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1有關代孕行為的立法現狀

目前，學術界對代孕沒有一個權威的定義，一般認為，代孕是指代他人懷孕及生育，指女性接受他人的委托利用人工輔助生育方式為他人生育子女的行為。從我國的《人類輔助生殖技術管理辦法》和《衛生部人類輔助生殖技術與人類精子庫校驗實施細則》可以很清楚看出，代孕在我國立法上被采取了禁止的態度，然而，現實的需求和法律的禁止造成了沖突，導致代孕轉為地下化。近些年，代孕商業網站悄然興起，中介商可謂“生意興隆”，面對這一切，法律卻選擇了回避。筆者認為，有需求的地方就會有市場，有市場的地方就必須要有法律，單單一味的禁止是不能解決問題的，不能“掩耳盜鈴”，自己欺騙自己。因此，急需對代孕予以立法，使其合理應用，考慮倫理之時，又要使得生育弱勢群體能夠享受天倫之樂。

2代孕行為合法性分析

在中國，如今每年約有10%~15%的夫妻患有不孕癥，每年約有100萬人需要經過輔助生殖技術來實現她們生兒育女的愿望。其中有一部分只能通過代孕的方式來實現，而對于代孕我國的立法未予以確認，學術界仍存在反對觀點，按照反對代孕合法化的理由不同分為三個方面：

2.1認為代孕侵犯了他人（代孕者）的人格尊嚴

持這種觀點的人認為，代孕是代孕母親在“出租子宮”，子宮成了賺錢的生殖工具，與子宮商業化現象是密不可分的。其實，持此種觀點值得推敲。

對于人格尊嚴至今沒有權威的解釋，民法學理上認為人格尊嚴是指民事主體作為一個“人”所應有的最起碼社會地位并且受到他人和社會的最基本尊重，換句話說，人格尊嚴是主體對自己尊重和被社會和他人尊重的統一。可以說，人格尊嚴具有基本性和主客觀價值復合性。因此，判斷自然人人格尊嚴是否受到侵害，不僅要考慮該自然人的主觀自尊感受，還要從客觀角度考慮其在通常社會范圍內所享有的作為“人”之最基本尊重是否被貶損。而在代孕行為中，首先，代孕母親在自愿的前提下進行的，從而已經考慮了該自然人的主觀自尊感受；其次，法的存在不是禁止自由而是保障自由，只要代求孕者雙方出于自愿平等，該雙方的代孕合同就應該具有其合法性，其屬于私法自治的范圍，國家原則上不得對其加以干預，至多是道德范疇討論的話題，那么就不存在法律意義上的作為“人”之最基本尊重是否被貶損的問題了。另外，值得一提的是整篇文章所討論的合法化是指無償代孕的合法化，不會導致子宮商業化現象的出現，但所謂無償代孕并不排除就代孕行為而理應獲得的補償費用。

然而，持反對觀點的人認為作為女性公民自然的享有自主支配自己的器官的權利，但是人體器官涉及到社會善良風俗。這種觀點值得商榷，不能一但涉及到人體器官就“一刀切”的認為是對身體權的侵犯，比如對人體器官捐獻、對生育后母親的胎盤的利用難道都是對身體權的侵犯嗎？正如廖雅慈博士所說的，“子宮出租”一類的論調其實是帶有成見的看法，“我們不會描述一個頭腦快捷、能干的董事的工作僅僅是出租他的頭腦，模特兒是出租了她們美麗動人的身體為衣架。”

2.2認為代孕侵犯了他人（代孕者）的生育權

1968年在國際人權大會上，第一次承認了生育權是一項基本人權。按照《德黑蘭宣言》和《世界人口行動計劃》對生育權的涵義概括，可以推斷出生育權包括：決定是否生育子女權、選擇如何生育子女的權、獲得相關的信息、教育權。美國新澤西高等法院法官哈爾索爾科認為：“如果一個人有權以性交方式生育，那他就有權以人工方式生育。如果生育受到保護，那么生育方式也應受到保護，而這種保護的方式可以擴展到對代孕的保護”。既然這樣，任何人都有生育方式的選擇權，而生育弱勢群體為了繁衍后代他們別無它法地選擇人工方式之一——代孕。筆者認為，急需對代孕予以立法，使其在無償、自愿的基礎上使代孕者能夠合法地通過這唯一的方法幫助他人實現他人的生育權。此舉措非但不是侵權行為，相反，是代孕者實現助人為樂、高尚風格的途徑之一。正如王晶晶和羅滿景在文章中提到：“……無償代孕中代孕者的行為正是建立在犧牲自己利益而實現他人生育權的崇高精神和美好道德品質的基礎上，這也是社會優良風氣的一個體現”。

對于生育權的性質，有的學者認為屬于人格權，是民事主體與生俱來的固有的法定權利；而另一些學者認為屬于身份權，是基于夫妻身份而取得的一種權利，為夫妻雙方共同享有。筆者贊成第一種觀點，人的生育權是一種“天賦人權”，是一種人固有的神圣權利，無需去用法律的形式規范下來的，它就像人有呼吸空氣、走路和上廁所的權利一樣。因此，生育權的存在和婚姻沒有必然的關系，不會因為婚姻的產生而產生，因為婚姻的消滅而消滅。因此，理論上講人人都有生育權，基于非夫妻身份生育子女的行為侵犯了真正夫妻身份的生育權這種說法值得進一步商榷。

2.3認為代孕違背了公序良俗、親子關系難以確認

持此種觀點的人認為代孕行為不但違背公序良俗，且易造成社會人倫關系混亂、親子關系難以確認。事實上，如果選擇代孕，親人確實往往都是首選，如姐妹、母女等直系親屬，如果母親為自己的女兒生孩子，這個孩子該如何稱呼這位生母?換句話說，孩子的法律地位如何確認呢？

針對上述問題有四種觀點：（1）子宮分娩說，生者為母；（2）血緣說，供精者與供卵者為父母；（3）子女最佳利益說，孩子最佳利益作為判決標準決定父母；（4）代孕合同說，訂立代孕合同的委托人一方為父母。（1）、（2）點否認代孕合同的效力，（3）、（4）點承認代孕合同的效力，筆者贊成后者。公序良俗作為民法重要基本原則之一，它作為一條限制手段無疑是為了保護代孕者的利益。但此時，法律方法中的“利益衡平”和民法基本原則中的“公平正義”到哪里去了？在對代孕者和求孕者不能保護得“兩全其美”的時候，難道非要一邊“完美”地保護代孕者的利益，而另一邊“殘忍”地忽略求孕者的利益嗎？同為基礎原則，面對不公序良俗和公平正義，到底應該遵循哪個？如果不能“兩全其美”是不是“兩者兼顧”來的更合理些呢？

3結論

筆者認為對于代孕問題在法律上不能實行“完美主義”，法律作為人類智慧的產物，其本身就是一個不完美的產物，她應該隨著社會需求變化而不斷調整變化。然而，不能認為有負面影響的東西都要給以全盤否定，立法機關應本著公正正義、利益衡平，考慮到個人、弱勢群體乃至整個社會的整體利益，借鑒外國的相關案例和條文，在合理的范圍內，兼顧倫理道德對代孕制定相關法律政策。

注釋

①常鑄.淺析代孕行為的法律關系[J].法制與社會，2009（9）.

②李海軍.“代孕”行為的法理分析[J].遼寧醫學院學報，2008，6（4）.

③廖雅慈.人工生育及其法律道德問題研究[M].北京：中國法制出版社，1995：73.

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⑤王晶晶，羅滿景.代孕行為合法性問題研究[J].中國商界，2009（6）.

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摘要：人工輔助生殖技術的革新給生育弱勢群體帶來了光明，但同時也不可避免給道德倫理帶來了一定的負面影響。現實的需求和法律的禁止造成了強烈沖突，筆者呼吁應該遵守“利益衡平”原則，對代孕予以立法。討論代孕合法性問題對于保護代孕、求孕雙方，促進社會和諧起著重要的作用。

關鍵詞：代孕；合法性；倫理；法律地位