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[摘要]現代公司是資產所有權與經營權二權分離的產物，其經營治理是精英即董事之治。如何在保障股東權益而課于董事在公司經營中必要之義務的同時給予董事在經營中必要的靈活權衡，是公司法的一個大課題。在這方面，美國公司法走得比別的國家遠。美國公司法要求董事在公司經營中要承擔忠實義務和注意義務，同時為董事提供了經營判斷規則，以保障其在盡了必要義務時不因經營失誤受到股東攻擊和法律非難。經營判斷規則因其適時性、創新性和包容性對調和股東與董事的權利、保護董事利益方面成效顯著。由于市場經濟體制在我國確立不久，公司立法還遠不完善，且在董事利益保護方面幾近空白，根據國情，參酌日趨完善和適用擴充之美國公司法的經營判斷規則，實為必要。

[關鍵詞]注意義務，忠實義務，經營判斷規則

一、經營判斷規則概述

一般認為，從多層面考察公司與董事的關系應包括信托關系、關系、委任關系和合同關系。但其本體關系應為信托關系，因此，董事在管理公司事務的過程中，應對公司負有應盡適當注意的義務。董事以公司身份行為，其目標是實現公司的利益最大化，細言之，就是實現公司的利潤最大化。而董事行為的結果并不屬于董事享有而是歸屬于公司。董事的行為可能就會面對“人問題”，其行為缺乏自身利益的驅動。為了維護公司的基本利益，應對董事課以基本的關心義務，使其至少不至于損害公司的利益。同時，由于董事在公司中居于至上之地位，不可能對公司事務做到事無巨細。對于具體事務的執行，一般委托與公司的管理人員。董事一般僅負有監管之責。董事身份的變更，更加要課以注意之義務而使其在一定情況下對管理人員的錯誤行為負責。

在美國法上，董事的義務分為忠實義務和注意義務。美國判例法對董事的忠實義務規定為不得自我交易和競業禁止。對忠實義務的違反一般包括四類情形：“①涉及到董事與公司之間的交易；②涉及到擁有一個或者多個共同董事的公司之間的交易；③涉及到董事利用了本應屬于公司的機會謀利；④涉及到董事與公司進行同業競爭。”[①]對于注意義務，美國判例法的定義為：一個一般的謹慎之人在相同的情況下對他們自己的生意所能盡到的勤勉、注意和熟練程度。美國1970年重修標準商業公司法（RMBCA）將其歸納為三個方面的內容：①善意地；②以一個一般謹慎之人在相同的地位相似的情況下應有的注意；③以一種他合理的認為符合公司最佳利益的方式。

然而我們應看到，盡管法律對董事的忠實義務和注意義務進行了如此詳細的規定，但社會生態多樣、商業環境千差萬別，上述規定運用到具體案件中就要具體情況具體分析，這樣一來就會使董事處于一種模糊狀態，無法確定自己的行為是否符合董事義務。如果讓董事動輒得咎，為每一個給公司造成損失的錯誤決定負責，勢必使董事在處理公司業務時過分小心，瞻前顧后。而商業機會是轉瞬即逝的，如果董事時刻處于對責任的過分擔心之中，顯然不利于公司事業的發展。且對于法院來說，也不可能在事后，對每一個董事的決定作出正確的判斷。一方面，法官缺乏有關的知識和信息；另一方面，如果對這些決定作詳細調查，要消耗大量的時間和成本。為解決這一矛盾，美國判例法在實踐中總結出一個董事免責的標準，法院首先假定董事的行為是符合這一標準的，如果原告認為董事的行為不符合這種標準，那么必須負舉證責任。這種標準就是所說的經營判斷規則（BusinessJudgmentRule）。如果董事有資格受到該規則的保護，法院將不去干涉董事的決定或對其決定進行事后審查。如果董事無資格受該規則的保護，法院將仔細調查這些決定對公司和公司的少數股東的實質公平。美國法律研究所的公司治理方案對經營判斷規則作了經典表述：“作出經營決定的公司董事或職員，如果符合下列條件，就善意的完成了他的義務：①他在交易中沒有利害關系；②對經營判斷的問題他已經獲得了他認為在當時情況下是充足的信息；③他合理地認為他的經營判斷符合公司的最佳利益。”

所以，經營判斷規則是美國法院在長期司法實踐中逐步發展起來的一項關于董事注意義務及忠實義務的判例法規則。“是這樣一個假定，即公司董事在作出經營決策時是以熟悉情況為基礎、懷有善意、并且真誠相信所采取的行為符合公司的最佳利益。……在不存在濫用自由裁量權的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。以事實推翻這一假定的舉證責任在原告。”[②]申言之，從大陸法系的概念體系出發，經營判斷規則的構成要件為：①系爭案件涉及商業決策（abusinessdecision）的爭議；②董事對系爭交易不具有個人利害關系（disinterestedness）；③已履行其注意義務；④已履行其忠實義務；⑤沒有濫用裁量權。

二、經營判斷規則的法律地位及適用范圍

公司已成為當代社會最主要的經濟組織，占據著社會最大量的資源，公司運作的好壞不僅影響股東利益至巨，甚至對社會經濟帶來沖擊，阻礙社會發展。然而公司的運作具有極強的專業性、技術性和組織性，不可能由每個投資成為公司股東的人全體經營。從這個意義上說，公司的運作與治理是一種精英運作與治理，董事就是這種精英。但凡是人都不可避免會犯錯，且公司運作本身存在很大的機會性與風險性，因而在對董事課以必要之義務的同時，也須考慮到一個謹慎、勤勉且盡其處理自己事務之注意的董事在進行公司經營決斷出現差錯時不至于受到股東的攻擊和法律的非難。所以，美國第二巡回法院在Joyv.North一案，明白指出必須以經營判斷規則對董事予以保護：“事后審查方式，實際上是評估公司商務決策好壞的一種最不好的方法。由于公司為掌握商機，因此無可避免地會根據當時并非十分完整之信息，以作迅速決策。從而，決策當時的時空背景，很難在決策多年后，原版重現于法庭上。而企業家的功能，即在于勇于面對風險及不確定的因素，一個在決策當時深思熟慮的決定，可能在多年后，信息充分的背景下，顯得一無是處。”[③]因此，經營判斷是董事的一種權限，經營判斷規則是法律對董事注意與忠實義務的一種疏緩，以鼓勵董事在公司運作時勇于決斷，避免股東藉違背注意與忠實義務對董事擅意攻擊，致董事裹足不前而錯失公司商機。從這個意義上說，經營判斷規則是對董事注意與忠實義務的一種限制，是對董事利益的一種保護機制，是董事的避風港。

在法律上，經營判斷權并不是一種實體法上的具體權利，具有抽象性，不受侵權行為法的保護，只是董事在訴訟上的一種抗辯。由于經營判斷規則可以認為是法院從舉證責任角度為董事提供的一種保護方式，因此它是一項程序性規則。即董事實際上被起訴并且被認為負有責任是由于非法的自利行為，即違犯他們忠誠于信托的義務。而法院關于注意義務的言詞只不過是讓原告不必證明非法的利益沖突交易的所有要求，就得以勝訴的一種方式。[④]然而Smithv.VanGorkom案使學者有認為，“傳統上的經營判斷準則正經歷著從作為訴訟上的舉證責任規則走向實體法上注意義務這樣一個演變過程。”[⑤]因此，經營判斷規則在法律上的地位并不很確定，究為程序上規則抑或實體法上注意義務的組成部分仍在發展中，考慮到美國公司法的適時應變和創新能力，且法院保護董事利益的基本態度更為明朗，保護措施的采用也變得更為合理。經營判斷規則將最終會在實體法上占有一席之地。

公司的目標常被認為是追求利益最大化（盡管現在公司應負社會責任的呼聲日隆，但沒有利益的追求，公司任何目標都達不成，所以，公司追求自身利益最大化并不必然與公司社會責任相矛盾，此不可不察。），公司的經營是其基本手段，故而經營判斷規則的適用對象主要是與經營事務有關的公司經營行為。從實踐看，經營判斷規則主要適用于以不當管理和錯誤判斷為由提出的訴訟，并不受董事是否從中獲取私利的影響。[⑥]申言之，對于股東在公司經營中藉懂事違反注意義務和忠實義務而提起的訴訟，董事可以經營判斷規則資以抗辯，法院也可引經營判斷規則不進行實質上的審查。在美國公司法上，兩類特殊的案件，可能嚴格地說并不符合經營行為，因而引起經營判斷規則適用的廣泛爭議，一為對并購的防御策略，一為股東派生訴訟。具體介紹如下：

（一）在并購防御中適用

根據經營判斷規則的內涵，把公司資源用于兼并防御的決定屬于目標公司的董事和高級職員的正常經營自由裁量權的范圍，不能受到有效的質疑，除非原告能夠證明被告嚴重的失職-如嚴重的玩忽職守或明顯的欺詐擴張。由于目標公司的管理人員能常常經受仔細的審查-他們雇傭報酬很高的法律顧問和投資銀行家，舉行多次會議以及留下可資辯解的文字記錄-而且由于他們能夠且確實宣稱是以公司的利益作為采取防御措施的基礎，這條規則使得不可能指責任何防御措施，除非極其令人不能容忍的防御措施。但這種并不當然屬于公司經營行為的董事行為是否該納入經營判斷規則，學者對之反應強烈，認為對于并購整合以利資源更優化配置和公司更高效運行的行為將遭到極大阻礙，從而不利于社會經濟發展。盡管反對之聲強烈，但還是獲得了法院的支持。1984年，特拉華最高法院判決了Pogostin訴Rice一案，判決指出，經營判斷規則，包括對董事行為的判斷標準，適用于兼并。[⑦]

（二）在股東派生訴訟中的適用

訴訟一般被認為是公司的一項經營判斷，所以在派生訴訟中，法律常規定在提起派生訴訟之前，股東首先必須要求公司的董事會采取行動，以便對股東控訴的情形作出補救。如果董事作出積極反應，常會終止股東提起訴訟。如果董事拒絕采取行動，那么，在采取法律要求的必要措施之后，股東有權選擇繼續或不繼續訴訟。由于派生訴訟事關股東控制公司的起訴權和追訴權還是董事控制公司的起訴權和追訴權的重要問題，如果根據傳統經營判斷規則，董事很容易控制公司的起訴權和追訴權，致派生訴訟成為一紙具文。因此，有提出對傳統經營判斷規則進行修正，規定在派生訴訟中，由于事關股東與董事的權限之爭，且偏向任何一方都可能導致不正當的行為發生，故應把董事享有的經營判斷權移交給法院以中立者身份享有。經營判斷規則是公司董事在公司經營中引用以反對股東對其違反注意和忠實義務的攻擊的武器，在派生訴訟中由法院來行使公司經營判斷權，以衡平股東與董事的利益，實反映了經營判斷規則在現代美國公司法上有擴大適用的跡象。

三、經營判斷規則對我國的啟示

公司是投資者所有權與經營權二權分離的典型經濟組織形態，兩種權力的糾葛反映了股東和董事的關系，既有共同的經濟利益又有利益均衡的訴求。因此對擁有公司實際權力的董事既要課以必要義務以防其自利也要對其進行保護，不能把不確定性的風險加諸于一盡了正當職責的董事身上而使其行動遲緩致使公司商機盡失導致公司利益受損。從這個意義上說，美國公司法的經營判斷規則不只是一種董事利益保護機制也是公司生存與發展的內在驅動力，既是董事的一種權力也是董事的一種義務，同時也是董事注意與忠實義務的參照系。我國公司法制定于市場經濟剛開展之時，很多制度并不完善，對美國公司法上此一極賦創造力和生命力的制度付之闕如，考慮市場經濟對公司法的內在要求，引進此一制度并對相關措施如董事的注意義務和忠實義務進行完善規定實為必要。

（一）以美國法的經營判斷規則為參照，建構我國公司董事的義務體系

我國公司法對董事所負義務還是有比較具體規定的。第123條實際上是將注意義務和忠實義務結合在一起而規定的一個一般性條款，但是本條由于過于概括，在實踐中顯然作用不大。第61條體現了忠實義務中的競業禁止內容，第59條、第60條和第62條還規定了不得濫用公司財產和保守公司秘密的忠實義務，第61條第2款規定了對自我交易的限制。可見，我國立法對董事所負義務的規定雖有但與美國立法相比還有很長的路要走。、注意義務

我國對董事的注意義務的規定很不明確。與美國公司法經營判斷規則所要求的注意義務相比，我國缺乏對董事注意義務的積極規定。我國公司法第59條第1款顯然語焉不詳，沒有指出董事應以什么樣的標準來為公司的利益履行善良管理人的基本注意義務，況且該條把注意義務和忠實義務規定在一起，顯然有些不倫不類。這樣就造成在董事責任上，現行法律側重于對作為行為的規制，對懈怠等不作為行為的責任卻付之闕如。鑒于此，建議在我國公司法中增加一般性的注意義務的規定，要求董事在管理公司事務時必須從公司的利益出發，盡到一個善良的管理者的職責。在注意義務的主觀標準上，可以引入上文所述的美國法中的經營判斷規則。結合我國大陸法系的特點，比如可以規定：如果作出經營判斷的董事與該項交易無利害關系，或有正當理由相信其所掌握的有關經營判斷的信息在當時情況下是妥當的，或有理由認為他的經營判斷符合公司的最佳利益，就認為他盡到了注意義務。[⑧]

當然，我們尋找到注意義務的一般法理并非意味著我們在立法上解決了董事注意義務的問題。由于我國的司法體制不像英美等國家，法官在司法時有較大的能動性，僅采取上述簡單的主觀性標準會使問題難以司法化的解決。在我國，衡量董事注意義務不宜采取單純的主觀性標準，也不宜采取單純的客觀性標準，而應當采取客觀為主的綜合性標準。這是因為，單純的主觀性標準，完全置重于董事是否忠誠地貢獻了其實際擁有的全部能力。但是依此標準，董事的經營能力越低，法律對其善管義務的要求就越低；反之亦然。這樣的標準雖然突出了董事的誠信義務和董事間經營能力的差異，但不足之處在于遷就了庸才董事，不利于督促董事提高經營能力。單純的客觀性標準，完全置重于法律假定的一個處于相同或類似位置的普通謹慎之人在相同或類似環境下所應盡到的注意程度。該標準加重了庸才董事的注意義務，而且采用了社會上董事經營水平的平均值，因而對于大多數董事來說也是較為公平的。但其不足之處在于當某一董事實際擁有的知識，經驗或資格高于一般董事時，該標準的適用則有可能放縱有過錯的董事，這對于知識，經驗或資格低于一般董事的其他董事來說，有失公平。鑒于單純的客觀和主觀標準均有缺憾，因此應采取以客觀為主的綜合性標準。也就是說，判斷董事注意義務的履行狀況，應當以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的注意、知識、和經驗程度作為衡量標準，但若有某一董事的經驗知識和資格明顯高于此種標準的證明時，應當以該董事是否誠實地貢獻了他實際擁有的全部能力作為衡量標準。[⑨]

2、忠實義務

與美國法中的董事違反忠實義務的四種主要情形對照，我國公司法只對其中兩種有所規制，即自我交易和濫用公司財產，分別散見于公司法第59、60、61、62條中。剩下的兩種當中，動機不純的公司行為，如回購股份等，考慮到我國法律體系屬大陸法系，筆者認為既可以在董事義務中做特殊規定，也可在公司法總則部分進行概括禁止。由于我國股份公司仍然實行股東大會中心主義，董事的報酬由股東大會來決定，所以尚不至于嚴重危害公司利益。但是，董事會可以決定經理等雇員的報酬，而且也可以和公司簽定協議，規定若離職或辭職時可以獲得優厚的酬金，或者規定董事的股份期權等變相進行利益輸送，侵犯公司的利益。因此對董事等經營者的報酬問題，應該在立法上明文予以規定。鑒于此，可以在立法中賦予股東大會對董事這些權限進行限制。另外，我國公司法對于競業禁止義務由第61條界定為“自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動”。什么是“損害本公司利益的活動”內容非常多，幾乎可以涵蓋所有違反忠實義務的情形，像在該條前后的第59、60、62各條中規定的行為，都屬于損害本公司利益，這里的條文顯然重復。不如直接借鑒美國法上的規定，把“不得和公司利益沖突”這項忠實義務的具體內容補全，即除了狹義的競業禁止之外，還不得篡奪公司的機會。至于公司機會的認定，應同時考慮是否系董事在執行公司職務過程中獲得、是否是有義務向公司披露的以及是否與公司經營活動密切相關等問題，對于從事上述活動的，可以保留《公司法》第61條中的規定：“所得收入應當歸公司所有”即公司可對篡奪公司機會的董事所取得的收入行使歸入權。[⑩]

我國公司法也對忠實義務的規定缺少除外條款。近幾十年來，隨著公司規模的增大和董事會中心模式的進一步確定，美國法律對于違反董事忠實義務的幾種行為的立場已從傳統的絕對禁止原則有所松動。如果董事在作出上文所述的幾種行為時實際上能給公司帶來利益，則可以仿照違反注意義務的情況，由股東會加以追認。此即所謂以程序公正代替實質公正的改革。此點在美國1989年由律師協會修正的《標準商業公司法》中體現得非常明顯。特拉華州公司法還規定，董事會或股東大會所批準的交易，只要在當時看來是公平的即可。[11]此外，對于一些特殊的公司，美國法律也有一些特別的規制。比如說投資公司就適用1940年頒布，現在仍然適用的《投資公司法》，其中對于董事的忠實義務以及違反該義務后的股東代表訴訟，就有特別規定。相應地，大陸法系國家也有類似的規定。《德國股份法》第88條和第89條規定違反競業禁止義務的行為和向董事發放公司貸款的行為可以獲得監事會的同意而免責。但是，在上文列舉的該法第93條規定的違反董事義務的行為不能經監事會同意免責，只有基于股東大會的合法決議的此類行為才可以免責。韓國商法規定對于競業禁止行為和自我交易行為，只要有董事會的同意就可以進行，這種同意指的是事先同意。[12]日本公司立法中也有類似規定。可見，這是一個國際性的立法潮流。

然而，我國公司法卻是固守著違反忠實義務的絕對禁止原則。除了在禁止自我交易一項中規定如果公司章程規定或者股東會同意可以免責外，其他各種行為從文義上解釋都是絕對無效的。其實，自我交易以及動用公司財產的行為未必對公司有害，股東大會如認為對公司有所助益，完全可以而且應該允許其追認有效。因此，我國公司法在修改時可以仿效美國法規定：如果該行為不影響公司的機會，或能為公司帶來利益，也可以由股東大會追認，這樣董事同樣可以免責。

（二）借鑒美國法的經營判斷規則，建構我國的董事利益保護機制

與美國法相比，我國公司法在董事利益保護方面都存在明顯的缺陷。公司法第47條第2款與第115條第2款都規定：“董事在任期屆滿前，股東大會不得無故解除其職務。”第118條第3款規定：“董事應當對董事會的決議承擔責任。……。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。”這是該法目前僅有的直接保護董事利益的條文，但不難看出這些規定有些不當。根據民法基本理論，無論董事與公司間的法律關系屬于關系、信托關系或是委任關系，股東大會可以隨時解除董事職務。當然，由于董事地位的特殊性，各國公司法實踐普遍對民法基本理論做出相應調整。我國臺灣《公司法》的規定就很有代表性，該法第199條規定：“董事得由股東會之決議，隨時解任：但定有任期者，如無正當理由而于任期前將其解任時，董事得向公司請求賠償因此所受之損害。”在缺乏注意義務和忠實義務規定的情況下，我國公司法的上述規定遠非對董事在公司要求其履行必要義務后的保護，簡直就是一種低效率的縱容，如此規定，實在不符合公司注重效率、追求利潤的本質目標。

隨著社會主義法制環境和市場經濟的成熟，尤其是中國加入WTO后，中國企業面臨經濟全球化和新經濟的挑戰，市場競爭將更加激烈，市場風險無處不在。尋求董事義務體系構造與董事利益保護機制間的相對平衡，以便在嚴格監督董事忠實、謹慎行事的同時為董事提供合理的利益保護機制無疑是激發董事積極性和創造力、提高企業競爭力的迫切需要。作為市場經濟極其發達的美國，其公司法對董事利益有較為完善的保護措施，有許多制度值得我國參考。而經營判斷規則的借鑒或引入實為首要，因為公司最重要的莫過于經營行為，其它行為都圍繞它而運轉。而且如上文所述，經營判斷規則已有從程序規則向實體法轉化的趨勢，且法院對經營判斷規則的適用范圍也已擴大。同時，隨著我國社會主義市場經濟的深入發展和日趨完善，市場競爭日趨激烈，市場信息的有效性相對不確定，市場風險進一步增大，董事在經營決斷中的不確定性加劇訴求法律對其善意決斷的保護，否則常易受到股東攻擊致商機喪失。考慮我國當前市場經濟的特征，公司已成為我國承擔社會物質財富的生產、分配和資源的有效配置的主要經濟組織，要維護公司的高效運轉并保持其活力，法律應該為公司董事的善意經營決斷提供強有力的保障，所以引進在美國法上日益完善的經營判斷規則實為首要。我國已經有學者認為應該引進經營判斷規則。[13]筆者也贊成此一主張。因為，我國公司法對董事的注意與忠實義務規定本就不健全，如能引進美國判例法發展起來的經營判斷規則，無疑對促進我國立法上對董事義務體系構建的完善，以及在董事的義務與利益保護間尋求到一個完美的結合點，裨益莫大。

注釋：

[①][美]漢米爾頓。公司法概要[M].李存捧譯。北京：中國社會科學出版社。1998.251。

[②]Solomon，Coporations：LawandPolicy[J].3rdedition，WestPublishingCo.，1994.695-696。

[③]本段判決，其原文如下：“[A]fter-the-factlitigationisamostimperfectdevicetoevaluatecorporatebusinessdecisions.Thecircumstancessurroundingacorporatedecisionarenoteasilyreconstructedinacourtroomyearslater，sincebusinessimperativesoftencallforquickdecisions，inevitablybasedonlessthanperfectinformation.theentrepreneur`sfunctionistoencounterrisksandtoconfrontuncertainty，andareasonedatthetimemademayseemawildhunchviewedyearslateragainstabackgroundofperfectknowledge.”

[④]轉引自，[美]羅伯特·C·克拉克。公司法則[M].胡平等譯。北京：工商出版社。1999.92。

[⑤]R·W·漢密爾頓。公司法（英文版）[M].北京：法律出版社。1999.386。

[⑥]R·W·漢密爾頓。公司法（英文版）[M].北京：法律出版社。1999.386。

[⑦][美]羅伯特·C·克拉克。公司法則[M].胡平等譯。北京：工商出版社。1999.472。

[⑧]曾怡。關于董事善管義務的立法思考[J].法學。1998.10.62。

[⑨]張姝。董事的義務和責任[J].http/：.

[⑩]楊繼。公司董事“注意義務”與“忠實義務”辨[J].比較法研究。2003.3.30。

[11]胡果威。美國公司法[M].北京：法律出版社。1999.188。

[12][韓]李哲松。韓國公司法[M].吳日煥譯。北京：中國政法大學出版社。2000.502。

[13]劉俊海。股份有限公司股東權的保護[M].北京：法律出版社。1997.230。