辯權,是指對抗請求權或否認對方權利主張的權利，也被稱為異議權。[1]其功能在于通過行使權利而使對方請求權消滅，或使效力延期發生。雙務合同履行中的抗辯權，是指在符合法定條件的情況下，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務（合同義務）的權利。雙務合同履行中的抗辯權包括同時履行抗辯權、不安抗辯權和后履行抗辯權[2]三種類型，在性質上屬于一時抗辯權[3]或延遲抗辯權[4]。

不安抗辯權，又稱為先履行抗辯權[5]，傳統大陸法將它定義為：“當事人一方應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付?！盵6]根據《合同法》的有關規定，其是指雙務合同成立后，根據合同約定應當先履行合同義務的當事人在有確切證據證明對方不能履行合同義務，或者有不能履行合同義務之虞時，在對方沒有對待履行或者提供擔保之前，暫時中止履行合同義務的權利。我國的統一合同法首次正式、全面地引進了不安抗辯權這一合同制度。[7]

1.2不安抗辯權之立法淵源

不安抗辯權是大陸法上的概念，大陸法系國家的法律都對之加以確認。不安抗辯權真正源于德國法，《德國民法典》第321條規定:“因雙方契約負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保之前，得拒絕自己的給付。”而法國學說稱之為“不履約的抗辯”,它來自中世紀羅馬法，是從“約因（consideration）”[8]學說出發，認為一方的義務是另一方約因，因此一方不履行合同為另一方不履行提供了法律依據?！斗▏穹ǖ洹返?613條規定:“如買賣成立，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負交付標的的義務。但若買受人提供到期支付的保證則不在此限?！绷硗?，瑞士債務法、意大利民法、奧地利民法、中國臺灣省民法等都對不安抗辯權有所規定。

從上述各國和地區的法律規定中可見，同屬大陸法系，同是不安抗辯權制度，在不同國家和地區也不盡相同。法國側重保護賣方利益，規定只對買賣合同的出賣人適用，采用支付不能主義，而德國民法典規定則不限于買賣合同，只要是雙務合同即都適用，并不再拘泥于買受人破產處于無清償能力的限制，提出如買受人財產締約后明顯減少，出賣人即可拒絕給付。可見，德國法對不安抗辯權的規定，不僅僅比法國法的規定更為廣泛，而且對于在后給付義務人訂約后財產狀況惡化，危及先給付義務人的債權實現的情況下對先給付義務人的合法權益保護更加有利，更符合現代民法學中的不安抗辯權。據此，有學者認為，相比之下，德國法的規定更為合理,[9]個人認為這一觀點是有一定道理的。

相對于大陸法系的不安抗辯權制度，英美法也有保護先履行義務方的規定，只是稱之為預期違約制度，即所謂的“保護履行抗辯權”。其是從判例發展而來的：19世紀英國的法官首先在判例中創立了“履行期限未到也可以構成違約”這樣一種規則，并以其為“先例”逐漸確認了預期違約(anticipatorybreachofcontract)制度[10]；1853年，英國法院在審理“霍切斯特訴戴納陶爾案”（Hochsterv.DeLaTour案）[11]中首先確認了明示預期違約規則；1894年，英國法院又在“辛格夫人訴辛格案”(Syngev.Synge案)[12]中確立了默示預期違約規則。《美國統一商法典》在總結了英美國家的判例的基礎上，也明確采納了預期違約制度。[13]

《聯合國國際貨物銷售合同公約》吸收了英美法的上述理論，但其將預期違約分為預先根本違約和預先非根本違約，而不是分為明示預期違約和默示預期違約。[14]就其內容而言，與大陸法系的不安抗辯權相近似，都體現了合同法的公平精神。

在現行《合同法》實施之前，我國的《民法通則》、原《技術合同法》、原《經濟合同法》等法律都沒有對不安抗辯權作出規定，只有在原《涉外經濟合同法》第17條有類似不安抗辯權的規定[15]：“當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據時,可以暫時中止履行合同,但是應當立即通知另一方；當另一方對履行合同提供了充分的保證時，應當履行合同。當事人一方沒有另一方不能履行合同的確切證據，中止履行合同的，應當負違反合同的責任?！钡摋l款沒有區分同時履行和異時履行，即實際涵蓋了同時履行抗辯權；此外，該條款不適用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其為在涉外經濟交往中充分保護當事人的合法權益提供了相應的法律依據。然而，由于其它法律均未對不安抗辯權加以規定，因而對國內市場主體的規范就暴露出相當的盲區，為一些不法交易主體提供了事后賴債以及規避法律的不良機會。因此，為全面規范合同雙方當事人的權利義務，維護市場交易的公平與安全，我國現行《合同法》通過借鑒各國的立法經驗，并結合本國立法實踐，在該法第68條、第69條對不安抗辯權作了比較明確的規定，填補了立法空白，并明確適用于各類經濟合同。但現行《合同法》關于不安抗辯權的規定并非是十全十美的，其中也存在一些問題。[16]

現行《合同法》第68條規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任?！?/p>

第69條規定：“當事人依照本法第六十八條規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，雙方在合理期限未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同?！?/p>

2不安抗辯權的適用條件

不安抗辯權不是在任何情況下都可以適用的，其適用是有嚴格條件的。按照傳統民法理論，不安抗辯權須具備以下兩個適用條件：一是相對人財產發生惡化；二是相對人財產惡化，有難為給付之虞。[17]而我國合同法68、69條規定也正符合這些要件，所以多數法學家認為我國這些規定屬于不安抗辯權。[18]不過，我國《合同法》未對其適用條件作具體規定，但通過比較，我們可以發現，我國的相關規定與傳統大陸法國家有許多的不同之處。（這一點通過下面的論述自然明了）根據傳統民法的精神，并結合我國《合同法》的有關規定，筆者認為，我國《合同法》不安抗辯權的適用條件包括以下幾個方面：

（一）雙方當事人因同一雙務合同而互負債務。雖然《合同法》第68條并沒有規定同時履行抗辯權那樣將“當事人互負債務”作為抗辯權適用的條件之一，但從不安抗辯權的內容看它必須適用雙務合同，且可適用于各類雙務合同。[19]這不同于法國只將不安抗辯權限于買賣契約，而與德國法的規定相同。此外，不安抗辯權作為雙務合同的效力表現，其成立須雙方當事人因同一雙務合同而互負債務，并且這兩項債務具有對價關系。因此，單務合同以及不完全的雙務合同均不能產生不安抗辯權。同時，雙務合同必須是有效的，如果雙務合同無效，該合同中約定的權利義務均不受法律保護，當事人行使不安抗辯權也就沒有任何基礎和依據。

(二)不安抗辯權適用的雙務合同必須屬于異時履行。即合同當事人雙方的債務履行，不在同一時間，一個在先，一個在后，這種異時履行是適用不安抗辯權的先決條件，而且必須由雙方當事人事先特別約定。

(三)行使期間為合同生效后至先履行義務履行完畢之前。不安抗辯權是先履行方對后履行一方的履行抗辯，如果自己一方已經履行完畢，對方不履行的，先履行方行使的應是違約責任的追究權；如果對方已經履行完畢，則合同關系消滅，也就不存在履行抗辯權的問題了。

（四）先履行方有確切證據證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力。它包含三個要素：

第一，合同成立后出現危及后履行方履約能力的惡化事實。至于“惡化”應達到何種程度，至于“惡化”應達到何種程度，法國民法典以支付不能及準支付不能為限[20]；德國民法典是以對待給付請求權因相對人的財產狀況根本的惡化而瀕于危殆為限[21]。我國《合同法》第68條兼用列舉和概括兩種方式規定了后履行方出現危及其履行能力的情形，即列舉三種典型的財產狀況惡化的情形：（1）經營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的；（3）嚴重喪失商業信譽。同時，抽象地規定了“其他喪失或可能喪失履行債務能力的情形”。該規定與德國和法國法相比顯然更加寬泛，其不僅將危及后履行方履行能力的情形限于財產惡化，而且也包括其他導致后履行方履約能力喪失或可能喪失情形。

第二，后履行方喪失或可能喪失履行能力發生于合同成立之后。關于后履行方財產顯形減少應發生于何時，在各國立法上存在不同的立場：一是在締約時已經存在財產惡化等危及對待給付的狀況，被奧地利民法所采納；二是在合同成立之后發生危及對待給付的惡化事實，這被德國、法國、瑞士以及意大利等國民法所采納。我國合同法雖然沒有規定后履行方喪失或可能喪失履行能力應發生于何時，但是筆者認為，在解釋時采用第二種立法例較為妥當。主要理由為:如果締約時，后履行方就已發生財產減少并惡化的事實，先履行方往往可以基于重大誤解或欺詐而撤銷合同，即使沒有不安抗辯權，也照樣可以獲得法律救濟；而如果先履行方明知存在危及履約能力的事實，卻仍然與其締約，則沒有給予其以特別保護的必要。相反，締約之后出現危及對方履行能力的惡化事實，常常是先履行方所無法預料的，所以有必要給予其特別的法律保護。

第三，先履行方對于后履行方履行能力的惡化事實負嚴格的舉證責任。先履行方主張行使不安抗辯權，必須有確切證據后履行方喪失履行基礎，這是不安抗辯權適用的程序條件。[22]如果先履行一方無確切證據證明對方有危及后履行方履約能力的惡化事實情形而又中止履行的，則其行為不能視為在行使不安抗辯權，應屬違約行為，造成合同履行遲延或者無法繼續履行的，則應承擔相應的違約責任。

（五）后履行方未為履行提供擔保。如果后履行方在財產狀況顯著惡化等情況出現時，提供了擔保，則其履行有了保障，先履行方就不能產生不安抗辯權；若后履行方提供擔保，根據合同法規定，中止履行方可以解除合同，但這一權利不是不安抗辯權本身所包含的（對這個問題，筆者將在文章的第四部分中加以論述）。同時，為追求雙務合同雙方利益的公平，也為另一方當事人利益考慮，《合同法》要求主張不安抗辯權的當事人承擔兩項附隨的義務：(1)通知義務。這樣做，“是為了避免對方因此而受到損害。同時也便于另一方在獲此通知之后及時提供擔保，以消滅不安抗辯權?！盵23]；(2)對方提供適當擔保，應當恢復履行。

3不安抗辯權的法律效力（救濟）思考

在實踐中，如果具備了前文所述的適用條件，先履行方即取得不安抗辯權。先履行方行使不安抗辯權將對雙方當事人產生何種影響，這就是不安抗辯權的效力。從法律效果上看，不安抗辯權主要是為先履行一方的中止履行以合法性，產生阻卻違約的效力，即不安抗辯權的主要效力在于暫時中止合同的履行。

此外，筆者認為，在不安抗辯權的法律效力問題上，還有一些問題值得思考和探討。在此，筆者結合《合同法》有關規定，主要對以下幾個問題加以論述：

3.1關于履約擔保權問題：即先履行方暫時中止合同的履行后，是否可以請求后履行方提供履約擔保？

對這一問題，國內學者普遍認為不安抗辯權包括請求提供履約擔保權。筆者不同意這種觀點，并認為不安抗辯權不應當包括主動要求對方提供履約擔保的權利。理由如下：從法理上分析，抗辯權是一種對抗權，是權利人用以對抗他人請求權的權利，抗辯的作用在于防御，而不在于攻擊，因而必得等他人之請求，始得對其行使抗辯權，因而請求權與抗辯權是處于對立位置上的。不安抗辯權是抗辯權的一種，其必然囿于抗辯權的性質，與請求權不同，也只是一種不帶有任何攻擊性的防御性權利。所以說，如果允許先履行方在后履行方不能履行之虞時，可以要求提供其履約擔保的權利，是不符合抗辯權性質的，在理論上也是站不腳的。

以我國《合同法》的規定為例，第69條規定:“當事人依照本法第68條規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。”筆者認為，從這條規定可以看出，中止履行人沒有獲得請求對方提供履約擔保的權利，在其盡了通知義務后，只能處于等待的狀態，而無權要求對方提供擔保或提前履約。這一規定可以說充分考慮到了后履行方的期限利益，因為在后履行方履行期限屆至前，其履約能力降低難為給付，可能只是暫時的，在履行期限到來時可能恢復履行能力，如果這時中止履行人可以請求對方提供履約擔保的權利，這對對方來講明顯不公平。法律不能為避免一種不公平的后果而造成另一種不公平。當然，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔保。

3.2關于解約權問題：即在不安抗辯權中，如果先履行方行使不安抗辯權，而相對人（即對方）拒絕對待給付或提供適當的履約擔保，那么先履行方有無解約權（解除合同的權利）呢？

對這個問題，大陸法系的民法規定得不明確，按照德國判例與學說的通說，拒絕提出擔保，不使對方限于延遲，也不因此使先為給付的一方取得合同解除權。[24]對于先履行方是否有解約權，我國學者有以下兩種不同的觀點：第一種觀點贊成德國判例與學說的通說的觀點，認為沒有解約權，認為“不安抗辯權作為延緩的抗辯權的一種，只能使對方的請求權在一定期限內不能行使，而不應發生合同解除的效果，所以不安抗辯權本身不應包括合同的解除權”；[25]第二種觀點是認為應當理解為先履行方享有“誠信解約權”，主張“如果相對人反復拒絕提出給付或提出擔保，有背于誠實信用原則，經過相當期限后，應認先給付義務的人有解除權”。[26]

筆者認為，從不安抗辯權的性質上看，它是不應當包括屬于積極性權利的解除合同的權利，但是，德國判例與學說的通說，顯然是不利于周密地保護預見到他方不履行或不能履行的一方當事人的利益。然而，筆者也同意上述第二種學者的觀點，即認為先履行方在一定條件下可以行使基于誠信原則賦予的“誠信解約權”，這種解約權只是對不安抗辯權制度的補充，不是源于不安抗辯權制度自然發展。與此同時，筆者也堅持不安抗辯權本身不應理解為包括合同的解除權的觀點，不認為解除合同是不安抗辯的當然權能。但是，這里還要注意的是，“誠信解約權”在“一定條件”下行使，“一定條件”是相對方反復拒絕提出給付或提出擔保。不過，這里的“反復”認定是要看法官的自由裁量，因而，“誠信解約權”的行使還存在一定風險的。

此外，我們也應該看到，若對方是的確無履行能力或拒絕提供擔保，對方也無反復提出給付或拒絕提出擔保的情形，在無行使“誠信解約權”的可能下，先履行方是否可以尋求解除合同這一救濟方式？依據何在？雖然不安抗辯權從本質上講是對抗請求權之抗辯權，其本身顯然不包括解除合同，但是筆者認為可以主張不安抗辯權與預期違約制度結合運用。[27]以《合同法》為例，《合同法》第69條“中止履行后，雙方在合理期限未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”的規定其實就是將不安抗辯權與默示預期違約的結合，賦予了合同當事人解約權。[28]

3.3關于損害賠償問題：即先履行方在行使不安抗辯權并最終解除合同后，如何對先履行方加以進一步救濟的問題，即先履行方是否享有立即起訴要求損害賠償的權利？

損害賠償是各國法律普遍確認的一種違約救濟方法。損害賠償是受害人發生了實際損失才能采用這種救濟方法，正如臺灣學者所言，“損害賠償，以損害之存在為前提，方有賠償可言”。[29]但是，大陸法因為沒有明確規定行使不安抗辯權的當事人享有解除合同的權利，自然也沒有規定要求違約損害賠償的權利。

《合同法》也沒有規定在合同解除后，先履行方享有立即起訴要求損害賠償的權利，但是這種有始無終的救濟顯然在很多情況下并不能滿足先履行方的合理要求。因此，從解釋學的角度來講，筆者認為，在這種情況下，第69條中后履行方不提供擔保的不作為即視其明確的表明其將不履行合同義務，構成“以行為表明其將不履行合同義務”，從而有合同法第108條之適用?？梢?，我國合同法的不安抗辯權制度隱含了可以要求賠償損失，但這也不是不安抗辯權制度本身所具有的，是合同法上不安抗辯權與預期違約的結合運用的結果。

另外，筆者認為，如果對方的行為違背誠信原則，使行使不安抗辯權的當事人獲得“誠信解約權”時，的確造成了行使不安抗辯權的當事人實際損失的話，其就應該賠償對方因自己的行為而導致的損失。

4不安抗辯權制度的合理性思考

4.1不安抗辯權制度確立的實踐上的必要性

不安抗辯權制度并不是純粹的法律邏輯的產物。它能在大陸法上產生和發展，并為眾多國家合同立法所采納，甚至對各國的產生深刻的影響，最重要的原因并不在于它有理論上的合理性，而在于它在實踐中的積極意義以及它與立法者所希望借合同法張揚的價值目標的契合。

第一，公平性原則的要求。在現代社會中，大多數雙務合同的訂立和履行均非同時進行，雙方當事人履行義務的期限也往往不一致，往往會約定一方先履行給付。任何一方當事人總是期望簽約后對方屆時履行合同。但是由于各種社會經濟因素瞬息萬變，在合同有效訂立到合同履行的期限內，會出現許多不可預見的情況，這些情況很可能使得合同在今后無法履行或難以履行。面對種種極具現實可能性巨大的違約威脅，對于任何先履行一方而言都不會愿意坐以待斃，把自己的重大經濟利益交給變幻莫測的未來；而恰恰相反，為了自己的利益或避免損失的擴大，他們總會千方百計地去克服和解決，但傳統的合同法給予他們的空間和余地實在太窄了。于是不安抗辯權作為平衡合同雙方當事人利益的一種預防措施應運而生。不安抗辯權使先履行一方避免了那種于他極端不利的地位，使合同雙方當事人的權利義務關系不致失衡，使公平原則在合同關系成立到消滅的各個階段均得以貫徹，讓先履行方獲得相應的救濟手段。

第二，效益性原則的要求。法律經濟學理論認為，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社會財富為目的。貫徹不安抗辯權制度，就能使社會損失降低到較小限度。在后履行方出現不能履約的可能時，如果不采取不安抗辯權制度，先為給付方只能按有效合同對待，并在履行期限屆滿前依約履行。而很明顯，所有的一切支出，完全有可能因對方的最終不履行行為成為不必要，這就導致了社會資源的極大浪費。相反，如果采取不安抗辯權制度，先為給付方就有權及時從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進一步惡化，從而使損失降低到最低限度。

5.2不安抗辯權制度在價值與法律邏輯理念上的妥當性

不安抗辯權設置的目的是為了平衡合同當事人雙方的利益，在有跡象表明后履行一方行將喪失履約能力，先履行一方很可能得不到對待履行時，出于公平的考慮，賦予先履行方以中止履行的權利。從法律邏輯上講，大陸法認為，履行期限是為債務人的利益而設的，債務人可于履行期前履行而債權人則無權請求先期履行。大陸法側重保護債務人的期限利益，合同履行期到來之前，債務人的任何行為和情況均不會構成違約，只是出于公平的考慮在一定情況下賦予先履行一方以中止履行的權利。

6與預期違約制度之比較思考

6.1預期違約的概念

所謂預期違約，是指合同成立之后，履行屆滿前，當事人一方明確表示不履行合同或預期不能履行合同的情形。英國學者特利特爾指出，在規定的履行期到來之前,合同當事人一方表示將不履行合同，或不可能、無能力履行，這樣的行為有時被稱為預期違約。[30]預期違約包括兩種情況，第一種情況是一方當事人明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同義務，學者稱之為Repudiation(本意否認，拒付債務)，我國翻譯為明示預期違約；第二種情況是指一方當事人根據客觀事實預示其將不履行或不能履行合同，學者稱之為Diminishedexpection（本意減小希望），我國學者譯為默示預期違約。[31]

6.2不安抗辯權制度與預期違約制度之比較

預期違約與不安抗辯權一樣，兩者都只適用于正在履行的合同關系中，都具有有效防止本可以避免的損害的擴大，減少債權人利益損失，維護市場交易秩序，符合合同法對信賴利益予以有效保護的立法趨勢。因而有學者認為，設置不安抗辯權，已足以保護先履行方的利益，不必另行設立預期違約制度。[32]在這些學者看來，預期違約與不安抗辯權的區別是微不足道的，兩者的救濟手段基本上是一致的。[33]筆者個人不能茍同上述學者的觀點。從兩者的性質上看，不安抗辯權是一種拒絕權,具有留置擔保的性質。在對方履行對待給付或提供擔保之后,不安抗辯權歸于消滅；[34]而預期違約所直接侵害的不是現實的債權,而是期待債權。[35]“無論明示毀約還是默示毀約，都表現為‘將’不履行合同義務。而不像實際違約那樣，表現為現實的違反合同義務”。[36]可見，兩者是兩種不同的，不能相互替代的制度。此外，預期違約與不安抗辯權在某些方面，也存在相當的差異,并誠如有的學者所言，“英美法系的預期違約規則比大陸法系的不安抗辯規則更為優越”。[37]這主要表現在:

第一，前提條件不同。大陸法的不安抗辯權行使的前提條件之一是當事人的債務履行時間存在先后之別。[38]若沒有履行時間的先后順序，則僅僅適用同時履行抗辯權而無發生不安抗辯權之余地。而在英美法的預期違約不存在前提條件，無論雙方當事人是否有義務先行做出履行還是同時做出履行，任何一方均可依法在對方預期違約時中止履行合同而尋求法律救濟。

第二，適用范圍不同。傳統大陸法關于不安抗辯權的法定事由是對方財產在締約后明顯減少并有難為對待給付的可能，具有惟一性。而預期違約并不限于財產的減少，將各種可能有害于合同履行、危及交易秩序的行為及早地加以制止和預防，如對方當事人履行能力明顯減弱（經濟狀況惡化）、對方當事人履約信用有嚴重缺陷等等情況?？梢?，預期違約比不安抗辯權所涉的范圍更廣，所囊括的情形更豐富。我國《合同法》第68條可以行使不安抗辯權的規定，顯然是借鑒了英美法的預期違約制度。

第三，是否以過錯為構成要件上的不同。傳統大陸法系理論認為，不安抗辯權的成立與債務人是否有過錯并無關聯，只要其財產在訂約后明顯減少,有難以對待給付的危險即可，至于何種原因所引起，不予考慮。而英美法系的預期違約則考慮了當事人的主觀過錯問題，如默示預期毀約以債務人不按期提供履約保證為要件,如果債務人未按期提供履約保證,則表明債務人主觀上是有過錯的。我國《合同法》在第69條關于解除合同的規定，可視為基本同于預期違約中的“默示預期毀約”規則，該條文表明未恢復履約能力或未提供適當擔保的當事人主觀上存在過錯。

第四，對受侵害方的救濟保護的方式不同。在大陸法的不安抗辯權制度中，先行履行一方的救濟方式只是權利人可以中止自己對對方的給付。一旦對方提供充分的擔保，則應繼續履行自己的債務。但如果對方在合理期限內沒有恢復履行能力，且未提供適當擔保，權利人是否可以解除合同呢？按照德國判例與學說的通說，先為給付的一方無法取得合同解除權。而預期違約則有四種救濟方式:(1)法律救濟；(2)解除合同；(3)堅持合同的效力，等待對方的履行；(4)采取自助措施如提起違約賠償之訴，請求損害賠償。我國《合同法》在第69條規定了先履行方可以解除合同，顯然是受了英美法預期違約規則的影響，但如前文所述，其不是源于不安抗辯權制度自然發展，不安抗辯權本身不應理解為包括合同的解除權。

7《合同法》不安抗辯權制度之評析及其完善

7.1《合同法》不安抗辯權制度之評析

法律制度之間的差異，不只是方法和技術的差異，也是法的時代精神和價值理念的差異。正因為如此，各種法律制度才有了先進與落后之分，才有了法的移植的可能性和必要性。[39]也正因為如此，當今世界，不僅經濟一體化，科技一體化，法律也趨同化，不同國家的法律，隨著社會需要的發展，在國際交往日益發達的基礎上，逐漸相互吸收、相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致。[40]適應這一發展趨勢，我國非常重視法的移植，并將其作為立法的一項重要原則?！耙芯抗沤裰型獾姆?，不管是進步的，中間的，反動的，不管是封建的，是資本主義的，都要研究，取其有用的精華，去其糟粕和毒素?！盵41]二十多年來，我國法的移植取得了巨大的成功。但就不安抗辯權制度而言，筆者以為，其移植是必要的，有成功之處，但也有不成功之處。

7.1.1《合同法》上不安抗辯權制度的成功之處

不安抗辯權源于德國法，又稱拒絕權，是大陸法系傳統制度。對于該制度的優點及局限，學界多有論述，本文就不再重復。我國的不安抗辯權制度在改造大陸法系的不安抗辯權制度的同時，又適當吸收英美法系預期違約的合理成份，具體而言，主要包括以下幾個方面：

第一，不安抗辯權的行使條件更加寬泛。我國合同法突破了大陸法系的傳統規定，不再局限于后履行方財產狀況惡化有難為對待給付之虞，即財產明顯減少的情況?！逗贤ā返?8條規定的“下列情形”既可包括財產狀況的惡化，又包括商業信譽的喪失，更通過第四款彈性條款的規定，把各種可能有害于合同履行，危及交易秩序的行為都包括進去，這可以說是立法上的成功范例，形成有自己特色的不安抗辯權行使條件。

第二，進一步完善了先履行方權利的救濟方式。不安抗辯權的救濟方法是權利人可以中止自己對對方的給付，一旦對方提供了充分的擔保，則應繼續履行義務。但對方不提出履約的保證，在權利人行使不安抗辯權之后，是否可以接著解除合同？許多國家的法律對此規定的十分模糊。這種救濟方式不明確，直接導致的后果就是不能更周密地保護先為給付一方當事人的利益。我國《合同法》克服了這一局限，明確規定了中止履行的一方在法定的條件下可以解除合同，并進而要求對方承擔違約責任。可以說，這項規定對先履行方的保護更為充分，但值得注意的是，該解除權并不包括在不安抗辯權的效力之中，其理由已如前文所述。

第三，有效地防止了不安抗辯權的濫用。在紛繁復雜的合同實務中，難免有當事人以不安抗辯為借口，撕毀合同，達到毀約的目的，這與立法精神的初衷相佐。為防止不安抗辯權的濫用，我國合同法總則第69條規定了不安抗辯權人在履行不安抗辯權時,應當負有舉證和通知兩項法定的附隨義務：（1）舉證義務。當事人一方行使不安抗辯權必須舉出確切的證據證明對方有喪失或可能喪失履行債務能力的事由，因而絕不允許其任意借口對方可能沒有履行能力而隨意中止合同的履行；當事人沒有確切證據而中止履行合同的,應當承擔違約責任。這是為了防止不安抗辯權的濫用。（2）通知義務。雖然當事人一方行使不安抗辯權無須征得另一方的同意，但法律同時也規定該當事人應當及時通知對方。這是為了讓對方知悉一方已中止履行的事實，以免其因此而遭受損害，并讓其考慮設法恢復履行能力或提供擔保，以消滅不安抗辯權。這從另一個意義上講，其實也是有效地保護了后履行方的期限利益。

7.1.2《合同法》不安抗辯權制度的不成功之處

筆者認為，《合同法》中這一制度的不成功之處主要集中體現為以下幾個方面：

首先，不安抗辯權制度與預期違約制度規定的沖突嚴重削弱了其制度價值。移植大陸法系和英美法系先進的法律制度來完善我國的法律，其指導思想是正確的,但是任何制度設計和選擇都必須以發揮其制度功能和內在價值為前提，其基本要求是法律制度之間是非沖突的。然而綜觀《合同法》，我們不得不感到遺憾：雖然不安抗辯權與預期違約制度之規定的結合運用使受害人的救濟方式更加充分,但它們之間仍存在重大沖突，以致大大削弱了其制度價值。例如，按照合同法的兩個預期違約條款(《合同法》第94條第二款、第108條規定了預期違約制度)規定，另一方當事人可以立即解除合同，并要求違約方承擔違約責任，而《合同法》第68條中第二項“轉移財產、抽逃資金以逃避債務”之規定實際上就可以被認為是“以自己的行為表明不履行合同義務”之默示預期違約情形。于是，就出現了針對同一種情形法律卻給予兩種不同救濟方式的不正?，F象：即如果受害方援引第68條，則他必須首先等待對方提供保證，只有當對方不在合理時間內恢復履行能力并且未提供保證時，受害方才可以解除合同；而如果受害方援引第108條，則他不能也不必對方提供保證，而是直接解除合同并請求損害賠償。這種法條之間的隱性重合和沖突恐怕是當初立法者所沒有考慮到的，其顯然削弱了不安抗辯權制度價值。

其次，對不安抗辯權制度部分改進的不成功。“法的精神是法律制度的靈魂或中樞神經，它支配著對社會經濟、政治、文化進行的法律性制度安排，指引和制約著對法律資源因而也包括其他資源的社會性配置。”[42]因而，筆者認為任何法律制度的改進都必須以其法律精神為核心。但《合同法》不安抗辯權制度之某些規定卻與之相背離。例如關于“確切證據證明”的規定，嚴重扭曲了不安抗辯權制度創設之精神，損害了該制度價值功能的實現；等等。

最后，不安抗辯權的某些規定的模糊性及不明確性。筆者認為，我們在移植法律制度時應注意其在中國當前條件下的可適用性。因而就以概念法學為基礎建立的中國法律體系而言，無具體規定則會產生適用上的重大缺陷，是法律漏洞。而我國《合同法》不安抗辯權制度之某些規定卻恰恰忽視了這一點。例如，關于“適當擔?！焙汀昂侠砥谙蕖钡囊幎?、提供擔保后繼續履行合同的期限的規定，都無明確或具體的規定，這使得它們在具體的司法實踐中難以實際操作。

7.2《合同法》不安抗辯權制度之完善

通過上述對《合同法》不安抗辯權制度的評析，雖然該制度有不少的成功之處，但是由于我國立法經驗不足，《合同法》中的不安抗辯權制度仍然存在一些問題。筆者認為，基于合同訂立后履行期到來之前債務人就已明確聲明將不履行合同義務或其行為或客觀事實已經表明他將于義務履行期到來之前不能履行合同義務這一現象進行規制的必要性，在具體的司法實踐中必須進一步明確，否則，將難以實際操作。針對前文所論述之不安抗辯權制度的不成功之處，筆者認為，不安抗辯權制度的完善主要需注意解決以下方面的問題：

第一，不安抗辯權與預期違約制度規定的沖突消解。即《合同法》第68條尤其是其中的第二項和第108條及第94條第二項的沖突問題。如上文所述，“轉移財產、抽逃資金以逃避債務”與“以自己的行為表明不履行合同義務”的關系導致不安抗辯權制度和預期違約制度的沖突，如何消解呢？筆者認為，為了維護法律結構的嚴密性、保持法律概念間應有的邏輯關系，只有給第68條（二）項“轉移財產、抽逃資金以逃避債務”一個確切的定位，才能從根本上消除分別適用第68條和第108條及第94條第二項所產生的法律沖突。

第二，“確切證據證明”問題，即舉證問題。我國合同法對不安抗辯權的舉證責任要求十分得嚴格。然而，在充分保護各種信息資源的當今社會，要取得“確切證據”也并非是件易事，況且說我國目前的法制環境還不完善，當事人一方要通過正規渠道掌握“確切證據”是相當困難的，可能會人為的制造出許多新的社會問題（如通過非法手段獲取對方的資產不良變動信息等）。這實質上是幾乎等于剝奪了當事人行使不安抗辯權的機會，這有違設立不安抗辯權的初衷。因此，筆者認為，可以規定在要求行使權利一方負舉證責任的同時，侵害方負一定的反證責任。

第三，關于適當擔保的確定。所謂擔保，包括人的擔保和物的擔保兩種，這應是無疑的。但對于“適當擔保”的“適當”程度，法律并沒有做出明確的規定，通常理解應為與債務“相當”、“足夠”，但實際上“適當”不等于“足夠”。這就給先履行一方留下了可乘之機。先履行一方可以以擔保不適當為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。因此建議最高院在進行司法解釋時，對此進一步的明確界定。

第四，對于提供擔保的期限的確定。我國《合同法》將之界定為“合理期限”，至于“合理期限”為何則無進一步界定。筆者認為，根據合同法立法精神和合同自由原則，并參考國外的有關立法例，宜采取司法解釋確定與當事人約定相結合的辦法，即由最高法院做出司法解釋，對“合理期限”的最長期限進行規定（可以移植英美法的30天）；同時允許當事人自行約定“合理期限”的具體時間（對于當事人雙方約定合理期限的，規定其上限可以不受30日的限制）。

第四，關于一方當事人提供了充分擔保，雙方繼續履行合同義務的期限的計算。關于提供擔保后繼續履行合同的期限，《合同法》無具體規定，筆者以為，對之做出具體規定為宜。實踐中，一方要求提供擔保而另一方確實提供了充分的擔保，這表明雙方對實現合同目的存有較高的期望值。因而繼續履行期限的確定，應以確保合同的實際履行為價值目標，將合同繼續履行的履行期限交由雙方當事人重新協商約定為佳。

此外，筆者認為，還有一個問題值得注意：即評價相對人資信惡化的底線標準問題。把我國合同法上的不安抗辯權與傳統不安抗辯權的適用條件相比，可以發現，雖然前者將“財產顯著減少”要件細化為幾種具體情形，使不安抗辯權的行使條件更加寬泛，但是忽略了“有難為給付之虞”的評價相對人資信惡化的底線標準。在這樣的結構下，轉移財產、抽逃資金、喪失商業信譽是否一定意味著相對人“有難為給付之虞”？筆者認為，如果法律規范沒有明確提出以“有難為給付之虞”作為評價相對人資信惡化的底線標準的話，那么不安抗辯權就難以避免被濫用的危險。

8結論

現行《合同法》引入了“不安抗辯權”的概念和其基本的制度框架的同時，也吸收和借鑒了英美法系預期違約制度和《聯合國國際貨物銷售合同公約》默示預期違約規則的合理性，并結合我國國情，對兩者有機結合，構筑了一個相對先進的不安抗辯權制度體系，使不安抗辯權制度更先進，更完善，從而形成了有中國特色的不安抗辯權制度，體現了大陸法系和英美法系融合的時代潮流，代表著世界民商法發展的趨勢。但是《合同法》頒布之后，我們不得不承認其并沒有想象中的那樣理想，更無法談上完美，我國的合同法理論也不得不面臨一個以解釋為主的轉型?！逗贤ā窙]有對不安抗辯權制度進行的具體的制度設計，因而，如何在實踐中操作，如何使理論與立法和司法實踐有效交流，從而不斷完善不安抗辯權理論，這一切的一切都有賴于法院和法官逐步的總結和歸納，也要求最高人民法院就此盡快做出司法解釋，以指導審判實踐，同時也是法學理論責無旁貸的任務。

注釋:

[1]王利明，崔建遠.合同法新論·總則.北京：中國政法大學出版社，1996：335

[2]對于后履行抗辯權，有學者稱其為先履行抗辯權，并以為此項制度的創立，有重要的理論與實踐意義。（隋彭生.合同法論.北京：法律出版社，1997：316）同時，也有學者認為，《合同法》專設后履行抗辯權，并與不安抗辯權相區別，是對大陸法抗辯權制度的突破。（王利明.關于不安抗辯權的幾個問題.民商法研究第4輯.北京：法律出版社，2001：481）但是也有學者對此抗辯權不以為然，認為它是“屬于不言自明、沒有必要規定的所謂之無害條文。”（梁慧星.統一合同法：成功與不足.法學家，1999（3）：74）

[3]王利明，崔建遠.合同法新論·總則.北京：中國政法大學出版社，1996：335

[4]王家福.中國民法學·民法債權.北京：法律出版社，1991：401

[5]蘇惠祥.中國當代合同法論.吉林：吉林大學出版社，1992：164。也有的學者將不安抗辯權稱為異時履行抗辯權，參見劉瑞復.合同法通論.北京：群眾出版社，1994：133

[6]史尚寬.債法總論.北京：中國政法大學出版社，2000：588

[7]1985年3月21日《中華人民共和國涉外經濟合同法》第17條：“當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據時，可以暫時中止履行合同，但是應當立即通知另一方；當另一方對履行合同提供了充分的保證時，應當履行合同。當事人一方沒有另一方不能履行合同的確切證據，中止履行合同的，應當負違反合同的責任?！彪m然借鑒了不安抗辯權制度，但卻因其適用范圍的限制以及未能明確此為同時履行或是先履行義務的抗辯權，故而不應認定其為不安抗辯權的正式確立。

[8]約因亦即對價，國外一般以案例來闡明其定義，臺灣東吳大學楊楨教授所給的一個定義：“有價值之約因乃由契約當事人各方，為迫使對方實現其行為或履行其諾言作出許諾之行為或犧牲，或只為購買或換取對方許諾而支付之代價者”。([臺灣]楊楨.英美契約法論.北京：北京大學出版社，1997：91)此外，法國法也將約因作為契約成立的法定要件，如《法國民法典》第1131條規定：“無約因之債或者基于錯誤約因或不法約因之債，不發生法律效力”。同時，約因是英美法系中契約成立的重要要件，無對價（約因）)的合同是得不到法律保護的。

[9]張谷.預期違約與不安抗辯權之比較.法學，1993（4）：23

[10]“AnticipatoryBreachofContract”一詞在國內譯著中有“預期違約”和“先期違約”兩種譯法，筆者在此文采用前者，對引文中不同譯法也一律譯為“預期違約”。

[11]該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院起訴請求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的起訴并不過早，如果不允許他立即起訴主張補救，而讓他坐等到實際違約的發生，那么，他必將陷入無人雇傭的境地。

[12]該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使其許諾成為不可能。法院判決認為：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權解除合同并請求賠償。

[13]參見《美國統一商法典》2-609條、2-610條

[14]參見《聯合國國際貨物銷售公約》第71～73條之規定

[15]筆者不認為原《涉外經濟合同法》第17條是對不安抗辯權的正式確立。參見本文注釋[6]。對該條款，也有學者認為，其“實質上是有限制地采納了英美法的默示預期違約規則和《聯合國國際貨物銷售公約》中的預先非根本違約規則。”參見余延滿.合同法原論.武漢：武漢大學出版社，1999：444

[16]這一問題筆者將在后面加以詳細論述。

[17]史尚寬.債法總論.北京：中國政法大學出版社，2000：589

[18]事實上立法者也是這么認為的，胡康生在人大常委會上所作的說明，即認為此項規定為不安抗辯權。參見孫禮海.中華人民共和國人大常委會立法資料選.北京：法律出版社，1999：6

[19]王利明.關于不安抗辯權的幾個問題.民商法研究第4輯.北京：法律出版社，2001：481～482

[20]參見《法國民法典》第1613條

[21]參見《德國民法典》第321條

[22]余延滿.合同法原論.武漢：武漢大學出版社，1999：439

[23]王家福.中國民法學·民法債權.北京：法律出版社，1991：406

[24]王利明，崔建遠.合同法新論·總則.北京：中國政法大學出版社，1996：356

[25]王利明.關于不安抗辯權的幾個問題.民商法研究第4輯.北京：法律出版社，2001：489

[26]史尚寬.債法總論.北京：中國政法大學出版社，2000：591

[27]不過，這種結合并不是完美的，在我國合同法中不安抗辯權與預期違約的規定存在著沖突與矛盾的。這一點，筆者將在文章的第六部分中加以論述。

[28]對此，筆者認為王利明教授的觀點很精辟，他認為，《合同法》69條之“解除合同”之規定，已不是對不安抗辯權做出的規定，而是對預期毀約所做出的規定，并認為《合同法》第108條所提及的“以自己的行為表明不履行合同義務”，實際上就是指在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保行為，此種行為屬于默示預期違約行為。參見王利明.關于不安抗辯權的幾個問題.民商法研究第4輯.北京：法律出版社，2001：490

[29]曾世雄.損害賠償法原理.北京：中國政法大學出版社，2001：7

[30]G.H.Treitel.TheLawofContract.Sterens.&Sons1983：642.轉引自陳小君.合同法學.北京：中國政法大學出版社，1999：115

[31]把預期違約分為明示預期毀約和默示預期毀約兩種情況是國內學者主流的觀點。但有少數學者認為這種類型劃分是存在問題的：其一，“毀約”從邏輯上講應當是具有主觀故意的，但是一方發生對履約重大不利情況這一原因事