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摘要：隨著我國市場的放開和加入世界貿易組織承諾的逐步實現，外資大量涌入，投資方式也逐漸由綠地投資轉向跨國并購。本文以2006年9月8日修訂后的《外國投資者并購境內企業暫行規定》為主，兼顧我國關于外資并購的其他法規條例，分析了外資并購在我國的現狀和我國現有的并購方面的法律規定及其不足，最后，文章指出了當前我國的首要任務是完善我國并購的法律制度，以及在此過程中的幾點建議。

關鍵詞：立法；外資法；外資并購

隨著我國市場的放開和加入世界貿易組織承諾的逐步實現，外資大量涌入，投資方式也逐漸由綠地投資轉向跨國并購。全球企業巨頭紛紛摩拳擦掌，準備在中國的并購市場上大顯身手。

一、跨國并購在我國的現狀及我國的相關規定

據聯合國貿發會議統計，最近20年全球并購以年平均42%的速度迅猛上升，截止到二十世紀末的1999年，跨國并購占全球FDI的85%以上；2000年跨國并購規模創紀錄地達到11000億美元，單項交易值超過10億美元的國際并購有109起。可見，從上世紀90年代起，跨國并購已經成為國際直接投資的首選方式。中國作為世界上最大的新興市場，這塊新鮮的奶酪早已是跨國公司覬覦已久的目標。在二十一世紀初的幾年中，隨著網絡經濟泡沫的破滅，以美國、日本和歐盟為中心的三大經濟區經濟出現不景氣，導致全球范圍內的FDI大幅下降了51%左右，猛跌至7350億美元，其中跨國并購額急劇減少。然而，中國卻是全球投資陰霾中少有的亮點之一，外資在華并購呈上升趨勢。2002年中國吸引外資527億美元，首次超過美國成為最大的外商直接投資接受國。隨后幾年中國一直在全球名列前茅。據國際知名咨詢機構（OCOGlobal）今年3月公布的年度報告顯示，2007年，全球外商直接投資增長5.1%，達9,468億美元。中國吸引外商直接投資最多，達904億美元，印度其次，美國第三。2007年次級債危機給國際金融市場造成了一定程度的沖擊，而中國宏觀經濟依然保持強勁增長，人民幣持續升值，這種市場形勢為中國企業通過跨國并購走出國門，進行全球布局創造了良好的外部氛圍。截至2007年11月30日，中國市場共發生了72起跨國并購事件，其中52起已披露價格的并購事件總額高達167.72億美元。

向前追溯，其實外資并購在中國早有發生。比如，1994年世界著名膠片生產商美國柯達公司進入中國，為了對付當時已有48%的股份的富士通公司，柯達通過并購中國膠片企業而迅速發展壯大，最終歷經4年實現了全行業的跨國并購；1995年7月5日，日本五十鈴自動車株式會社和伊藤忠商事株式會社一次性購買北旅股份不上市流通的非國有法人股4002萬股，占公司總股本的25%。2001年末中國加入世界貿易組織是中國對外開放的一個轉折點。2002年9月，經政府有關主管部門批準，中國深圳發展銀行向美國新橋投資集團公司出售公司15%的股份，新橋投資成為深發展第一大股東，成為目前真正意義上的外資控權第一股；2003年2月17日，GE中國宣布GE動力系統已經完成了對位于杭州的克瓦納(杭州)發電設備有限公司90%的股權的收購，被收購后的克瓦納動力設備有限公司將更名為GE水電(亞洲)有限公司。這是GE繼2002年5月完成收購中山市普特陽光板有限公司100%股權之后，在中國完成的第二次企業并購，也是其在中國完成的最大宗收購案。

其后，我國上市公司涉及的并購案尤其引人注目。例如2005年1月，作為華菱管線的控股股東，華菱集團與米塔爾鋼鐵公司簽署股權轉讓協議，前者將其持有的華菱管線74.35%國有法人股中的37.175%轉讓給米塔爾。轉讓后，米塔爾與華菱集團在成為并列第一大股東。此后，隨著國內鋼鐵行業新政策出臺，明確規定外商不能控股國內鋼鐵企業的背景下。并購雙方重新談判，米塔爾鋼鐵公司同意其購入的股權減少0.5%，以1%的股權差距屈居第二大股東。

2005年11月，全球最大水泥企業拉法基公司與其合資公司拉法基瑞安水泥有限公司，以3億元的價格完購四川雙馬投資集團。由于雙馬集團持有四川雙馬66.5%的股權。經過此次股權變更，拉法基瑞安將成為四川雙馬的實際控制人。

世界第二大鋼鐵商阿賽洛股份公司旗下全資企業———阿賽洛中國控股公司與萊蕪鋼鐵集團有限公司于2006年2月在濟南簽署了《股份購買合同》，阿賽洛中國以約20.85億元人民幣收購萊鋼集團所持萊鋼股份35423.65萬股非流通國有法人股，占萊鋼股份總股本的38.41%。在收購完成后，阿賽洛中國與萊鋼集團并列萊鋼股份第一大股東。

面對外資并購中國企業的強勁勢頭，我國的法律法規有何規定與約束呢？1995年9月23日，《關于暫停將上市公司國家股和法人股轉讓給外商的請示性通知》規定：“在國家有關上市公司國有股和法人股管理辦法頒布之前，任何單位一律不準向外商轉讓上市公司的國家股和法人股。”自此，外商失去了直接并購中國A股上市公司國有股和法人股的渠道，《通知》一直是后來外資試圖通過收購我國上市公司股權實施并購的法律障礙。1999年8月，國家經貿委頒布《外商收購國有企業的暫行規定》，明確了外商可以參與收購國有企業（包括上市公司），但是并沒有可操作性的措施，審批之復雜令并購困難重重。2001年11月14日，外經貿部和中國證監會聯合了《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》。該文件為外國產業資本在我國發起設立上市公司，或通過受讓非流通股并購國內上市公司掃除了基本的政策障礙。但該意見仍是針對外商投資企業（包括外商投資股份有限公司）受讓境內上市公司非流通股，并且明確規定暫不允許外商投資性公司受讓上市公司非流通股。外商投資企業由于在法律意義上是在中國境內注冊的中外合資、中外合作和外商獨資企業，仍屬于中國公司，所以說2001年11月的《意見》并沒有涉及純粹的外資，也就是說沒有突破1995年的《通知》。2001年11月22日，外經貿部和工商總局聯合《關于外商投資企業合并與分立的決定》，進一步明確了外商投資企業合并、分立的有關法律問題，也對外商投資企業并購國有企業做出了相應的法律規定。但很顯然，這只是在一定程度上解決了外商的并購問題，并沒有涉及到并購的人員安置、并購的國有資產評估、作價方式等較為復雜的問題。2002年11月4日，財政部、證監會、國家經貿委聯合《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》，對向外商轉讓上市公司國有股和法人股做出了原則性規定。這表明暫停8年之久的向外商轉讓上市公司國有股和法人股的工作再次正式啟動，外資通過收購國有股和法人股并購國內上市公司開始成為現實。但是，《通知》只是一個框架性文件，而不是一個現實的可執行的操作方案。《通知》以后，操作性障礙就成了阻礙外商以收購上市公司國有股和法人股的方式并購我國上市公司的主要因素。2002年11月8日，國家經貿委、財政部、國家工商總局、國家外匯管理局聯合了《利用外資改組國有企業暫行規定》。

2003年3月7日，外經貿部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局聯合了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，于同年4月12日起施行。之后又于2006年由中華人民共和國商務部第7次部務會議進行了修訂，通過了《關于外國投資者并購境內企業的規定》（以下簡稱《規定》），并由國家商務部、國務院國有資產監督管理委員會、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局等六部委聯合下令并于同年9月8日施行。《規定》就外國投資者并購的有關事宜做出了比較完備的法律規定，它的使外國投資者的并購活動有了可以遵循的法律規定，標志著一個較為完整的外資并購政策法規體系開始形成。

二、《規定》的特點與不足

我國關于外資并購的法律法規過去一直是在相關法律條文中有零星的規定，這次《規定》的出臺，對外國投資者并購的原則、程序、審批都做出了比較詳盡的規定，在我國并購立法上邁出了實質性的第一步。綜觀《規定》61個條文，有以下八大特點值得我們關注。

1、擴大了外資并購當事方的范圍。

“外國投資者”包括外商、外商投資企業以及外商投資性公司，《規定》對外國投資者的身份沒做限制；“境內企業”是指境內非外商投資企業，被并購企業范圍擴及到了只要是非外商投資的各種性質的境內企業，具有普遍意義，并購的目標企業涵蓋多種組織形式與所有制形態的境內企業。

2、明確了外資并購的效果和方式。

《規定》第2條采用了國際上的通行做法，明確外國投資者并購境內企業可以采用股權并購或資產并購的方式。

3、確認了外資比例低于25%的并購。

《中外合資經營企業法》第4條規定，合營企業的注冊資本中，外國合營者出資比例一般不低于25%。《規定》突破了這一門檻，除法律、行政法規另有規定外，只需在批準證書和營業執照上加注“外資比例低于25%”字樣即可，確保了外資并購的靈活、多樣、簡便，提高了外資并購的積極性（見第9條）。

4、明確了被并購企業債權債務承擔，保障債權人利益。

對于被并購企業債權債務的承擔問題，《規定》第13條針對股權并購和資產并購兩種情形分別加以規范。明確了被并購企業的原有債權債務分別由并購后所設立外商企業和原企業承擔。作為補充，外國投資者、被并購境內企業、債權人及其他當事人也可自行達成協議處置被并購企業債權債務，但該協議不得損害第三人利益和社會公共利益。

5、明確了交易價格確定的依據和方法。

《規定》第14條兼顧合同當事人意思自治原則與政府監管原則，明確規定市場資產評估應采用國際通行的評估方法。至于評估機構的選擇則取決于當事人各方協商確認或認可，可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構，也可以選擇國外的評估機構。

6、明確規定外國投資者付款期限，保證外商出資及時到位。

《中外合資經營企業法實施條例》18條對合營企業的注冊資本采用授權資本制。這條規定使得外商能夠以極低的投資額控制國內的許多企業，而全部認繳資本遲遲不能到位。如93年的“中策現象”，中策公司以2000萬美元左右的投資，卻并購了五大橡膠輪胎廠。《規定》第16條對外資并購的出資期限作了嚴格的規定，比其他形式的外商投資都要嚴，出資期限規定得非常短，特別是對外國投資者在注冊資本中低于25%的，現金出資的外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內就要完成，以實物、工業產權等出資的，也不能超過6個月。用外國投資者擁有處置權的股票或其合法擁有的人民幣出資的還要經過外匯管理部門的批準。7、保障被并購企業中國自然人股東的權益。

在以前制定的與并購有關的法律法規中，對并購后原中國自然人股東的地位均無明確規定。《規定》有條件的確認了中國自然人在并購后成立的外商投資企業中的股東地位，被股權并購境內公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。

8、規定了并購導致過度集中的審查。

并購可能導致生產過度集中，對自由競爭產生不利影響。在我國《反壟斷法》缺位的情況下，《規定》“第五章反壟斷審查”從市場營業額、市場占有率、境內資產方面對可能產生市場壟斷后果的并購規定了外經貿部和國家工商行政管理總局的審查程序。而且，第21條的規定在一定程度上肯定了我國并購立法的域外效力，反映了我國的并購立法正逐漸與國際接軌，進一步走向成熟。同時，22條還規定了4種審查豁免的情形，對利用外資改善市場競爭環境，盤活虧損企業存量資產，積極達到我國引進外資的目的有一定的促進作用。

《規定》的出臺相對于我國過去在這方面語焉不詳的時代，是個可圈可點的進步，是一種長期利好。

首先，《規定》是作為部門規章的，效力層級比較低，不確定性和變化的因素比較多，缺乏穩定性，不利于調動外國投資者并購的積極性。

其次，對一些原先頗有爭議的問題，《規定》并沒有突破。如第14條對資產評估的規定，國內資產評估大多采用固有的國有資產評估制度，而外國公司一般會選擇國際上四大會計師事務所按國際標準對該部分資產進行重新評估。兩種不同評估方法，其間會有相當大的價格差距(一般情況下會比國內評估價格低)。第14條的規定仍然回避了這一矛盾的解決，對外資并購國有企業可能會造成一定的障礙。

再次，一些細節性的問題有待于進一步靈活化或明確化。例如，《規定》第51、52條為防止并購造成過度集中，對并購方從境內資產、市場營業額、市場占有率方面作了明確的量化規定，實際上，不同的行業，規模不同，有的行業可能并沒有達到條文中的數字，但其在同行業中所占的比例已經造成了過度集中的效果，此時，亦應對其加以管制。以筆者看來，此處以其在同行業中的比例加以規定更為合理。第54條規定了4種申請審查豁免的情形，但寥寥數字的規定過于寬泛，達到什么標準才算是滿足了上述4種審查豁免的條件，規定沒有說明，在操作中難免會使人為因素增多。

三、完善我國外資并購法律制度的幾點設想

從外資在我國并購的現狀以及我國現有外資并購立法的大環境看，外商在中國的投資由三資形式轉向跨國并購是必然。我國政府也已經預計到了這一點，正在加緊制定這方面的法律法規。當前，我國的首要任務就是要完善外資并購的法律制度。

第一，加快法律制度建設的進程。目前，我國規范外資并購的規定多為法規條例，效力層級低，穩定性也差，正處在由并購規范空白向法律體系過渡的階段。在當前外資并購的大潮還沒到來以前，中國政府應趁此時機結合我國國情加快并購法律體系的建立，當并購大潮涌進的時候，我們就能夠相對從容的應對，不至于發生外資大肆在我國并購，而我國卻沒有相應的法律法規加以約束的狀況。

第二，跨國并購是需要一整套的法律法規加以規范的。美國是這方面立法比較完善的國家，從美國法律來看，反托拉斯法、證券交易法、公司法、國家安全法令、環保法令、勞工福利有關法令、稅法有關法令以及外人投資負面表列限制法令配套實施，對并購行為的規范相當完備，可借鑒之處頗多。所以，填補我國并購立法上的空白，是我國并購立法的當務之急。而我國目前只有在公司法以及證券法、銀行法、保險法等部分行業法律有零散的相關規定，可喜的《中華人民共和國反壟斷法》已于2007年8月30日通過，并將于今年8月1日起實行。相信這部法律對維護我國國家經濟安全和保護國民經濟命脈將會起到關鍵作用。另外，我國現有法律中的某些空缺亦應從發達國家并購法令加以借鑒，以求更為完善。如美國、日本和我國臺灣公司法中均有反對股東之股份收買請求權，以保護反對進行合并行為之股東的權益。我國現行公司法中還沒有這方面規定。

第三，明確法律法規中的細節性問題，加大執行過程中的透明度。因為我國尚處于建立并購法律體系的起步階段，現行的有關法規條例中難免有過于模糊之處。比如，前文中提到的《規定》第54條關于審查豁免的4種情形，因為規定過于寬泛，導致人為因素增加，執行中的透明度降低，既會影響到我國法律執行力度，又不利于吸引外資。這一點在以后的立法中應盡量加以避免。

參考文獻：

［1］楊中俠：《外資并購在中國》［J］，載于《資本市場雜志》2003年第1期。

［2］見戶才和：《外資并購：想說愛你不容易》［J］，載于《投資與合作》2002年12期。

［3］2001年6月3日，歐盟委員會根據《企業結合管制規則》阻止了美國GE/Honeywell的合并，該合并案此前已得到了美國司法部的許可。