導語：國際法對婦女暴力行為的責任分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

在國際法上承擔法律責任者主要是國家，這是因為國家是國際法的主要主體。傳統(tǒng)國際法上的責任主要是指，國家因為做出國際不法行為而承擔的國家責任。但是，引起國家責任的國際不法行為一般都是公共生活中的行為，它們首先是違反國際義務的行為，其次必須是可歸因于國家的行為。另外，傳統(tǒng)國際法上的國家責任一般是指，一個國家對另一個國家承擔的責任，換言之，一個國家針對另一個國家做出國際不法行為，就要向該國承擔國家責任。那么，本文所要探討的對婦女的暴力行為是不是國際不法行為呢?國家是否要為此承擔國家責任呢?國家責任的形式是什么呢?國家責任又將如何承擔呢?本文試圖對這些問題進行初步探討。由于對婦女的暴力問題是國際人權法的一部分，我們可以先從傳統(tǒng)國家責任制度在國際人權法上面臨的困境談起。

一、傳統(tǒng)國家責任制度在國際人權法上面臨的困境

與在國內法上相同，在國際法上如果違反了法律也要承擔法律責任，只是承擔責任者主要是國家不是個人，因此稱為“國家責任”。如果一個國家違反了習慣國際法規(guī)則或不履行條約義務，它就違反了國際法并因此被認為是做出了國際不法行為。國際法上的國家責任制度是關于國際不法行為的確定、國際不法行為的法律后果以及國家責任如何實施的國際法律制度。[2]國家責任制度是國際法上的重要制度，它關系到國際法能否得到有效實施這一關鍵問題。但是，傳統(tǒng)國際法上的國家責任制度主要解決國家之間對等關系中產(chǎn)生的由于一個國家對另一個國家做出國際不法行為而承擔的責任。這種一國對另一國承擔的國家責任因國際不法行為嚴重程度的不同可以分為一般的國家責任和構成國際罪行的國際刑事責任。前者可能在國家違反了它承擔的條約義務結果對他國利益造成損害的情況下發(fā)生，也可能在外國人的人身權利和財產(chǎn)權利受到傷害的情況下發(fā)生。后者一般發(fā)生在一國對他國發(fā)動侵略戰(zhàn)爭或在戰(zhàn)爭中違反國際人道主義法的情況下。[3]

20世紀70年代國際人權法的迅速發(fā)展為國際法上的國家責任制度提出了新問題：國家對于侵犯其本國國民人權的行為是否應承擔國際法上的責任呢?可以肯定地說，自從國際法體系中產(chǎn)生了國際人權法這個分支，國家如何對待其本國國民的問題就不再是純屬國家國內管轄事項了。國家基于國際人權條約和國際習慣法規(guī)則在國際上承擔尊重其本國國民人權的義務，如果違背了這些義務就可能構成國際不法行為，并因此而承擔相應的國際法上的責任。

國際人權法的發(fā)展對整個國際法的影響是巨大的，對國際法上的國家責任制度正在發(fā)生著人們難以預料的影響。

國際人權法的出現(xiàn)結束了國際法主要是調整國家之間對等關系的法的歷史，對以國家為核心范疇的傳統(tǒng)國際法提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。一直到第二次世界大戰(zhàn)后的一段時期，國際法還主要是調整一個國家與另一個國家之間對等關系的法律。無論是依照國際習慣法規(guī)則還是依照國際條約的規(guī)定，與一個國家享有的國際權利相對應的是另一個國家的國際義務。如果一個國家違背了它的國際義務，受害的一方一般是另一個國家。根據(jù)國際法上的國家責任制度，受害的一方，即受害國，可以援引違背國際義務國的責任。[4]在國際法上，國家之間的關系是平等的關系。任何一個國家作為受害國都有權援引做出國際不法行為的另一國的國家責任。國際法就是通過這種國家之間對等關系的相互制約來加以實施的。

但是，在國際人權法上，國家基于國際人權條約或關于人權的國際習慣法規(guī)則承擔的國際義務主要是尊重和保護在自己管轄之下的本國國民的人權。[5]這就意味著當國家違背了有關人權的國際義務后，受害的一方不是另一個國家，而(主要)是它本國的國民，這意味著上面所說的國家之間的對等關系在這里(基本)是不存在的，也意味著國際人權法是不能靠國家之間相互制約的力量來加以實施的。國際人權法對傳統(tǒng)國際法上的國家責任制度提出了嚴峻挑戰(zhàn)。那些一直有效地適用于國家之間對等關系的國家責任制度及其相關話語在國際人權法中遇到了適用上的困難。[6]因此我們不能不承認傳統(tǒng)國家責任制度在國際人權法上遇到了前所未有的困境。這種困境主要是由于這樣的事實造成的，即主權國家內部的個人所享有的人權是國際人權法的唯一標的物，而且只有個人或作為集體成員的個人才享有人權，[7]這就使國際人權法，從制定到實施，不得不考慮個人的因素。

與任何其他國際法的分支相比，個人在國際人權法上的地位都是很特殊的。首先，雖然國際人權法同樣是主要由國家參與制定，但是與其他國際法的分支不同的是，國家通過制定國際人權條約或形成相關國際習慣法規(guī)則，在國際上承諾尊重和保護個人的人權。國家在通過上述方式制定國際人權法時雖然也有很多的爭論或分歧，但都與國家利益沒有直接關系，一般都是哲學、宗教、意識形態(tài)、社會制度等方面的紛爭。[8]無論如何爭論的核心都是個人有哪些人權和應當如何去保護它們。其次，雖然國際人權法的實施也是主要依靠國家自身的行為來實現(xiàn)的，但是有效地適用于其他國際法領域的實施措施，如自衛(wèi)、反措施等，根本不可能用于實施國際人權法。[9]如前所述，不能適用的主要原因是在國際人權法中不存在國家之間的對等關系。國際人權法的實施主要通過兩個途徑來實現(xiàn)：第一，國家在國際和國內(主要是后者)“自覺”地履行其基于國際人權條約和國際習慣法規(guī)則而承擔的尊重和保護人權的國際義務，盡管在許多情況下所謂“自覺”遵守是外部政治和經(jīng)濟、甚至軍事壓力的結果。[10]第二，個人在國際機構對侵犯其人權的國家(主要是自己的本國)提出申訴。由于國際人權法不能依靠國家之間相互制約的力量得到實施，[11]同時由于國際人權法沒有賦予個人以在國際上與國家平等的地位，個人在國際上沒有制約國家的地位和力量，因此，當個人的人權因為其本國違反國際人權法而遭到侵犯時，他們唯一可能依靠的就是國際人權保護機構。為此，國際上建立了允許個人向自己本國提出控告的國際人權保護機制。[12]個人可以不通過本國直接訴諸國際人權保護機制來尋求國際求償。個人的這種國際求償能力是相關的國際人權條約或條款賦予的，或者說是國家通過接受相關的國際人權條約(一般為“任擇議定書”)或相關條款(一般稱為“任擇條款”)賦予的。雖然，個人的這種能力還有很多的局限，但是在國際公法的范疇里，這是個人只有在國際人權法領域才具有的能力。[13]總之，個人在國際人權法上的地位使這個第二次世界大戰(zhàn)后發(fā)展起來的國際法的新分支具有明顯的特殊性。

然而，同樣是個人，婦女在這個新分支中的地位卻由于性別的原因與男子有很大差別。婦女的權利作為人權在國際人權法中只處于相當邊緣的地位。造成這種情況的原因主要來自兩個方面。

首先，因為國際人權法只是從反歧視的角度試圖讓婦女得到并享受與男性同等的權利，婦女由于性別的原因所需要的特別的保護被國際人權法忽略了。對婦女的暴力行為就是一個很好的例證。當婦女受到的暴力不是以性別為特征時，她們就可以比較容易地在國際人權法上得到與男性同樣的保護。但是，當暴力是以性別為特征時，特別是當暴力發(fā)生在私人領域(例如家庭暴力)時，國際人權法就顯得蒼白無力了。

例如，美洲人權法院受理的第一個案件就是涉及不以性別為特征的對婦女的暴力行為。1981年7月，哥斯達黎加有關當局以與一個恐怖組織有聯(lián)系為由授權拘押三名婦女。其中之一，維維亞娜·佳拉爾多(VivianaGallardo)，被控謀殺一名哥斯達黎加保安人員。三名婦女被關在牢房里并有保安看守，等待審訊。一個名叫宙斯·巴拉諾斯·奎薩達(JoseBolanosQuesada)的保安頭來到牢房，用機關槍掃射并穿透牢房門，殺死了維維亞娜并打傷了其他同牢房的人。這個案子涉及的對婦女的暴力行為是國際公約明文禁止的。這種禁止酷刑和司法外處決的規(guī)定是普遍適用于男人和女人的。換言之，這種并非以性別為特征的對婦女的暴力常常可以通過解釋現(xiàn)存國際人權文件很好地得到解決。[14]

但是，許多以性別為特征的暴力行為在國際法上并沒有被視為可歸因于國家的侵犯人權的行為。例如，性侵犯和家庭暴力，絕大多數(shù)的受害者都是婦女。但是在國際人權法上幾乎沒有作為侵犯人權的行為加以規(guī)定。迄今為止，除了1994年美洲國家間組織通過的《防止、懲罰和消除對婦女暴力公約》外，尚無關于消除對婦女的暴力行為的普遍性國際公約。現(xiàn)存的國際人權公約中也沒有相關的規(guī)定。以《消除對婦女一切形式歧視公約》為例，該公約消除對婦女一切形式歧視的宗旨是建立在這樣的假定之上的，即只要可以保證婦女能夠享受與男子同樣的權利和地位就不存在歧視了。所以，在該公約關于歧視的定義中不包括對婦女的暴力行為。[15]

第二個原因是國際法上的公/私兩分法把婦女權利的保護基本排除在外。國際人權文件傳統(tǒng)上被解釋為保護那些易受國家公務人員在公共場所侵犯的人權，而不是那些易受私人在私人生活中侵犯的權利。國際法所規(guī)范的對婦女的暴力行為僅僅是軍隊或警察做出的行為。然而，實際上，對婦女的暴力行為常常是在私下由非國家行為者做出的。國際法上的這種公/私兩分法，如果嚴格的適用于國際人權法領域就會使許多形式的對婦女的暴力行為逃避國際人權法的規(guī)范。在這樣的形勢下，給“對婦女的暴力行為”下一個定義就顯得非常重要。

二、關于“對婦女暴力行為”的定義

對“婦女的暴力行為”的法律上的定義是什么?這是一個有爭論的問題。至少有三個國際文件對此下了定義。在國際婦女人權運動逐步走向深入的形勢下，消除對婦女歧視委員會于1989年第8屆會議上看到了1979年《消除對婦女一切形式歧視公約》存在的缺陷并通過了一項關于“對婦女的暴力行為”的一般性評論，建議各締約國在它們實施該公約情況的定期報告中包括下列情況：1、關于保護婦女在日常生活中免受一切形式的暴力(包括性暴力、家庭虐待和工作場所的性騷擾等)的現(xiàn)行立法情況；2、為消除這些暴力而采取的措施；3、現(xiàn)存援助遭受性侵犯或者性虐待的婦女受害者的機制；4、各種形式的對婦女暴力事件和婦女受害者的統(tǒng)計數(shù)字。根據(jù)這項一般性評論，“對婦女的暴力行為”是指那些包括一切形式的發(fā)生在家庭和工作場所或其他生活領域的針對婦女的暴力行為。[16]雖然這只是一個非常籠統(tǒng)的描述，但是它包括了一個非常重要的因素，即暴力發(fā)生的場所并不僅限于公共生活領域。該委員會于1992年又通過了一項一般性評論，在評論中“對婦女的暴力行為”是指：“針對婦女的并僅僅因為她是婦女的暴力行為或嚴重過分影響婦女的暴力行為(包括身體的、精神的)或者對婦女造成性傷害或痛苦的行為，或者這種行為的威脅、脅迫或其他剝奪自由的行為。”[17]這個定義雖然稍微多了一些描述，但是仍然是不全面的。1993年聯(lián)合國大會通過的《消除對婦女暴力宣言》給“對婦女的暴力行為”下了一個比較全面的定義：“為本宣言的目的，‘對婦女的暴力’一詞是指以性別為基礎的、導致或可能導致婦女在身體上、性或心理上受到傷害或痛苦的暴力，包括這種行為的威脅、脅迫或蠻橫剝奪自由，無論發(fā)生在公共或私人生活領域。”該《宣言》第2條進一步規(guī)定：“對婦女的暴力得理解為包括，但不限于下列行為：(甲)發(fā)生在家庭中的肉體上、性和心理上的暴力，包括毆打、在家庭中對女童的性虐待與嫁妝相關的暴力、婚內強奸、割禮和其他對婦女有害的習俗、非配偶的暴力和與剝削相關的暴力；(乙)發(fā)生在一般社會上的肉體上、性和心理上的暴力，包括強奸、性虐待、工作中或教育機構和其他場所的性騷擾、拐賣婦女和強迫；(丙)無論在何處發(fā)生的，由國家做出或縱容的肉體上、性和心理上的暴力。”[18]

此外，1994年美洲國家間組織通過的《防止、懲罰和消除對婦女暴力公約》第1條規(guī)定：“任何以性別為基礎的造成死亡或身體、性或心理傷害或痛苦的，無論在公共場合還是在私人生活中做出的對婦女的行為或作為。”該公約第2條進一步規(guī)定：“對婦女的暴力行為應理解為包括下述肉體、性和心理上的暴力行為：甲、發(fā)生在家庭或家庭單位或在任何其他人際關系之間，無論行為者是否與該婦女分享或曾經(jīng)分享同一居所，除其他外包括強奸、毆打和性虐待的行為；乙、任何人在社會上做出的，除其他外，包括強奸、性虐待、酷刑、拐賣人口、強迫、綁架和在工作場所、教育機構、醫(yī)療或其他場所的性騷擾行為；以及丙、在任何場所發(fā)生的由國家做出或縱容或其人做出的行為。”[19]

由于上述幾個文件中的描述或定義要么屬于條約機構(消除對婦女歧視委員會)或聯(lián)合國機構(聯(lián)合國大會)通過的沒有法律拘束力的文件，要么雖然具有法律拘束力，但卻僅適用于美洲國家的締約國之間，不具有普遍性，因此，迄今尚無具有普遍接受的有法律拘束力的對婦女的暴力行為的定義。但是，這幾個文件中的描述或定義對于各國制定相關的法律，特別是對于發(fā)展這方面的國際法，具有重要的參考價值。這些描述或定義中的下述因素值得認真考慮：

首先，以性別為基礎。無論是誰、在什么場合或以什么手段對婦女進行的任何暴力都是因為她是婦女。“以女性性別為特征”或“專門針對婦女做出”是對婦女的暴力行為定義的基本要素。針對所有人的或針對某個民族或種族做出的暴力行為，即使受害者中可能有婦女，也不是對婦女的暴力行為。

其次，不分公共還是私人場所。美洲《防止、懲罰和消除對婦女暴力公約》和聯(lián)合國大會通過的《消除對婦女暴力宣言》中的定義都強調對婦女暴力可能發(fā)生在公共和私人生活中。由于對婦女暴力行為更多地發(fā)生在私人生活中并且更多地由私人做出，這些定義不區(qū)分公共和私人生活是非常重要的因素。這個因素的重要性在于把私人生活中的對婦女的暴力行為包括在定義中。它對于像中國這樣具有較長封建社會歷史而且女性在歷史上普遍長期處于受歧視的地位的國家，具有更加重要的意義。“清官難斷家務事”是與之對立的舊觀念，也是解決私人生活領域對婦女的暴力行為的思想障礙。

再次，不分肉體還是心理或精神。對婦女肉體的暴力行為是通常人們理解的暴力行為，其中包括毆打、強奸和其他傷害肢體的行為。心理或精神上的折磨，例如用語言羞辱、謾罵、長時間的刺激等；又如迫使婦女目睹不堪入目的畫面或情景等，由于這些行為不是直接對肉體造成傷害，似乎與暴力的概念難以聯(lián)系在一起。但是，這些行為間接地對婦女的身心造成的傷害可能更嚴重。因此，無論是肉體的還是心理或精神的暴力行為，只要產(chǎn)生對婦女的傷害或使其遭受痛苦就構成對婦女的暴力行為。[20]隨著反對對婦女的暴力行為的工作在我國的不斷深入，性騷擾作為常見的嚴重傷害婦女身心的暴力行為，逐漸被廣大中國婦女所認識。但是，身心傷害在取證上的確存在很多困難，如果沒有相應的保護婦女權利的證據(jù)法，婦女的權利很難得到保障。[21]

最后，不分私人還是國家行為。1993年聯(lián)合國大會通過的《消除對婦女暴力宣言》和美洲《防止、懲罰和消除對婦女暴力公約》中的定義都包括私人和國家做出或縱容的行為。前者是比較容易理解的，它可能是個人在私人生活或公共生活中的行為。但是后者則需要一些解釋。國家做出或縱容的對婦女的暴力行為一般應該是指由國家策劃的種族滅絕或反人道罪的行為，例如為滅種而對婦女實行強迫絕育、強迫懷孕、集體強奸等行為。目前亞洲一些國家的非政府組織支持的幫助二戰(zhàn)時期受日軍蹂躪的“慰安婦”進行國際求償?shù)幕顒泳蜕婕皣易龀龌蚩v容的對婦女的暴力行為的問題。[22]

由于直接由國家做出或縱容做出，或者由國家公務人員(軍人、警察監(jiān)獄看守)直接實行的對婦女的暴力行為，可以根據(jù)傳統(tǒng)的國家責任制度歸因于國家行為，由國家承擔責任，本文將側重于探討私人在公共或私人生活領域做出的行為是否構成或引起國家責任的問題。

三、對婦女暴力行為引起國家責任的問題

國際不法行為有兩個缺一不可的構成要素：首先，它必須是違背國際義務的行為，其次，它還必須是可歸因于國家的行為。這是傳統(tǒng)國家責任制度上的一個普遍接受的原則。讓我們嘗試著將這個原則適用于對婦女的暴力行為，看看可能會出現(xiàn)什么問題。

(一)關于違背國際義務的要素

對婦女的暴力行為是不是違背國際義務的行為?當我們考察一個國家是否違背某項國際義務時，首先要考慮的是國際法上是否存在該項義務，具體地說，這是國際條約義務還是國際習慣法上的義務?在上面分析“對婦女的暴力行為”定義時已經(jīng)指出過，迄今為止，具有法律拘束力的關于對婦女的暴力行為的國際文件只有1994年美洲《防止、懲罰和消除對婦女暴力公約》，這是一個區(qū)域的國際公約。當然，該公約的締約國如果違反該公約的規(guī)定或不履行公約義務，就是違背國際義務。如果考察世界上其他國家做出的對婦女的暴力行為是否違背國際義務就要看該國是否根據(jù)國際習慣法承擔了國際義務，因為尚不存在任何具有法律拘束力的專門禁止對婦女的暴力行為的世界性國際公約。然而，是否存在這樣的國際習慣法呢?這是一個比較困難的問題。從世界多數(shù)國家的刑法來看，禁止強迫和拐賣婦女是世界多數(shù)國家都接受的國際習慣法的一部分。但是這僅涉及公共生活中對婦女的暴力行為中的兩種形式。更多的使世界各國婦女普遍受到傷害的對婦女的暴力行為沒有得到任何國際習慣法的規(guī)范。對婦女的暴力是國際社會的普遍現(xiàn)象。無論在政治經(jīng)濟都比較發(fā)達的國家，還是在各方面都比較落后的社會，對婦女的暴力都無例外地存在著，[23]嚴重地影響著婦女們的生活，使他們不能與男性平等的享受她們應該享受的人權。這種現(xiàn)象與當今國際人權法迅速發(fā)展的情況是極不相稱的。目前，國際人權法領域的學者，主要通過下述方法來確定國家是否承擔與對婦女的暴力行為有關的國際義務。

第一，通過解釋現(xiàn)存國際公約確定國家的一般性義務。恩莎妮·艾文(AnthonyP.Ewing)認為對婦女的暴力行為可以被視為對整個《美洲人權公約》一般的違反。以性別為基礎的暴力是與婦女在公共和私人生活中的低下或從屬地位相聯(lián)系的。[24]由于在普遍發(fā)生對婦女的暴力行為的國家里，婦女在家庭和社會地位低下，婦女的人權在制度上不能得到保障，一些國際人權法學者強調國家基于一般國際人權公約承擔的一般性義務：保證其國家制度能夠保障人的尊嚴得到尊重，因為對婦女的暴力行為是對人的尊嚴原則的違背。恩莎妮·艾文堅持認為，既然美洲人權法院可以將強迫失蹤現(xiàn)象界定為“侵犯人權的綜合形式”，對婦女的暴力行為也可以做出同樣的分析。[25]由于對婦女的暴力行為是對一般國際人權公約所保護的許多人權的侵犯，從國家依據(jù)這些國際人權公約承擔的義務可以推導出禁止對婦女的暴力行為的一般性義務。肯耐斯·羅斯(KennethRoth)對這種推導國家一般性義務的方法提出了尖銳的批評，指出這種方法對整個人權事業(yè)的弊端。[26]這種方法存在的最大問題是，沒有確定國家的具體國際義務，因此國家責任的形式和實施都無法確定。相比之下，第二種方法比較客觀一些。

第二，通過分解對婦女的暴力行為使國家根據(jù)現(xiàn)存的國際人權公約承擔具體國際義務。為此目的，瓊·菲茨帕特利克(JoanFitzpatrick)將對婦女的暴力行為分為七種形式：即1、家庭暴力；2、陰蒂割除；3、以性別為基礎的警察和保安人員的暴力，包括對受羈押的婦女施行酷刑；4、武裝沖突中的以性別為基礎的暴力；5、對難民婦女和要求避難者婦女的暴力；6、與和色情相關的暴力；7、在工作場所的暴力，包括性騷擾。瓊·菲茨帕特利克認為，“每一種形式都是條約規(guī)定、國際政府間組織的決議、國際上研究和辯論的主題。因此，承認這些暴力行為是國際社會合法關注的人權問題的任務已經(jīng)完成。剩下要迎接的挑戰(zhàn)是探索為什么現(xiàn)存的規(guī)范和國際政府間組織的行動沒有成效和為將來拿出有效的策略來。”[27]有效地利用現(xiàn)存的國際規(guī)范為禁止對婦女的暴力行為服務，這也是消除對婦女歧視委員會的策略。該委員會1992年通過的第19號一般性評論，除了給對婦女的暴力行為做了界定外，還通過解釋《消除對婦女一切形式歧視公約》(簡稱公約)的相關條款，將它界定的各種對婦女的暴力行為視為違背該公約的行為，從而使各締約國承擔具體的禁止對婦女的暴力行為的國際義務。[28]該委員會指出，公約第6條要求締約國采取措施制止一切形式的販運婦女和剝削性的行為。關于公約第11條消除在就業(yè)方面對婦女的歧視，委員會認為，以性別為基礎的暴力嚴重影響婦女的平等就業(yè)權利，例如，公共場所的性騷擾行為。關于公約第12條消除在健康方面對婦女的歧視，委員會認為對婦女的暴力行為使婦女的健康和生命受到威脅；女性的割禮屬于有害婦女健康的習俗。關于第14條消除對農村婦女的歧視，委員會指出由于許多農村存在婦女地位低下的舊觀念，農村婦女易遭以性別為基礎的暴力；當農村女童離開農村到城鎮(zhèn)就業(yè)時更易遭受這種暴力。關于第16條(和第5條)消除在有關婚姻和家庭關系的一切事務上對婦女的歧視，委員會強調家庭暴力是對婦女暴力的最富隱蔽性的一種行為，包括毆打、強奸、其他形式的性侵犯、精神上的和其他形式的行為。這些家庭暴力使婦女的健康受到威脅，也妨礙了她們平等地參與家庭和公共生活的能力。

總之，雖然國際上尚無關于消除對婦女的暴力的國際公約，但是根據(jù)現(xiàn)存國際人權公約國家同樣可以承擔相關的國際義務。

(二)關于“可歸因于國家”的要素

確定某一行為客觀上屬于違背國際義務的行為，僅僅滿足了國際不法行為的第一個要素，也即客觀要素。另一個必不可少的要素是，這種違背國際義務的行為必須在主觀上屬于國家行為或可歸因于國家的行為，也即主觀要素。

對婦女的暴力行為是否屬于國家行為或可歸因于國家的行為呢?回答是肯定的。但是，由于對婦女的暴力行為多數(shù)發(fā)生在私人生活中，例如家庭里或不同的私人關系中，我們可以按照前面關于定義和客觀要素的分析思路，從兩個方面對這個肯定的回答加以解釋。

首先，某些形式的對婦女的暴力行為明顯屬于國家行為。例如，上述瓊·菲茨帕特利克列舉的7種形式中的第3種，“以性別為基礎的警察和保安人員的暴力，包括對受羈押的婦女施行酷刑”，又如二戰(zhàn)時期日本軍隊中的所謂“慰安婦”現(xiàn)象，以及1994年發(fā)生在盧旺達內戰(zhàn)中的盧旺達軍隊和總統(tǒng)衛(wèi)隊的士兵對盧旺達婦女的集體強奸，都是國家行為或可歸因于國家的行為，因為它們有些是國家領導人指示或鼓勵的行為。[29]由于這些行為比較容易視為國家行為，不是本文探討的重點。不過在這里應該指出的是，這些國際不法行為構成國際罪行，國家應該承擔國際刑事責任。這個問題在后面討論國家責任的形式時一并加以探討。

其次，也是本文研究的重點，許多對婦女的暴力行為是由私人在私人和公共生活中或社會上做出的，例如在上述瓊·菲茨帕特利克列舉的7種形式中，除了第3種外，都是個人以私人身份做出的。但是根據(jù)可歸因于國家要素的傳統(tǒng)要求，這些行為都不能視為國家行為。如何將這些行為與國家聯(lián)系起來從而滿足國際不法行為中可歸因于國家這一要素呢?這是一直困擾國際人權學者的問題，也是傳統(tǒng)國際法規(guī)則為把婦女問題承認為國際法上的問題帶來的最大障礙之一。[30]

一些學者試圖用傳統(tǒng)國際法上適用于國家對等關系中的規(guī)則來解決這個問題。根據(jù)這項規(guī)則，由于國家的不作為，私人的違背國際義務的行為可能轉化為國家行為。例如，在一國管轄下的私人攻擊駐該國外國使館的行為本身不屬于國家行為，但是國家在明知將發(fā)生上述情況卻不采取任何預防措施，這種私人行為就成為國家不作為的起因，使這種不作為轉化為國家行為。國家的不作為轉化為國家行為的情況還可能在下述情況下發(fā)生：還以私人攻擊外國使館為例，在事件發(fā)生后，國家不進行調查，對肇事者不予以處罰，對受害者不予以補償，國家的每一種不作為都可能轉化為國家行為。這個轉化的規(guī)則能否適用于國際人權法中私人違背國際義務的行為呢?換言之，在國家管轄下的私人(主要是其本國國民)侵犯人權的行為，具體地說，對婦女的暴力行為，能否成為國家不作為的起因并使其轉化為國家行為呢?我們沒有理由對這個問題做出否定的回答。美洲人權法院的實踐證明這是可能的。[31]但是，在轉化為國家行為后，或者說在確定了對婦女的暴力行為構成國際不法行為后，國家應承擔什么形式的國家責任?這些責任怎么才能實現(xiàn)呢?這是我們下面將要重點討論的問題。

(三)關于國家責任的形式和國家責任的承擔方式

傳統(tǒng)國際法上的國家責任形式主要有終止不法行為、賠償、恢復原狀、道歉、國際求償?shù)鹊取32]此外，對于構成國際罪行的國際不法行為，例如因發(fā)動侵略戰(zhàn)爭而構成反和平罪，國家要承擔國際刑事責任。但是，一般情況下，實際承擔責任者是個人而不是抽象的國家。關于后者，前面提到的1994年發(fā)生在盧旺達的集體強奸行為，屬于國際罪行，應該由相關的個人承擔國際刑事責任。目前，主要是通過訴諸臨時建立的國際刑事法庭的方式，使相關的個人承擔這種責任。可以受理這類案件的常設國際刑事法院很快就要在荷蘭的海牙建立起來了。根據(jù)《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第7條的規(guī)定，強奸、性奴役、強迫、強迫懷孕、強迫絕育、或同樣嚴重的其他性暴力，都是該法院管轄范圍內的罪行。[33]

當私人做出的各種形式的對婦女的暴力行為轉化為國家行為后，由國家承擔什么形式的國家責任?目前尚無足夠的國際司法實踐支持我們的研究。我們只能從現(xiàn)存的國際人權保護機構關于一般人權案件的判決或決定做一些推論。美洲人權法院的一些司法判例具有一定的借鑒價值。在這些判例中，物質和精神賠償是比較普遍的國家責任形式，一般是金錢賠償。但是，具體到對婦女的暴力行為的案件，恩莎妮·艾文經(jīng)推論認為，僅靠金錢賠償是不夠的，法院還要命令相關國家采取其他具體措施以保證受害者享受被侵犯的權利并對暴力行為造成的后果予以補救，包括對實施對婦女的暴力行為者進行刑事和民事制裁的立法措施，實際地懲治罪犯，使婦女免受暴力的積極預防措施，對受害者提供支持和服務，對執(zhí)法人員和政府的行為者進行婦女權利方面的培訓，以及編輯與對婦女的暴力行為相關的統(tǒng)計數(shù)據(jù)等。[34]后面這些非金錢的補救措施，除了懲治罪犯外，都太籠統(tǒng)，涉及有關國家的立法和行政政策，難以落實。比較具體的非金錢的補救措施還應該包括終止被指控的違背國際人權公約規(guī)定的對婦女的暴力行為。

無論如何，國家在國際人權法上承擔的國家責任形式與在其他國際法上的責任形式不同。首先，當國家是國際不法行為的受害者時針對做出國際不法行為國所采取的諸如自衛(wèi)或反措施在國際人權領域是不可能采用的。其原因在前面已做過分析，在此不與贅述。其次，由于國家與個人在國際人權法上的特殊關系以及國家、個人與國際人權法這三者間的復雜關系，[35]不僅國際法上國家責任的傳統(tǒng)形式有些不能適用，而且有些在國際上采取的不屬于國家責任形式的措施，在這里可能是更合適的國家責任形式。當國家自愿接受了某個國際人權機構受理個人對它提出控告的權力后，只要滿足了有關國際人權公約規(guī)定的條件(例如，用盡當?shù)鼐葷?，接受該人權機構對相關案件的審理就是國家責任形式的一部分。使締約國承擔消除對婦女的暴力行為的國際義務的《消除對婦女一切形式歧視公約》已經(jīng)有了一個關于個人申訴制度的議定書。根據(jù)該議定書，參加該議定書的締約國隨時都要聽任消除對婦女歧視委員會，審理作為它違背《消除對婦女一切形式歧視公約》規(guī)定的受害者的個人對其提出的申訴。最后，由于違背國際人權公約的規(guī)定，國家接受國際輿論的譴責(聯(lián)合國大會通過決議譴責嚴重侵犯人權的聯(lián)合國會員國)、接受國際社會的經(jīng)濟制裁，在違背國際人權法更加嚴重以致到了危及世界或地區(qū)和平與安全的程度時，接受依據(jù)聯(lián)合國安全理事會的決議而采取的軍事制裁等等，都是在國際人權法領域做出國際不法行為的國家應該承擔的國家責任的形式。這些國家責任的實現(xiàn)方式主要是訴諸國際人權保護機構、國際組織機構和國際輿論等。

綜上所述，雖然目前尚無專門規(guī)定對婦女的暴力行為的普遍性國際公約，但是仍然可以通過解釋現(xiàn)存的國際人權公約，特別是《消除對婦女一切形式歧視公約》的規(guī)定，找到國家承擔國際義務的法律依據(jù)。對婦女的暴力行為，無論由國家或政府官員還是私人、在公共或私人生活中做出，都可能成為或轉化為國家行為。但是當國家因對婦女的暴力行為而承擔國家責任時，其責任形式都與在國際法的其他領域承擔的責任形式不同。實現(xiàn)國家責任的方式也比較有限。[1]原載于《中外法學》2002年第3期。

[2]PeterMalanczuk,Akehurst’sModernIntroductiontoInternationalLaw,Routledge,LondonandNewYork,1997，p.254.

[3]國家的刑事責任不僅因為做出對另一個國家造成傷害的國際不法行為而引起，而且這種國際不法行為達到非常嚴重的程度，它違反了具有“對一切的”(ergaomnes)性質的義務，造成了對國際社會所有成員的傷害，因犯有國際罪行而引起。國家的刑事責任是一個一直困擾著聯(lián)合國國際法委員會的復雜問題。它使20世紀50年代就已經(jīng)開始的國際法上國家責任制度的編纂工作一直拖延到2001年才剛剛通過二讀。參見聯(lián)合國網(wǎng)站(/law/ilc/reports/2001/2001report.htm)國際法委員會關于國家責任的報告；因為構成國際罪行的國際不法行為都是因為違背了國際強行法規(guī)則，所以在經(jīng)過國際法委員會第53屆會議上二讀通過的《國家對國際不法行為的責任條款草案案文》中，因犯有國際罪行而承擔國際刑事責任的問題是在第三章“嚴重違背依一般國際法強制性規(guī)范承擔的義務”的題目下加以規(guī)定的。

[4]《國家對國際不法行為的責任條款草案案文》第42條，聯(lián)合國網(wǎng)站/law/ilc/reports/2001/2001report.htm.

[5]在國家管轄之下的外國人的人權當然也應尊重和保護，但是他們的權利根據(jù)傳統(tǒng)國際法也可以得到保護，因為外國人的本國可以通過實行外交保護權對其在外僑民實行保護。換言之，外國人的權利通過調整國家之間對等關系的傳統(tǒng)國際法即可得到保護。

[6]例如“國際不法行為”、“國家責任的形式”、“反措施”、“國家責任的免除”(特別是其中的“同意”)等等，在國際人權法中是很難適用的。

[7]必須指出，有時個人的人權是作為團體的成員享有的，例如少數(shù)者團體，土著人等等。

[8]例如關于擁有財產(chǎn)的權利，參見托馬斯·伯根索爾：《國際人權法概論》，潘維煌、顧世榮譯，中國社會科學出版社1995年，頁22。

[9]例如，當一國侵犯了其本國國民的人權，另一國不可能以同樣的方式侵犯本國國民的人權，作為反措施。

[10]根本上是人權政治化將人權問題轉化為國家之間對等關系中的問題的結果。

[11]根本原因是：第一，國家權利和利益不是國際人權條約的標的物；第二，國家通過參加國際人權條約得到的基本上是尊重和保護本國國民人權的義務，而且所有締約國都承擔同樣的義務；第三，個人只是國際人權條約的直接受益者，他們沒有得到可以與國家抗衡的平等地位，個人與國家之間的關系不是平等的關系，在國際人權法上也是如此。所以個人無法在國際上，像一個國家對另一個國家那樣，通過自助的手段(例如自衛(wèi)或反措施)來維護自己的權利和利益。

[12]除了聯(lián)合國有關機構建立的1235程序和1503程序之外，一些國際人權條約，如《公民權利和政治權利國際盟約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》等，建立了個人申訴制度。參見PhilipAlstonandJamesCrawford,TheFutureofUNHumanRightsTreatyMonitoring,CambridgeUniversityPress,2000;AnneF.Bayefsky,TheUNHumanRightsTreatySysteminthe21stCentury；白桂梅等編著：《國際法上的人權》，北京大學出版社1997年版，頁158—196。

[13]雖然個人在歐盟法中或國際投資法中也具有國際求償能力，但是那些都是特殊或僅限于經(jīng)濟領域的情況。

[14]AnthonyP.Ewing,“EstablishingStateResponsibilityforPrivateActsofViolenceAgainstWomenUndertheAmericanConventiononHumanRights”,26Colum.HumanRightsL.Rev.751(Spring,1995)atp.751。

[15]隨著婦女人權運動的深入發(fā)展，根據(jù)該公約建立的消除對婦女歧視委員會于1989年通過了一個“一般性評論”對此定義做了修訂性解釋，使其包括對婦女的暴力行為。03/03/89.CEDAWGeneralrecom.12.(Generalcomments)。

[16]03/03/89.CEDAWGeneralrecom.12.(Generalcomments)，聯(lián)合國文件號為A/44/38。

[17]Violenceagainstwomen:.30/01/92.CEDAWGeneralrecom.19,A/47/38.(GeneralComments)。

[18]聯(lián)合國大會文件：A/RES/48/104,23February1994,見于www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/.

[19]美洲國家間組織網(wǎng)站：/jurdico/english/Treaties/a-61.htm，從該網(wǎng)站可以看到該公約英文、法文、西班牙和葡萄牙全文。

[20]消除對婦女歧視委員會將強迫婚姻、工作場所的性騷擾和在家庭內的經(jīng)濟依附也作為對婦女的暴力行為。但是根據(jù)美洲公約的定義，除非這些行為是婦女遭受傷害或痛苦就不屬于對婦女的暴力行為。見前注〔13〕，頁761。

[21]中國第一個全國首例性騷擾案一審于2001年12月21日在西安審結，西安市蓮湖區(qū)人民法院以缺乏證據(jù)為由駁回原告童女士的起訴。參見華南報業(yè)網(wǎng)/news/xwzx/gnxw/200112/23/56569.html.

[22]2001年12月8日在日本東京設立的一個并沒有法律約束力的法庭——模擬法庭就二戰(zhàn)期間日本強征亞洲婦女充當性奴隸的行為進行審訊。來自亞洲6個國家和地區(qū)的前“慰安婦”代表到法庭旁聽。參見龍虎網(wǎng)轉載《南京晚報》文章/mag8/200011206/colart28550.htm。以上這些因素是上述國際文件中比較一致的東西。從國際和國內立法的角度考慮，這些文件中有一個不同點值得在這里加以說明。這就是，在聯(lián)合國大會通過的《消除對婦女暴力宣言》中，對婦女的暴力行為也包括那些“可能造成傷害”但實際上尚未造成傷害的行為。因為根據(jù)該《宣言》第1條的規(guī)定，“導致或可能導致婦女在身體上、性或心理上受到傷害或痛苦的”行為也屬于“對婦女的暴力行為”。然而，根據(jù)美洲《防止、懲罰和消除對婦女暴力公約》的定義，間接的作為或不作為不能被解釋為對該公約的違反。見前注〔13〕，頁762。

[23]吳高臣：“家庭暴力的現(xiàn)狀及對策”，北京大學法學院婦女法律研究中心編《當代中國婦女權益保障的理論與實踐》，中國工人出版社2001年版，頁298—314。

[24]見前注〔13〕，頁765。

[25]見前注〔13〕,頁765—766頁。

[26]KennethRoth,DomesticViolenceasanInternationalHumanRightsIssue,inRebeccaCook,HumanRightsofWomen:NationalandInternationalPerspectives,UniversityofPennsylvaniaPress,Philadelphia,1994年,頁332。

[27]JoanFitzpatrick,TheUseofinternationalHumanRightsNormstocombatViolenceAgainstWomen,inRebeccaCook,HumanRightsofWomen:NationalandInternationalPerspectives,UniversityofPennsylvaniaPress,Philadelphia,1994年,頁533。

[28]Violenceagainstwomen:.30/01/92.CEDAWGeneralrecom.19,A/47/38.(GeneralComments)，第10—23段。

[29]由于國家是一個抽象的政治實體，國家的任何行為都必定是由個人代表國家或由個人行使國家權力時做出。“可歸因性”是確定某行為是否國家行為的基本標準。根據(jù)2001年在國際法委員會通過二讀的《國家對國際不法行為的責任條款草案》第4-11條的規(guī)定，一國的機關(包括立法、行政和司法機關)的行為、行使政府權力要素的個人或實體的行為、受國家指揮或控制的行為等等，均為可歸因于國家的行為。參見聯(lián)合國網(wǎng)站(/law/ilc/reports/2001/2001report.htm)國際法委員會關于國家責任的報告。

[30]HilaryCharlesworthandChristineChinkin,TheBoundariesofInternationalLaw:AFeministAnalysis,JurisPublishing,manchesterUniversityPress,頁148。

[31]美洲人權法院確定這樣的原則，即私人或身份不明的人的行為可以在國家不能根據(jù)美洲人權公約的規(guī)定做出反應時歸為國家行為。當一個侵犯人權的非法行為因為是私人或身份不明的人做出的行為而最初不能直接歸因于國家時，這種行為可能導致國家的責任。這不是非法行為本身引起的。而是因為缺乏國際公約中規(guī)定的適當?shù)念A防或對不法行為進行適當處罰的不作為。見前注〔13〕，頁772-777。

[32]王鐵崖主編《國際法》，法律出版社1995年版，頁150-160。

[33]聯(lián)合國網(wǎng)站：/law/icc/statute/refra.htm。目前已經(jīng)有52個國家批準了《國際刑事法院羅馬規(guī)約》，按照該規(guī)約的規(guī)定，再有8個批準，即共60個國家批準了該規(guī)約，它就可以在第60份批準書交存到聯(lián)合國秘書長后的60天之后開始生效，屆時國際刑事法院就正式建立了。從現(xiàn)在各國批準該公約的進程來看，今年或者2003年年初就有希望了。關于國際刑事法院的管轄權，參見高燕平著《國際刑事法院》，世界知識出版社1999年版，頁82-131。WilliamA.Schobas,AnIntroductiontotheInternationalCrminalCourt,CambridgeUniversityPress,2001年,頁54-70。

[34]見前注〔13〕，頁791-793。

[35]白桂梅：“國際人權法的幾個問題”，周忠海主編《和平、正義與法》，中國國際廣播出版社1993年版，頁304-308。