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侵害行為及其責任分擔，是侵權責任法與著作權法共同關注的問題。對此，學者從不同角度做出過闡述。知識產權學者王遷、王凌紅以《信息網絡傳播權保護條例》為對象，借助美國判例法的資料，較早對著作權間接侵權問題提出了自己的理論分析框架。

近期，民法學者張新寶、楊立新等則以我國《侵權責任法》第36條為樣本，運用民法解釋論的方法，著力闡述了網絡侵權責任制度的立法精神和法律適用。[1]在此，筆者不揣淺陋，試以民法學理論為基礎，以現行法律規定為依據，以著作權相關判例為資料，對網絡侵權的責任主體地位，過錯認定規則以及賠償責任形式做出解讀和分析。

一、特殊責任主體：網絡服務提供者的法律地位

著作權法中的間接侵權責任，是知識產權領域中制度變革最快、社會關注度最高的一個問題。在立法例和司法判例中，侵害著作權有直接侵權行為與間接侵權行為之分，法律對此規定了不同的過錯條件及處罰標準。所謂間接侵權行為有兩種含義：一是指行為人的行為系他人侵權行為的繼續或預備，即是其行為幫助和導致了直接侵權行為的發生，因而對權利人造成了損害，亦稱為“二次侵權”。例如為他人出售、出租、展出之目的而保存侵權復制品的行為，為侵權表演提供設施、場地的行為等；二是指行為人并沒有從事任何侵權行為，但由于特定社會關系的存在，依法須對他人的侵權行為承擔一定的責任。例如雇主對雇員因完成本職工作而實施的侵權行為，委托人對受托人因履行委托合同而實施的侵權行為等。[2]相對于直接侵權行為而言，間接侵權行為有兩個鮮明的特征：1）間接侵權行為并不是著作權“專有權利”所限定的行為。專有權利既是使用權，即著作權人專有使用的權利；同時也是禁止權，即排斥他人擅自使用作品的權利。正如有的學者所言，某一行為是“專有權利”所指向的行為，如果未經權利人許可而實施即可能構成侵權。因此，凡是直接侵權行為都是受到“專有權利”所限制的行為，凡是間接侵權行為則不在“專有權利”的控制范圍之內。[3]2）間接侵權行為是直接侵權行為的幫助行為或預備行為。法律之所以規定間接侵權，其目的是加強對著作權的保護，既可以避免權利人因無法追究直接侵權人的責任而蒙受損害，同時也可以防止直接侵權行為發生并抑制損害后果擴大。實施間接侵權行為，導致直接侵權行為發生并造成權利侵害后果，這一行為的法律責任就是間接侵權責任。

在網絡著作權侵權行為中，網絡服務提供者主要承擔的是間接責任。網絡服務提供者是指為網絡信息交流和交易活動的雙方當事人提供中介服務的第三方主體。根據一些學者的解釋，它包括但不限于網絡接入服務提供者、網絡空間提供者、搜索引擎服務提供者、傳輸通道服務提供者等媒介雙方當事人的主體；[4]或者說，除了上述技術服務提供者外，還應當包括內容服務提供者。[5]在有的情況下，網絡服務提供者自己利用網絡，發表侵權作品或信息，侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。[6]這是根據直接侵權責任原則，基于自身侵權行為所產生的民事責任。在多數情況下，網絡服務提供者既不參與信息交流，也不選擇信息的接收方，僅是提供接入、緩存、信息存儲空間、搜索以及鏈接等技術服務，即在雙方當事人的信息交流中處于消極中立第三方主體地位。在網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的情況下，網絡服務提供者依法所承擔的責任，則是根據間接責任規則，基于他人直接侵權行為所產生的責任。

在侵權行為中，相對于直接侵權行為人與侵權行為受害人而言，間接侵權行為人處于一種特殊的地位：或是誘導、促成或幫助他人實施了侵權行為，因而對受害人承擔共同侵權責任；或是對他人的侵權行為負有監督的權利和能力，因而對發生的損害負有特殊侵權責任。具體說來，該類責任主體，主要包括以下兩種情形：一是共同侵權行為中的幫助侵權人。共同侵權行為，是指數人共同侵害他人民事權益造成損害的行為。基于主觀關連的共同侵權行為也叫做“共同正犯”，其侵權人包括實行人、教唆人和幫助人。[7]無論是大陸法系的民法典，還是英美國家的侵權行為法，大多有關于共同侵權行為的規定。幫助人系共同侵權行為人[8]，亦視為連帶債務人。在共同侵權行為中，幫助人已經認識到直接侵權行為的存在，并實質性地幫助他人實施了侵權行為。其責任承擔的法律后果，既是對自己過錯行為（幫助侵權行為）的負責，也是為他人侵權行為（直接侵權行為）的負責。二是特殊侵權行為中的替代責任人。傳統法律意義上的替代責任，是指對他人侵權行為造成的損害或對本人管領的物件造成的損害所承擔的侵權賠償責任。對他人侵權行為和本人管領物件致害的賠償之責，與對自己的不當行為所承擔的責任是有區別的，前者在羅馬法上被稱為“準私犯”之債，[9]后者被學者謂為“真正的侵權行為法”。[10]嚴格意義上的替代責任（vicariousliability），專指對他人的侵權行為承擔責任，是英美侵權行為法所創設的制度。[11]在后世立法中，替代責任一般是指對他人侵權行為所應承擔之情形，諸如監護責任、雇主責任、安全保障責任等。[12]在這種特殊侵權行為中，責任人是典型的間接責任主體，其承擔的責任并不是基于過錯的存在，而是源于自身對他人侵權行為控制的能力。

為他人侵權行為負責之規則，是著作權法判定網絡服務提供者民事責任的基本分析工具。在美國著作權法理論中，間接侵權責任制度確立了技術（產品）提供者作為第三方主體的責任基礎，即間接侵權行為人因他人直接侵權行為而承擔的責任，具體包括幫助侵權和替代責任。早期的美國著作權立法對間接侵權責任并沒有明確規定，但法院的一系列判例形成了第三方為他人侵權行為承擔責任的規則體系。在1984年索尼案中，美國最高法院宣稱：著作權法雖然沒有此類明示的語言，“但承擔替代責任，幾乎存在于著作權的所有領域之中；而幫助侵權的概念則是一類更為廣泛的問題，即確認在某些情況下為他人的行為負責是公正的”。

1、幫助侵權。一般認為，幫助侵權制度系從工業產品責任發展而來。1971年的GershwinPublishingCorp.一案判決，對幫助侵權有著經典的定義，即“在知道他人的行為構成版權侵權的情況下，誘導、促成或實質性地幫助他人進行侵權行為，應當作為幫助侵權者而承擔責任”。[14]其構成要件包括：1）存在直接侵權行為；2）間接責任人認識到直接侵權行為的存在；3）幫助直接侵權人實施了侵權行為。在英美法傳統中，共同侵權行為分為“同一”侵權行為（即“為了一致的目的而實施的共同行為”）和“分別但一致”的侵權行為，對于前者可以提起“共同訴訟”，對后者則產生針對“若干”行為人的獨立侵權訴訟。[15]在網絡著作權侵權案中，幫助人提供網絡技術服務是“分別”的，但其行為幫助了直接侵權人，導致了“一致”的侵權后果發生，因而權利人可以針對網絡服務提供者單獨提起訴訟。

2、替代責任。替代責任又稱為轉承責任，最初出現在關系與雇傭關系中，即被人對人實施的，得到被人“授權”或“批準”的侵權行為承擔責任，雇主對其雇員在“雇傭期間”實施的侵權行為承擔責任，概稱為“為他人侵權行為承擔的責任”。[16]美國著作權侵權訴訟，將替代責任分為“房東-租客”與“管理者-表演者”兩類情形。在1963年Shapiro一案中，法院對替代責任的認定提供了兩個標準：一是替代責任人有權利和能力控制直接侵權的發生；二是替代責任人從侵權行為中獲取直接的經濟利益。[17]依此構成條件，商店主人對承租者出售侵權錄音制品的行為負有責任，娛樂場所的管理者對他人的侵權表演活動負有責任。在替代責任中，基于“房東”或“管理者”的特定身份，本有權利和能力控制侵權行為的發生，但未能盡到善良管理人之義務，且從這種侵權行為中獲取直接利益，因此必須承擔責任。在1976年著作權法制定過程中，關于替代責任問題存有爭議。美國眾議院在著作權報告中指出：“著作權法有一個早已確立的原則，即任何違反著作權所有人排他權利的人都是侵權者，包括那些被認為是相關的或的侵權人。”[18]由此可以認為，美國國會認可并保留了判例法中的有關規定。

關于網絡服務提供者的侵權責任，最終在1998年美國《新千年數字著作權法》（DMCA）中得到了確認。該法第二部分“網絡著作權侵權責任限制”新增了美國著作權法第512條，明文規定了提供傳輸通道、系統緩存、信息存儲、信息搜索等服務的四類網絡服務提供者承擔侵權責任的限制事由。這一立法的意義在于：第一，對判例法關于網絡服務提供者承擔間接責任予以肯定。DMCA只規定了免責條件，判斷網絡服務提供者是否承擔侵權責任，依然根據著作權法。在司法判例中，盡管有的法院曾判決網絡服務提供者承擔直接侵權責任，但后來美國法院對此達成共識，即網絡服務提供者沒有主動實施侵權行為的，不承擔直接侵權責任，但可能由于構成幫助侵權或替代責任要件而承擔間接責任；第二，體現了立法者對中立信息傳播技術的保護。DMCA產生了一個重要原則--“避風港”原則（即“通知-刪除”原則）：在網絡著作權侵權案件中，被侵權人在獲知侵權事實后，可以向網絡服務提供者發出符合DMCA規定的侵權通知，后者在接到侵權通知后，應當及時刪除相關侵權信息，否則就被視為侵權。技術中立的法律規則，是對網絡服務提供者間接侵權責任的限制。這一問題容當本文后述。

在大陸法系傳統中，對于網絡環境下發生的侵權，網絡服務提供者自己利用網絡發表侵權作品的，是為直接侵權責任。但多數情況下，網絡服務提供者沒有履行相應的注意義務，可能對網絡用戶利用網絡服務而實施的侵權行為承擔責任，這即是所謂的間接責任[19]。在侵權責任法中，網絡服務提供者作為“幫助人”，承擔的是共同侵權責任，由于其未盡到“善良管理人”之義務，對他人傳播的侵權性信息沒有采取合理的處理措施，因而對他人的直接侵權行為承擔間接責任。至于在準侵權行為中，如雇主對雇員因執行職務在網絡上實施的侵權行為、監護人對被監護人在網絡上實施的侵權行為，這些特定主體所承擔的替代責任，并不適用于作為信息交流中介的網絡服務提供者。應該說明的是，大陸法系國家的民法典，對網絡著作權侵害問題均未作出規定，相關法律規則多見于特別法，如1997年德國出臺的《規定信息和通訊服務的一般條件的聯邦立法》（有學者將其簡稱為“多媒體法”），2001年日本公布的《特定電氣通信提供者損害賠償責任之限制及發信者揭示法》（實際上是規范以不特定人接受信息為目的的“網絡信息法”）。2000年歐盟通過《電子商務指令》，旨在歐洲區域內部市場統一電子商務的規范。該指令第四部分對網絡服務提供者履行傳輸、系統緩存、服務器寄存功能時的侵權責任作了限制性規定。[20]與美國DMCA相同，歐盟指令認定了網絡服務提供者的特殊責任主體地位，而且就網絡服務的不同類型規定了免責條件。但是，歐盟指令適用領域比較寬泛，包括對誹謗、散布色情信息、網絡交易等行為的制裁，而不象美國DMCA僅限于侵權著作權的情形；另外，該指令還要求成員國不得對網絡服務提供者對傳輸、存儲、寄存的信息課以監控的義務，以免使其負擔過重。

在我國，司法實踐中一直運用共同侵權規則來處理網絡著作權的幫助侵權問題。《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2000年11月通過，2003年12月、2006年12月修改）作出審理網絡著作權侵權案件的司法解釋：一是規定了網絡服務提供者參與、教唆幫助他人實施侵權行為的責任：網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任；二是規定了網絡服務提供者對網絡用戶侵權行為承擔責任的條件：提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。2006年7月，《信息網絡傳播權保護條例》正式實施，以立法形式首次明確了網絡信息服務中的第三方責任，即間接責任。該條例借鑒美國DMCA的有關做法，分別規定了自動接入及自動傳輸服務提供者、自動存儲服務提供者、信息存儲空間服務提供者以及搜索或鏈接服務提供者的著作權侵權責任。值得注意的是，我國《信息網絡傳播權保護條例》只規定了共同侵權行為的幫助侵權責任，而未涉及特殊侵權行為的替代責任。有學者認為，我國《侵權責任法》第四章“關于責任主體的特殊規定”，是侵權責任中的特殊責任形態，主要規定的是對人的替代責任，其中網絡侵權責任，在網絡服務提供者承擔責任的形態上，也是替代責任。[21]筆者認為，網絡服務提供者對網絡用戶的侵權行為所承擔的責任，是一種間接侵權行為人負責的特殊責任形態，但并不是替代責任。對此，應作出共同侵權責任的法律解釋，這是因為：1）網絡服務提供者在網絡侵權中，既是加害人，也是責任人。網絡服務提供者無論是違反“通知--刪除規則”，接到侵權通知后對網絡侵權行為未采取處理措施；[22]還是違反“知道規則”，明知或應知存在網絡侵權行為，而未采取必要措施，[23]都是一種致人損害的行為。在這里，加害人與責任人是為一體。而在替代責任中，責任人與加害人并非同一主體，責任人與損害事實之間沒有直接聯系，損害的直接原因應是責任人以外的加害人。在這里，“替代”的僅是賠償責任，而未發生責任人的侵權行為；2）網絡服務提供者在網絡侵權中，與網絡用戶是侵權行為實行人與幫助人之間的“共同關系”，在這里，實行人行為與幫助人行為有直接的因果關系。具言之，正是幫助人的行為，促成了實行人直接侵權行為的發生。而替代責任不同，責任人與加害人之間表現為隸屬、雇傭、監護、等身份關系。從致人損害的角度來看，侵權損害與責任人行為沒有直接的因果關系，但由于特定的間接聯系產生了替代責任；3）網絡服務提供者在網絡侵權中，與加害人亦為責任主體，都是受害人請求權所指向的對象。而在替代責任中，受害人的請求權并不指向具體的加害人，而只能向責任人求償。綜上所述，網絡服務提供者的間接侵權責任，是基于“幫助行為”發生的，而不是由于特定身份而替代的。

二、過錯責任及其認定：網絡服務提供者侵權責任的歸責原則

著作權侵權理論的發展表明：法律必須尋求著作權保護與技術創新之間的“平衡點”。在網絡著作權時代，立法者創設了“信息網絡傳播權”，賦予了權利人對其作品在網絡傳播技術下的專有權利。這即是著作權的擴張；同時，立法者從未放棄“技術中立”立場，允許網絡技術的實質性非侵權使用。這即是著作權的限制。為技術提供者設定“安全閥”或“避風港”，即是為技術產品和服務的提供者確定合理的責任邊界。在傳統著作權立法中，諸如合理使用、法定使用等多從“作品使用”的角度去規制，以此作為侵權使用的例外；而在網絡著作權立法中，認定網絡服務提供者的主觀過錯，則采取“通知-刪除”規則，較多從“技術措施”角度來判斷。無論是美國DMCA，還是歐盟電子商務指令，都確立了網絡服務提供者作為間接侵權行為人的責任基礎，同時又為責任承擔設定了免責條款。可以說，過錯及過錯的認定，是網絡服務提供者間接侵權責任制度的要點與難點。

歸責原則是責令侵權人承擔責任的依據。在侵權責任法中，過錯責任與無過錯責任作為歸責原則，是兩種不同的歸責方式：前者是主觀歸責原則，即以人的主觀過錯作為確定責任歸屬的根據，有過錯即有責任，無過錯即無責任，一般侵權行為適用此種歸責原則；后者是客觀歸責原則，即以人的主觀過錯以外的某種客觀事實作為確定責任歸屬的根據，只要有特定損害事實存在，即要承擔相應責任，法律特別規定的侵權行為適用此種原則。[25]關于網絡服務提供者的侵權賠償責任，國外立法例曾采取過兩種模式：一是無過錯責任。即網絡服務提供者在其中介服務過程中，對其系統和網絡中傳輸、存儲或緩存的信息負審核監督義務，一旦其系統或網絡被他人用作侵權工具時，不論網絡服務提供者是否有過錯，都要承擔責任。[26]二是過錯責任。即網絡服務提供者在他人利用其系統或網絡實施侵權行為時，在知道該行為發生而未采取處理措施時才負責任。[27]在互聯網發展早期，由于人們對網絡服務提供者的地位、作用及監控能力的認識不足，因而出現適用無過錯責任原則之主張。目前，世界上主要國家和地區都對網絡服務提供者采用過錯責任，并且明文規定了一些責任限制條款。

過錯是網絡服務提供者承擔責任的基礎。之所以規定由其承擔相應的民事責任，是因為其主觀上有可以歸責的事由（故意或者過失）。在故意侵權的情況下，網絡服務提供者違反的是不得侵害他人合法權益的義務；在過失侵權的情況下，網絡服務提供者違反的是對他人合法權益應盡到的注意義務。[28]傳統民法的侵權賠償之債理論認為，故意是指債務人明知行為不正當而仍然為之的作為或不作為。在羅馬法上也作惡意和詐欺解釋。故意責任雖經當事人合意亦不得免除，但責任發生后可因權利人放棄請求賠償權而免除。這一原則從羅馬法至近代民法一直都在普遍采用。過失是指債務人應注意并能注意而未加注意的作為或不作為。過失即缺乏注意的應有程度。羅馬法將過失與注意義務直接聯系起來，對后世侵權責任法影響很大。大陸法系中的過失是以注意為前提條件的。重過失就是“欠缺普通人之注意”，抽象輕過失是指“缺少善良管理人之注意”。[29]英美法系的侵權責任法也是以注意力來區分過失的程度，應盡最大注意而未盡時，視為“重大過失”（grossnegligence）；應盡普通注意而未盡時，視為“普通過失”（ordinarynegligence）。[30]筆者認為，在互聯網上確定網絡服務提供者的責任，適用“善良管理人”之注意義務標準是合理的。這是因為，網絡服務提供者并不能對所有的網絡信息負有審查義務，但是其應該采用一些過濾技術防止侵權性信息的傳播，或對于一些明顯的侵權性信息及時進行刪除。如果網絡服務提供者未盡上述“應注意并能注意”之義務，即要承擔過錯責任。

網絡服務提供者的主觀過錯狀況，在幫助侵權中具體表現為“知道”這一認知要件。在美國網絡侵權理論中，主觀認知分為兩種：一種是“實際認識”（actualknowledge），即幫助侵權人實際認識到直接侵權行為的發生，且這種直接侵權行為是特定和具體的；二是“推定認識”（constructiveknowledge），即幫助侵權人并非實際認識特定的直接侵權行為，但通過具體情形能夠推定其知道。前者是一種對過錯的事實認定，需要原告用證據證明被告事實上知道他人利用其服務實施侵權行為。在信息網絡服務中，網絡服務提供者必須能夠分辨出網絡用戶的具體行為是否屬于侵權行為，在此情況下，即符合“實際認識”的標準。[31]后者則是一種法律的推定，即雖無充分證據證明網絡服務提供者對于具體侵權行為存在實際認識，但基于其應具備的預見、判斷和控制能力的注意義務，且違反注意義務與造成損害結果之間有因果關系，法院可以認定其主觀上存在過錯。[32]互聯網的信息傳播中，每時每刻都會有大量文件上傳、下載、檢索、訪問，在這種情況下，網絡服務提供者不可能識別每一用戶每一行為的性質是侵權使用還是授權使用，這就需要結合相關證據來判斷網絡服務提供者的主觀過錯，即適用“推定認識”的標準。在司法實踐中，將“推定認識”作為識別網絡服務提供者的主觀過錯，須持一個謹慎的態度，建立嚴格的適用條件。從客觀要件來看，須侵權信息內容的違法性明顯，一般理性人即可識別。例如，謾罵、侮辱他人的信息，熱播、暢銷的版權作品等，其侵權傳播行為的加害性非常明顯，從信息本身即可識別；從主觀要件來看，須網絡服務提供者應該知道侵權信息的存在，且采取了不作為的幫助侵權行為。一般來說，該信息應存在于網絡服務提供者可以看到的位置，如榜單、推薦標題等，但其視而不見，放任侵權行為的發生或存在。應該指出的是，我國相關立法文件對“知道”一詞，前后表述不一，存有多處混亂。1986年《民法通則》、1991年《計算機軟件保護條例》采用“知道”與“應當知道”并稱的辦法。[33]而2006年《信息網絡傳播權保護條例》則分別對信息存儲空間的提供者與搜索、鏈接的提供者采取了“知道”、“應當知道”與“明知”、“應知”的不同說法。[34]在上述立法文本中，“知道”和“應當知道”是并列關系而不是包容關系，兩者可對應“明知”和“應知”的表述，這與美國網絡侵權理論中的“實際認識”和“推定認識”大體是相當的。2010年《侵權責任法》第36條則以“知道”一詞指稱網絡服務提供者的主觀認識狀態。全國人大常委會法制工作委員會民法室編著的解讀文本，將“知道”解釋為“明知”和“應知”兩種主觀狀態，即“要求網絡服務提供者在過錯而不僅在故意的情形下承擔侵權責任。”[35]毫無疑問，網絡服務提供者主觀認知的過錯，應包括“明知”和“應知”兩種狀態，前者系“實際認識”，是對主觀過錯的事實認定，是為過錯責任認定的普遍情形，可依證據判斷；而后者系“推定認識”，是對主觀過錯的法律推定，是為過錯責任認定的例外情形，須按要件規定嚴格把握。該書關于“知道”的寬泛解釋雖有合理之處，但并沒有從立法層面解決主觀認知表述不一的問題。質言之，《侵權責任法》第36條關于“知道”的規定，在法律適用中存有疑慮，需在司法層面作出明確說明。

網絡服務提供者“明知”與“應知”的主觀過錯，在侵害著作權責任中可適用“通知與刪除”規則來識別。“通知與刪除”規則是處理網絡版權糾紛，減少侵權損害后果，認定網絡服務提供者賠償責任的法律機制。《侵權責任法》第36條規定的意義在于：首先，體現了立法者對中立信息傳播技術的保護。由于侵權內容并非網絡服務提供者所提供，加之信息的動態性和海量性，因此原則上不要求網絡服務提供者對信息內容主動審查，而是要求其按照被侵權人通知進行處理；同時，界定了網絡服務提供者所應承擔的主觀過錯責任。該條第2款是“通知與刪除”規則的一般規定，即網絡服務提供者在接到侵權通知后，應按照通知進行處理，否則對損害的擴大部分承擔責任，這是一種“明知”或“實際認識”的狀態；第3款應視為“通知與刪除”規則的例外規定。即網絡服務提供者雖未收到通知，但對明顯存在的侵權信息，也應主動采取措施減少損害的發生，否則也應承擔責任，這是一種“應知”或“推定認識”的狀態。關于通知本身的法律性質，有學者認為是一種權利，或說是權利所派生的權能。筆者認為，通知本身并不是民事權利或權能，“發出通知”是被侵權人主張權利救濟的手段，對通知的處理則是網絡服務提供者對法定義務的履行。《侵權責任法》第36條規定的積極意義應予以肯定，但也存在一些不足：1）“通知與刪除”規則是網絡著作權侵權的特有規則。“通知與刪除”規則（Noticeandtakedownprocedure），被稱為針對網絡技術中介服務的“避風港”制度，本為美國DMCA所創設。《侵權責任法》第36條所指“民事權益”，包括但不限于著作權，人格權以及其他知識產權都列入其中。筆者認為，后者并不能適用這一規則，其理由是：諸如專利侵權，其專業判斷難度很大；至于商業秘密侵權，其隱蔽性難以識別；而名譽侵權，則不易對事實真假作出認定。在這種情況下，被動通知的處理或主動審核的要求，對網絡服務提供者都不合適宜。因此，將著作權法上的“避風港”制度普遍適用之，是極為不妥的；2）“通知與刪除”規則是特定網絡服務提供者的適用規則。根據《信息網絡傳播權保護條例》的規定，“通知與刪除”規則僅適用提供存儲空間、搜索和鏈接等網絡服務情形。[36]而同樣是“避風港”制度規范下的接入、傳輸通道和緩存服務的免責條件中并不涉及“通知與刪除”規則。[37]這是因為，他們并不具備與網站經營者相同功能，這些網絡服務提供者均無法識別和根據通知去處理具體的侵權信息；3）“通知與刪除”規則是“避風港”制度中的系統規則。這一規則的立法本意是：建立網絡服務提供者配合通知發送人維權的法律機制，促使其與權利人合作，以便有效地制止網絡侵權行為的擴大；同時考慮通知的侵權指稱并不一定屬實，因而要求通知必須符合一定條件，并規定了錯誤通知的法律責任；此外還設計了“反通知”程序，允許被指稱侵權的用戶提出恢復被刪除的內容或鏈接的要求，且網絡服務提供者因錯誤通知而刪除內容的行為可以免除對網絡用戶的違約責任。[38]可見，“通知與刪除”規則包含了一系列的規范或程序：侵權通知應具備的條件、網絡服務提供者的免責條件、反通知制度、錯誤通知的責任承擔、網絡服務提供者對網絡用戶違約責任的免除等。《侵權責任法》的相關規定，顯然不敷使用，根據民事特別法優于民事普通法的原則，關于網絡服務提供者的侵權責任應主要適用《信息網絡傳播權保護條例》。筆者認為，《侵權責任法》可對網絡侵權責任作出宣示性、一般性規定，即保留第36條第一款之規定，但不必移植網絡著作權侵權責任的具體條款。我國一些學者在其民事立法草案建議稿中，也不主張對網絡侵權問題作出專門規定。[39]需要指出的是，“各國民法典包括20世紀90年代以來頒布的一些新民法典也沒有對互聯網上的侵權作出規定。”[40]這些理論主張和立法例，對于分析《侵權責任法》第36條規定之得失是有一定意義的。

三、不真正連帶責任：網絡服務提供者侵權責任的形式

連帶責任，是網絡服務提供者與網絡用戶共同承擔網絡侵權行為的責任形式。但是，網絡服務提供者的責任并不是典型的連帶責任，而是法律上的不真正連帶責任、事實上的最終責任。這一規則，體現了間接侵權責任制度的立法意圖，即以連帶責任形式為網絡服務提供者設立了獨立負擔的責任機制，保證了著作權人得以充分救濟自己的權利；同時，這一規則對于明確網絡服務提供者的責任范圍，處理其與作為直接侵權人的網絡用戶的責任分擔提供了司法依據。

網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人著作權的，須承擔共同侵權責任。共同侵權責任，是指兩個或者兩個以上（即多數）賠償義務人（即責任主體）對同一損害后果共同承擔損害賠償侵權責任。[41]在網絡著作權侵權行為中，實施直接侵權的多為“地理上分散、缺乏經濟賠償能力的個人用戶”，幫助他人侵權的則為“提供高科技工具、設施及網絡服務的人”。[42]前者實施的直接侵權行為，即是違反法律規定而損害著作權人專有權利的行為。專有權利的效力范圍是確認侵權行為人承擔法律責任和國家機關采取保護措施的依據，直接侵權行為即是專有權利禁止他人實施的行為。后者實施的幫助侵權行為，并不涉及著作權的效力范圍，即不是專有權利直接禁止實施的行為。其之所以承擔責任，在于該行為具有可受責難性，即幫助人違反法定義務而促成他人實施了侵害行為。可以認為，網絡用戶和網絡服務提供者侵害著作權行為的共同性，是他們承擔共同責任的基礎。侵害行為的共同性可以從兩個方面來分析：在主觀方面，侵害行為的實行人和幫助人均有過錯，包括故意或者過失，在這里并不要求共同的故意或者意思聯絡；在客觀方面，實行人和幫助人的各自過錯行為結合導致了同一損害結果的發生。

在傳統民法理論中，共同侵權責任屬于多數人之債的范疇。在債的當事人一方或者雙方為二人或二人以上時，債的關系就較為復雜，其中既有債權人與債務人之間的關系，又有債權人之間及債務人之間的關系。對這類債，學者稱為多數人之債。[43]各國立法對多數人之債包括的種類，規定不盡相同，主要有按份之債、保證之債、連帶之債等。關于網絡服務提供者所應承擔的共同侵權責任，學者曾有不同立法主張：一是補充責任。在一般情況下，補充責任是一種保證之債的履行（在有的情況下如為連帶保證人，則承擔連帶責任）。其基本含義是：在能夠確定加害人時，由加害人或其他負有責任的人承擔責任，補充責任人不承擔責任；只有在加害人無法確定時，則由補充責任人承擔全部責任；如果雖能確認加害人或其他負有責任的人，但其資力不足以承擔全部責任時，則由補充責任人承擔剩余部分責任，有學者主張，網絡服務提供者未能履行自己合理注意的義務，客觀上對網絡著作權損害的擴大化起到一定的作用，可考慮在實際行為人承擔責任之后，由網絡服務提供者承擔補充責任。[44]筆者認為，這一共同責任形式，不適用于網絡著作權侵權行為。這是因為：主要責任人與補充責任人在責任履行順序上是有差異的，后者只是在：1）加害人資力不足以承擔全部責任；2）補充人有未盡注意之過錯的情況下，方有責任承擔賠償。由于網絡用戶地理位置的分散性、個體侵權行為的普遍性、侵權責任的不確定性，權利人實際上無法先行向直接侵權行為人主張權利。二是連帶責任。連帶責任是一種連帶債務的履行。當債務人有數人時，各債務人均負有全部給付的債務，且全部債務因一次全部給付而歸于消滅。“法律上規定連帶債務，原意在于確保債權人的利益，使其盡先向最具償付能力的債務人請求給付。而且在連帶債務中，系以數個連帶債務人的全部財產作為給付之擔保，所以通常情況下，債權人的利益足以得到保障。”[45]基于連帶債務所產生的賠償責任，是較重的共同責任，只有在法律明文規定的情況下才能適用。我國《侵權責任法》規定了八種連帶責任，[46]網絡服務提供者侵權責任屬于連帶責任，當然具備此類責任形式的基本特征，但是在適用規則及法律后果方面又有著自己獨有的特性：1）網絡著作權侵權責任，是共同侵權行為的整體責任，各共同行為人對外連帶負責。一般而言，無論權利人向共同行為人中的一人、數人還是全體提出賠償請求，連帶責任人均須向權利人承擔總的責任。連帶責任人中有人無力賠償或不能賠償的，由其他共同侵權人承擔責任，以滿足權利人的賠償請求，這即是連帶責任制度的基本特點和立法目的。[47]網絡服務提供者的連帶責任與此并無二致。但是，權利人在理論上雖然可以向任一網絡用戶或網絡服務提供者主張全部賠償責任，但實際上權利人往往只知道侵權網站，通常起訴的是網絡服務提供者，而不起訴或無法起訴作為直接侵權人的網絡用戶。“當一個廣泛使用的產品用于侵權時，希望通過制裁直接侵權人來保護作品權利成為不可能的時候，一個可行的選擇即是讓產品提供者承擔間接侵權責任。”[48]這是對外關系的分析；2）網絡服務提供者承擔的侵權責任，是不真正連帶責任，雖名義上是中間責任，但實質上是最終責任。這亦是網絡服務提供者連帶責任的特別之處。按連帶之債規定而言，各連帶責任人內部存在責任分攤，這在大陸法系稱為“債務的分擔”，在英美法系即是“連帶賠償責任的分攤”。確定各連帶責任人的賠償數額標準是“責任大小”，通常做法是：首先，看法律對責任大小有無明確規定；在無法律規定的情況下，按各連帶責任人的過錯和原因力大小來確定。上述規則無法適用網絡著作權侵權責任的內部分配。對網絡著作權侵權行為，各國立法一般不采取法定的債務分擔方法；而按過錯和原因力大小來確定，卻在司法裁判中存在著事實不能。這是因為，在網絡侵權行為中，有何種網絡用戶在何時、何地實施何類侵權行為，造成何等損害后果，都是難以確定的。因此，網絡服務提供者在承擔了中間責任后，雖然法律上有權，但實際上很難向網絡用戶進行追償。這是對內關系的分析。

網絡服務提供者的責任是為不真正連帶責任，但《侵權責任法》對網絡服務提供者依然規定了責任范圍：一是違反“通知-刪除”規則，網絡服務提供者“對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”；二是違反“明知”規則，網絡服務提供者對網絡侵權的全部損害，“與該網絡用戶承擔連帶責任”。上述規定說明，網絡服務提供者承擔的連帶責任并非就是全部損害的責任，在違反“通知-刪除”規則中僅就擴大損害的部分承擔責任；同時，在網絡服務提供者承擔全部責任之后，在法律上有權向侵權的網絡用戶就自己超額賠償的部分進行追償。

“罪責自負”或“自己責任”是現代法上的基本原則之一，每個人應當就其自身所犯的過錯，在其理性能夠預期或者應當預期的范圍內承擔責任。盡管現代法律強調這種個人責任，但為他人行為負責的連帶責任的大量存在，并且有進一步擴張的趨勢。[49]對網絡服務提供者適用連帶責任，是這一制度擴張的典型表現。在現代信息傳播領域，著作權所有者與傳播技術提供者之間一直存在著緊張關系：靜電復印技術的采用，使得用戶不必通過購買、出借圖書的方式而獲得復印件；錄音、錄像技術的產生，幫助公眾通過收錄設備即可欣賞現場表演和廣播節目；互聯網技術出現后，眾多網民得以便捷、廣泛地獲取信息產品，并由單純的信息接收者成為潛在的信息傳播者。上述情況表明，技術的創新使得著作權人對作品傳播控制能力不斷削弱，為此著作權法創制了一些新的權能（如信息網絡傳播權），以強化對著作權作品的保護；同時，立法者又確立了“技術中立”的原則，肯定中立信息傳播技術的合法存在，并以連帶責任的形式為技術提供者設置了一般性的責任機制。

網絡服務提供者即是一種傳播技術的提供者。根據“技術中立”原則，一項技術只要構成“實質性非侵權使用”（substantialnon-infringinguses），技術提供者就不必為其用戶可能存在侵權行為而承擔責任。美國聯邦法院于1984年在索尼案所創制的“技術中立原則”，“史無前例地為技術創造者確定了在著作權領域中的責任問題。”[50]“技術中立原則”，主要參考了專利法的“通用商品原則”（StaplearticleofCommercedoctrine），[51]為技術提供者設置了一種免責規則，即一種技術產品只要符合“實質性非侵權使用”標準，就不構成幫助侵權，而不管這種技術是否被用于合法或有爭議的目的。“技術中立原則”在網絡著作權領域為技術服務提供者構筑了“避風港”，防止單純將技術服務與責任承擔直接掛鉤。但是，在美國司法實踐中，“技術中立”原則的適用，并不意味著排除侵權人主觀過錯的判斷和免除技術提供者的責任。美國聯邦法院在2005年Grokster一案中做出明確回答：如果當事人散布產品（技術）的行為具有推廣該產品（技術）侵犯著作權利用的目的，其應該對他人因此而實施的侵權行為承擔責任。[52]學者將這一規則稱之為“誘導侵權原則”，其司法目的是在技術運用領域對“技術中立”原則做出某種限制，即一項技術即使存在合法用途，也不能采用不適當的言行去促使這一技術的侵權使用。網絡服務提供者對網絡用戶的侵害著作權行為承擔連帶責任，其規則設立的法理依據有兩點：一是危險控制力理論。一般認為，侵權人對危險控制力往往大于受害人對危險的控制力。在信息網絡傳播中，從技術中立原則出發，網絡服務提供者僅負有合理的注意義務。如果侵害著作權行為一旦發生，網絡服務提供者依其責任應及時組織力量防止侵害行為擴大。正如美國學者所講的那樣，相對于著作權所有者來說，技術提供者對侵權行為的控制成本更低，[53]這是一種成本優勢。根據危險控制力理論，法律要求網絡著作權的共同侵權數人承擔連帶責任是合理的；二是損害原因力理論。一般說來，侵權人的加害行為與受害人的損害結果之間有因果關系。在網絡著作權侵權損害中，網絡服務提供者與網絡用戶實施的不同侵權行為，都與著作權損害有因果關系（具體形態多表現為多因一果）。從共同侵權人對損害結果所起作用來看，相對網絡用戶而言，網絡服務提供者擁有更為專業，更為先進的技術，這是一種技術優勢。根據損害原因力理論，責令有專業技術的網站經營者承擔連帶責任是合理的。

網絡技術的出現，使得網絡著作權制度由傳統的直接侵權責任向新型的間接侵權責任轉變，并以連帶責任形式為網絡服務提供者設立了獨立負擔的責任機制。連帶責任制度在網絡著作權侵權行為中的適用，有著以下立法考量：一是權利充分救濟的原則。連帶責任有利于著作權人得到充分的救濟，減輕了權利人的舉證責任，使其在無法尋找、無法起訴網絡用戶時，得以向網絡服務提供者主張權利；同時也不必因為網絡用戶的賠償能力所限，而妨礙得到全部賠償。對于權利人而言，這是一種最有效的保護方法、最經濟的訴訟程序；二是填補損害的原則。侵權行為的法律責任主要是賠償損失。“民事主體進行民事活動的主要目的是實現其正當利益。基本利益形式是人身利益和財產利益，民事責任目的應是如何保障受害人的這些利益得到恢復和彌補。”[54]責令網絡服務提供者承擔賠償責任，旨在填補受害人所受到的損失，以使其權利和利益盡可能地得到回復。權利回復或說是賠償范圍，以法律規定為準。具言之，網絡服務提供者僅就知道侵權行為發生而未采取處理措施的損害部分承擔責任，對其也不能實行懲罰性賠償。三是利益平衡的原則。網絡服務提供者系網絡經營者，沒有其提供的技術服務，正當的信息傳播行為無法進行，同時，非法的網絡侵權也無法實施。因此，既要適用連帶責任，保護著作權人的利益，但也不能濫科連帶責任，傷及中立的信息傳播技術。這一原則即是在著作權保護與技術創新之間尋求利益平衡，其目的在于促進著作權產業與互聯網產業的健康發展。