導語：債權人代位權制度的諸多問題研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內容提要保全債權是債權人代位權制度的基本價值取向。作者圍繞保全債權這一核心內容，結合我國的司法實踐，就該制度的幾個基本理論與實踐問題加以探討。首先，在理論方面，要最大限度地實現債的保全功能，就必須協調以下兩方面的矛盾：確保債權人地位平等與充分鼓勵債權人行使代位權之間的矛盾；債務人處分自有財產的自主權與限制債務人對因債權人行使代位權而取得的責任財產的處分權之間的矛盾。其次，在實務方面，必要的程序性規定是保證該制度具有強大生命力的重要內容。作者根據訴訟的全過程對債權人行使代位權的條件、當事人的訴訟地位、代位權行使的范圍、訴訟標的的確定以及債權的最終實現等實務問題提出了自己的構想。最后，作者建議通過今后的立法及有權機構的司法解釋來增強該制度的操作性。

關鍵詞債權人代位權制度保全債權實務

債權人代位權制度是我國《合同法》規定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的擔保體系在理論上進一步完善，司法實踐部門尤其是企業界期盼著該制度能夠在解決“三角債”以及優化交易環境方面發揮應有的作用。眾所周知，一項法律制度的目標能否實現相當程度上依賴立法的科學和司法的準確。有鑒于此，筆者試從該制度的基本原理以及實務中出現的問題做如下探討。

一債權人代位權制度的基本內容

《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔。”可見，代位權的成立需具備以下要件：

1、債務人需對第三人享有權利。該權利僅指第三人的到期債權，并不包括其他實體權利及訴權。另外，該債權不包括專屬于債務人自身的債權，如：損害賠償請求權等。

2、債務人怠于行使到期債權。它是指債務人應行使且能行使而不行使其權力。至于債務人主觀上有無故意或過失，在所不問。倘若債務人已經行使其權力，而行使權力的方式不當或結果并非最佳，也不屬于怠于行使。

3、對債權人造成損害，債權人有保全債權的必要。它是指債務人因怠于行使對第三人的權利，而自己又無資力清償債務，并因此造成債權人債權有不能實現的危險。即構成債權人有保全的必要。

4、債務人已陷于履行遲延。此義雖然在《合同法》第73條未明示，卻為該條固有之意。因為，在債務人未履行遲延時，不能最終確定債務人是否履行。筆者認為，債務人遲延履行僅僅是代位權行使的一般條件，而不是必要條件。事實上，即使將此作為構成要件的學者也認為，在特殊情況下即使債務人未履行遲延也可以行使代位權。?

就代位權的行使而言，該制度還包括以下內容：

1、代位權行使的主體是債權人。只要債權人代位權條件成就，債權人就可以行使代位權。但如果一個債權人已就某項債權行使了代位權，其他債權人就不得就該項權利在行使代位權。

2、債權人需以自己的名義行使代位權，而不是以債務人的名義來行使。因此，與民法上的不同。

3、債權人必須通過向法院請求來行使代位權。即通過訴訟程序，甚至不包括國際仲裁和國內仲裁程序。

4、代位權行使的范圍以債權人的債權為限，但專屬于債務人自身的除外。由于債權人行使代位權的目的是保全全部債權人的債權，故其行使的范圍不限于行使代位權的債權人的債權，還包括其他債權人的到期債權。理論上對此尚有不同看法。

5、債權人行使代位權的必要費用由債務人負擔。債權人之所以行使代位權是因為債務人怠于行使債權，進而損害了債權人的利益，只有讓債務人承擔必要的費用才能體現公平原則。

上述內容構成了我國合同法乃至民法債權法上完整的債權人代位權制度。

二債權人代位權制度的理論問題

（一）債權人代位權突破了債權相對性原則

依債權相對性原則，債權人不能向債務人的債務人行使請求權，不能限制債務人的處分權。債務人更不能起訴與自己無債權債務關系的第三人。然而，絕對的債權相對性原則不利于充分保護債權人的利益。債務人以積極或消極的方式隨意處分自己的權利，進而損害債權人的利益。因而在法律制度上給誠實信用原則的確立及保障交易安全留下隱患。為此，法律突破了債權相對性原則，確立了債的保全制度，即債權人的代位權制度和債權人的撤消權制度。當債務人有危及債權的消極行為時，債權人可以據此代債務人之位通過法院行使債務人的權利。

(二）債權人代位權制度的目的

羅馬法的“推產”制度可以找到債權人代位權制度的實質內容。羅馬法“推產”的實現，就是債權人請求權實現的一種方式；代位請求權是債權人一方的要求在法律保護下予以實現，因而是單方的、強制的；因此，它是近代和現代保全制度的部分實質內容。?由此看出，債的保全是債權人代位權制度的根本目的。在民法理論中，民事責任制度一直是保證債權實現的最重要的手段。然而，民事責任制度尚不能獨立完成擔保債權的重任。民事責任的承擔需有債務人償債資力為基礎。如果債務人以積極甚至以消極的方式處分自己的財產，從而減弱或喪失其償債能力。若法律對此無能為力，民事責任制度的功能將嚴重受損。可見，債權人代位權制度作為債的保全制度是民事責任制度的繼續和補充。它與債的擔保制度（狹義）、民事責任制度共同構成完整的債權保障體系。顯然，通過保全債權進而維護交易安全是債權人代位權制度的基本價值取向。

(三）債權人代位權的性質

1、債權人代位權是債權的從權利。債權人代位權不能獨立產生，也不能獨立存在只能依附于代位權人與債務人之間的債權債務關系，隨著債權的產生、轉移、消滅而產生、轉移和消滅。

2、債權人代位權是以行使他人權利為內容的法定請求權。即以自己的名義代債務人之位通過法院向債務人的債務人主張權利。

首先，債權人代位權不是權。民法上的權是指以被人的名義實施法律行為，而后果歸于被人的法律制度。而債權人代位權則以自己的名義主張權利。在古羅馬法中，曾有債權人為自己的利益以債務人的名義行使權利。但該制度的實質是，而非代位權。

其次，債權人代位權也非直接請求權。債權人行使代位權的結果是債務人的債務人向債務人清償，而不是直接向債權人履行。而且，債權人必須且只能通過法院來行使代位權，而不能直接向債務人的債務人請求清償。從這個意義上說，債權人代位權不是純粹意義上的形成權。最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規定，在執行程序中，第三人直接向債權人（申請執行人）履行債務。從嚴格意義上說，該條款不符債權人代位權要旨。

(四)“入庫規則”的可行性

依照傳統的債權人代位權理論，行使代位權取得的財產應先歸入債務人的責任財產，而后依照債的清償規則向債權人清償債務。學者們稱其為“入庫規則”。其理論依據是：代位權本身不等同于代位權的客體，代位權客體是代位權行使的對象。債權人享有的是代位權而不享有代位權的客體，代位權行使的結果歸屬于債務人。即債權人代位權的目的是保全債權而非直接受償。可見，“入庫規則”體現的是債權人代位權的強制執行準備功能。

誠然，“入庫規則”在邏輯上是嚴密的，但在實踐中卻有明顯缺陷。即該規則對債權人行使代位權的激勵不足，對債權人行使代位權的努力結果，其他債權人可無條件分享，在客觀上挫傷了行使代位權的債權人的積極性。正因如此，對1997年5月全國人大常委會法工委印發的〈〈合同法（征求意見稿）〉〉，有人建議修改為：“扣除債權人的債權份額后再歸債務人”。?即使在〈〈合同法〉〉頒布后，仍有專家持上述觀點。

筆者認為，“入庫規則”是可行的。事實上，反對“入庫規則”適用的主要理由不在于行使代位權債權人不享有優先受償權，而是擔心債務人對債權任意處分，以及對債權平等受償的絕對化理解。因此，要保證“入庫規則”有效運作，首先，自債權人行使代位權起，債務人對該債權的處分權便受到嚴格限制，不得行使任何不利債權的行為。其次，債權人地位平等不等于平均受償，也不等于無條件的按比例清償。在適用“入庫規則“時，應當考慮債權人行使債權的先后、債權人責任財產的合理變化、適用按比例清償的法定條件，以及是否為行使代位權的債權人等等。總的說來，應堅持這樣一個原則：法律不強行規定行使代位權的債權人有法定優先受償權，但不排除經過債務人同意而獲得的優先受償；債務人未經行使代位權的債權人同意不得將因代位權行使而取得的責任財產向其他債權人清償。

（五）債權人代位權制度實體內容與程序規定并重原則

程序法與實體法是相互獨立的兩個法律部門，二者如此明確的分工及相互獨立的地位，以致于人們對彼此的聯系缺少應有的關注。殊不知，程序與實體從一開始就密不可分，尤其是程序。在古羅馬法中，首先發達的是“訴權”（actio）,訴權的逐漸增加意味著實體法被創制。故有“程序是實體之母”之說。-事實上，任何實體權利的設定都離不開程序的內容，除了一般意義的程序法以外，在實體法中仍包含程序的內容。司法實踐也表明，僅靠抽象的程序法而缺乏實體法中程序性規定會引起法律適用的混亂。就債權人代位權而言，代位權是債權人的實體權利，在該權利實現的每一個環節，程序性內容顯得特別重要。主要表現在以下方面：1、債權人代位權實現必須通過法院訴訟來進行。這就需要規定債權人、債務人以及債務人的債務人在訴訟中的地位。2、債權人行使代位權需具備法定的成立要件。這就要求債權人承擔舉證責任。3、在債權人行使代位權的過程中，債務人的權利受一定的限制，其中包括了程序法上的權利限制。4、按“入庫規則”，代位權行使而取得的財產歸屬債務人，若要對該責任財產的處分加以限制，亦可在“入庫”時設定特別程序。如：將該財產交與法院或由法院在債務人處查封或凍結。5、“債權人的所有債權”界定也需要相應的識別程序。6、行使代位權的債權人以及其他債權人對因代位權行使而取得的財產如何受償的程序。這些程序上的安排都直接影響甚至決定債權人代位權制度目標的實現。

檢討〈〈合同法〉〉第73條規定，程序性內容過于概括，不能滿足實際需要。尚需將民事訴訟法上的抽象規定具體化，或者直接規定民事訴訟法上欠缺的程序，以便司法實踐的操作。

三債權人代位權制度的實務問題

鑒于〈〈合同法〉〉第73條規定尚不夠具體明確，尤其是缺少相應的程序性規定，使得該制度在實際操作中出現偏差。筆者認為，以下實務問題殛待探討。

（一）債權人對保全債權的必要性承擔舉證責任。

從〈〈合同法〉〉第73條的規定可看，行使代位權的“必要”沒有具體標準，只是原則性地規定“怠于行使到期債權”并“對債權人造成損害”。從理論上說，該“必要”是指債權人的到期債權已經存在不能實現的危險，不采取保全措施可能會使該危險變成事實上的損害。在實踐中，除了債務人履行遲延還同時具備以下情形之一的，可視為有行使代位權的必要：1、債務人的數個債權人其到期債權均未獲清償；2、債權人與債務人之間的債權債務關系已進入訴訟或仲裁程序，且通過訴訟保全未能保全到足以清償債務的資產；3、債務人未能履行生效的判決書、調解書或裁決書；4、債務人向該債權人或全體債權人明確表示無力清償部分或全部債權；5、有其他證據證明債務人已處于資不抵債的情形。

有數個債權人的到期債權未獲清償雖然有信用和償債資力兩方面的原因，但足以表明債權人的債權已處于危險狀態。雖然債權人代位權制度是為保全債務人資產，而不是為確保債務人主觀信用而設。但由于債權人代位權的行使不是直接從債務人的債務人處獲得清償，僅僅是對自己的債權加以保全，因而對“對債權人造成損害”從寬理解更符合債權人代位權制度的立法精神。

（二）債務人的訴訟地位

〈〈合同法〉〉第73條僅規定債權人必須且只能通過法院起訴來行使代位權，而無規定相應的當事人訴訟地位。按本條精神，債權人為原告，債務人的債務人為被告，當無異議。而對債務人的訴訟地位，有的認為作第三人，有的認為作證人，還有人認為作共同被告。籠統的規定使實踐部門無所適從。

筆者認為，首先，根據債權人代位權的性質，將債務人列為共同被告是不妥的。因為，債權人行使代位權的內容是債務人的債權，債務人不能成為自身債權的被告。其次，將債務人列為證人也不盡合理，畢竟債務人不是“局外人”，代位權行使的結果與債務人有法律上的利害關系。如果債權人敗訴，債務人的債權將得不到法律上的保護；如果勝訴，則產生債務人債權實現的效果。因此，將債務人列為無獨立請求權的第三人更符合立法精神。

另外，在債權人行使代位權的訴訟過程中，其他具備行使代位權條件的債權人若向法院申請加入訴訟，應當列為共同原告。但必須在法院作出判決之前。若債權人要求追加被代位的債務人的債務人為共同被告，由于其訴訟標的非為同一的，則法院應當告知其另案起訴。訴訟標的為同種類的，則可以以非必要的共同訴訟合并審理。（三）債務人的處分權限制

由于法律規定債權人行使代位權而取得的財產歸屬于債務人，該財產仍處于債務人的支配范圍，如果不加以限制，允許債務人濫施處分權，甚至拒絕受領，則債權人代位權將喪失保全的功能。因此，世界上許多國家都對債務人的處分權作了限制性規定。如：日本判例上，債務人在接到債權人行使代位權的通知后，便不能再從事處分以防礙債權人之代位權行使，而且，債務人也不能再以另一訴訟請求償還其債權；但是它卻可以請求債權人返還超過債權的部分。?

《合同法》第73條對此未明文規定，但對債務人處分權的限制應當是本條固有之意。應包括以下內容：1、債務人不得拒絕受領因代位權行使而取得的財產。否則，債權人有權受領而獲清償。2、債務人不得為防礙債權人行使代位權的處分。如：拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權目的落空的行為。

（四）債權人行使代位權的債權人債權范圍

〈〈合同法〉〉第73條規定，“代位權的行使范圍以債權人的債權為限”。那么，條文中的“債權人”是否僅指行使代位權的債權人？或是所有在客觀上有行使代位權必要的債權人？還是指代位權行使時擁有到期債權的債權人？或是全體債權人？若指全體債權人，其債權如何確定？試作如下分析：

首先，本條規定的“債權人”是指全體債權人。有人認為，〈〈合同法〉〉第73條第一款所述的債權人是指行使代位權的債權人，第二款中的債權人并未特別指明為全體債權人。因此，兩處債權人的外延是相同的，均指行使代位權的債權人。另外，該理解有助于激勵和保護行使代位權的債權人的積極性。這種理解與其說語法上分析的結果，倒不如說是出于保護行使代位權的債權人的考慮。因為，第一款中的債權人是指可能遭受損害并有權行使代位權的所有債權人。

其次，債權人的債權是否以“到期”為必要。〈〈合同法〉〉第73條規定，債務人對第三人行使的債權應當是到期債權，而對債權人的債權并未明確規定為到期債權。一般說來，債務人是否履行債務需待債務到期方能判斷，在此之前不能判斷債權人利益是否受到傷害。因此，全體債權人的到期債權是債權人行使代位權的范圍。但是，債務人對債權人債權的損害也可能發生在債權到期之前。如果債權人的債權在到期之前已有充分證據證明該債權將無法履行也不能行使代位權，或不能將其債權納入代位權的行使范圍，人們懷疑該制度的合理性。故而有學者認為，通過司法解釋來規定債權人提前行使代位權的情形。-顯然，認定“到期”有利于操作，但過于簡單化，而是否造成債權人債權的損害確是問題的本質。對債權人行使代位權是否“必要”的舉證內容同樣適用債權人未到期的債權。

再次，債權人在行使代位權時如何確定訴訟標的。

債權人確定代位權訴訟標的要遵循以下原則：1、“全體債權人的債權”是代位權訴訟標的最大范圍，是法律規定的上限，而行使代位權的債權人有權根據債務人的債務人的具體情況作出選擇。2、代位權的訴訟標的一般不超過債權人的全部到期債權，在有充分證據證明的情況下，可以包括有保全必要的未到期債權。3、就債務人的債務人而言，代位權的訴訟標的不得超過被代位的債務人的到期債權。

另外，由于債權人行使代位權時，可行使的債權范圍往往是不確定的，因此，確定訴訟標的要有一個確定的時間界限。筆者認為，一般應依債權人起訴時為準。但在法院作出判決之前出現新的到期債權，行使代位權的債權人有權要求增加訴訟標的。但不得違反上述原則。

總之，債權人代位權制度應充分體現該制度的保全價值，同時兼顧債務人的處分權。因此，行使代位權條件應從嚴掌握，代位權行使的范圍則應適當擴大。因為，無論是對債務人還是對債務人的債務人，代位權的行使都不構成實體性的損害。

（五）債權人如何獲得清償

眾所周知，在債權人行使代位權之前，債務人有按照合同約定或法律規定清償債務的充分自主權，甚至在代位權行使的過程中也不例外。但對債權人行使代位權而取得的新的責任財產，債權人如何獲得清償，應考慮以下幾個方面：先，代位權行使不僅是保全行使代位權的債權人的債權，也是保全全體債權人的債權利益。因此，因代位權行使而取得的新的責任財產在一定程度上處于全體債權人的監管之下，對全體債權人負責。債務人除非能清償全部到期債權，否則，不得用該財產向部分債權人履行。若要以此財產清償債務，則應按比例清償。

其次，債權人對代位權行使而取得的財產監管畢竟不同于破產財產的監管，債務人對該財產有相對的自主權，而且，該財產的取得是債權人行使代位權的結果，行使代位權的債權人對自身債權的保護又更為迫切與必要，其行使的條件又相當嚴格。因此，在債務人同意的情況下，行使代位權的債權人可以從債務人的債務人處直接獲得清償，或接受債務人的清償。-若有若干債權人行使代位權，則按比例清償。

另外，如果債權人行使代位權取得的財產與債務人遲延履行的債權屬同種類，則可以主張適用抵銷。若不足以抵銷若干行使代位權的債權人的債務，則按比例清償。不僅便利了訴訟，也降低了交易成本。

總之，對以新的責任財產清償債務的程序安排，既要尊重債務人財產處分的自主權，又要對其加以一定的限制；既要體現債權人平等原則，又要充分考慮對行使代位權的債權人以鼓勵，避免出現怠于行使代位權的債權人“坐享其成”的現象。從而實現當事人之間的利益平衡。

四幾點建議

（一）立法體例的調整

債權人代位權制度作為債的保全制度理當規定在《民法典》的債法總則中，與債的擔保制度處于同等地位。雖然在債的履行中，債務人用債權人行使代位權取得的財產來償債，但就其本質而言，它不屬債的履行范疇。由于代位權的行使體現了債的對外效力，是債的效力擴張，與債的效力有一定聯系。因此，《合同法》將該制度規定在債的履行當中不盡合理。然而，在我國〈〈民法典〉〉尚未制定、〈〈民法通則〉〉又缺少相應規定的情況下，將該制度在〈〈合同法〉〉中先行規定不失為務實且明智之舉，也充分體現了社會對該制度的迫切需要。但從長遠的目光看，債權人代位權制度應隨著〈〈民法典〉〉的制定而回到其本來的位置，進而提升該制度在債法中的地位。

（二）適當增加債權人行使代位權的權種

〈〈合同法〉〉第73條規定，代位權行使的內容為債務人的“到期債權”，但專屬于債務人自身的除外。可見，〈〈合同法〉〉排除了未到期債權以及債務人的其他權利成為代位權標的的可能性。然而，代位權內容的狹窄導致債權人代位權制度功能的減弱。例如，債務人的債權已經法院判決、調解或仲裁機關裁決，但債務人的債務人未能履行生效法律文書。按〈〈合同法〉〉第73條精神，債權人因不能代位行使債務人的申請強制執行權而無法保全債權。因此，適當增加代位權的權種是增強該制度生命力的重要方面。

〈〈法國民法典〉〉第1166條規定：“但債務人得行使其債務人的一切權利和訴權，權利和訴權未屬于債務人個人者，不在此限。”〈〈日本民法典〉〉第423條規定：“債權人為保全自己的債權，可以行使屬于其債務人的權利。”〈〈西班牙民法典〉〉、〈〈意大利民法典〉〉以及臺灣地區的立法均規定了廣泛的代位權。最高人民法院經濟審判庭的專家認為，代位權內容主要是財產權利，但還包括訴訟上的權利。如代位起訴、申請強制執行權利，還包括為保全債務人權利的行為。如，中斷訴訟時效、請求為權利登記等權利。?可見，適當增加債務人的代位權權種已成為當代立法的趨勢。結合各國立法及我國的債法實踐，在今后的立法中應增加以下代位權內容：1、物權及物上請求權。如所有物權返還請求權。2、形成權。如合同解除權、對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤消權和變更權。3、債權人代位權或撤消權。4、訴訟法上的權利或公法上的權利。-

（三）運用司法解釋增強操作性

債權人代位權制度兼具實體法與程序法的特點，且內容遠超合同履行本身。僅憑〈〈合同法〉〉的概括性規定，無法滿足司法實踐的需要，不足以實現該制度的立法目標。就其原因，有如下幾個方面：首先，人們對《合同法》第73條規定的實體性內容尚有不同的理解。如，代位權的內容能否作擴大解釋；債權人在行使代位權時應承擔何種義務等。其次，程序性內容尚不充分。如前文提及的債務人的訴訟地位如何確定；如何判斷代位權有無行使的必要；債權人債權的范圍如何確定；代位權行使而取得的財產如何清償等都是代位權制度不可或缺的內容。再次，一些實用主義的法律規定及實踐中主觀任意的法律理解，導致債權人代位權行使中的功利主義傾向。如，最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第300條規定了債權人的直接請求權，它的直接受償效果更讓行使代位權的債權人效仿。相反，盡管該規定第297-299條充分體現了法律對債權人的平等保護，卻因司法實踐中“先下手為強”的功利主義行為破壞殆盡，且此觀念遠非近期可消除。因此，國家有權部門作出嚴格、具體的司法解釋不失為推動債權人代位權制度目的實現的有效途徑。作者簡介吳清旺1989年畢業于杭州大學法律系西南政法大學法學碩士西南政法大學民商法博士生浙江星韻律師事務所專職律師

吳清旺：西南政法大學民商法博士生本文發表于《西南政法大學學報》1999年第4期

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