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在高新技術發展日新月異和市場日趨激烈的環境中，新企業的大量涌現和衰敗企業的大批淘汰是同樣不可避免的，它不僅是歷史發展的必然規律，也是一個國家經濟健康發展的象征。這種不斷地吐故納新，給一個國家的經濟發展注入了新的活力。既然企業的破產清算是經濟運行中的必然現象，那么建立一個規范的企業破產制度就不僅是必要的，而且是有益的。市場經濟又是競爭經濟，一切經濟主體、經濟行為都必須在優勝劣汰、公平競爭的法則面前選擇自已的命運。破產欺詐行為已成為破產制度順利實施的嚴重障礙。為此，本文就破產欺詐及其防治等問題作一探討，以期對中國破產制度的完善有所裨益。

一、破產欺詐罪

破產欺詐罪的概念及其刑事立法：

破產欺詐罪是破產犯罪中最主要也是最常見的犯罪之一。它是指破產人或其他破產程序參與人在破產宣告前一定期限內，或在破產程序中，以圖謀自己或他人利益或以損害債權人利益為目的，而實施的應追究刑事責任的有關欺詐行為。

懲治破產欺詐犯罪行為，在世界上許多國家或地區的有關法律中均有規定，并作為打擊破產犯罪的重點。對破產欺詐行為，大陸法系國家或地區的破產法與英美法系國家或地區的破產法所規定的內容大體相同，只是英美法系破產法習慣詳盡地列舉破產欺詐行為的具體表現，例如，我國香港地區破產條例所列舉的破產欺詐行為竟有20項之多。外國或地區破產法所列舉的破產欺詐行為的共同特點是，均采用狡詐、欺騙的手段，或將破產財產隱瞞、藏匿；或假贈親友，私下轉移，最終轉歸自己：或放棄債權，無償轉讓，以求其他利益等等。其最終目的均在于使破產財產減少，以損害債權人利益。

二、我國現行有關法律法規主要存在的問題：

(一)有關立法沒有明確債權人權益優先的指導思想，而且不同法律、規章往往相互矛盾。《破產法》第37條、《公司法》第195條等法規規定，企業破產財產優先撥付破產費用之后，清償順序依次為：破產企業所欠職工公司和勞動保險、破產企業所欠稅款、破產債權。雖然這一清償順序符合國際慣例，但對破產費用、職工工資和勞動保險費用發放標準無具體規定，有關方面很容易用多提破產費用，多發職工工資等手段轉移破產企業資產。

(二)迄今沒有明確破產欺詐行為為刑事犯罪。在國際上，強化破產欺詐犯罪刑事立法工作已經成為普遍趨勢，1963年法國刑法、1971年西班牙和瑞士刑法、1971年奧地利刑法均將破產犯罪條款從破產法、商法移入刑法，以引起大眾及執法人員的注意，我國法規的現狀不僅與國際法律發展趨勢相悖，而且滯后于國內現實。

(三)破產法規適用主體狹窄。現行《破產法》以全民所有制企業為唯一適用主體，而目前我國非國有經濟成份已經提供了國民經濟2／3以上的產出，非國有經濟有了較大的發展，其破產、重組案件也將相應增多，沒有一個涵蓋不同經濟成份所有企業的統一破產法規，顯然無法統一、有效保護債權人和債務人的合法權益。

(四)保護債權人權利的條款缺乏可操作性，往往流為空文。盡管《公司法》第7、8章以及《貸款通則》第46條等條款都規定保護債權，然而有關法規既沒有從組織上保證清算組的中立、客觀，又沒有明確債權人對清算組有監督權，至于債權人如何調查破產欺詐行為等項事宜，更一概付之闕如，致使債權人會議在實踐中淪為“橡皮圖章”，只能對清算組自行確定的清算方案走走過場而已。

(五)對破產欺詐行為主體定義狹窄，缺乏關于懲治債權人欺詐行為的規定。在實踐中，破產企業一般都有多個債權人，某一個或幾個債權人串通損害其他債權人權益的事例并非鮮見，我國破產案件中就常常出現最大債權人——銀行被排斥在外的情況。我國有關法規沒有懲治債權人欺詐行為的規定，不能說是一個嚴重缺陷。正如道格斯·諾思所指出，在一個分工和專業化已達相當水平的市場上，由于信息不完全、交易雙方對交易品所擁有的信息數量不對稱，加之有關經濟主體逃避經濟責任，使利益內化、成本和費用外化的機會主義動機，各種欺詐、違約、投機取巧等“道德風險”不可避免，在破產過程中亦不例外。抑制“道德風險”的根本出路，在于制度創新，我國需要吸取發達市場經濟國家的經驗，進一步完善企業破產有關法規，方能有效制止不規范破產、重組行為的泛濫。

三、破產欺詐罪的構成特征

與其他刑事犯罪不同的是，作為破產欺詐罪在主體、主觀方面、客體及客觀方面等構成要件上，均有其特殊之處。

(一)破產欺詐罪的主體特征，同前面所論述的破產犯罪主體一樣，破產欺詐罪的主體具體包括破產人本身、債權人和其他參與人。

就我國目前來看，當破產人為破產欺詐犯罪主體時，應當追究破產企業的法定代表人、直接負責的主管人員、高級職員或其他直接責任人員的刑事責任。英國1986年破產法還規定企業的前任經理(包括“影子經理”)及前任高級職員在清算開始前12個月內或清算開始后任何時候，如果對企業財產實施了隱匿、欺詐性轉移、做假帳等行為的，也應追究其破產刑事責任，這點值得我國立法借鑒。隨著經濟的發展，今后立法趨勢將允許非法人經濟組織或公民個人破產。對于非經濟組織，建議可以按其承擔責任的方式處理其破產責任：公民個人破產時，破產人本身、法定人、監護人、經紀人等也可作為破產欺詐犯罪主體。

如果債權人的行為嚴重危害其他人債權人或破產人或妨礙破產程序正常進行的，債權人也可成為破產欺詐犯罪主體。如美國《破產法典》規定：債權人對債務人的財務狀況作欺詐性地虛假說明，嚴重損害其他債權人利益，或隱瞞債權請示人應當公布的信息，嚴重妨礙破產程序進行的，處以刑事制裁。

其他參與人是指參與破產程序，與破產處理有關的破產財產保管人、清算人、法院破產執行人員或其他負責監督、保管財產的人員等。這類人員如果其行為對債權人、破產人造成侵害，或妨礙破產程序順利進行，情節嚴重的，也可成為破產欺詐犯罪主體。

(二)破產欺詐罪的客體特征，破產犯罪的同類客體是指與破產管理活動有關的社會主義經濟秩序，而破產欺詐罪是破產犯罪的個罪之一，因此，它也侵犯了與破產管理活動有關的社會主義經濟秩序。另外，它也侵犯了債權人與債務人之間的債權債務關系，侵犯了債權人的合法權益。由此可見，破產欺詐罪所侵犯的客體是復雜客體，它一方面侵犯了國家的經濟管理秩序，另一方面則直接損害了債權人的合法的經濟利益。

(三)破產欺詐罪主觀方面特征，破產欺詐罪的主觀方面必須有圖謀自己或他人的利益，即損害債權人利益的故意，過失不構成本罪。從目前世界各國和地區的立法例中分析，不難看出，他們都較強調破產欺詐犯罪的主觀惡意，在法律規定的破產欺詐罪中，一般都以主觀惡意程度較高的故意為主觀要件。

(四)破產欺詐罪客觀方面特征，破產欺詐罪的客觀方面表現為行為人實施有關欺詐行為，具體可以從以下幾個方面來把握：

第一，破產之成立必須以企業之經營確屬破產或瀕臨破產為前提。只有當企業因經營管理不善，造成嚴重虧損，不能清償到期債務，資本抵債的情況下，才有可能產生采用編造虛假情況或隱瞞事實真相的動機和行為，后而達到欺瞞債權人及清算組，以實現其獲取不法利益而致債權人利益受損的目的。

第二，欺詐活動是破產欺詐罪的本質特征。在破產欺詐罪的諸種欺詐行為中不外兩種情況：虛構事實和隱瞞真相。前者如捏造債務、無償轉讓財產及對未提供擔保的債務提供擔保等的，后者如放棄債權等。在實際生活中，更多的情況是兩種方式兼而有之。

第三、破產欺詐活動須發生于破產前后的法定期間和解、整頓過程或破產程序中。我國《破產法》第35條規定的一系列禁止行為是指發生于人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告期間的期間內。對于破產欺詐行為的實施期間，各國或地區的法律規定破產期詐行為的實施期間，各國或地區的法律規定有所不同。一種是指破產期詐在一定的時間范圍內，如我國臺灣地區。另一種是對破產欺詐行為的實施時間不作限制，如日本、聯邦德國等。我認為第二種立法規定有不科學之處。因為這種規定上不利于司關機關決定破產欺詐的開始時間，也不利于法院確定破產財產的范圍，結果要么會放縱罪犯，要么打擊面過大。

有人認為我國破產法對破產欺詐行為的實施期間所作的6個月限制性規定過短，他們主張將法律的溯及力的期限規定為1年較妥當合適，即“法院受理破產案件前1年或在破產程序中”。超過該時間范圍的欺詐行為不構成破產欺詐行為。我認為這種主張是有道理的，也較為妥當。

第四，情節嚴重是構成破產欺詐罪的必備要件。考察破產欺詐行為是否嚴重，首先應考察該欺詐行為對犯罪對象即債權人所造成的實際上的財產損失數額的大小。其次，考察破產企業欺詐行為的方式，即采用了什么手段。再次，考察破產企業的欺詐行為的動機、目的及行為后的態度。此外，還要考慮行為人對犯罪對象、對社會所造成的影響，以及在具體環境中表現的社會危害程度等等，都是認定破產欺詐行為情節嚴重與否所應考慮的因素及應參照的客觀尺度。

四、破產欺詐罪的刑事責任

關于破產欺詐罪的刑事責任，境外法律一般規定為10年以下有期徒刑。日本破產法規定，對犯此罪者，處10年以下徒刑，或罰金20萬日元。我國臺灣地區破產欺詐罪“處2年以上10年以下有期徒刑，并追回被侵吞的財產”。但這一建議最后最后未被立法者所采納。時至今日，我國有關刑事立法尚未對破產欺詐罪的刑事責任作出明文規定。我認為，我國可以根據具體情況對破產欺詐罪的刑事責任作出必要的、明確的規定，但其最高刑是否可以略高一點，以15年有期徒刑為限。這一方面是因為，破產欺詐罪在我國將長期存在，且在一定時間內還將趨于嚴重，需要加以嚴懲：另一方面是因為，我國的社會制度與其他國家和地區有所不同，即我國是以公有制為主體的社會主義制度，因此，破產欺詐罪給國家和人民利益必將造成更大的危害。

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在高新技術發展日新月異和市場日趨激烈的環境中，新企業的大量涌現和衰敗企業的大批淘汰是同樣不可避免的，它不僅是歷史發展的必然規律，也是一個國家經濟健康發展的象征。這種不斷地吐故納新，給一個國家的經濟發展注入了新的活力。既然企業的破產清算是經濟運行中的必然現象，那么建立一個規范的企業破產制度就不僅是必要的，而且是有益的。市場經濟又是競爭經濟，一切經濟主體、經濟行為都必須在優勝劣汰、公平競爭的法則面前選擇自已的命運。破產欺詐行為已成為破產制度順利實施的嚴重障礙。為此，本文就破產欺詐及其防治等問題作一探討，以期對中國破產制度的完善有所裨益。

一、破產欺詐罪

破產欺詐罪的概念及其刑事立法：

破產欺詐罪是破產犯罪中最主要也是最常見的犯罪之一。它是指破產人或其他破產程序參與人在破產宣告前一定期限內，或在破產程序中，以圖謀自己或他人利益或以損害債權人利益為目的，而實施的應追究刑事責任的有關欺詐行為。

懲治破產欺詐犯罪行為，在世界上許多國家或地區的有關法律中均有規定，并作為打擊破產犯罪的重點。對破產欺詐行為，大陸法系國家或地區的破產法與英美法系國家或地區的破產法所規定的內容大體相同，只是英美法系破產法習慣詳盡地列舉破產欺詐行為的具體表現，例如，我國香港地區破產條例所列舉的破產欺詐行為竟有20項之多。外國或地區破產法所列舉的破產欺詐行為的共同特點是，均采用狡詐、欺騙的手段，或將破產財產隱瞞、藏匿；或假贈親友，私下轉移，最終轉歸自己：或放棄債權，無償轉讓，以求其他利益等等。其最終目的均在于使破產財產減少，以損害債權人利益。

二、我國現行有關法律法規主要存在的問題：

(一)有關立法沒有明確債權人權益優先的指導思想，而且不同法律、規章往往相互矛盾。《破產法》第37條、《公司法》第195條等法規規定，企業破產財產優先撥付破產費用之后，清償順序依次為：破產企業所欠職工公司和勞動保險、破產企業所欠稅款、破產債權。雖然這一清償順序符合國際慣例，但對破產費用、職工工資和勞動保險費用發放標準無具體規定，有關方面很容易用多提破產費用，多發職工工資等手段轉移破產企業資產。

(二)迄今沒有明確破產欺詐行為為刑事犯罪。在國際上，強化破產欺詐犯罪刑事立法工作已經成為普遍趨勢，1963年法國刑法、1971年西班牙和瑞士刑法、1971年奧地利刑法均將破產犯罪條款從破產法、商法移入刑法，以引起大眾及執法人員的注意，我國法規的現狀不僅與國際法律發展趨勢相悖，而且滯后于國內現實。

(三)破產法規適用主體狹窄。現行《破產法》以全民所有制企業為唯一適用主體，而目前我國非國有經濟成份已經提供了國民經濟2／3以上的產出，非國有經濟有了較大的發展，其破產、重組案件也將相應增多，沒有一個涵蓋不同經濟成份所有企業的統一破產法規，顯然無法統一、有效保護債權人和債務人的合法權益。

(四)保護債權人權利的條款缺乏可操作性，往往流為空文。盡管《公司法》第7、8章以及《貸款通則》第46條等條款都規定保護債權，然而有關法規既沒有從組織上保證清算組的中立、客觀，又沒有明確債權人對清算組有監督權，至于債權人如何調查破產欺詐行為等項事宜，更一概付之闕如，致使債權人會議在實踐中淪為“橡皮圖章”，只能對清算組自行確定的清算方案走走過場而已。

(五)對破產欺詐行為主體定義狹窄，缺乏關于懲治債權人欺詐行為的規定。在實踐中，破產企業一般都有多個債權人，某一個或幾個債權人串通損害其他債權人權益的事例并非鮮見，我國破產案件中就常常出現最大債權人——銀行被排斥在外的情況。我國有關法規沒有懲治債權人欺詐行為的規定，不能說是一個嚴重缺陷。正如道格斯·諾思所指出，在一個分工和專業化已達相當水平的市場上，由于信息不完全、交易雙方對交易品所擁有的信息數量不對稱，加之有關經濟主體逃避經濟責任，使利益內化、成本和費用外化的機會主義動機，各種欺詐、違約、投機取巧等“道德風險”不可避免，在破產過程中亦不例外。抑制“道德風險”的根本出路，在于制度創新，我國需要吸取發達市場經濟國家的經驗，進一步完善企業破產有關法規，方能有效制止不規范破產、重組行為的泛濫。

三、破產欺詐罪的構成特征

與其他刑事犯罪不同的是，作為破產欺詐罪在主體、主觀方面、客體及客觀方面等構成要件上，均有其特殊之處。

(一)破產欺詐罪的主體特征，同前面所論述的破產犯罪主體一樣，破產欺詐罪的主體具體包括破產人本身、債權人和其他參與人。

就我國目前來看，當破產人為破產欺詐犯罪主體時，應當追究破產企業的法定代表人、直接負責的主管人員、高級職員或其他直接責任人員的刑事責任。英國1986年破產法還規定企業的前任經理(包括“影子經理”)及前任高級職員在清算開始前12個月內或清算開始后任何時候，如果對企業財產實施了隱匿、欺詐性轉移、做假帳等行為的，也應追究其破產刑事責任，這點值得我國立法借鑒。隨著經濟的發展，今后立法趨勢將允許非法人經濟組織或公民個人破產。對于非經濟組織，建議可以按其承擔責任的方式處理其破產責任：公民個人破產時，破產人本身、法定人、監護人、經紀人等也可作為破產欺詐犯罪主體。

如果債權人的行為嚴重危害其他人債權人或破產人或妨礙破產程序正常進行的，債權人也可成為破產欺詐犯罪主體。如美國《破產法典》規定：債權人對債務人的財務狀況作欺詐性地虛假說明，嚴重損害其他債權人利益，或隱瞞債權請示人應當公布的信息，嚴重妨礙破產程序進行的，處以刑事制裁。

其他參與人是指參與破產程序，與破產處理有關的破產財產保管人、清算人、法院破產執行人員或其他負責監督、保管財產的人員等。這類人員如果其行為對債權人、破產人造成侵害，或妨礙破產程序順利進行，情節嚴重的，也可成為破產欺詐犯罪主體。

(二)破產欺詐罪的客體特征，破產犯罪的同類客體是指與破產管理活動有關的社會主義經濟秩序，而破產欺詐罪是破產犯罪的個罪之一，因此，它也侵犯了與破產管理活動有關的社會主義經濟秩序。另外，它也侵犯了債權人與債務人之間的債權債務關系，侵犯了債權人的合法權益。由此可見，破產欺詐罪所侵犯的客體是復雜客體，它一方面侵犯了國家的經濟管理秩序，另一方面則直接損害了債權人的合法的經濟利益。

(三)破產欺詐罪主觀方面特征，破產欺詐罪的主觀方面必須有圖謀自己或他人的利益，即損害債權人利益的故意，過失不構成本罪。從目前世界各國和地區的立法例中分析，不難看出，他們都較強調破產欺詐犯罪的主觀惡意，在法律規定的破產欺詐罪中，一般都以主觀惡意程度較高的故意為主觀要件。

(四)破產欺詐罪客觀方面特征，破產欺詐罪的客觀方面表現為行為人實施有關欺詐行為，具體可以從以下幾個方面來把握：

第一，破產之成立必須以企業之經營確屬破產或瀕臨破產為前提。只有當企業因經營管理不善，造成嚴重虧損，不能清償到期債務，資本抵債的情況下，才有可能產生采用編造虛假情況或隱瞞事實真相的動機和行為，后而達到欺瞞債權人及清算組，以實現其獲取不法利益而致債權人利益受損的目的。

第二，欺詐活動是破產欺詐罪的本質特征。在破產欺詐罪的諸種欺詐行為中不外兩種情況：虛構事實和隱瞞真相。前者如捏造債務、無償轉讓財產及對未提供擔保的債務提供擔保等的，后者如放棄債權等。在實際生活中，更多的情況是兩種方式兼而有之。

第三、破產欺詐活動須發生于破產前后的法定期間和解、整頓過程或破產程序中。我國《破產法》第35條規定的一系列禁止行為是指發生于人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告期間的期間內。對于破產欺詐行為的實施期間，各國或地區的法律規定破產期詐行為的實施期間，各國或地區的法律規定有所不同。一種是指破產期詐在一定的時間范圍內，如我國臺灣地區。另一種是對破產欺詐行為的實施時間不作限制，如日本、聯邦德國等。我認為第二種立法規定有不科學之處。因為這種規定上不利于司關機關決定破產欺詐的開始時間，也不利于法院確定破產財產的范圍，結果要么會放縱罪犯，要么打擊面過大。

有人認為我國破產法對破產欺詐行為的實施期間所作的6個月限制性規定過短，他們主張將法律的溯及力的期限規定為1年較妥當合適，即“法院受理破產案件前1年或在破產程序中”。超過該時間范圍的欺詐行為不構成破產欺詐行為。我認為這種主張是有道理的，也較為妥當。

第四，情節嚴重是構成破產欺詐罪的必備要件。考察破產欺詐行為是否嚴重，首先應考察該欺詐行為對犯罪對象即債權人所造成的實際上的財產損失數額的大小。其次，考察破產企業欺詐行為的方式，即采用了什么手段。再次，考察破產企業的欺詐行為的動機、目的及行為后的態度。此外，還要考慮行為人對犯罪對象、對社會所造成的影響，以及在具體環境中表現的社會危害程度等等，都是認定破產欺詐行為情節嚴重與否所應考慮的因素及應參照的客觀尺度。

四、破產欺詐罪的刑事責任

關于破產欺詐罪的刑事責任，境外法律一般規定為10年以下有期徒刑。日本破產法規定，對犯此罪者，處10年以下徒刑，或罰金20萬日元。我國臺灣地區破產欺詐罪“處2年以上10年以下有期徒刑，并追回被侵吞的財產”。但這一建議最后最后未被立法者所采納。時至今日，我國有關刑事立法尚未對破產欺詐罪的刑事責任作出明文規定。我認為，我國可以根據具體情況對破產欺詐罪的刑事責任作出必要的、明確的規定，但其最高刑是否可以略高一點，以15年有期徒刑為限。這一方面是因為，破產欺詐罪在我國將長期存在，且在一定時間內還將趨于嚴重，需要加以嚴懲：另一方面是因為，我國的社會制度與其他國家和地區有所不同，即我國是以公有制為主體的社會主義制度，因此，破產欺詐罪給國家和人民利益必將造成更大的危害。