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［摘要］隨著市場經濟和經濟全球化的發展，商業秘密的法律保護愈加重要。我國現行法律體系下，民事法律、行政法律及刑事法律對商業秘密的保護均有涉及，我國現行刑法第二百一十九條規定了侵犯商業秘密罪，但還存在一些不足。本文借鑒美國的先進立法經驗，分析我國立法存在的缺陷并提出相應修訂建議，最后對侵犯商業秘密犯罪的防治進行了探討。

［關鍵詞］商業秘密；商業秘密犯罪；立法完善；犯罪防治

Abstract:Withthedevelopmentofmarketeconomyandeconomicglobalization,theprotectionofcommercialsecretsisbecomingmoreandmoreimportant.Inourcountry,theprotectionofcommercialsecretscanbefoundinthecivillaw,administrativelawandcriminallaw.WiththecomparisonbetweenthelawsofcommercialsecretsprotectioninUSAandtheArticle219ofCriminalLawofPR.C,thisarticlemakesadetaileddiscussionontheproblemsofourcountry''''scriminallaw,andputsforwardtherelevantsolutions.Moreover,thisarticlemakesaninvestigationonthepreventionandcontrolofthecrimeofcommercialsecretinfringement.

Keywords:commercialsecrets;crimeofcommercialsecretinfringement;legislativeperfection;preventionandcontrolofcrime

商業秘密是市場競爭的必然產物，市場競爭的日趨激烈使商業秘密侵權糾紛日益突出，如何給予商業秘密有效保護是世界各國面臨的一項緊迫課題。我國保護商業秘密立法起步較晚，法律規范比較零散，是知識產權立法的薄弱環節［1］。1997年刑法規定的侵犯商業秘密罪存在諸多不足，本文擬在借鑒美國的相關法律規定的基礎上，對我國商業秘密的法律保護進行探討。

一、美國商業秘密的刑法保護

（一）美國商業秘密保護立法概述

在美國，商業秘密從19世紀中葉開始受普通法保護，至19世紀末現代商業秘密法的基本特征已經明確確立。1939年美國法學會制定了《侵權行為法第一次重述》，成為商業秘密保護的第一個法律性文件，1979年美國律師協會推出的《統一商業秘密法》，現已被美國大多數州所采納，該法從私法的角度對商業秘密做出了規范，但未涉及侵犯商業秘密的刑事制裁問題。

1996年美國國會制定的《反經濟間諜法》（EconomicEspionageAct，EEA）打破了商業秘密州立法的局面，其作為聯邦制定的法律，規定了經濟間諜罪及侵犯商業秘密罪。經濟間諜罪是指:任何個體或組織意圖使其行為有利于或明知其行為有利于外國政府、部門、組織而故意（1）偷竊，未經授權而占有、獲取、帶走，隱藏，欺詐等手段獲得商業秘密的;（2）未經允許而拷貝、復制、勾畫、繪制、拍照、下載、上傳、改動、破壞、影印、復印、傳播、提供、發送、郵寄、交流或轉達商業秘密的行為;(3)明知某商業秘密是被偷竊或未經許可占有、獲得、轉換而接受、購買或擁有的；（4）企圖實施上述（1）-（3）所列行為的;（5）與一人或多人密謀實施上述（1）-（3）所列行為，且其中一個或若干他人實施了針對密謀對象的行為。對犯上述罪行的自然人可處50萬美元以下罰金或15年以下監禁，對犯上述罪行的組織可處1000萬美元以下罰金。侵犯商業秘密罪是指:意圖將某商業秘密(該商業秘密是與某種為州際貿易或國外貿易生產的或處于州際貿易或國外貿易的產品相關或被包含在內的)轉化為除商業秘密所有人之外他人的經濟利益，有意或明知該罪行會有損所有人的商業秘密，而故意實施以下（1）-（5）所列行為的。此處的具體行為與商業間諜行為中的(1)-(5)項一致，只是在處罰上略輕。同時，對于商業秘密也從法律上做了認定，即“以各種形式存在的有關金融、商業、技術、經濟或工程的信息，無論其為何種形式，只要采取合理措施保持信息處于秘密狀態，并且該信息因不為公眾所知而具有現實或潛在的獨立經濟價值”。

（二）美國商業秘密刑法保護的主要特點

從上述規定可以看出，美國的商業秘密犯罪立法具有以下三個特點：

1.對于商業秘密的界定范圍寬泛，概括較詳細，有利于實際操作運用。任何形式的信息只要符合保密性、價值性的特征即可被認定為商業秘密，而且價值性并不要求現實的經濟利益，可以是預期的經濟利益，保密措施僅要求“合理措施”，所有人可以根據自己的經營規模、內容采取相應的措施，強調措施的差異性。

2.美國法律對于商業秘密犯罪的處罰較重。其罰金刑數額高，監禁期限長，對企圖實施商業秘密的未遂行為也予以處罰。體現了商業秘密的重要性和國家對商業秘密保護的重視程度［2］。

3.美國刑法中的犯罪概念，只含定性因素而沒有定量因素［3］。商業秘密犯罪的規定也體現了這一特征，主要實施了《反經濟間諜法》中涉及的行為，即可入罪，而無論權利人是否有實際損失或犯罪人是否得利。

可以看出，美國的立法逐漸重視了商業秘密的刑法保護，但又不完全依賴于刑法，而是將刑法保護作為商業秘密民事保護的補充，這是商業秘密法律保護的發展趨勢，也是我國商業秘密立法應當遵循的原則［4］。

二、我國商業秘密的刑法保護及其缺陷

（一）我國商業秘密保護的法律體系

我國刑法典修訂以前，刑事法律中沒有規定侵犯商業秘密犯罪。1979年刑法僅規定了泄露國家秘密罪，90年代司法機關對竊取重要技術成果等無形財物的行為，按盜竊罪處罰，1993年頒布的《反不正當競爭法》則從民法和行政法的角度對商業秘密提供了法律保護。

1997年修訂的刑法首次規定了侵犯商業秘密罪，第219條規定侵犯商業秘密罪是指采用不正當手段侵犯他人的商業秘密，給商業秘密權利人造成重大損失的行為。商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。侵犯商業秘密的具體行為有：以盜竊、利誘、脅迫等不正當手段獲取商業秘密的行為；披露、使用或允許他人使用前項手段獲取的商業秘密的行為；違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為；明知或者應知上述所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的行為。在主觀上，侵犯商業秘密罪絕大多數屬故意犯罪，不排除過失。

（二）我國商業秘密刑事保護立法的缺陷

與美國立法相比較，可以看出我國的商業秘密犯罪立法存在以下不足：

1.商業秘密的認定上，界定范圍太狹窄。將商業秘密界定為技術信息和經營信息，保護范圍較窄，對商業秘密權利人的保護不力，價值性強調現實的經濟利益和實用性，同時缺乏保密措施認定上的差異性。

2.犯罪行為的認定上，刑法將侵犯商業秘密罪設定為結果犯罪。這使得在現有的立法模式下不能追究未遂的侵犯商業秘密行為。同時，如何劃分違法與犯罪的界限存在問題，我國刑法對于罪的界定采取定性加定量分析的模式［5］，行政違法與刑事犯罪的劃分標準則僅采取定量分析，以數額作為區分犯罪與違法的標準，這種做法有違法的公平、正義原則，且就商業秘密犯罪而言有明顯的不合理之處，因為商業秘密的價值取決于信息的秘密性，一旦信息被非法獲取或被披露，其價值即會受到破壞，這是其與商標犯罪、專利犯罪不同之處所在。另外，將違反合同約定而侵犯商業秘密的行為入罪，也是一個有爭議的問題。

3.對于犯罪的主觀要件規定不明確。刑法219條并未明確“應知”的含義，導致過失是否可以構成侵犯商業秘密犯罪存在爭議，這必然會影響到司法實踐對于該法條的適用，甚至會混淆罪與非罪的界限。如立法者認為確有必要用刑法處罰過失侵犯商業秘密的行為，則應當在法條中予以明確的規定。至于能否將過失入罪筆者將在下文做簡要探討。

4.侵犯商業秘密罪與相關犯罪的刑事責任不協調。泄露國家秘密罪法定最高刑是7年有期徒刑，侵犯商業秘密罪法定最高刑卻是7年有期徒刑并處罰金，顯然重于故意泄露國家秘密罪，但泄露國家秘密罪的社會危害性明顯大于侵犯商業秘密罪，對危害性相對小的犯罪的處罰重于危害性相對大的犯罪，這不能不說是立法上的缺陷［6］。

5.我國對侵犯商業秘密罪的罪刑配置不合理。主要表現在:（1）刑罰種類少。我國對侵犯商業秘密罪的刑種包括自由刑和罰金刑，缺乏必要的資格刑和剝奪財產刑。我國目前的資格刑只限于剝奪政治權利這一個方面，缺少剝奪行為人特定從業資格的刑罰。（2）罰金數額標準不明確。罪刑法定要求明確刑罰的種類、分量、明示可罰性的程度，罰金刑作為一種數額性刑罰，其數額標準關系到司法運用的統一性和可操作性［7］。我國刑法對侵犯商業秘密罪的罰金刑沒有規定具體的數額標準，容易造成對侵犯商業秘密罪的打擊不力和執法上的偏差。而且對相關的單位犯罪僅規定了罰金刑，并不足以達到懲罰犯罪行為的目的。（3）拘役刑的設置不合理。侵犯商業秘密罪作為一種貪利性的經濟犯罪，多數犯罪分子好逸惡勞，對其判處拘役難產生良好的教育與改造效果。且經濟犯罪的證據搜集相對困難，其羈押期較長，適用拘役意義不大［8］。

三、完善侵犯商業秘密犯罪的立法建議

（一）商業秘密的認定

從前文可知我國現有法律對商業秘密界定含義籠統、范圍狹窄。可借鑒美國立法及WTO對商業秘密的保護，將商業秘密認定為“不為該領域的人所普遍知悉、具有現實或者可預期的經濟價值且權利人采取了合理的保密措施的有關經營、技術等方面的信息。”這樣可以擴大商業秘密的保護范圍，增強法律的可操作性。

（二）罪名體系設置

目前刑法中僅規定了侵犯商業秘密罪一個罪名。但從刑法第219條規定來看，侵犯商業秘密有不同的表現方式，其行為的種類、手段和主體不同，社會危害性及犯罪成立的要件也不完全一致，不應當在同樣的罪名及量刑檔次下進行規制。現行刑法的做法有違罪名設置的一般原則和罪責刑相適應原則，難以充分發揮刑事制裁在懲治商業秘密、維護公平競爭秩序方面的應有作用［9］。宜將侵犯商業秘密犯罪確定為一個“類罪名”，根據侵犯行為的性質、主體而具體設定為不同的單個罪名，設置泄露商業秘密罪、侵占商業秘密罪、商業間諜罪等，并相應設置不同的法定刑。這樣有利于司法實踐對侵犯商業秘密行為的認定操作，更好地發揮刑事制裁的作用。

（三）侵犯商業秘密罪構成要件的完善

1.將侵犯商業秘密罪的主觀方面明確規定為“故意”。將過失侵犯商業秘密的行為規定為犯罪，有違刑法的謙抑性。對于過失侵犯他人商業秘密而言，因行為人主觀惡性較小，完全可以通過民事賠償的方式，使過失者從中吸取教訓，而無須刑法介入。現行刑法的規定使得第三人間接侵犯他人商業秘密的犯罪在主觀方面包括故意和過失，而相對人以不正當手段獲取商業秘密的犯罪行為，卻只能由故意構成，造成刑法對第三人的要求嚴于相對人的局面。應取消“應知”這一規定，將侵犯商業秘密罪控制在合理的限度之內。

2.將侵犯商業秘密罪的客觀方面限定為非法使用和非法披露兩種行為。世界各國對侵犯商業秘密犯罪的規定幾乎都限于非法泄露或盜用行為，鮮有將非法獲取他人商業秘密的行為單獨規定為犯罪［6］，事實上只非法獲取商業秘密而無進一步行動不應構成本罪，單純的獲取行為不會造成商業秘密的泄露。《刑法》第219條還將違反約定侵犯商業秘密給權利人造成重大損失的行為，認定為侵犯商業秘密罪，對違約行為予以刑法制裁的正當性和合理性值得商榷。合同交易本身具有可預測性，違約的后果是可預見的，損失的存在并不能充分證明刑罰處罰的合理性。我國刑法將這種本來僅屬于民事違約的行為予以犯罪化，違背了現代刑法的輔助性和補充性原則。因此應取消第219條中獲取行為和違約使用的規定，將侵犯商業秘密罪限定為非法使用和非法披露兩種行為。

3.明確“重大損失”的計算方法。《刑法》第219條將“重大損失”作為犯罪構成要件，規定模糊，缺乏可操作性。應在《刑法》或相關法律解釋中統一商業秘密損失的計算方法。可根據以下方法來確定權利人的損失：（1）以侵權給權利人造成的損失來確定，包括失去的現實利益和合理的可期待利益；（2）以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失，凡不能說明與商業秘密侵權無關的收入，均應視為其因侵權所獲得的利益；（3）以合理的商業秘密許可使用費作為損失。

（四）刑罰設置的調整

結合美國的經驗及TRIPS協議的要求應從以下幾個方面進行調整:（1）增設資格刑，使犯罪人喪失再犯的條件。侵犯商業秘密犯罪作為一種經濟犯罪，在很大程度上與行為人的職業或營業活動有關。通過對侵犯商業秘密犯罪人依法剝奪或者限制其在一定經濟領域從事某種經濟活動權利的資格，可消除犯罪人再次實施犯罪的機會，達到特殊預防的目的，也可以對其他人起到警戒作用，達到一般預防的目的。因此在刑法中應增設資格刑，增加“禁止從事一定的職業”或“禁止擔任一定的職務”的刑罰。（2）加大罰金刑的適用。將罰金作為首選刑種，并確立倍數罰金刑制度，從經濟上打擊犯罪，順應“以財產刑為主，自由刑為輔”的潮流，更好地發揮刑罰的功能與效應。而且侵犯商業秘密行為在情節上差別較大，社會危害性也各有不同，很難確定一個恰當的罰金額度，實踐證明倍數罰金制度比較靈活，便于操作，也有利于保持法律的相對穩定性。

四、侵犯商業秘密犯罪的防治

侵犯商業秘密犯罪的防治是一個綜合的系統工程，單靠刑法的完善是不夠的，還需要其他法律的配套規制才可以達到防治的目的，可以通過兩種途徑來實現：一是加快制訂專門的商業秘密保護法；二是修改和完善現有法律，包括《反不正當競爭法》、《勞動法》、《民事訴訟法》等法律的修改完善。

（一）加快制定專門的《商業秘密保護法》

目前從世界范圍看，商業秘密的法律保護在許多國家已經形成較完備的體系，如美國、韓國、加拿大、瑞典、臺灣地區等都已經頒布了統一的商業秘密保護法，制定專門的商業秘密保護法是知識經濟發展的需要，是商業秘密保護制度系統化和綜合化發展的需要，也是國際社會商業秘密立法的趨勢。專門法應當明確界定商業秘密的法律屬性和法律概念，對商業秘密的認定采取從寬的標準，并明確侵犯商業秘密的法律責任，建立健全商業秘密保護的臨時措施，在立法中處理好保護商業秘密與保障公民自由擇業權的關系，還要處理好保護商業秘密與反不正當競爭法、有關知識產權法律法規的關系，專門商業秘密保護法的制定可使我國知識產權的法律保護形成一個較為完備的體系。

（二）充分發揮勞動合同法的協調作用

《勞動合同法》明確規定了勞動者的保密義務和競業禁止義務。一是規定負有保密義務的勞動者，用人單位可以與勞動者約定競業限制條款，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。二是規定勞動者違反競業限制約定的應當支付違約金，并將義務人限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。三是規定競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制期限不得超過二年。可以看出勞動合同法采取的是有條件的競業禁止，對競業禁止的對象、職業范圍、期限等給予了一定的條件限制，在符合條件的情況下，競業禁止的適用才是有效的，否則將認定為無效，這樣既能強化商業秘密的保護，又保護了雇員的自由擇業權和再就業權。但是該立法也存在缺陷，競業禁止的范圍、地域等均取決于雙方當事人的約定，有可能在形式的公正之下產生實質的不公正。應當借鑒美國法律中的不可避免泄漏規則，把競業禁止范圍只限定在離職雇員不能從事和在前雇主處任職時職責相同或相似的職位上，并且在判斷競業禁止范圍時還應當考量新雇主和前雇主之間的競爭激烈程度這一因素［10］。

（三）刑事訴訟法方面的改革

1.加強自訴程序的適用。我國現行法律規定的對侵犯商業秘密罪的追訴方式除了嚴重危害社會秩序和國家利益的侵犯商業秘密罪案件采取公訴的方式外，普通的侵犯商業秘密罪案件的提起方式存在自訴和公訴兩種可能。各國立法侵犯商業秘密罪的起訴方式大多為“告訴乃論”，對于普通的侵犯商業秘密行為應首要適用自訴程序。因為商業秘密從本質上講屬于私權，賦予當事人刑事保護的選擇權有利于解決糾紛,且自訴程序靈活性強，當事人可以和解、撤訴，避免刑事訴訟可能出現的“兩敗俱傷”的后果，對侵犯商業秘密罪適用公訴和自訴相結合的提起訴訟的方式，既可以通過提起公訴有效地打擊犯罪，也能通過自訴賦予當事人自主的選擇權，達到靈活保護權利人利益的目的［11］。

2.設置舉證責任倒置規則。刑事訴訟的舉證責任原則上由控方承擔，但侵犯商業秘密罪具有特殊性，應針對其特點就舉證責任承擔做專門的規定，刑事訴訟法中應確立并深化證據轉移制度，設定一定程度上的舉證責任倒置原則。

3.采取特殊的審判方式。我國刑事訴訟除涉及國家秘密、個人隱私和未成年人犯罪的案件外一律公開進行。但商業秘密保護不同于其他知識產權保護，商業秘密存在的載體都是絕對保密的，采取一般的質證方式很可能造成商業秘密二次受侵的局面。鑒于以上情形，采取保密審理的方式，即實行雙方庭審證據不全面質證而由合議庭及其聘請的專家進行審查，判決結果公開但判決內容保密，專業問題均由專家提供咨詢意見等，所有卷宗材料均“加密”保管等方法［12］。

（四）完善《反不正當競爭法》對商業秘密的保護

1.在《反不正當競爭法》中增加免責條件。參照國外有關商業秘密的立法情況，補充規定不屬于商業秘密侵權的幾種例外情況:（1）由自己的研究發明而得知的與權利人商業秘密相同或相似的商業秘密;（2）通過反向工程(即還原設計)得知權利人商業秘密的;（3）通過與商業秘密權利人訂立許可合同而使用商業秘密的;（4）從公眾已知悉的秘密中得知或發行物中獲取的商業秘密。

2.增設懲罰性賠償責任。《反不正當競爭法》第20條確立的是單一的補償性賠償金制度，不區分侵權人主觀過錯程度、侵權情節，侵權人只需承擔賠償損失的責任。世界各國多采用補償性賠償金和懲罰性賠償金相結合的制度。我國可借鑒這種做法，在《反不正當競爭法》中增設懲罰性賠償責任，以彌補單一補償性賠償金制度之不足。

綜上所述，用刑事手段保護商業秘密是商業秘密法律保護手段中重要的不可或缺的環節，應充分重視在用刑事手段保護商業秘密過程中各個環節對商業秘密的保護，以實現刑法預防犯罪、維護良好社會秩序的目的。同時應借鑒先進的立法經驗，完善商業秘密保護的各項法律法規，才能切實達到保護商業秘密的目的。

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