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摘要：金融機構接管普遍被視為一種行政行為，因而導致在實施過程中存在諸多法律難題，可借簽破產法上的重整制度，將接管重構為一種司法程序。本文在接管涵義的重新界定下，將接管與金融機構市場退出相關的制度如關閉﹑托管等進行了比較分析，并對制定《金融機構接管條例》提出了立法建議。

關鍵字：接管﹑重整﹑托管

由于金融機構穩健經營的重要性和破產倒閉的破壞性，各國都對出現財務困難﹑瀕臨破產但有繼續經營價值的金融機構予以挽救，以使其恢復正常的經營能力，接管就是這樣一種挽救措施。自上世紀70年代英格蘭銀行宣布接管SlaterWalter帝國銀行部，成功避免一場可能的金融危機之后，美國﹑日本﹑新加坡﹑香港等許多國家和地區都規定了接管制度。如1991年《美國聯邦存款保險公司改革法》規定了存款保險公司對銀行的接管制度。此外，美國1989年的《改革﹑恢復與加強金融機構法》也規定了對銀行的改組與整頓措施，這些措施實際上也屬于接管的范疇。[1]我國1995年《商業銀行法》對銀行接管作了具體的規定，并且當年即發生了首例金融機構被接管事件-中國人民銀行接管中銀信托投資公司，此后一系列的金融法律法規如《保險法》﹑《信托投資公司管理辦法》﹑《金融租賃公司管理辦法》和《企業集團財務公司管理辦法》也規定了接管制度。十屆全國人大會常委會第六次會議于2003年12月27日通過的《銀行業監督管理法》又在第38條重申了該制度，并且拓寬了接管的適用對象，在法定條件下國務院銀行業監督管理機構不但可以對商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構以及政策性銀行等銀行業金融機構實施接管而且可以對金融資產管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經國務院銀行業監督管理機構批準設立的其他金融機構進行接管。但必須看到，我國的金融機構接管立法還是不完善的，不但在接管對象上留有空白如沒有明確規定對證券公司的接管①，而且缺乏對接管制度的細化規定，實施過程中隨意性極大，透明度不高，近期南方證券被接管一案②即將以上弊端暴露無遺。本文旨在對金融機構接管的若干法律問題進行分析，以求澄清誤解﹑達成共識，并期對不斷發生的接管實踐及所應制定的《金融機構接管條例》有所裨益。

一﹑接管法律涵義的重構

一般認為，金融機構接管是指金融監督管理部門根據法律授權，對那些經營管理嚴重失誤或有違法違規行為，已經或者可能發生信用危機并具有挽救價值的金融機構，通過成立接管組織強行介入，全面行使經營管理的權力，采取一系列整頓和救助措施，防止其資產質量和業務經營進一步惡化，以保護存款人﹑投資者﹑被保險人和其他債權人的利益，恢復金融機構的經營能力及信用秩序。從法律上講，接管包括以下幾層涵義：第一，接管是金融監督管理部門依法對金融業務經營實施的強制性行政干預措施，通過對被接管機構的業務實施全面控制進而進行重新整治；第二，接管是一種具體行政法律行為，其為法律所保障，表現為金融監督管理部門依照法律授權而實施的金融行政管理行為。在接管法律關系中，金融監管部門的法律身份為行政主體，被接管的金融機構屬于行政相對人。被接管機構可以對金融監管部門的接管決定提起行政復議及行政訴訟；第三，被接管機構的法人資格繼續存在，其債權債務關系不因接管而變化。[2]我國的法律法規及操作實踐也是將接管作為一種行政程序來加以規定和運用的。如我國《保險法》第113條規定：“保險公司違反本法規定，損害社會公共利益，可能嚴重危及或者已經危及保險公司的償付能力的，金融監督管理部門可以對該保險公司實行接管。”《銀行業監督管理法》第38條也規定：“銀行業金融機構已經或者可能發生信用危機，嚴重影響存款人和其他客戶合法權益的，國務院銀行業監督管理機構可以依法對該銀行業金融機構實行接管或者促成機構重組，接管和機構重組依照有關法律和國務院的規定執行。”這些法律對接管的規定僅限于行政干預層面，根本沒有涉及法院的司法參與。在僅有的幾例接管事件中也是由監管部門直接接管決定而實施行政接管的。

筆者認為將接管定義為行政接管并不妥當，其在實際運用中面臨的最棘手的難題就是行政權與司法權的沖突問題。這是因為在對金融機構的接管過程中，法院的司法權隨時可能介入。介入的原因可能有以下幾種情形：（1）被接管機構對監管部門提起行政訴訟；（2）被接管機構的債權人向法院提起破產訴訟；（3）其他自然人或法人與被接管機構的民事糾紛而引起的訴訟。由于上述原因導致法院介入，使得對金融機構的行政接管程序和司法程序同時進行，勢必會引發行政權和和司法權的沖突，從而產生何種權力應優先適用的立法選擇問題。而對于已經或可能出現信用危機的金融機構進行挽救，必須要及時進行，否則很可能會出現大面積的公眾心理恐慌或擠兌現象，從而影響金融體系的穩定。對于第一種情形下的兩權沖突，有觀點主張可通過規定金融機構對監管部門提起行政訴訟須以行政復議為前提即當事人在提起訴訟前應先申請復議的方式予以解決。[3]但這只是推遲了兩權發生沖突的時間，并不能從根本上杜絕沖突的發生，也不可避免地會分散監管部門的人力﹑物力，從而減損其接管的功效。對于第二種情形下的兩權沖突，一般認為應遵循“破產訴訟程序優先”和“司法權優先”原則，即金融監管部門在實施接管的過程中，如果被接管機構的適格債權人向法院提起破產申請，則監管部門應中止接管，由法院根據債權人的請求作出裁定。實踐中，鑒于金融業不同于一般商事企業的特殊性，各國一般規定金融機構的破產程序必須經監管部門批準方可開始。我國相關法律也是如此規定的，如《商業銀行法》第71條規定“商業銀行不能支付到期債務，經國務院銀行業監督管理機構同意，由人民法院依法宣告其破產。”因此，如果監管部門認為有實施接管的必要，則可以不批準破產的方式來恢復已中斷的接管。但經過如此一番折騰，恐怕接管的時機已過，金融機構不得不要宣告破產了。可見，堅持“破產訴訟程序優先”和“司法權優先”原則很可能會給金融體系的穩定帶來負面影響。至于第三種情形下的兩權沖突，似乎亦有堅持“司法權優先”原則的必要，至少不應排斥司法權與行政權的同時運用。因為對被接管機構提起關于財產關系民事訴訟的自然人或法人主要是被接管機構的債權人，而接管制度的目的之一即是維護債權人的利益。但實踐中各國并非如此，而是奉行了“行政權優先”的原則，在接管實施過程中，法院可裁定中止與被接管機構有財產關系的民事訴訟程序及執行程序。在中國人民銀行接管中銀信托投資公司期間，最高法院于1995年12月21日的《關于中銀信托投資公司作為被執行人的案件應中止執行問題的通知》即體現了這一原則。眾所周知，法律的主要作用之一就是調整及調和種種相互沖突的利益，但對相互對立的利益進行調整以及對它們的先后順序予以安排，則往往是依靠立法手段來實現的。[4]在法律思想的變遷過程中，法的社會本位思想逐漸形成并占據了主導地位，現代立法在私權利益與社會本位的沖突選擇之間通常也會眷顧后者。接管雖有維護債權人利益的一面，但其更多的是以維護社會整體利益為己任。因為如果對發生信用危機的金融機構挽救失敗，不僅會給債權人帶來損失，更重要的是會引發連鎖性的金融危機進而影響整個金融體系的穩定。由此可見，接管作為金融監管的一種措施，更多的是體現社會的整體利益，而將債權人的利益放在次要位置，這也佐證了金融監管法的社會本位特性。由此，我們不難發現，接管所體現的核心理念與破產法上的重整制度有驚人的相似之處，可以說，接管在本質上就是一種重整。實際上，如果借鑒破產法上的重整制度，對接管的傳統定義進行改造，其將會更具操作價值，并且前面所述的幾種兩權沖突的難題也會迎刃而解。

重整，是指對已具破產原因或有破產原因之虞而又有再生希望的債務人實施的旨在挽救其生存的積極程序。它具有以下基本特征：（1）重整對象的特定化：因重整程序社會代價巨大，耗資驚人，因而重整程序一般適用于大公司如股份有限公司或上市公司。（2）重整原因寬松化：當債務人有不能支付之虞時，即可開始重整程序。（3）程序啟動多元化：重整可由債務人提出，也可由適格的債權人或公司股東提出。（4）措施多樣化：重整計劃內容豐富，措施多種多樣，不僅包括債權人對債務人的妥協與讓步，還包括企業的整體出讓﹑合并與分離﹑追加投資﹑租賃經營等。（5）程序優先化：重整程序一經開始，不僅正在進行的與債務人財產有關的一切民事訴訟程序及執行程序應當中止，而且正在進行的破產程序或和解程序也應當中止。當破產申請﹑和解申請與重整申請同時并存時，法院應當優先受理重整申請。（6）擔保物權的非優先化：重整程序的開始限制擔保物權的行使，故重整程序中所指的重整債權人包括有擔保物權的債權人。這是對傳統民法之“物權優于債權”原則的變通，充分體現了重整程序將社會利益放在首位，而將債權人利益及其他因素放在次要位置的價值取向。（7）參與主體的廣泛化：除了債權人與債務人的參與外，重整程序還規定了股東的法律地位，股東不僅可以申請企業重整，而且對重整計劃的通過有表決權。[5]通過以上對重整制度的考察，筆者認為接管實質上就是一種重整，二者在立法理念與基本特征上均是一致的。只是由于金融業在社會經濟中的特殊作用，決定了對那些陷入困境的金融機構的接管在許多方面與破產法上對公司的重整有一定的差別。這些差別集中體現為：在重整程序中，為了協調債務人﹑債權人﹑股東及社會整體利益之間的沖突，法院作為中立方在其中發揮著主導性的作用，無論是重整程序的開始﹑重整人的任命還是重整計劃的批準與執行，法院均具有最終的決定權；而在接管過程中，法院的介入主要是體現接管程序的司法屬性，其介入的主要目的在于確認法院在接管過程中所作出的一系列裁定以及在接管申請提起后對金融機構各利益相關人的行為所進行的種種限制措施諸如停止一切民事訴訟程序與執行程序等的合法性，而該過程中一些實體性的權利則是由金融監管部門實質性行使的。比如，就程序的啟動與開始來說，重整程序可以由債權人﹑債務人或公司的股東向法院提出申請而啟動，并且法院在經過對重整申請的形式審查與實質審查之后，才會作出重整程序是否開始的裁定。然而，對于接管程序的開始則要視不同情形而定：如果是金融機構自身或其股東或其債權人向法院提起接管申請，則法院應僅對申請作形式審查而將實質審查的權利交給金融監管部門行使，只有在監管部門認為金融機構具備接管原因及挽救希望時，法院才可以作出開始接管程序的裁定；如果監管部門向法院提起對某一金融機構的接管申請時，法院只需對該申請進行形式審查，即在監管部門提交了該機構具備接管原因及挽救希望的有關證據資料并且法院對案件有管轄權時，便應立即裁定開始接管程序。實際上，將接管界定為一種司法程序并非筆者在此的杜撰，國外也不乏如此立法的先例。如香港金融管理局可以對有問題銀行進行接管，但其接管必須得到香港高等法院的批準方可實施，荷蘭等國亦有類似的規定。綜上所述，筆者認為可以將金融機構的接管作如下的定義：接管是指金融監督管理部門在法院的監督與參與下，對那些經營管理嚴重失誤或有違法違規行為，已經或者可能發生信用危機并具有挽救價值的金融機構，組織實施的旨在恢復其經營能力及信用秩序的司法重整程序。

二﹑接管與其他相關制度的區別

為了更加準確的把握接管的概念，有必要將其同以下概念加以區分：

1﹑接管與整頓

整頓在我國金融法律中特指監管部門處理有問題金融機構的一種具體行政行為，整頓組織通常并不直接介入金融機構的日常經營，只是對金融機構的經營進行監督。整頓有停業整頓與非停業整頓之分。我國《保險法》第109條至112條對整頓作了較為詳盡的規定，規定由金融監督管理部門決定選派保險專業人員和指定保險公司的有關人員，組成整頓組織，對保險公司進行整頓；整頓組織在整頓過程中，有權監督保險公司的日常業務。保險公司的負責人及有關管理人員，應當在整頓組織的監督下行使自己的職權；在整頓過程中，保險公司的原有業務繼續進行，但是金融監督管理部門有權停止開展新的業務或者停止部分業務，調整資金運用。一般來說，整頓是接管的前奏，如果整頓失敗則很可能進入接管程序。如《信托投資公司管理辦法》第60條即規定：信托投資公司管理混亂，經營陷入困境的，由監管部門責令該公司采取措施進行整頓或者重組，并建議撤換高級管理人員；監管部門認為必要時，可以對其實行接管。而且，接管是監管部門清理金融機構經營狀況的更為堅決的措施，監管部門任命的接管組織會直接介入金融機構的日常經營，并負責其全部經營活動的開展。

2﹑接管與關閉（撤銷）

金融機構一旦因經營管理不善或違規經營等原因而陷入財務困境，就有可能被監管部門吊銷營業許可，關閉撤銷。由于大的金融機構涉及的社會利益關系非常復雜，通常被關閉撤銷的可能性要比中小金融機構小的多，因此，關閉撤銷的問題主要為中小金融企業所面臨。關閉撤銷應定性為行政處罰，但2001年11月23日國務院令第324號《金融機構撤銷條例》第2條規定，又把“撤銷”定義為“中國人民銀行對經其批準設立的具有法人資格的金融機構依法采取行政強制措施，終止其經營活動，并予以解散”。依據該條，似乎所有的撤銷行為都應屬于行政強制措施。但是，根據該條例第5條“金融機構有違法違規經營，經營管理不善等情形，不予撤銷將嚴重危害金融秩序、損害社會公眾利益的，應當依法撤銷”和第6條“中國人民銀行決定撤銷金融機構，應當制作撤銷決定書，撤銷決定自中國人民銀行宣布之日起生效”，綜合分析判斷：撤銷行為屬于對金融企業的否定性評價，行政處罰的含義很重，而且“關閉”、“撤銷”行為必然伴隨“吊銷許可證”。既然“吊銷許可證”是行政處罰的一種，那么金融監管者撤銷金融機構的行為，應當視為行政處罰。[6]根據《公司法》第192條規定“公司違反法律、行政法規依法責令關閉的，應當解散，由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，進行清算”，金融機構被關閉后，必須進行強制清算。即金融機構一旦被宣布關閉，就必須要進行清算，直至注銷其法人資格，徹底退出市場。而對于陷入困境的大的金融機構即使出現嚴重的違規經營或資不抵債，監管部門也不敢貿然采取關閉措施或提起破產申請，而會采取一系列的挽救措施，以避免連鎖性金融危機的發生。接管即是一種常用的挽救手段，近期相關部門對南方證券的接管就充分體現了監管者的良苦用心。如果接管成功，則金融機構將恢復經營能力或被并購；如果接管失敗，則金融機構可能會被關閉或被宣告破產，從而退出市場。

3﹑接管與托管

托管是同關閉聯系在一起的，一家金融機構被關閉后，便可以進入托管清算階段。在我國，托管單位由關閉后依法成立的清算組委托的金融機構或是監管部門指定的金融機構擔任，負責關閉機構債權債務的清理。如《金融機構撤銷條例》第12條規定：清算期間，清算組可以將清算事務委托監管部門指定的金融機構辦理；托管機構不承擔被撤銷機構的債務，不墊付資金，不負責被撤銷機構的人員安置；托管費用列入清算費用。筆者認為，無論是清算組委托的托管還是監管部門指定的托管，托管組織與清算組或監管部門之間的法律關系均應由信托法來加以規范。但目前我國對托管的程序﹑期限﹑后果以及托管組織的權利和義務以及托管組織與委托方及被關閉機構自身及其利益相關人的關系等幾乎都沒有明確的法律法規予以規范，托管處處留下了行政干預的痕跡，干擾了市場功能的發揮。在實踐中對于托管的操作也極不規范，如近期中國證監會指定中信證券托管富友證券以及太平洋證券托管云南證券的案例中，托管都是在證監會沒有對違法違規的證券公司實施行政關閉的前提下進行的，其實施明顯缺乏法律依據，并且從程序上來說也很不合理。正確的做法應該是，如果證監會認為違規的證券公司有挽救的價值和必要的，應該向法院申請進入接管程序；如果證監會認為無挽救必要的，可以先對違規的證券公司實施關閉，然后指定某證券公司對關閉機構進行托管清算。

三﹑制定《金融機構接管條例》的立法建議

如前所述，我國的金融機構接管制度還是很不完善的，筆者注意到最近媒體報道的銀監會年內立法規劃中也無關于完善接管立法的計劃，可見這一立法缺陷還沒有引起監管部門的足夠重視。本文將接管重構為一種司法程序，以下將在這一理念下談談制定《金融機構接管條例》重點應該解決的問題：

1﹑關于接管的條件

接管的法定條件是構成金融機構經營的實際危機或可預見的危機，如財務狀況惡化﹑不能支付債務﹑有可能嚴重損害存款人﹑投資者﹑被保險人利益等。一般情況下，金融機構是否滿足上述條件的認定依據是金融監管部門在預防性監管措施下頒布的經營風險指標以及行業的一般經營水平。比如以商業銀行為例，可借鑒美國駱駝評級體系，制定符合我國實際的考量資本﹑資產﹑管理﹑收益和流動性等多種因素在內的綜合評級體系，確定銀行的風險狀況，作為接管的具體標準。[7]

2﹑關于接管申請人

有權提出接管申請的不僅包括金融監管部門，還應包括陷入困境的金融機構自身﹑持有一定債權數額的債權人和持股數量達到一定比例及持股時間達到一定期限的金融機構的股東。

3﹑關于接管申請的審查

法院接到接管申請后，應在法律規定的期限內，對接管申請進行審查，以作出是否開始接管的裁定。法院對接管申請的審查是形式審查，主要是指法院對案件有無管轄權﹑接管申請人是否適格以及接管申請的形式是否符合法律規定。而進行實質審查即金融機構是否具備接管條件是否具有挽救價值的權利則要賦予監管部門行使。

4﹑關于法院作出接管裁定前的救濟措施

因從法院接到接管申請到作出是否開始接管的裁定前有一個期間，在此期間內，有可能發生金融機構轉移資產或其他影響存款人﹑投資者﹑被保險人利益的行為，故應對此規定救濟措施。常見的措施有：（1）對金融機構的財產進行保全處分；（2）對金融機構的業務進行限定，如凡是帶來手續費收入的業務均應在接管組織監督下繼續進行，而靠利差和資本增值獲利的業務必須中止；（3）破產﹑和解與金融機構財產有關的一切民事執行程序及訴訟程序的中止。

5﹑關于接管組織

從接管程序開始之日起，被接管的金融機構不再行使經營管理權，而由接管組織代為行使，接管組織對外以金融機構的名義進行民事活動，接管組組長成為金融機構的法定代表人。接管組織由監管部門負責組成，其成員主要是具備金融機構經營能力的人員，可考慮從監管部門﹑其他金融機構以及金融同業公會中選任，并有必要規定接管組成員任職的積極與消極資格。接管組織的一切行為應以挽救金融機構﹑保護相關人利益﹑維護金融秩序穩定為準則，接管組織及其成員不應有損害金融機構利益及其他人利益的行為。

6﹑關于接管計劃

接管程序中存在兩種計劃，一為接管計劃，二為清算計劃。接管計劃是指以旨在維持金融機構的繼續經營，謀求金融機構再生的計劃，它規定債權人﹑股東及作為債務人的金融機構的權利義務關系以及對金融機構的挽救手段等，是接管程序進行的指針。清算計劃則是指以償還債權為目的的計劃，其以清償債務為唯一目的。法律之所以如此規定，是為節省程序間相互轉換所需要的成本。若不允許清算計劃的存在，一旦接管計劃執行不能或因其他原因廢止程序時，則可能轉化為破產程序。這樣就需要諸多成本，故不如在接管程序中直接解決這一問題。但清算計劃在接管程序中不具有實質意義。

接管計劃應由接管組制定，并交由金融機構股東和債權人組成的關系人會議表決通過。接管計劃草案，應包括以下事項：（1）債務償還的條件；（2）接管措施或手段，這是草案的核心內容，一般包括資產或股份的轉讓﹑企業的并購以及資金的募集等方案；（3）接管計劃的執行等內容。若關系人會議沒有通過接管計劃草案，法院可以在征求監管部門或接管組織意見的前提下強行予以通過。另外，在整個接管計劃的執行過程中，應充分發揮法院以及債權人會議等部門與機構的監督作用。

7﹑關于接管終止

接管的終止一般有下列三種情況：（1）接管期滿的終止：在法定的接管期限內，金融機構通過實施接管計劃，恢復了正常經營能力或雖經實施接管計劃，但仍未能恢復正常經營能力，接管于接管期限屆滿自然終止。（2）接管期間的終止：接管期限屆滿前，接管組織認為該金融機構恢復正常經營能力，或者認為該金融機構已不能恢復正常經營能力，經法院裁定批準，可以提前終止。（3）其他情形的終止：在接管期限屆滿前，金融機構被并購或被關閉或被宣告破產時，接管終止。