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關鍵詞:艷照門/隱私權/法經濟學

內容提要:香港“艷照門”事件涉及到明星的隱私保護、商業化利用、信息自由等問題。從法經濟學角度來看，明星們對其隱私的商業化開發和利用，符合帕累托最優的標準；而問責互聯網上大規模的窺私行為，執法成本過高，不利于信息的自由流動。法經濟學的觀點有助于社會財富增長，但應兼顧隱私權的特殊性，在人格尊嚴和經濟效率之間尋求平衡。

2008年香港明星“艷照門”事件招謗惹訟，沸沸揚揚，又一次把隱私權話題推上前臺。“艷照門”事件中，撇開道德和意識形態色彩，如何看待明星等公眾人物的隱私保護和商業化利用問題，如何規制互聯網上發生的大規模窺私行為，如何協調個人隱私保護和信息自由流動之間的矛盾？對“隱私”和“窺私”這種社會現象，法經濟學可以為我們提供觀察問題的不同視角。

一、隱私有價？

法律經濟分析（economicanalysisoflaw），亦稱法律經濟學（lawandeconomics），是用經濟學的方法和理論，主要是運用價格理論（或稱微觀經濟學），以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科。[2]作為上個世紀六、七十年代在美國法學界出現的理論思潮，現在已經成為美國法學界影響最大的法學流派。經濟分析方法采用“理性人”假設、效率最大化原則、交易費用、社會成本、博弈理論等范疇作為分析工具，考察法律規范和法律問題，在侵權法、合同法、財產法、刑法、公司法、反托拉斯法等法律領域發揮了重要影響。因將經濟分析方法推廣到人類其他行為領域而獲得諾貝爾獎的貝克爾認為：“經濟分析為理解全部人類行為提供了一個有用的框架……雖然我知道。其他非經濟變量及其他領域的經濟分析手段對于發現理解人類行為也有重大建樹，但是經濟分析提供了理解全部人類行為的可貴的統一的方法。”[3]傳統法律觀念一般不計法律執行的成本和后果，旨在為了維護抽象的正義，例如，民法的“契約必須嚴守”原則，不考慮當事人雙方的成本與收益以及資源配置的經濟合理性。但經濟分析的方法對此提出挑戰。以波斯納為代表的法經濟學對傳統隱私權理論批判道，隱私權問題的討論往往充斥著偽善、口號、情緒和松散的思維，[4]因此需要運用經濟分析這柄“奧卡姆剃刀”（如無必要，勿增實體）予以簡化和精確化。

作為個人隱私的信息是有價值的。信息經濟學將作為隱私的秘密信息作為一項產權的標的。隱私的作用在于，社會交往會出現蒙人（misrepresentation）造成的一些利用被利用的機會。在日常生活中，人們隱瞞自己的收入、前途、觀點以及其他，為的是操縱其他人對自己的看法。[5]“隱私”（privacy）與“窺私”（prying）可以被視為兩個經濟產品，就像經濟學上通常對蘿卜和啤酒的看法一樣，我們可以將“隱私”和“窺私”視為純粹的消費品。并且將兩者作為工具性價值（instrumentalvalues），而非終極價值（ultimatevalues），這意味著作為一種手段，“隱私”負擔效用最大化的使命。[6]

據此，信息應當配置給那些為該信息投入成本而獲取更高價值的人，其信息秘密應當受到隱私權的合理保護。按照法經濟學的觀點，明星們對其信息隱私享有產權，因為這是他們最有價值的資產之一。明星對其隱私的商業化開發和利用，制造出層出不窮的“緋聞”、“丑聞”、“秘聞”，借以提升人氣，抬高身價，無可厚非。這符合帕累托最優的標準，滿足了公眾的“窺私”需求，為社會增加了福利，而沒有真正的受損者。事實上，正是明星們造就了以窺私為業的“狗仔隊”，而非“狗仔隊”制造了明星。難怪“艷照門”爆發之初，“審美疲勞”的公眾普遍認為只不過是又一次炒作而已。關于隱匿信息可能導致虛偽、欺詐和控制他人，[7]筆者認為，這屬于行為人的動機，而法律作為行為規范一般不考慮當事人的動機差異，因為動機屬于隱藏在人類行為深處的內心活動，其類型千差萬別，無法納入法律調整的范圍。事實上，行為人既有可能抱有欺騙、偽裝等不良動機，也有可能基于捍衛人類尊嚴的高尚動機，這不是在確定法律保護時應當考慮的因素。雖然生活中不乏利用對信息的隱瞞操控人際關系的現象，但也應當注意，第三人的窺私行為反過來也可能導致對隱私占有者的控制和操縱，從這個角度而言，無論隱私的保護與否，對信息的控制就意味著在人際交往中占據優勢地位，該優勢地位賦予保密者還是窺私者，并沒有本質不同。

二、窺私無罪？

當“艷照門”演化為惡性侵權乃至犯罪事件時，當眾明星發現日益滋長的公眾窺私欲突然變成了吞噬一切的洪水猛獸時，“艷照門”這扇“門”就打開容易關上難了。對于網上艷照流傳、公眾窺私的集體違法現象，主張道德抵制者有之，主張清潔網絡者有之。根據1997年公安部的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》（公安部33號令）第五條第六款規定，任何單位和個人不得利用國際聯網制作、復制、查閱和傳播淫穢信息。吉林省公安廳曾援引該條提示網民，遭受一片質疑和謾罵。筆者認為，該條款在社會效果上未免有法不責眾之嫌，在法理邏輯上，也不無問題，因為在瀏覽之前，不可能準確判斷該信息是否淫穢，而瀏覽之后，即便當時警覺也已構成違法。瀏覽即違法，實則不教而誅，值得商榷。

就法經濟學而言，一般認為，信息流通是社會知識和財富增加的必要條件之一，豐裕繁榮的現代社會是建立在信息自由流動之上的，人們可以充分地利用這些信息做出對自己有利并可能對社會也由利的決策，而以犧牲信息的自由流動和累積為代價過度的保護隱私，將導致交易成本過高和遏制社會知識創新的不良后果。[8]信息作為一種產權，在可以自由流動時可能發揮最大的效用。在交易成本為零時，產權配置給誰？美國學者波斯納認為應當考慮兩個因素：（1）信息的本質和來源；（2）交易成本。[9]例如一家雜志未經訂戶同意而將訂戶名單出賣給另一家雜志，法律是否應當允許？其認為，訂戶名單對于購買者的價值，一般高于訂戶為推脫可能是不合己意的購買請求所花費的成本，因此應當將信息中的財產性權利分配給雜志，而法律正是這樣做的。[10]政府有關部門依據公安部33號令問責于無數的艷照瀏覽者，通過正式的制度保護隱私，未免執法成本過高，并且確認侵權和侵權范圍的難度太大。事實上，一個過度干凈的互聯網，是以阻礙信息自由流動為代價的，這勢必導致互聯網趨于萎縮乃至死亡。

三、法經濟學的反思

隱私權的經濟分析揭示了隱私權對于社會信息和財富增長的意義，劃分了合理保護的范圍，并且警告立法者避免過度保護而導致人們獲取信息、利用信息能力的降低。但經濟分析學派從純粹功利角度對隱私權的做法，受到了隱私權支持者的強烈反對和批駁。筆者認為，經濟分析方法雖有其合理的一面，但也未免有以偏概全之處。

首先，隱私權經濟分析的反對者批評了法經濟學的四個理論假設，即：（1）經濟學的“有限資源”前提，在隱私權領域不適用，因為基于獨立人格和個性而具有的自豪感和自尊心，就不是那種“相對于人類欲望而言是有限”的資源。（2）趨利避害的理性人假設有爭議，“用一個市場中成本與需求之間的直接關系，來類推證明制裁的嚴厲性與威懾效果之間的直接關系是牽強附會的”。（3）外部成本和收益概念的不確定性無法為經濟分析提供堅實基礎，而只是表達了學者市場模型之外的立場。（4）經濟分析的局限性被忽視，其適用范圍被無限夸大。事實上，經濟分析方法對其分析對象隱私權的界定僅限于私人信息，而對于秘密信息的權利只是隱私權的一部分。信息經濟學的分析完全無視了美國最高法院在格里斯伍德訴康涅狄格州案、羅伊訴韋德案對隱私權的發展，避開討論了

“隱私是抵制政治迫害的防護器”的問題。[11]

其次，將隱私權等同于財產權，忽視了其人格性的要素。這也決定了經濟分析的方法不能區分自然人的隱私權和法人的無形財產權，不適當地將隱私權的主體擴大至法人等社會組織。其根源在于，將隱私權單純地作為一種工具性價值，拒絕討論終極意義上的隱私權問題。隱私權的功能不限于對獲取信息、發現知識的鼓勵等功利性目的，還具有保障個性人格發展、維護正常人際關系、醇化道德風尚等工具性價值。價值的判斷具有主觀性，單純的從經濟角度定義隱私并不完善，不能以蒼白的、抽象的“理性人”標準代替個性人的多元價值選擇。例如西迪斯訴F-R出版公司案（Sidisv.F-RPublishingCorp.）[12]，受害人認為有價值的是其隱逸生活的安寧狀態，雖然不具有任何經濟價值，但滿足了受害者個人的主觀需要。實際上，不具有任何經濟價值的隱私也應受到保護。如同性戀問題，屬于個人性取向的選擇，完全歸于個人隱私范疇，該事務不具有任何現實或潛在的經濟價值，對其施加干預的侵害行為也不會給第三人或社會帶來利益。但法律不能據此拒絕保護該種隱私，任由他人侵犯。總之，效率不是社會的終極價值，個人的私生活自由和人格尊嚴才是隱私權的終極追求。

最后，從經濟分析角度出發完全可以獲得相反的結論。信息不對稱永遠存在，信息和知識的分布不是集中的，而是星羅棋布的分散在人群之中，這也是自由和創新的保證。根據市場的模式，如果法律確認個人對其隱私享有獨占的產權，則披露隱私、獲得信息意味著對該權利的讓渡，則可能通過自由交易的市場化方法保護個人隱私。私人信息的自愿交換過程，會確保“用整個消費者群體支付花費的意愿衡量出來的人們滿意度，是最大化的”。而波斯納在此沒有徹底貫徹其市場理論，而是主張人們“不應當有權隱匿有關其自身的重要事實”。[13]賦予隱私以產權不會降低信息流轉和自由競爭的程度，因為只有賦予其產權才能更有效的保護隱私，鼓勵信息的獲取、積累和流通。只不過是該隱私因市場化所帶來的價值歸屬于信息所有者，而非第三人。既然對隱私權人予以保護也不妨害信息市場化流通機制的建構，那么武斷地將該利益配置給第三人，而使隱私占有人承擔損害，通過降低隱私權的保護程度促進信息流動，其正當性和公正性缺乏有力的支撐。

綜上所述，雖然隱私炒作未嘗不可，但明星“艷照”涉及陰私，屬于純粹的私生活領域，其隱私權應當受到必要的尊重和保護。這種底線的尊嚴是人的終極價值所在，而社會效率只是工具性價值，所以，網民瀏覽、保存艷照可能不被追究，但散布、傳播、銷售艷照的行為，尤其是始作俑者“奇拿”無疑應被判定違法。特別在互聯網絡的環境下，“艷照門”這種侵害是不可逆的，甚至是不可控的。之所以不可逆，是因為一旦個人隱私被公開，便永遠不能恢復原狀，消除公眾知曉的事實；之所以不可控，是因為互聯網絡的開放性、交互性和匿名性，使窺私行為得以迅速“大眾化”、“普遍化”。從這個角度而言，法律的制裁和損害賠償救濟功能有限，保護隱私權更為有效的手段是事前的預防性救濟，即消除危險的人格權請求權（香港地區有英美法上的禁令），以防止侵權行為蔓延為大規模的窺私事件，從而在人格尊嚴保障和信息自由流動之間尋求某種平衡。

注釋:

[1]本文為2007年度國家社會科學基金項目“現代社會中的隱私權保護”（07CFX040）階段性研究成果。

[2][美]理查德•A•波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版，中文版譯者序言，第3—4頁。

[3][美]加里S•貝克爾著，王業宇、陳琪譯：《人類行為的經濟分析》，上海三聯書店1995年版，第19頁。

[4]RichardG.Turkington&AnitaL.Allen,PrivacyLaw:CasesandMaterials,2nded,St.Paul:WestGroup,2002,p317.

[5][美]理查德•A•波斯納著，蘇力譯：《正義/司法的經濟學》，中國政法大學出版社2002版，第241頁。

[6][美]理查德•A•波斯納著，常鵬翱譯：《論隱私權》，梁慧星主編：《民商法論叢》（第21卷），金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第347頁。

[7]例如“艷照門”事件中，被艷照激怒的“粉絲”指責阿嬌等偶像“虛偽”、“扮清純”，形成了巨大的輿論壓力。其實，“玉女”只是明星的職業形象，是演藝公司的市場化包裝，并非其人格評價。

[8]例如由于信息不對稱引起的市場失敗問題。該問題最早由美國經濟學家阿克洛夫（Akerlof）在分析“檸檬”市場的基礎上提出。“檸檬”意指二手車市場上質量差的車。最初的二手車市場上也會有質量好的車，但二手車的質量信息只有賣車人知道，買賣雙方信息不對稱。買車人信息短缺，想防止上當，只愿意支付一般價格，即便遇到好車也不愿出高價；賣方若有好車，也不愿低價出售。結果是好車被淘汰出局，而壞車充斥市場，成為“檸檬”市場。人們在“檸檬”市場上無法買到好車，也就沒有積極性再進入市場，“檸檬”市場因此失敗。

[9][美]理查德•A•波斯納著，常鵬翱譯：《論隱私權》，梁慧星主編：《民商法論叢》（第21卷），金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第350頁。

[10]Schibleyv.TimesInc.,45OhioApp.2d69,341N.E.2d337(1975).

[11][美]愛德華•J•布魯斯通著，常鵬翱譯：《隱私無價》，梁慧星主編：《民商法論叢》（第21卷），金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第384—389頁、第391頁。

[12]受害人西迪斯是數學神童，少年成名，但成年后隱遁社會，而被告對其報道使其再次處于公共視線之內，不耐其煩擾，遂提起訴訟。

[13][美]愛德華•J•布魯斯通著，常鵬翱譯：《隱私無價》，梁慧星主編：《民商法論叢》（第21卷），金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第393—394頁。